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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO XXXXXXXXX
Agravantes: Associação Empresarial de XXXXX/XX – ACIAR e Jair José Comiran
Agravado: Ministério Público do Estado do XXXXXXX
Processo de origem nº. 0000000-00.0000.0.00.0000– PROJUDI – Ação Civil
Pública por Ato de Improbidade Administrativa com pedido liminar de
Indisponibilidade de Bens - Vara Cível da Comarca de Realeza, Paraná.
XXXXXX EMPRESARIAL XX XXXX/XX - XXXXXX, inscrita
no CNPJ/MF sob nº. 00.000.000/0000-00, com sede na Rua XXXXXX, nº. 000, centro,
na cidade de XXXXX XXXX XXXXX XXXX, representada pelo Presidente XXX XXXX
XXXX, casado, empresário, inscrito no CPF/MF sob nº. 000.000.000-00 e portador da
Cédula de Identidade nº. 0.000.000-0 SSP/PR, residente e domiciliado na Rua XXXX
XXXXX, nº. 00, Bairro XXX XXXXXXX, na cidade de XXXXXX, Estado de XXXXXX e
XXXXX XXXXX XXXXX, brasileiro, casado, inscrito no CPF/MF sob nº.
000.000.000-00 e portador da Cédula de Identidade nº. 0.000.000-0 SSP/PR,
residente e domiciliado na Rua XXXXXXX, nº. 00, Centro XXXXX, na cidade de
XXXXXX, XXXXX,, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, não se
conformando, venia permissa maxima, com a r. decisão que deferiu pleito de liminar
de indisponibilidade de bens, formulado na Ação Civil Pública por Ato de Improbidade
Administrativa nº. 0000000-00.0000.0.00.0000- XXXXXX, originária da Vara Cível
da Comarca de XXXXX(XX), onde vem, por esta razão, interpor o presente recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
C/C
PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO DO ATO IMPUGNADO,
estribado nos arts. 522 usque 529, todos do Caderno Buzaid, em razão das
justificativas abaixo delineadas.
INDICAÇÃO DOS NOMES E ENDEREÇOS DOS ADVOGADOS
Os Agravantes, com supedâneo no 524, inc. III, da Legislação
Adjetiva Civil, informam o nome e endereço do advogado habilitado nos autos,
apto a ser intimado dos atos processuais ora em tablado:
DOS AGRAVANTES: XXXX XXXX XX XXXX, inscrito na Ordem dos Advogados
do Brasil, Seção do XXXXX, sob o nº. 00.000, com escritório profissional sito na
Avenida XXXXX XXXX XXXXX, nº. 00- Centro – Cidade de XXXX XXXX do
Sudoeste (XX), CEP: 00.000-000, em cujo nome se requer sejam feitas as
intimações referentes a este agravo de instrumento, sob pena de nulidade;
DO AGRAVADO: XXXX XXXX XXXX, Promotora de Justiça na Comarca de
XXXX, Estado do XXXX e XXXX XXXX de XXXX XXXXX, Promotora de Justiça
na Comarca de XXXX, Estado do XXXXXX, com endereço na Rua XXXX, nº. 00–
Centro – XXXXX (XX), CEP: 00.000-000.
DA TEMPESTIVIDADE DESTE RECURSO
O recurso, ora agitado, deve ser considerado como
tempestivo, porquanto os Requeridos foram intimados da decisão liminar de
indisponibilidade de bens em 19/08/2015 e 20/08/2015, respectivamente,
consoante se comprovam pelas certidões ora anexadas.
Contando-se do decêndio legal (CPC, art. 522) apropriado ao
presente, temos como plenamente tempestivo este Agravo por Instrumento.
FORMAÇÃO DO INSTRUMENTO
Informam mais os Agravante que instruíram o presente
recurso com cópia integral do processo originário, entre cópias facultativas e
obrigatórias, bem como documentos que comprovam a representação processual, onde,
desde já, declara-se como sendo autênticos e conferidos com os originais, sob as
penas da lei (CPC, arts. 525 c/c art. 365, inciso IV).
Requer-se, por fim, o processamento do presente recurso,
sendo o mesmo distribuído a uma das Câmaras Cíveis deste Egrégio Tribunal de
Justiça, em caráter de urgência, para que seja, sobretudo, submetido à análise do
pedido de efeito suspensivo da decisão guerreada, reformando-se, ao término, o
decisum recorrido.
Respeitosamente, pede deferimento.
XXXXXXX (XX), 00 de agosto de 2016.
XXXX XXXX XX XXXX
OAB/SP 00.000
RAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
AGRAVANTES: ASSOCIAÇÃO EMPRESARIAL DE XXXXX /XX– ACIAR e XXXX XXXXX
XXXXXXX
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO XXXXXXXX
Processo de origem nº. 00000000-00.0000.0.00.0000– XXXXXXX– Ação Civil
Pública por Ato de Improbidade Administrativa com pedido liminar de
Indisponibilidade de Bens - Vara Cível da Comarca de Realeza, Paraná.
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ
COLENDA CÂMARA CÍVEL
PRECLAROS DESEMBARGADORES
DOS FATOS E DO DIREITO (CPC, art. 524, inciso I).
(1) – ALÍGERAS CONSIDERAÇÕES DO PROCESSADO
Articula o Agravado que os atos de improbidade
administrativa resultam da investigação realizada no Inquérito Civil nº. XXXX-
0000.00.00-0, no qual foram constatadas várias irregularidades na contratação da
empresa Cecconi Produções de Shows e Eventos Ltda, para prestação de serviços de
infraestrutura física e operacional para a realização dos shows artísticos realizados na
Exporeal 2012.
Aduz que para montagem da estrutura física dos shows do
evento foi publicado edital de licitação, pregão presencial nº. 62/2012, tipo menor
preço, tem como objeto a contratação de empresa para prestação de serviços da
Exporeal 2012.
Ainda, articula que o objeto do certame foi especificado como:
prestação de serviços para a realização da exporeal; estrutura para fechamento da
arena de shows; portal de entrada com guichês de bilheteira, catracas e grades; grades
para isolamento; camarins, palco, som, luz, gerador, camarotes, cobertura de 1.600m²;
vans, translado local dos artistas; hospedagem; diárias de alimentação; segurança
dentro da arena; banheiros químicos; decoração; produção e alimentação/bebidas da
camarim; ingressos de segurança; pirâmides; equipe de carregadores para carga de
descarga dos equipamentos artísticos; transporte terrestre e aéreo dos artistas,
consignando o preço máximo de R$ 179.000,00 (cento e setenta e nove mil reais).
Procedido à abertura do certame, compareceu ao ato a
empresa Cecconi, que apresentou uma proposta de R$ 179.000,00 (cento e setenta e
nove mil reais), sendo que na mesma data foi assinado o contrato de prestação de
serviços.
Aduz o Agravado que inúmeras ilegalidades foram
encontradas no processo licitatório, pois na data de 23 de julho de 2012 em
reportagem jornalística escrita, a requerida Cecconi Produções de Shows e Eventos
Ltda já tinha sido contratada para a realização do evento, sendo que somente em 15 de
outubro de 2012 foi publicado edital para a contratação da infraestrutura física e
organização do evento.
Aduz o Agravado invocando depoimentos produzidos
unilateralmente que a licitação há havia sido acertada, pugnando pela sua anulação.
Ainda, articula que os requeridos Eduardo André Gaievski,
Fernandes da Silva Borges e a empresa Cecconi simularam o processo licitatório
pregão nº. 62/2012, tendo como objeto a prestação de serviços para a realização da
EXPOREAL 2012, sendo o valor fixado em R$ 179.000,00 (cento e setenta e nove mil
reais).
Aduz ainda que o processo licitatório não atendeu o
princípio da publicidade, ao passo que o edital foi publicado em 24/10/2012 e a data
da abertura ocorreu em 06/11/2012, sendo que decorreram apenas 07 (sete) dias
uteis, quando pela legislação são necessários 08 (oito) dias uteis.
Por fim, requer anulação do procedimento licitatório e, por
conseguinte a condenação dos requeridos em atos de improbidade administrativa, bem
como postula a decretação da indisponibilidade de bens dos requeridos.
(2) – A DECISÃO RECORRIDA
A Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa
com pedido liminar de indisponibilidade de bens, acima destacada, fora promovida
contra os Requeridos, ora Agravantes na data de 05 de agosto de 2015. Os autos foram
autuados e feitos conclusos para a MM. Juíza que decidiu (decisão recorrida), da
seguinte forma:
(...).
Assim, determino a indisponibilidade de bens dos
requeridos, em valor atualizado a ser indicado pelo
Contador Judicial, correspondente a: (i) valor do
contrato firmado entre a Associação Empresarial de
XXXXX-XXXXX e a empresa Cecconi Produções de
Shows e Eventos Ltda e adimplido com recursos
provenientes do erário municipal; (ii) duas vezes o valor
do contrato, a título de eventual multa civil.
Assim, por ora, defiro o bloqueio de R$ 537.000,00
(quinhentos e trinta e sete mil reais). Tal valor é relativo
ao contrato celebrado entre a corré ACIAR e a empresa
Cecconi, custeado com recursos públicos, no montante
de R$ 179.000,00 (cento e setenta e nove mil reais) e a
eventual multa civil, no montante de duas vezes o valor
do contrato (R$ 358.000,00 – trezentos e cinqüenta e
oito mil reais).
Proceda-se ao bloqueio imediato, independentemente de
atualização monetária, do valor indicado via Sistema
XXXXXX, de contas bancárias, em nome dos requeridos
XXXXX XXXX XXXXX, XXXXX da Silva XXXXXX, XXXX
XXXX XXXXX, XXXXX– Associação Empresarial de
XXXXX, XXX José XXXXX, XXXX Produções de Shows e
Eventos Ltda e XXXXX XXXXX.
Proceda-se a pesquisa pelo sistema XXXXX de veículos
registrados em nomes dos requeridos XXXXX XXXXX
XXXXX , XXXXXX da Silva Borges, XXXXX XXXXX
XXXXX, XXXXX – Associação Empresarial de XXXXX,
XXXX José XXXXXX, XXXXX XXXXX de Shows e
Eventos Ltda e XXXX XXXXX, procedendo-se a restrição
de transferências dos eventuais veículos encontrados.
Após, oficiem-se às cooperativas de crédito, XXXXX,
XXXXX, XXXXX, para que realize o bloqueio de
eventuais valores que constem assentados nestas
instituições em nome dos requeridos XXXXX XXXXX
XXXXX, XXXXX da Silva Borges, XXXXX XXXXX XXXXX,
XXXXX – Associação Empresarial de XXXXX, XXXX
XXXX XXXXXXXXX, XXXXXX XXXXX de Shows e
Eventos Ltda e XXXXX XXXXXXX.
Oficie-se ao Cartório de Registro de Imóveis de XXXXX,
informando a decretação da medida acima, com
indisponibilidade dos imóveis em nome dos requeridos
XXXXX XXXX XXXXX, XXXXX da Silva Borges,
XXXXXXX XXXXXX XXXXX, XXXXX – Associação
Empresarial de XXXXXXXX, XXX José XXXXXX, XXXXX
XXXXX de Shows e XXXXX Ltda e XXXXX XXXXX,
necessários ao ressarcimento dos danos ao erário e
custeio da multa civil, na forma consoante do
dispositivo desta decisão, de tudo informado este r. juízo,
sem prejuízo de enviarem a certidão do Indicador Real e
Pessoal (arts. 132, inciso IV, c.c. arts. 138 e 139, todos
da Lei nº. 6.015/73), tanto desses requeridos quanto dos
respectivos cônjuges, quando for o caso.
Oficie-se a todos os Cartórios de Registros de Imóveis do
Estado do XXXX, noticiando a decretação da medida,
bem como para que aqueles informem sobre a existência
de imóveis em nome dos requeridos, sem prejuízo de
enviarem a este r. juízo certidão do Indicador Real e
Pessoal (arts. 132, inciso IV, c.c. arts. 138 e 139, todos
da Lei nº. 6.015/73), tanto desses requeridos quanto dos
respectivos cônjuges, quando for o caso, nos termos da
Ordem de Serviço 17/09, item 02, da Douta
Corregedoria-Geral de Justiça do Estado do XXXX.
Oficie-se à Comissão de Valores Mobiliários e às Juntas
Comerciais de todos os Estados da Federação,
informando-as sobre a decretação da medida cautelar de
indisponibilidade de bens e para que comuniquem este
Juízo sobre a existência de ações ou cotas sociais em
nome dos requeridos XXXXXX XXXX XXXXXX, XXXXX
da Silva Borges, XXXXX Aparecida XXXXX, XXXXX –
Associação Empresarial de XXXXXX, XXXX José
XXXXXXX, XXXXXXX XXXXXX de Shows e XXXXX Ltda
e XXXXX XXXXX bloqueando-as.
Assim, verifica-se que a decisão guerreada é vaga e
imprecisa em seu conteúdo, inclusive contrariando a jurisprudência, razão quais os
Agravantes, tempestivamente, interpõem o presente recurso.
(4) – DAS RAZÕES PARA A REFORMA
4.1. PRELIMINARMENTE
4.1.1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA ASSOCIAÇÃO E DO PRESIDENTE
A legitimidade ativa e passiva em matéria de tutela coletiva é
questão importante para fins de manejo dos instrumentos processuais pertinentes à
defesa de interesses difusos, direitos coletivos e direitos individuais homogêneos. Em
matéria de legitimação ativa, o amplo rol de entes é necessário para fins de que se
confira a devida efetividade na prestação jurisdicional por tal meio de tutela processual.
O Ministério Público, como legitimado extraordinário nas ações coletivas, tem sua
presença no pólo ativo justificada pelo interesse social que defende, exercendo função
pública pautada pela concretização do direito objetivo.
Todavia há que se considerar a legitimidade das partes
Requeridas ora Agravantes, bem como os demais requisitos legais pertinentes para se
aferir igualmente a LEGITIMIDADE dos mesmos como condição essencial para que
possa ou não falar em responsabilidade na espécie desses autos.
Os Agravantes são partes manifestamente ilegítimas para
figurarem no pólo passivo nesta ação, pois não tiveram qualquer participação no
certame, bem como não receberam qualquer valor, sendo que a licitação foi
desenvolvida pelo município, tendo como vencedora a empresa Cecconi, a qual recebeu
diretamente os recursos.
A inicial ministerial DEMONSTRA que não possuem
qualquer direito contra os ora Contestantes, já que o objeto desta ação é muito mais
amplo e ainda em face da relevância de que a inicial pode e merece inclusive ser
considerada INÉPTA, posto que sequer delineia a conduta dos ora Contestantes, se
limitando vagamente em denúncia vazia, abstrata e cheia de ilações vagas de
depoimento de alegações da também Co-ré XXXXXX XXXXXX DE SHOWS E EVENTOS
LTDA ME e SEU REPRESENTANTE, de que teria existido um contrato de gaveta que a
ligava aos ora Contestantes, porém não se desincumbindo o Ministério Público desse
ônus de comprovar a veracidade de tais fatos alegados.
A solidariedade resulta da lei e não pode ser presumida. Os
Contestantes não foram responsáveis por qualquer pagamento realizado à corré citada
na inicial. Vale dizer todo pagamento foi realizado diretamente entre o Município e a
corré XXXX XXXXX DE SHOWS E EVENTOS LTDA XXXXX, não podendo, pois
responder por eles sob pena de grave infringência constitucional (Constituição Federal
art. 5º, II), pois ninguém pode ser constrangido a fazer o que a lei não manda ou
impedido de fazer o que a lei não veda.
Destarte, toda e qualquer eventual responsabilidade por
eventuais danos causados, não podem ser atribuídos aos Agravantes, pois não tiveram
qualquer participação no processo licitatório e não receberam qualquer valor, sendo a
associação uma mera fomentadora do desenvolvimento municipal.
Assim sendo, nos termos supramencionados verificando-se a
ILEGITIMIDADE PASSIVA dos Agravantes, REQUER-SE digne Vossa Excelência em
determinar a exclusão de ambos do pólo passivo da presente Ação Civil Pública, por
ser medida de direito e justiça.
4.1.2. DA CARÊNCIA DE AÇÃO E FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL EM
RELAÇÃO A ASSOCIAÇÃO E AO SEU PRESIDENTE
Tendo em vista que a Carência de Ação é a conseqüente
falta de qualquer uma das condições para o efetivo exercício do direito de ação, quais
sejam legitimidade das partes, interesse processual e possibilidade jurídica do pedido,
entendemos que a presente demanda não deverá prosperar quanto aos Agravantes
pelos motivos a seguir expostos.
É cediço na doutrina e jurisprudência majoritária que
ausente qualquer uma das condições da ação o processo será extinto sem a resolução
do mérito nos termos do artigo 267, VI do CPC. No caso em espeque o que se
demonstrará é justamente a ausência de uma das condições da ação cuja arguição
obrigatoriamente deva ser em preliminar.
A ausência da condição a qual referimos é o interesse de
agir que, além de ser condição essencial à formação da ação permite que o Estado
exerça a jurisdição, a tutela jurisdicional a satisfazer o alegado pela parte propositora
de determinadas ações, no caso o XX/XX sobre aqueles que não prestaram conduta de
modo espontâneo como requer o Estado Democrático de Direito apregoado em nossa
Carta Magna Pátria de 1988.
O interesse de agir, largamente insculpido na doutrina
processualista acertada, deve ser objeto de estudo em todas as ações a permitir que a
relação processual instaurada obtenha os fins almejados quando do uso do processo
para obter a tutela em determinada situação contrária aos comandos normativas
existentes.
Em Teoria Geral do Processo, Antonio Carlos Araújo Cintra,
Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, 19a ed, Malheiros, São Paulo, pg.
259, expõem de forma clara e objetiva que o interesse de agir:
[...] assenta-se na premissa de que, tendo embora o Estado o
interesse no exercício da jurisdição (função indispensável
para manter a paz e a ordem na sociedade), não lhe convém
acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se
possa extrair algum resultado útil. É preciso, pois, sob esse
prisma, que, em cada caso concreto, a prestação solicitada
seja necessária e adequada. Repousa na necessidade da
tutela jurisdicional na impossibilidade de obter a satisfação
do alegado direito sem a intercessão do Estado [...]
O que resta evidenciado na citação acima é de que a
adequação e a necessidade de se obter uma tutela jurisdicional não impliquem na
impossibilidade de se obter um provimento jurisdicional útil, como no caso em tela
onde não se constata irregularidades dos Contestantes de acordo com a legislação
municipal.
Chiovenda e Carnelutti nos deixaram a Filosofia do Direito
Processual Civil, e do processo em sentido lato sensu, de onde retiramos que o processo
civil opera para combater a lide, a injustiça, o germe da discórdia.
Tido como um dos grandes nomes da filosofia processual
moderna, William Couto Gonçalves, em Uma Introdução à Filosofia do Direito
Processual - Estudos sobre a Jurisdição e o Processo Fundamentado uma
Compreensão Histórica, Ontológica e Teleológica -, Lumen Juris, Rio de Janeiro,
2005, pg. 88, nos traz o seguinte pensamento a respeito das Condições da Ação:
[...] Surgem às condições da ação: possibilidade jurídica do
pedido, interesse (utilidade, necessidade, adequação) e
legitimidade. Na sua teoria sobressai o princípio da
inadmissibilidade das demandas inviáveis que tem, ao fundo,
o propósito deliberado das demandas inviáveis que tem as
instituições, o Estado, de esforço inútil, Vê-se, assim,
contextualizada a ação como um direito cívico fundamental
que se extrata das Constituições Contemporâneas [...]
A falta de interesse processual deverá ser preenchida sempre,
não somente por ser um pressuposto processual, por ser condição da ação e sim, para
deixar claro ao Estado/Juiz que o provimento jurisdicional buscado por meio da ação,
do processo terá utilidade no campo prático.
Não basta demonstrar que o bem da vida buscado por meio
do processo é objeto de litígio (no sentido gênero), é dever da parte que se socorre do
poder jurisdicional do Estado, demonstrar no campo prático, qual a utilidade de sua
pretensão.
Note que na presente ACP, o XX/XX, arraiga fatos sem a
consistência probatória necessária – já que alega SEM PROVAS supostas relações entre
os Agravantes e a corré XXXXX PRODUÇÕES DE SHOWS E EVENTOS LTDA XXXX– e
contraria ao que há na prática, pois, os contestantes estariam diretamente submetidos
ao crivo da administração municipal e a ela também deve responder.
Com efeito, o MP deixou de comprovar também qualquer
ligação entre os Agravantes e o Município. Tudo nos autos se baseia no disse-disse.
E neste mister, corrobora com a linha de raciocínio ora
acertada, o entendimento de XXXXXX XXXX XXXX XXXXX, XXXX XXXXX XXXXX
de Almeida e XXXXX XXXXX em Curso Avançado de Processo Civil, v. 1, 8 ed,
Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, pg. 130.131, senão vejamos:
[...] O interesse processual esta presente sempre que a parte
tenha a necessidade de exercer o direito de ação (e,
consequentemente, instaurar o processo) para alcançar o
resultado que pretende, relativamente à sua pretensão e,
ainda mais, sempre que aquilo que se pede no processo
(pedido) seja útil sob o aspecto prático [...] nasce portando, da
necessidade da tutela jurisdicional do Estado, invocada pelo
meio adequado, que determinará o resultado útil pretendido,
do ponto de vista processual. É importante esclarecer que a
presença do interesse processual não determina a
procedência do pedido, mas viabiliza a apreciação do mérito,
permitindo que o resultado seja útil [...]
Observe Ínclito Julgador, que o legislador processual pátrio,
ao estipular no inciso VI do art. 267 do CPC que o processo será extinto sem resolução
do mérito quando não restarem presentes qualquer das condições da ação, buscou
impedir que o judiciário fosse “entupido” de causas cujos provimentos não surtissem
efeito algum na prática, que as decisões, sejam declaratórias, constitutivas ou
condenatórias, não importassem alteração prática no seio do litígio, em tese, dirimido.
Novamente voltamos a demonstrar: Não terá efeito algum
qualquer provimento jurisdicional advindo da presente ACP, pois, como já
demonstrado anteriormente e nos documentos que instruem a presente peça, os
Agravantes não auferiram lucros, sequer existe qualquer documento que
comprovem sua participação ou ligação com a licitação em exame, sendo,
portanto partes ilegítimas para responderem nesta ação.
Assim, não há o que se falar em preenchimento da condição
da ação por ausência do interesse de agir do Ministério Público.
Para restar claro e evidente a presente preliminar e não
deixar dúvidas quanto sua existência, oportunizando segurança quando do julgamento
da presente ACP, válido colacionarmos nesta, os ensinamentos de Marcelo Abelha
Rodrigues em Manual de Direito Processual Civil, 4 ed, Revista dos Tribunais, São
Paulo, 2008, pg. 140/141:
[...] Quando propomos uma demanda de índole processual é
porque temos uma necessidade concreta (resultante da
insatisfação ou resistência a uma pretensão) e porque
julgamos que essa necessidade só pode ser satisfeita com um
provimento jurisdicional [...] Analisando a situação concreta
trazida à demanda (e aqui também o direito material) o
Estado-juiz verifica, em juízo sucessivo: a) se há realmente a
necessidade concreta de tutela apontada pelo demandado; b)
se o provimento reclamado (bem processual-provimento
solicitado) seria realmente apto ou adequado para debelar
aquela necessidade. Portanto, havendo juízo negativo em uma
dessas situações (falta necessidade ou falta adequação), o
Estado entende inexistir o interesse, justamente porque inútil
seria o provimento solicitado [...]
De todo o transcrito, resta-nos que a impossibilidade jurídica
da demanda é verificada num plano abstrato e a falta de interesse de agir, num plano
concreto, pela análise dos dados do conflito de interesses em relação a ele.
De, outrossim, o provimento solicitado pelo MP/PR e o
processo ou o procedimento utilizado, qual seja, a ACP, embora possíveis, não são ou
serão úteis aos Agravantes porque absolutamente inadequados aos olhos do Estado
que não tem os meios necessários a embasar uma decisão condenatória a obrigar o
cumprimento de uma obrigação já satisfeita, pois, os Agravantes não tiveram ganhos e
relação com os valores alegadamente repassados a outra co-ré que os recebeu
diretamente do Município, como comprovado pela documentação anexa.
Portanto não poderia ser diferente a presente preliminar em
que protestamos pela declaração de carência de ação – art. 301, XX e art. 267, VI do
CPC – na presente Ação Civil Pública em face das Contestantes pelas razões
anteriormente declinadas.
4.2. DA INEXISTÊNCIA DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR
PARTE DOS AGRAVANTES
Dispõe a Lei 8.429/92 (a chamada "Lei de
improbidade administrativa"), em seu art. 3°, que "as disposições desta Lei são aplicáveis,
no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra
para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer
forma direta ou indireta", considerando-se ato de improbidade administrativa que
causa lesão ao erário "qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres
das entidades referidas no artigo 1º desta lei".
Ao contrário do entendimento que parece pontuar a inicial,
contudo, é certo que essa Lei não estabeleceu participaram do ato tido por
lesivo , nem muito menos responsabilidade quê seja "automática" daqueles que,
sob qualquer forma direta ou indireta, "concorreram" para a prática e execução do ato
dito ímprobo, sendo no caso em exame os Agravantes não contribuíram ou se
beneficiaram com o ato considerado ímprobo pelo Agravado, pois a licitação foi
desenvolvida pela municipalidade, tendo como vencedora a empresa Cecconi, sem a
participação em nenhuma de suas fases da associação e do seu presidente à época,
bem como os recursos públicos objeto do certame, foram transferidos diretamente para
a empresa Cecconi Produções de Shows e Eventos Ltda, conforme ofício expedido pela
municipalidade descrito à fl. 11 da inicial.
Isto porque, como parece .
óbvio, nem. todos os que
concorrem - de qualquer forma - para um determinado ato, podem ser por
ele responsabilizados.
E a razão é simples: a responsabilidade jurídica, como
sempre advertiu a doutrina, e em especial a do direito penal não decorre pura e
simplesmente da mera participação ou contribuição para um ato do qual decorra
violação à lei. Essa visualização "mecânica" ou natural da relação de causalidade (do
nexo causal) foi desde logo afastada pelo Direito, pela manifesta impossibilidade e,
sobretudo, pela manifesta injustiça de se buscar responsabilizar os infinitos
"participantes", dentre as infinitas "causas", que atuaram na eclosão de um ato ou
evento específico.
Com efeito, e como leciona o respeitado penalista ALBERTO
SILVA FRANCO1
, "a afirmação de que é causal toda aquela condição do resultado que,
suprimida mentalmente, o faria desaparecer, não poderia ser acolhida sem limites,
porque o retrocesso causal poderia atingir o infinito".
Nesse sentido, a definição de que é causa, para fins de
responsabilidade jurídica - deve ser sempre objetivos, uma vez que, como já
alertava o E. min. VICENTE XXXXXXXXX2
, "o princípio da personalidade impede
que a infração cometida por uma pessoa seja, em suas conseqüências, suportada
por outra".
A doutrina civilista, neste particular, não discrepa do
entendimento exposto, repudiando as interpretações que visem "atribuir a um dano
um número infinito de causas", pois "elas tenderiam a tornar cada homem
responsável por todos os males que atingem a humanidade", como advertem
XXXXXXXX e XXXXXX3. Sendo por isso mesmo correta a conclusão, de
XXXXX XXXXXX XXXXXXXX4, de que o agente só deveria responder "pelos danos
que se prendessem a seu ato por um vínculo de necessariedade. Pelos danos
conseqüentes de causas estranhas, responderiam os respectivos agentes".
Basta pensar que, na hipótese em exame, todas as pessoas que
participaram da formação e execução daqueles: contratos, inclusive secretárias,
operários de construção e demais funcionários das empresas supostamente envolvidas -
"concorreram", "direta ou indiretamente", para a produção do ato que o Parquet reputa
lesivo, e nem por isso se vai dizer que todas elas deveriam ser responsabilizadas, ou,
ainda, igualmente responsabilizadas; nem mesmo que todas deveriam figurar no pólo
passivo desta ação.
Entre nós, XXXXXX XXXXX anotou que "se
fisicamente, ou metafisicamente, logicamente ou ontologicamente, aqueles elementos,
sem os quais o acontecimento danoso não teria acontecido, têm todos, ou quase todos,
1
Cf. Código penal e sua interpretação jurisprudencial. Vol I. Tom I – parte geral. 6ª ed. RT, p. 000.
2
Cf. RT 000/000.
3
Cf. Droit Civil. Les Obligations. p. 47. apud, XXXX XXXX da Silva XXXXX, Responsabilidade Civil, 7º ed. Forense, XX, 1996, p. 78.
4
Citando lições de XXXXX XXXXX e XXXXX e XXXXX(Cf. Responsabilidade Civil, 6ª ed. Saraiva, 1995, p. 387).
o caráter de elementos causais, ou de concausas, juridicamente, pelo contrário, não se
podem reputar causas senão unicamente os fatos ilícitos5. Deste modo, e como afirma
XXXXX XXXXXX, Professora Titular de Direito Penal da Universidade de Barcelona,
"solo tienem significación jurídica aquellos comportamientos causales respecto dei
resultado cuando este pueda ser pensado finalmente em virtude de sua alcanzabilidad o
evitabilidad6".
É sabida, portanto, a necessidade de se precisar não apenas
quais sejam as chamadas "causas relevantes", ou "condicionantes" à produção de um
determinado evento, mas tamb ém de se eliminar os fatores e condutas
que não contribuíram para esse evento, bem como aqueles outros cuja eventual
contribuição para o evento se considere dentro da legalidade ou juridicamente
aceitáveis. Em suma: de se estabelecer, lição de XXXXXXX, o juízo pelo qual um
determinado fato será considerado obra de um específico sujeito7
, ou nas palavras de
XXXXXXXXX, o pertencer um fato, como ato, à pessoa8
.
É preciso, pois, que se possa estabelecer imputação
objetiva entre a conduta realizada pelos agentes envolvidos e a produção de seu
resultado jurídico. Cada participante do ato, ou do evento, neste sentido, somente será
responsabilizado na medida da conduta que praticou, e na medida das
conseqüências que essa conduta pôde - por si mesma - produzir, ou influir
na realização, do evento ilícito. Isso implica também, mas não apenas, analisar a
atuação efetiva do agente, seu controle sobre a produção dos resultados e,
principalmente - se lhe era possível ou razoável prever esses mesmos resultados9
.
Nesse sentido, pode:-sê 'desde logo afirmar que, para
determinados funcionários (secretárias, operários) 'e mesmo com relação a
determinados "participantes", não é possível nem em tese atribuir-se
responsabilidade por aqueles contratos - e isso sem nem mesmo se precisar discutir a
alegada ilicitude dos negócios -, quer porque estavam fora de seu controle aqueles
5
Comentando a teoria de Tomaso Mosca, presente em Nuovi studi e nuova dottrina sulla colpa nel dirrito civile, penale el amministrativo
(cf. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências, 5º ed. Saraiva, 1980, p. 349).
6
Cf. Imputación objetiva. Temis, Bogotá, 1989 p. 74.
7
Apud, Helena Larrauri. Imputación objetiva. Temis, Bogotá, 1989, p. 65.
8
Cf. Teoria geral do direito. Trad. Antonio Carlos Ferreira, Lejus, 1999, p. 428.
9
Na lição de Helena Larrari, “el criterio que permite imputarle um hecho y diferenciarlo de los acontecimientos
accidentales es esta objetiva finalidad (objetktive Zweckhaftiqkeit). De este modo puede afirmarse que som imputables
aquellos resultados que pueden ser pensados como colocados finalmente. “Cf. op. cit. p. 73).
neg ócios ; quer porque fora de seu conhecimento e função controlar ou
prever as implicações daqueles contratos; enfim: por que à sua conduta, embora
"naturalmente" ligada, em alguma medida, à formação e execução daquele ato, não se
pode imputar objetivamente o resultado tido por lesivo, sem que se cometa flagrante
injustiça.
Sobre o tema, embora se referindo à ação popular,
pronunciou-se o E. Superior Tribunal de Justiça:
"Pois bem, o art. 6.° da Lei da ação popular determina que:
devem ser citadas todas aquelas pessoas as quais se arrola
no dispositivo legal que, de alguma forma, se
responsabilizaram pela formação do ato, ou seja, que
contribuíram para seu nascimento, embora de forma não
válida e ineficaz. É o que se depreende, inclusive, da parte
final da norma "que tiverem dado oportunidade à lesão".
Ora, agir ao contrário seria imputar responsabilidade
objetiva àquele que não ensejou ou não deu causa à lesão,
uma vez que o resultado danoso só pode ser imputado a
quem lhe deu causa efetiva, por ação ou omissão.10
"
O ato lícito e adequado "não pode ser considerado co-autoria
ou participação em conduta futura proibida"11
. Essa também a conclusão de GÜNTHER
JAKOBS, Professor Catedrático de Direito P e n a l e F i l o s o f i a d o D i r e i t o d a
U n i v e r s i d a d e d e B o n n Alemanha:
"Se as prestações necessárias para cometer um delito são
aportadas de forma sucessiva por várias pessoas, só
respondem, e em tal caso, sempre — aqueles sujeitos cujo
comportamento tenha o sentido de sair do papel de
cidadão respeitoso com os demais”.
Também é pacifico o entendimento da doutrina de que
10
Cf. STJ, REsp nº. 171.317, Rel. Min. XXXXX Vidigal.
11
Cf. Damásio E. de Jesus, op. cit, p. 49.
somente se consideram atos de improbidade administrativa - com prejuízo ao Erário - os
atos que tenham sido praticados com o dolo específico de afetar o patrimônio
público. De fato, já resta superado (se algum dia vigorou fora das portas do Parquet) o
entendimento de que a mera ação em desacordo com a lei configura ato de
improbidade administrativa.
No REsp nº. 480.387/SP, relatado pelo Min. Luiz Fux, 1ª
Turma, STJ, está confirmado o entendimento acima esposado, isto é, não demonstrado
o prejuízo ao patrimônio público não há improbidade administrativa.
Portanto, a caracterização da improbidade administrativa
exige prática de ato que, além de ser ilegal, provoque evidente prejuízo ao ente público
ou enriquecimento ilícito do agente público ou do terceiro, o que não comprovou o
Agravado na inicial.
Assim sendo, a conclusão que se chega é a de que não há
espaço para a responsabilidade objetiva, sendo necessária a prova do dolo. Outrossim,
todavia, não se pode atribuir a nenhum dos atos tipificados nos arts. 9, 1º e 11, da lei
em questão a presunção de dolo, pois é elemento subjetivo necessário à configuração
do tipo contido em tais normas. (REsp nº. 626.034/RS).
Ademais, não comprovou na inicial o Agravado a
caracterização do dolo dos Agravantes na contratação da empresa Cecconi Produção de
Shows e Eventos Ltda pelo Município de Realeza, Estado do Paraná, o que afasta a
aplicação da lei de improbidade administrativa.
Portanto, certo é que, conforme adverte Sérgio Monteiro
Medeiros (Lei de Improbidade Administrativa, SP, Juarez de Oliveira, 2003, p. 101
“...que não será todas e qualquer lesão ao principio da Administração Pública, segundo
nos parece, idônea a configurar ato de improbidade administrativa, ou, pelo menos,
bastante à propositura de ação de improbidade. É que a ação de improbidade
administrativa é ação grave, eventualmente estrepitosa e marcante na vida de uma
pessoa, assemelhando-se, sob esse prisma, à ação penal, pelo que deve ser manejada
com desassombro, sobremodo no que se refere aos membros do Ministério Público (não
podendo assim, viver sob a ameaça de multas vultuosas e de passar à condição de réus
em ação de improbidade, como resultado do insucesso da ação proposta, salvo a
manifesta ocorrência de má-fé), mas também com prudência”.
De acordo com essa linha de argumentação, um princípio
norteador do Direito Penal que, deve ter plena aplicação no campo do Direito
Administrativo sancionador é o princípio da culpabilidade, segundo o qual a
punição de qualquer pessoa depende da atuação com dolo ou culpa. Na esteira dos
ensinamentos de Luiz Regis Prado, "costuma-se incluir no postulado da culpabilidade
em sentido amplo o princípio da responsabilidade penal subjetiva ou da imputação
subjetiva como parte de seu conteúdo material em nível de pressuposto da pena.
Neste último sentido, refere-se à impossibilidade de se responsabilizar criminalmente
por uma ação ou omissão quem tenha atuado sem dolo ou culpa (não há delito ou
pena sem dolo ou culpa - arts. 18 e 19, CP)"( Curso de Direito Penal , v. 1, 2008, p.
135).
Sobre o ponto, é importante citar o que sustenta Emerson
Garcia (Improbidade Administrativa, 2008, p. 266/267): “No direito moderno,
assume ares de dogma a concepção de que não é admissível a imputatio juris de
um resultado danoso sem um fator de ligação psíquica que a ele vincule o
agente”.
A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve
traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou
comprovado na inicial pelo Agravado, que enfim apenas transcreveu os fatos
erroneamente colhidos no inquérito civil, produzido de forma unilateral, sem direito ao
contraditório a ampla defesa dos Agravantes.
Por isso que os atos de improbidade devem ensejar, via de
regra, nulidades absolutas e enriquecimento ilícito, nas palavras do Min. Luiz Fux
(REsp nº. 480.387/SP, 1ª Turma, STJ); fato este que se aplica ao caso in fine, já que os
Agravantes não se enriqueceram ilicitamente, eis que sequer tiveram acesso aos
recursos públicos, pois estes foram repassados diretamente pelo Município a empresa
Cecconi.
Com efeito, em recentes precedentes, o Superior Tribunal de
Justiça tem afastado a responsabilidade objetiva, exigindo a presença do elemento
subjetivo e prejuízo ao erário para o reconhecimento de atos de improbidade
administrativa:
PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E LEGALIDADE.
CONDUTA DOLOSA. TIPICIDADE DO ART. 11 DA LEI Nº.
8.429/92.
1. O tipo previsto no art. 11 da Lei nº. 8.429/92 é informado
pela conduta e pelo elemento subjetivo consubstanciado no
dolo do agente.
2. É insuficiente a mera demonstração do vínculo causal
objetivo entre a conduta do agente e o resultado lesivo,
quando a lei não contempla hipótese da responsabilidade
objetiva.
3. Recurso especial provido.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial nº.
626.034-RS, da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.
Relator: Min. João Otávio de Noronha. Diário da Justiça da
União, Brasília, DF, 05 jun. 2006, p.246).
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. ART. 11, I, DA LEI 8.429/92.
AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO.
IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
1. O objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador
público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras,
para que se enquadre o agente público na Lei de
Improbidade é necessário que haja dolo, a culpa e prejuízo
ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do
administrador público. (Mauro Roberto Gomes de Mattos,
em “O Limite da Improbidade Administrativa, Edit. América
Jurídica, 2ª ed. pp. 7 e 8).
2. A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir
o administrador desonesto. (Alexandre de Moraes, in
“Constituição do Brasil interpretada e legislação
constitucional”, Atlas, 202, p. 2.611).
3. De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o
inábil, despreparado, incompetente e desastrado. (REsp
213.994-0/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de
27.9.1999).
4. A Lei nº. 8.429/92 da Ação de Improbidade
Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4º, da
Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos
agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos
em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b)
em que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que
atentem contra os princípios da Administração Pública (art.
11), aqui também compreendida a lesão à moralidade
pública. (REsp nº. 480.387/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1º T,
DJU de 25.4.2004, p. 162).
5. O recorrente sancionou lei aprovada pela Câmara
Municipal que denominou prédio público com nome de
pessoas vivas.
6. Inexistência de qualquer acusação de que o recorrente
tenha enriquecido ilicitamente em decorrência do ato
administrativo que lhe é apontado como praticado.
7. Ausência de comprovação de lesão ao patrimônio público.
8. Não configuração do tipo definido no art. 11, I, da Lei nº.
8.429 de 1992.
9. Pena de suspensão dos direitos políticos por quatro anos,
sem nenhuma fundamentação.
10. Ilegalidade que, se existir, não configura ato de
improbidade administrativa.
11. Recurso especial provido.
(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial nº.
758.639-PB, da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.
Relator: Min. José Delgado. Diário da Justiça da União,
Brasília, DF, 15 maio 2006, p. 171).
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 11 DA LEI 8.429/92).
ELEMENTO SUBJETIVO. REQUISITO INDISPENSÁVEL
PARA CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. PACIFICAÇÃO DO TEMA NAS
TURMAS DE DIREITO PÚBLICO DESTA CORTE
SUPERIOR. SÚMULA 168/STJ. PRECEDENTES DO STJ.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDOS.
1. Os embargos de divergência constituem recurso que tem
por finalidade exclusiva a uniformização da jurisprudência
interna desta Corte Superior, cabível nos casos em que,
embora a situação fática dos julgados seja a mesma, há
dissídio jurídico na interpretação da legislação aplicável à
espécie entre as Turmas que compõem a Seção. É um
recurso estritamente limitado à análise dessa divergência
jurisprudencial, não se prestando a revisar o julgado
embargado, a fim de aferir a justiça ou injustiça do
entendimento manifestado, tampouco a examinar correção
de regra técnica de conhecimento.
2. O tema central do presente recurso está limitado à análise
da necessidade da presença de elemento subjetivo para a
configuração de ato de improbidade administrativa por
violação de princípios da Administração Pública, previsto no
art. 11 da Lei 8.429/92. Efetivamente, as Turmas de Direito
Público desta Corte Superior divergiam sobre o tema, pois a
Primeira Turma entendia ser indispensável a demonstração
de conduta dolosa para a tipificação do referido ato de
improbidade administrativa, enquanto a Segunda Turma
exigia para a configuração a mera violação dos princípios da
Administração Pública, independentemente da existência do
elemento subjetivo.
3. Entretanto, no julgamento do REsp 765.212/AC (Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe de 23.6.2010), a Segunda Turma
modificou o seu entendimento, no mesmo sentido da
orientação da Primeira Turma, a fim de afastar a
possibilidade de responsabilidade objetiva para a
configuração de ato de improbidade administrativa.
4. Assim, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o
entendimento no sentido de que, para a configuração do
ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da
Lei 8.429/92, é necessária a presença de conduta dolosa,
não sendo admitida a atribuição de responsabilidade
objetiva em sede de improbidade administrativa.
5. Ademais, também restou consolidada a orientação de
que somente a modalidade dolosa é comum a todos os
tipos de improbidade administrativa, especificamente os
atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º),
causem prejuízo ao erário (art. 10) e atentem contra os
princípios da administração pública (art. 11), e que a
modalidade culposa somente incide por ato que cause
lesão ao erário (art. 10 da LIA).
6. Sobre o tema, os seguintes precedentes desta Corte
Superior: REsp 909.446/RN, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux,
DJe de 22.4.2010; REsp 1.107.840/PR, 1ª Turma, Rel. Min.
Teori Albino Zavascki, DJe de 13.4.2010; REsp 997.564/SP,
1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 25.3.2010;
REsp 816.193/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe
de 21.10.2009; REsp 891.408/MG, 1ª Turma, Rel. Min.
Denise Arruda, DJe de 11.02.2009; REsp 658.415/MG, 2ª
Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 3.8.2006. No mesmo
sentido, as decisões monocráticas dos demais integrantes da
Primeira Seção: Ag 1.272.677/RS, Rel. Herman Benjamin,
DJe de 7.5.2010; REsp 1.176.642/PR, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, Dje de 29.3.2010; Resp 1.183921/MS, Rel. Min.
Humberto Martins, Dje de 19.3.2010.
7. Portanto, atualmente, não existe divergência entre as
Turmas de Direito Público desta Corte Superior sobre o tema,
o que atrai a incidência da Súmula 168/STJ: "Não cabem
embargos de divergência, quando a jurisprudência do
Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão
embargado".
8. Embargos de divergência não conhecidos. (STJ - EREsp:
875163 RS 2009/0242997-0, Relator: Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 23/06/2010,
S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe
30/06/2010).
Com efeito, o entendimento hodierno do Superior Tribunal
de Justiça, no sentido da exigência de dolo ou culpa para a configuração de ato de
improbidade administrativa, está em consonância com a Carta Magna de 1988 e a
própria Lei 8.429/92.
Outrossim, as turmas que compõem a Primeira Seção do
STJ já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade
administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a
presença do efetivo dano ao erário. (AgRg no REsp: 1330664 MS 2012/0129084-0).
Destarte, considerando a sistemática de atribuição de
responsabilidade administrativa, é indispensável à presença do elemento subjetivo do
agente público para a configuração de ato de improbidade administrativa, não devendo
ser admitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro,
principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na lei de improbidade
administrativa.
Sendo assim, os Agravantes não participaram e não
contribuíram para as supostas ilegalidades no processo licitatório citado na inicial,
pois este foi desenvolvido pelo Município de Realeza, Estado do Paraná, tendo como
vencedora a empresa Cecconi Produções de Shows e Eventos Ltda, a qual recebeu os
valores pela prestação dos serviços do objeto do certame, não passando pela
associação e seu presidente à época qualquer espécie de dinheiro público, sendo a
associação uma mera fomentadora do desenvolvimento municipal, razão pela qual não
se beneficiaram dos recursos públicos, fato que afasta a alegação do Agravado de que
os Agravantes se enriqueceram ilicitamente com recurso públicos.
A Associação Empresarial de Realeza/ACIAR apenas
contratou a empresa Cecconi Produções de Shows e Eventos Ltda para a
intermediação e agenda dos shows artísticos, sendo que parte de infraestrutura
ficou a cargo do Município de Realeza, conforme se colhe do depoimento do
sócio-administrador da empresa Cecconi: “...a Prefeitura assumiu que pagaria a
estrutura e organização da festa...”.
Com efeito, toda a questão debatida sobre a ausência de
responsabilidade dos Agravantes, está comprovada na inicial, ao passo que o Agravado
em nenhum momento comprova que os Agravantes participaram ou se beneficiaram
dos recursos públicos, apenas utiliza-se da expressão ‘contrato de gaveta’ para
configurar a associação e seu presidente à época como parte passiva na demanda.
Destarte, o que de fato não entendeu ou não tem a intenção
de entender o Agravado, é que a associação contratou a empresa Cecconi apenas para
a intermediação e agenda dos shows artísticos, sendo a infraestrutura de
responsabilidade do município, conforme depoimento do sócio-administrador da
beneficiária dos recursos públicos, ou seja, a empresa Cecconi Produções de Shows e
Eventos Ltda que prestou os serviços descritos no processo licitatório em questão.
O Professor MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS assim
pontua:
“Para que o terceiro figure no pólo passivo da ação de
improbidade administrativa deverá estar invencivelmente
caracterizada uma relação de promiscuidade com o agente
público, evidenciada pelo dolo, com a obtenção de um
resultado combatido pelo direito”. MATTOS, Mauro Roberto
Gomes de. O Limite da Improbidade Administrativa. 3. ed.
Rio de Janeiro: América Jurídica, 2006, p. 44.
A lição transcrita afasta qualquer dúvida sobre a necessária
eqüidade que deve estar presente em todas as ações de improbidade administrativa, de
modo a afastar de seu raio de atuação todos aqueles que não se enquadram fielmente
nos termos da lei, ou que não se encaixem de forma clara no suposto ato, mesmo
porque nessa espécie de ação a inicial deve ser instruída com documentos ou
justificativas de indícios suficientes da existência do ato de improbidade, conforme reza
o art. 17, § 6º, da Lei nº 8.429/92. Assim sendo, se o particular não praticou ato sobre
o qual existam documentos e indícios suficientes, a ação de improbidade não pode
sequer ser recebida pelo Poder Judiciário, e precisa ser arquivada liminarmente.
Conclui-se, portanto, que ninguém pode ser considerado
ímprobo, por simplesmente como no caso da associação empresarial, que exerce o
papel de fomentadora do desenvolvimento municipal, que não causou qualquer
prejuízo ao erário, assim como não tem sentido a aplicação desmedida e
desproporcional das penas contidas na Lei de Improbidade Administrativa a entidade e
a seu presidente à época.
E, conforme ensinou o Desembargador Federal aposentado
SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA, em palestra proferida sobre improbidade
administrativa para a NDJ:
“Temos que nos lançar de corpo e alma contra a improbidade,
mas dentro dos princípios, da técnica e da ciência jurídica,
porque, fora disso, nós é que seremos ímprobos no
cometimento de graves injustiças contra aqueles que,
inocentes, sejam acusados de improbidade”. In: BDA,
out./05, pp. 1101/2.
A conduta do agente, para ser caracterizada como ímproba,
deve ser acompanhada da voluntária má-fé, dolo ou, no mínimo, e ter no seu resultado,
o enriquecimento ilícito, o prejuízo à administração pública ou a violação de seus
princípios.
Os Agravantes não participaram da simulação do processo
licitatório alegado pelo Agravado, pois o próprio autor da ação confirma tal situação.
Senão vejamos trecho da inicial à fl. 12: “Os requeridos Eduardo André Gaievski,
Fernandes da Silva Borges, CECCONI PRODUÇÕES E EVENTOS e respectivo sócio
administrador simularam o procedimento licitatório Pregão 62/2012, tendo como
objeto a prestação de serviços para a realização da EXPOREAL 2012, sendo o valor
fixado em R$ 179.000,00 (cento e setenta e nove mil reais). Não houve competição e
muito menos sigilo das propostas, sendo que o negócio já havia sido previamente
acertado entre tais requeridos e os documentos providenciados depois”.
Sendo assim, observa-se que os Agravantes não tiveram
participação no certame, bem como não se beneficiaram ou contribuíram para o
prejuízo ao erário alegado pelo Agravado e sequer se enriqueceram ilicitamente como
tenta persuadir erroneamente o autor da ação.
Com efeito, a inicial é repleta de contradições, mas o que
chama atenção, apesar de ser matéria a ser contestada pelos demais requeridos, é o
fato de que o Agravado à fls. 16 se confunde na contagem dos prazos da data da
publicação do edital Pregão nº. 62/2012, pois alega que a publicação não atendeu o
art. 4º, inciso V, da Lei nº. 10.520/2002, pois decorreram apenas sete dias uteis de
publicação. Contudo, considerando que o edital da licitação foi publicado em
24/10/2012 (quarta-feira), iniciando-se o prazo no dia 25/10/2012 (quinta-feira),
contando mais 26/10, 29/10, 30/10, 31/10, 01/11, 05/11 e 06/11, pois a
contagem do prazo deve observar o art. 110 da Lei Federal nº. 8.666/93 (na contagem
dos prazos, excluir-se-á o dia do inicio e incluir-se-á o do vencimento), conclui-se que a
licitação Pregão nº. 62/2012 atendeu plenamente o art. 4º, inciso V, da Lei nº.
10.520/2002, não havendo o que se falar em violação do princípio da publicidade.
Sendo assim, as contradições e desconhecimento dos fatos e
da matéria induziram o juízo a determinar equivocadamente a indisponibilidade de
bens dos Agravantes, que em nada contribuíram para as supostas ilegalidades
apontadas pelo autor da ação, contudo tiveram seus bens indisponibilizados em
valores superiores aos determinados. Enfim, quem nada teve a ver com os fatos está
suportando o ônus que os demais requeridos deveriam responder.
Outrossim, importante ressaltar que o simples ajuizamento
da ação de improbidade administrativa não é suficiente para, de per si, implicar a
indisponibilidade de bens dos envolvidos.
Com efeito, a ação deve estar lastreado em fatos concretos
que indiquem a ocorrência de dano efetivo decorrente da prática do ato ímprobo
descrito na exordial. No caso presente, a causa de pedir, a respeito do alegado dano ao
erário, está alicerçada unicamente na nulidade da contratação, que a priori não se
observa nenhuma nulidade, pois ao que se parece o autor da ação se equivocou até na
contagem do prazo do certame, pois alega apenas 07 dias úteis, quando foram
efetivamente 08 dias úteis de publicação.
Nada se afirmou sobre ter sido desnecessária essa
contratação, ter sido superfaturada ou que os serviços não foram prestados, de modo
que se presumiu o dano, o que é inadmissível porque, segundo a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, “As condutas descritas no art. 10 da LIA demandam a
comprovação de dano efetivo ao erário público, não sendo possível caracterizá-las por
mera presunção” (2.ª Turma, REsp. N.º 1.228.306/PB, Rel. Min. Castro Meira, j. em
09.10.2012, destacou-se)”.
Como se não bastasse a ausência de provas que permitem a
inclusão dos Agravantes do pólo passivo da presente ação civil pública, após .....dias
do protocolo da ação e ................dias da decisão liminar de indisponibilidade de bens
dos Agravantes é que o autor da ação juntou aos autos (separados neste agravo de
instrumento como Anexo I), documentação referente ao inquérito civil público que nas
palavras do MP embasaram a ação e o pedido de indisponibilidade de bens, o que
demonstra que a petição inicial estava desacompanhada da documentação completa e
mesmo assim foi deferido todos os pedidos do MP, razão pela qual a liminar de
indisponibilidade de bens deve ser revogada.
Portanto, resta caracterizado que os Agravantes não tiveram
qualquer participação no certame, bem como não contribuíram para o alegado prejuízo
ao erário, razão pela qual devem ser excluídos do pólo passivo da presente demanda,
pois não praticaram atos de improbidade administrativa.
4.3. DA INDISPONIBILIDADE DE BENS. REVOGAÇÃO DA LIMINAR
A inicial da ação civil pública não consta qualquer narrativa
de fatos que indiquem o perigo da demora a justificar o bloqueio cautelar de bens dos
Agravantes. Não se menciona qualquer ato objetivo e específico que demonstre a
fumaça do bom direito, não há indícios de estar o agravante a caminhar para
dilapidação ou insolvência que possa frustrar eventual provimento favorável de
ressarcimentos ao erário público.
Na decisão recorrida também nada consta de objetivo e
concreto a revelar o risco de frustrar eventual provimento reparatório de dano.
Conforme decisão interlocutória de liminar de indisponibilidade de bens, apenas se
limitando a citação de jurisprudência antiga dos Tribunais.
Falta, assim, por ausência de pertinência entre o afirmado,
tanto no requerimento de indisponibilidade, como nos elementos dos autos, o requisito
do perigo da demora para concessão de ordem de bloqueio de bens, que também não
está associada a nada de concreto ou objetivo. Também a magistrada de primeiro grau
ao discorrer sobre o periculum in mora acabou fazendo um juízo antecipado do mérito
da ação de improbidade administrativa.
Confira-se que esse requisito, conforme entendimento do
Superior Tribunal de Justiça, e porque isso impõe o art. 798 do CPC, deve estar
preenchido de forma objetiva e não é presumido:
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL
PÚBLICA - INDISPONIBILIDADE DE BENS: ART. 7º DA
LEI 8.429/92 - REQUISITOS DO FUMUS BONI IURIS E
DO PERICULUM IN MORA - DECRETAÇÃO SOBRE BENS
ADQUIRIDOS ANTES DOS ATOS SUPOSTAMENTE
ÍMPROBOS: POSSIBILIDADE - VIOLAÇÃO DO ART. 535
DO CPC: INEXISTÊNCIA. (...). O STJ tem entendido que a
medida prevista no art. 7º da Lei 8.429/92 tem natureza
cautelar e seu deferimento depende da presença do fumus
boni iuris e do periculum in mora.
3. Prevalece nesta Corte a tese de que a indisponibilidade
pode alcançar bens adquiridos antes ou depois da suposta
prática do ato ímprobo.
4. Recurso especial provido em parte. (REsp 811.979/SP,
Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado
em 16/09/2008, DJe 14/10/2008).
Neste sentido são inúmeros os julgados da referida Corte
Superior REsp 769.350/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 06/05/2008, DJe 16/05/2008; AgRg no REsp 956.039/PR, Rel. Ministro
FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/06/2008, DJe 07/08/2008;
AgRg no Ag 589.371/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 15/08/2006, DJ 28/08/2006 p. 264; REsp 905035/SC, 2ª Turma, Relator
Ministro Castro Meira, j. 04/09/2007, DJ 18/09/2007, p. 288; STJ, 2ª Turma, REsp.
469366/PR, Relª. Minª. Eliana Calmon, DJ: 02/06/2003.
Sendo que o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, pela
4ª e 5ª Câmaras Cíveis, tem esposado mesmo entendimento:
"DIREITO ADMINISTRATIVO AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR
ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AGRAVO DE
INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE
CONCEDEU A LIMINAR, DETERMINANDO A
INDISPONIBILIDADE DE BENS DA AGRAVANTE, ATÉ O
VALOR DE R$ 110.000,00 (CENTO E DEZ MIL REAIS), E
A QUEBRA DO SIGILO FISCAL ARTIGO 16 DA LEI Nº.
8.429/1992 PRESSUPOSTOS CAUTELARES PARA A
CONCESSÃO DA MEDIDA DE INDISPONIBILIDADE DE
BENS FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA
INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE A AGRAVANTE
PRETENDA DILAPIDAR O SEU PATRIMÔNIO RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO. O artigo 16 da Lei nº 8.429/1992
prevê, para a concessão da medida cautelar de
indisponibilidade de bens e a quebra de sigilo fiscal, a
presença dos pressupostos cautelares necessários, quais
sejam, o periculum in mora e o fumus boni juris, sendo que
este último se configura pela existência de fundado indício
de perigo de dilapidação do patrimônio dos agentes. Assim,
como não restou devidamente comprovado no caso em tela,
é descabida tal medida cautelar." (TJPR - 5ª C.Cível - AI
0535563-1 - Manoel Ribas - Rel.: Des. José Marcos de
Moura - Unânime - J. 09.11.2010).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR
ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LIMINAR DE
INDISPONIBILIDADE DE BENS. IMPOSSIBILIDADE DE
CONCESSÃO. REQUISITO DO ART. 7º DA LEI 8429/92.
NECESSIDADE DE EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO.
FUMUS BONI IURIS NÃO DEMONSTRADO.
INDISPONIBILIDADE REVOGADA. RECURSO PROVIDO. O
art. 7º da Lei de Improbidade exige como requisito para
concessão da indisponibilidade comprovação de efetivo
prejuízo ao erário, e considerando que nos autos não houve
de plano tal demonstração de dano ao patrimônio público,
não há possibilidade de se conceder a liminar em Ação de
Improbidade para indisponibilidade de bens¸ ante ausência
de fumus boni iuris. (TJ-PR - AG: 7899701 PR 789970-1
(Acórdão), Relator: Edison de Oliveira Macedo Filho, Data de
Julgamento: 18/09/2012, 5ª Câmara Cível).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPUGNAÇÃO DE
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERE PLEITO DE
INDISPONIBILIDADE DE BENS E PRIORIDADE DE
TRAMITAÇÃO. INDISPONIBILIDADE DE BENS. AUSÊNCIA
DE VEROSSIMILHANÇA PARA DECRETAÇÃO. NÃO HÁ
NOS AUTOS NENHUM DOCUMENTO HÁBIL A
COMPROVAR A DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL POR
PARTE DOS AGRAVADOS. PRIORIDADE DE
TRAMITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO PARCIAL.
(TJPR - 5ª C.Cível - AI 0655642-5 - Formosa do Oeste - Rel.:
Juiz Subst. 2º G. Edison de Oliveira Macedo Filho - Unânime
- J. 19.10.2010).
"DIREITO ADMINISTRATIVO - AGRAVO DE
INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - QUESTÃO DE
MÉRITO NÃO ANALISADA NA DECISÃO AGRAVADA -
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - ARTIGO 16 DA LEI Nº
8.429/1992 - PRESSUPOSTOS CAUTELARES PARA
CONCESSÃO DE MEDIDA DE INDISPONIBILIDADE DE
BENS - FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA -
INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE OS AGRAVANTES
PRETENDAM DILAPIDAR O SEU PATRIMÔNIO -
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE
CONHECIDA, PROVIDO. 1. A análise quanto a questões de
mérito aventadas no recurso de agravo de instrumento, que
não foram examinadas na decisão atacada, configura
supressão de instância, não podendo ser apreciadas por este
Tribunal. 2. O artigo 16 da Lei nº 8.429/1992 prevê, para a
concessão da medida cautelar de indisponibilidade de bens,
a demonstração dos pressupostos cautelares do fumus boni
juris e do periculum in mora, sendo que este último se
configura pela existência de fundado indício de perigo de
dilapidação do patrimônio do agente, o qual não restou
devidamente comprovado no caso em tela, sendo descabida
tal medida". (TJPR, 5ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento
nº. 414867-2, Des. José Marcos de Moura, DJ:
18/04/2008)."
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR
ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -
INDISPONIBILIDADE DE BENS - PRESSUPOSTOS PARA O
DEFERIMENTO - PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI
IURIS - AUSÊNCIA DO RISCO DA DEMORA - MEDIDA
DESNECESSÁRIA - RECURSO PROVIDO. Para que o
magistrado determine, liminarmente, a indisponibilidade de
bens do acusado, necessário é que, além do pressuposto do
fumus boni iuris, também se faça presente o periculum in
mora, o qual, mesmo em sede de ação civil pública, não é
presumido, até porque, se assim não for, o simples
ajuizamento de uma ação civil pública importará na
necessária indisponibilidade de bens do acusado. O
magistrado, para deferir o pedido liminar de
indisponibilidade de bens, deve apontar fatos objetivos que
justifiquem a medida. Se, entre a data do início das
investigações, e a data em que a ação civil pública foi
proposta, o agravante não se desfez de seu patrimônio,
dúvida não há que um dos pressupostos para o deferimento
da medida cautelar de indisponibilidade de bens, qual seja,
o periculum in mora, não se faz presente, pois, se
pretendesse desviar bens, já o teria feito". (TJPR, 4ª Câmara
Cível, Agravo de Instrumento nº. 381606-6, Desª. Regina
Afonso Portes, DJ: 04/05/2007).
No mesmo sentido a Súmula nº. 15 do Tribunal de Justiça
do Estado do Paraná, que deriva do incidente de Uniformização de Jurisprudência nº.
331540-8/01, cuja ementa e trechos significativos se transcreve:
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.
EXISTÊNCIA DE ENTENDIMENTOS ANTAGÔNICOS
ENTRE JULGADOS DE DIVERSAS CÂMARAS CÍVEIS DO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ.
ORIENTAÇÃO FIRMADA NO SENTIDO DE SER
NECESSÁRIA A DEMONSTRAÇÃO DO PERICULUM IN
MORA PARA CONCESSÃO DE LIMINAR DE
INDISPONIBILIDADE DE BENS.
PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
(...) Neste julgado, a Ministra relatora destacou a
necessidade da cautelar de indisponibilidade de bens em
ação desta espécie, se adequar aos parâmetros do art. 798
do CPC, especialmente no que tange à demonstração de
fundado receio de que o indiciado pretende dispor de seu
patrimônio, de modo a frustrar a futura execução da
sentença.
Esta nova interpretação afigura-se adequada e justa, pois
que atende exatamente à natureza jurídica da cautelar, que
não pode ser diferenciada somente pela origem pública do
suposto prejuízo material.
A razoável interpretação que se pode fazer do disposto no art.
37, § 4° da CF, é a de que a obrigatória indisponibilidade de
bens decorre de sentença condenatória, proferida na ação
civil pública, e não da medida cautelar que a antecede, até
porque, sendo de extrema gravidade, necessita da certeza da
responsabilidade e não da mera probabilidade, salvo nos
casos onde existe a demonstração concreta do possível
prejuízo (dilapidação dos bens, por exemplo).
(...)
Portanto, apesar da necessidade de serem apurados os atos
de improbidade apontados, a decretação liminar da
indisponibilidade de bens depende da existência de fortes
indícios, de que tenha havido prejuízo ao erário e que haja
risco de dilapidação, a tornar inócua futura e eventual
condenação, circunstância que não resta plenamente
evidenciada pela simples propositura da demanda.
Ademais, não se pode perder de vista que a decretação de
indisponibilidade de bens causa prejuízo aos demandados,
não apenas de ordem material, eis que estarão privados de
livre dispor de seu patrimônio, como também de ordem
moral, principalmente se, ao final, a ação por improbidade
por julgada improcedente.
Feitas essas considerações, voto no sentido de conhecer do
presente incidente de uniformização de jurisprudência e, no
mérito, considerar necessária a demonstração do periculum
in mora para concessão de liminar de indisponibilidade de
bens com fundamento no art. 7º da Lei n.º 8429/92, não se
tratando de requisito presumido.
(TJPR - Seção Cível - IUJ 0331540-8/01 - Foz do Iguaçu -
Rel.: Desª Regina Afonso Portes - Unânime - J. 16.06.2008).
Sendo assim, doutrina e jurisprudência são assentes em
considerar a indisponibilidade de bens como medida excepcionalíssima e extrema e
que, como tal, somente se mostra autorizada quando presentes os requisitos para
tanto - a boa fumaça do direito e o perigo da demora.
Sua excepcionalidade se justifica, na medida em que a
indisponibilidade de bens envolve violação a direitos fundamentais garantidos
constitucionalmente, como os relacionados à vida privada dos indivíduos,
especialmente os do artigo 5º, incisos X e LIV, da Carta Magna. Por isso, os requisitos
para sua concessão devem ser submetidos à criteriosa apreciação pelo Poder Judiciário
e somente poderá ser deferido quando existentes sérios indícios de prática delituosa, o
que não ocorreu, já que a inicial não comprova qualquer ato de ilegalidade, sendo que
a improcedência da exordial será demonstrada no decorrer da instrução processual.
Também a medida liminar de indisponibilidade de bens dos
réus foi equivocada, já que o valor requerido pelo autor para ressarcimento ao erário
não alcança patamares estrondosos, a ponto de determinar bloqueio de todos os bens
dos réus.
Na situação dos autos, não se olvida a extensa e
eloqüente documentação trazida pelo autor, ora agravado, quanto aos alegados atos de
improbidade.
Com efeito, as alegações de que não é necessária a
comprovação do periculum in mora, ou de que esse requisito está consubstanciado na
própria gravidade dos fatos descritos na exordial não podem vingar para o fim
pretendido. Não se mostra hábil à decretação da indisponibilidade de bens a mera
suspeita de dilapidação do patrimônio. O risco não pode configurar uma simples
hipótese, mas, ao contrário, deve ser concreto. Há, portanto, de haver efetiva
demonstração, de que o patrimônio do réu esteja sendo dissipado ou de que ele não
seja suficiente para garantir o resultado útil do processo, caso a ação seja julgada
procedente. NENHUMA DESSAS DUAS CIRCUNSTÂNCIAS FOI, REPITA-SE,
SEQUER ALEGADA NOS AUTOS.
Ensina Alexandre de Moraes que a hipótese de
indisponibilidade dos bens, constitucionalmente prevista para os atos de improbidade
administrativa (CF, art. 37, § 4º), consiste em medida cautelar para satisfação
posterior das sanções de ressarcimento ao erário ou de perda dos bens acrescidos
ilicitamente, devendo-se verificar para sua aplicação os requisitos do 'fumus boni iuris'
e 'periculum in mora'. A configuração do 'periculum in mora' restará caracterizada com
a existência de risco de dano irreparável, em face de informações patrimoniais dos
agentes públicos indicando a insuficiência de recursos para o futuro ressarcimento
integral do dano ou devolução dos bens acrescidos ilicitamente (Constituição do Brasil
Interpretada e Legislação Constitucional, ed. Atlas S/A, 3ª ed., 2003, pág. 2670).
A indisponibilidade de bens, para efeitos da Lei nº. 8.429/92,
só pode ser efetivada sobre os adquiridos posteriormente aos atos supostamente de
improbidade. A decretação da indisponibilidade de bens, por ser medida extrema, há
de ser devida e juridicamente fundamentada, com apoio nas regras impostas pelo
devido processo legal, sob pena de se tornar nula.
Em recente decisão, o STJ, assim decidiu, do qual destaca-
se a ementa do Acórdão:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Improbidade administrativa.
Indisponibilidade de bens. Fumus boni iuris e periculum in
mora. Inexistência. A indisponibilidade de bens na ação civil
pública por ato de improbidade, pode ser requerida na
própria ação, independentemente de ação cautelar
autônoma. A medida acautelatória de indisponibilidade de
bens só tem guarida quando há fumus boni iuris e
periculum in mora. O só ajuizamento da ação civil por ato de
improbidade não é suficiente para a decretação da
indisponibilidade dos bens. (STJ – REsp 469.366 – PR – 2ª
T. – Rel. Min. Eliana Calmon – DJU 02.06.2003).
Também em recentes decisões, o TJ/PR, assim decidiu, do
qual destaca-se a ementa do Acórdão:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR
ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Decisão que
recebe a inicial e defere a liminar de indisponibilidade de
bens do agravante. Decisão agravada, no que tange ao
recebimento, devidamente fundamentada, baseada nos
indícios de autoria e materialidade do ato de improbidade.
Licitação. Pagamento pela prestação de serviço e não
conclusão das obras. Alegação de que o dinheiro não foi
recebido. Nota fiscal emitida pela empresa agravante. Dúvida
razoável que determina o recebimento da inicial. Prevalência
do interesse da coletividade. Determinação de
indisponibilidade dos bens. Falta de argumentação, de
prova e motivação na decisão quanto ao periculum in
mora. Pedido e decisão que visam assegurar o
cumprimento de condenação sem indicar fatos objetivos
que demonstrem o perigo da demora - Exigência
conforme precedentes do tribunal de justiça e do
superior tribunal de justiça. Recurso conhecido a que se
dá parcial provimento. (TJPR – AI 0728076-6 – Rel. Juiz
Conv. Subst. Fabio André Santos Muniz – DJe 24.03.2011 –
p. 159).
Ação Civil Pública. Indisponibilidade de bens.
Deferimento sem ouvir a parte contrária. Providência que
não se justifica na espécie. Medida acautelatória
excepcional e que somente é autorizada quando
presentes os requisitos para tanto (a boa fumaça do
direito e o perigo da demora). Inexistência de
demonstração de que o patrimônio do agravante não seja
suficiente para garantir o resultado útil do processo,
caso a ação seja julgada procedente, ou que o mesmo
esteja sendo por ele dilapidado. Recurso provido.
Referência legislativa: Constituição da República - artigo 5º,
incisos X e LIV. (Processo: AI 1417729 PR 0141772-9,
Relator(a): Ulysses Lopes, Julgamento: 06/04/2004, Órgão
Julgador: 1ª Câmara Cível, Publicação: 6603)
Sobre o tema os tribunais pátrios assim decidiram:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA INDISPONIBILIDADE DE BENS –
AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS – MEDIDA
INSUBSISTENTE – AGRAVO PROVIDO – "Constatando-se
que ainda não está bem delineada a responsabilidade do
agente público na alegada fraude em licitação, ausentes
indícios de ocultação, desvio ou alienação indevida de bens,
é insubsistente o decreto de indisponibilidade". (TJSP – AGI
994.09.268687-0 – Francisco Morato – 4ª CDPúb. – Rel.
Thales do Amaral – DJe 07.02.2011 – p. 903).
PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA – MEDIDA CAUTELAR DE
INDISPONIBILIDADE DE BENS – AUSÊNCIA DO
PERICULUM IN MORA – 1- Para a decretação da
indisponibilidade dos bens, na forma do art. 17 da Lei
8.429/93, fazse necessária a presença dos requisitos do
fumus boni iuris e periculum in mora, enquanto se aguarda
o desenrolar do processo. 2- Não restando evidenciada a
presença do periculum in mora, ou seja, de que o agravado
estaria a tomar atitudes ou ações voltadas a dilapidar seu
patrimônio, não há como simplesmente presumir que o mero
ajuizamento da ação o levará a fazê-lo. 3- Agravo de
instrumento provido. (TRF 1ª R. – AGI 0028864-
34.2010.4.01.0000/MA – Rel. Juiz Tourinho Neto – DJe
10.12.2010 – p. 190).
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA – LEGISLATIVO MUNICIPAL –
PAGAMENTO DO 13º SALÁRIO – PREVISÃO
ORÇAMENTÁRIA – INDISPONIBILIDADE DE BENS – Para
a restrição de bens na ação civil pública por improbidade
administrativa, por se tratar de medida excepcional, hão de
concorrer concomitantemente os requisitos do fumus boni
juris e periculum in mora, robustamente demonstrados.
(TJSC – AI 2006.012379-1 – Relª Juíza Sônia Maria
Schmitz – J. 21.11.2006).
Por fim, para melhor elucidar a matéria sobre
indisponibilidade de bens, vejamos trechos da decisão da Desembargadora do
Tribunal de Justiça do XXXXX LÉLIA SAMARDÃ GIACOMET em 22 de julho de
2015, no Agravo de Instrumento nº. 1.407.739-3:
(...).
Esta relatoria, em casos similares ao ora perscrutado,
adotava posicionamento no sentido de que a medida de
indisponibilidade de bens estaria sujeita à demonstração,
pelo postulante, da intenção do Réu em dilapidar seu
patrimônio, com esteio na jurisprudência consolidada desta
Corte de Justiça e do egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Tal entendimento restou superado com a recente publicação
de acórdão nos autos de Recurso Especial Repetitivo nº
1.366.721/BA, de lavra do eminente Min. Og Fernandes, o
qual assentou a premissa de que o periculum in mora, nas
ações de improbidade administrativa, se revela presumido,
ante a cautelaridade ínsita a tal tipo de processo judicial.
Porém, compulsando os escritos que acompanham o
presente feito, tem-se que o fumus boni iuris da decisão que
decretou a indisponibilidade dos bens da Agravante, em
verdade, não se faz presente, o que revela a necessidade de
concessão de efeito suspensivo à decisão agravada.
Nessa senda, rememore-se que o simples ajuizamento da
ação de improbidade administrativa não é suficiente para, de
per si, implicar a indisponibilidade de bens dos envolvidos.
A jurisprudência desta Corte de Justiça tem manifestado
entendimento conforme em casos similares ao ora em estudo,
in verbis:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISÃO "A QUO" DE
INDISPONIBILIDADE DE BENS. AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO.
DESCABIMENTO DA MEDIDA CONSTRITIVA.
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DECISÃO AGRAVADA
REFORMADA. INDISPONIBILIDADE DE BENS REVOGADA.
EXTENSÃO DA DECISÃO AOS DEMAIS RÉUS NA FORMA
DO ART. 509 DO CPC. RECURSO PROVIDO. "O art. 7º da
Lei de Improbidade exige como requisito para concessão da
indisponibilidade comprovação de efetivo prejuízo ao erário,
e considerando que nos autos não houve de plano tal
demonstração de dano ao patrimônio público, não há
possibilidade de se conceder a liminar em Ação de
Improbidade para indisponibilidade de bens¸ ante ausência
de fumus boni iuris." (TJ-PR - AI: 7899701 PR 789970-1
(Acórdão), Relator: Edison de Oliveira Macedo Filho, Data de
Julgamento: 18/09/2012, 5ª Câmara Cível).” (TJPR - 5ª
C.Cível - AI - 1227725-1 - Paranacity - Rel.: Rogério Ribas -
Unânime - - J. 27.01.2015).
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO EM
RELAÇÃO AO PERICULUM IN MORA E OMISSÃO QUANTO
O FUMUS BONI IURIS. CONFIGURAÇÃO.
INDISPONIBILIDADE DE BENS. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. PERICULUM IN MORA PRESUMIDO.
ARTIGO 7º LEI Nº 8.429/1992. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI
IURIS. MERAS PRESUNÇÕES E SIMPLES AJUIZAMENTO
DE AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO SÃO
SUFICIENTES PARA IMPOR INDISPONIBILIDADE DE BENS.
DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. EMBARGOS ACOLHIDOS,
COM EFEITOS INFRINGENTES.” (TJPR - 4ª C.Cível - EDC -
1148210-3/01 - Goioerê - Rel.: Lélia Samardã Giacomet -
Unânime - - J. 04.11.2014).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO MUNICIPAL.
CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE INFORMÁTICA SEM A
FORMALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.
ALEGAÇÃO DE (1) AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR, (2)
INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL, (3) INCLUSÃO DA
SOCIEDADE EMPRESÁRIA CONTRATADA NO POLO
PASSIVO DA DEMANDA, (4) PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
DAS PENAS DA LIA, (5) AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A
DEMONSTRAR A PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO E (6)
INOCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA AFASTAR A
INDISPONIBILIDADE DE BENS.(1) Presente se encontra o
interesse de agir, como condição da ação, quando a
pretensão ajuizada, por ter fundamento razoável, se
apresente viável no plano objetivo.(2) Sendo compreensível a
causa de pedir (contratação sem licitação), certo e
determinado o pedido formulado (condenação nas penas da
LIA e ressarcimento do suposto dano causado ao erário) e
decorrendo dos fatos narrados logicamente a conclusão, não
há falar em inépcia da inicial.(3) Nas ações civis públicas por
atos de improbidade administrativa somente haverá
litisconsórcio passivo necessário quando se busca a
anulação de um ato jurídico e os efeitos da sentença,
hipoteticamente considerados, possam afetar a esfera
jurídica de terceiros que não foram demandados, o que não
ocorre quando se pretende, a par de outras sanções
previstas na LIA, o ressarcimento dos danos causados ao
erário.(4) É incontroverso nos autos que o mandato do
agravante como Prefeito Municipal se encerrou em
31.12.2008 e a inicial do feito de origem foi protocolizada em
juízo no dia 31.12.2013, último antes de encerrado o prazo
prescricional, sendo certo que, nos moldes da Súmula
106/STJ, "Proposta a ação no prazo fixado para o seu
exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao
mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da
arguição de prescrição ou decadência". (5) O magistrado, no
recebimento da ação civil pública por ato de improbidade
administrativa, apenas realiza um juízo superficial da
viabilidade da demanda, cotejando os fundamentos da causa
de pedir com os elementos cognitivos indiciários que vieram
com a petição inicial, pois nesse momento processual vigora
o princípio "in dubio pro societate" com vistas ao maior
resguardo do interesse público.(6) De acordo com a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é
"presumido o ‘periculum in mora’ para a indisponibilidade
de bens dos demandados (STJ, 1.ª Seção, REsp. n.º
1.366.721/BA, submetido ao rito do art. 543-C do CPC,
Redator do Acórdão Min. Og Fernandes, j. em 26.02.2014),
mas em relação ao "fumus boni iuris" nada se afirmou sobre
ter sido desnecessária a contratação, ter sido superfaturada
ou que os serviços não foram prestados, de modo que se
presumiu o dano, o que é inadmissível porque, segundo a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "As
condutas descritas no art. 10 da LIA demandam a
comprovação de dano efetivo ao erário público, não sendo
possível caracterizá-las por mera presunção" (2.ª Turma,
REsp.N.º 1.228.306/PB, Rel. Min. Castro Meira, j. em
09.10.2012).” (TJPR - 5ª C.Cível - AI - 1266184-8 - Iretama -
Rel.: Adalberto Jorge Xisto Pereira - Unânime - - J.
24.03.2015).
Em relação ao último dos arestos transcritos, destaca-se do
corpo do voto condutor do Exmo. Des. Xisto Pereira os
seguintes excertos, in verbis:
“De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, é “presumido o periculum in mora para a
indisponibilidade de bens dos demandados (STJ, 1.ª Seção,
REsp. n.º 1.366.721/BA, submetido ao rito do art. 543-C do
CPC, Redator do Acórdão Min. Og Fernandes, j. em
26.02.2014).
Mas o fumus boni iuris deve estar lastreado em fatos
concretos que indiquem a ocorrência de dano efetivo
decorrente da prática do ato ímprobo descrito na petição
inicial. No caso presente, a causa de pedir, a respeito do
alegado dano ao erário, está alicerçada unicamente na
nulidade da contratação.
Nada se afirmou sobre ter sido desnecessária essa
contratação, ter sido superfaturada ou que os serviços não
foram prestados, de modo que se presumiu o dano, o que é
inadmissível porque, segundo a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, “As condutas descritas no art. 10 da
LIA demandam a comprovação de dano efetivo ao erário
público, não sendo possível caracterizá-las por mera
presunção” (2.ª Turma, REsp. N.º 1.228.306/PB, Rel. Min.
Castro Meira, j. em 09.10.2012, destacou-se).”
Portanto, a decisão da magistrada de primeiro grau merece
reforma, ao passo que não demonstrou claramente o fumus boni juris e o periculum in
mora para a decretação da indisponibilidade de bens dos réus.
III – DO EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO
Via de regra, o recurso de agravo não possui efeito
suspensivo. Ocorre que o artigo 558 do CPC foi alterado, possibilitando ao relator
atribuir ao agravo o efeito suspensivo.
Para tanto, é necessário o requerimento dos Agravantes, com
relevância da fundamentação e possibilidade de lesão grave e de difícil reparação, o
que se presencia no presente caso, tendo em vista que a constrição de bens e valores
dos Agravantes, das quais lhe causarão enormes prejuízos, principalmente para o
funcionamento da associação, bem como do xxxxxxxxxxx
Como bem assevera Humberto Theodoro Júnior:
Sempre, pois, que o relator se depara com demonstrado
risco de dano grave e de difícil reparação e com recursos
dotado de relevante fundamentação, terá o dever e não a
faculdade de suspender os efeitos da decisão recorrida,
se a parte requerer a medida autorizada pelo artigo 558
do CPC. (apud WMBIER, 2000, p. 243/244).
Também a jurisprudência:
AGRAVO INSTRUMENTO. AÇAO CIVIL PÚBLICA POR ATO
DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LIMINAR
DEFERIDA. CONCESSAO DE EFEITO SUSPENSIVO.
AUSÊNCIA DE DELIMITAÇAO DOS PREJUÍZOS
EFETIVAMENTE CAUSADOS AO ERÁRIO PÚBLICO.
FORMULAÇAO DE PEDIDO GENÉRICO DE SEQUESTRO.
DESCABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE CORRELAÇAO
ENTRE O VALOR DO DANO E O VALOR DOS BENS.
ABUSIVIDADE DA DECISAO. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS
DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. I- Não
há como ser mantida a decisão recorrida, que constritou
todos os bens dos Agravantes, à falência de indicação, na
petição inicial, da extensão do prejuízo efetivamente causado
ao erário público, afrontando aos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade, a teor do art. 7º, da Lei
nº. 8.429/92. II – Pois, na ocorrência do deferimento do
pleito dos Agravantes, sem o estabelecimento de uma
correlação entre o valor do dano e o valor dos bens cuja
constrição pretendiam, a decisão agravada se revelou
abusiva. III -Recurso conhecido e provido, para revogar a
decisão agravada, confirmando, via de conseqüência, a
decisão monocrática, que lhe atribuiu efeito suspensivo. IV–
Decisão por votação unânime. (TJ-PI - AI: 20019815 PI ,
Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho, Data de
Julgamento: 17/11/2010, 1a. Câmara Especializada Cível).
Tal entendimento também é de que o agravante tem direito
subjetivo á suspensão do processo, não ficando este ao arbítrio exclusivo do relator.
Considerando que na maioria dos casos de agravo de
instrumento há pedido de efeito suspensivo, isso porque, a decisão enfrentada, na
maioria dos casos é capaz de gerar lesão grave e de difícil reparação, sendo a
fundamentação relevante pela própria matéria debatida, tem-se na lesão grave e de
difícil reparação o mais importante requisito para a concessão do efeito suspensivo.
Ora, é de bom alvitre interpretar que, a constrição do salário
do agravante, caso a mesma continue, possa gerar lesão grave e de difícil reparação,
dispensa maiores fundamentações, isso porque, é a forma de subsistência do
Agravante, logo, os prejuízos são imensuráveis.
Partindo da tese de que o que mais importa tanto para
admissão do agravo, quanto para a concessão do efeito suspensivo é a possibilidade da
decisão causar lesão grave e de difícil reparação à parte, não seria justo o relator estar
obrigado a conceder sempre, o efeito suspensivo ao agravo de instrumento?
O simples fato de admitir o agravo de instrumento,
consoante as novas regras trazidas pela Lei 11.187/05, implica em um juízo positivo
de admissibilidade de recurso, e que certamente o efeito suspensivo deveria ser
concedido.
Conseqüentemente, afigura-se no mínimo incoerente se fazer
o juízo positivo de admissão e, concomitantemente, indeferir o efeito suspensivo ao
agravo de instrumento. Isso porque o requisito principal é a lesão grave e de difícil
reparação para ambas as questões.
Por conseguinte, mostram-se plausíveis as seguintes
providencias: a) admissão do agravo de instrumento com fundamento no artigo 522,
caput, segunda parte, do CPC; b) conferindo-lhe efeito suspensivo (artigo 558, segunda
parte, CPC; c) ou conversão do agravo de instrumento em agravo retido por ausência
de lesão grave e de difícil reparação (artigo 527, II, do CPC).
Infelizmente não é o que se tem visto em alguns tribunais,
que ao revés de adotar providencias necessárias da conversão, se tem dado seguimento
aos agravos de instrumento. Por isto se disse anteriormente que a mens legis poderia
não estar sendo observada, já que esta é direcionada a minimização de processos a
serem julgados pelos tribunais, não enxerga-se justificativas para que o agravo de
instrumento seja admitido quando o relator, expressamente, menciona em suas razões
de indeferimento do efeito suspensivo a inexistência de perigo de leão grave ou de
difícil reparação, deveria cumprir o comando do artigo 527, II do CPC, não mandar
intimar o agravado, dando seguimento ao recurso.
As hipóteses de ser negado efeito suspensivo são duas, quais
sejam: a) ausência de requerimento da parte quanto á concessão de efeito suspensivo;
b) ausência de lesão grave e de difícil reparação mais ausência de relevante
fundamentação.
No presente caso em tela, os requisitos encontram-se
devidamente cumpridos, pois existe o requerimento de atribuição do efeito suspensivo,
é eminente a presença de lesão grave e de difícil reparação caso a constrição dos bens
e valores dos Agravantes sejam mantidos, pois entende-se majoritariamente em nossos
tribunais que a penhora sobre o salário no presente caso é ilegal, bem como, a
fundamentação aqui arguida é relevante.
Logo, as razões expostas são relevantes, a justificar a
concessão de efeito suspensivo ao presente Agravo, pois todo o exposto demonstra
verdadeira afronta aos direitos dos Agravantes, motivo pelo qual a decisão ora atacada
deve ser suspensa de imediato, e, ao final, reformada.
Além disso, seria uma pesada e injustificada pena aos
Agravantes, acompanhar a tramitação da ação com sua única fonte de subsistência,
qual seja, o salário bloqueado mensalmente, dificultando injustamente, a cada dia, sua
sobrevivência.
O cumprimento de tal decisão ofenderia, até mesmo, o
direito à vida dos Agravantes, constitucionalmente consagrado, uma vez que teria
imensas dificuldades de manter seus gastos como saúde, moradia e alimentação, como
já dito.
Por esses motivos, com fundamento no art. 527, III, do CPC,
os Agravantes requerem a concessão de efeito suspensivo ao presente Agravo,
sustando-se a eficácia da decisão agravada até julgamento final deste recurso, quando
ela - a decisão agravada - deverá ser definitivamente cassada.
D O S P E D I D O S.
Em suma, tem-se que a decisão guerreada, na parte citada
em linhas anteriores, com o devido respeito, merece ser agravada.
Por todas as considerações relevadas,
Requerem os Agravante a apreciação deste Recurso por
esse Tribunal, dele tomando conhecimento, porquanto tempestivo e
pertinente à hipótese, solicitando, por oportuno, de plano, com esteio nos
arts. 527, inciso II c/c art. 558, da Legislação Adjetiva Civil, seja
concedido efeito SUSPENSIVO DO ATO IMPUGNADO, comunicando-se ao
Juiz a quo de tal decisão, emergindo, por via reflexa, a ordem para que:
a) determinar a exclusão do pólo passivo da ação civil pública a
Associação Empresarial de XXXXXX/XX – XXXXX e XXX XXXX Comiran,
ora Agravantes;
b) declarar carência de ação, por falta de interesse de agir, extinguindo o
processo em relação aos Agravantes, sem resolução de mérito;
c) revogar a liminar de indisponibilidade de bens, liberando os bens e
valores bloqueados dos Agravantes.
Pede, de outro compasso, como questão de fundo, a
reforma do decisório atacado, o qual atrelado ao Processo nº. 0000000-
00.0000.0.00.0000(Ação Civil Pública), por este combatido, objetivando,
em conseqüência, confirmar o efeito suspensivo requerido e, mais,
provendo este recurso para:
1) Dá provimento a este recurso para determinar a exclusão do pólo
passivo da ação civil pública a Associação Empresarial de
XXXXXXX/XX - XXXXXX e XXXXX José Comiran, ora Agravantes, bem
como seja declarado carência de ação, por falta de interesse de agir e
determinar que a revogação da liminar de indisponibilidade de bens,
liberando os bens e valores bloqueados dos Agravantes.
Pleiteia, outrossim, a intimação do Agravado sobre os
termos do presente, para, querendo, responder em 10 (dez) dias.
Respeitosamente, pede deferimento.
XXXXXXX (XX), 00 de agosto de 2015.
XXXXX XXXXXX da Silva
OAB/XX00.000

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AGRAVO DE INSTRUMENTO-correto-corrigido

  • 1. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO XXXXXXXXX Agravantes: Associação Empresarial de XXXXX/XX – ACIAR e Jair José Comiran Agravado: Ministério Público do Estado do XXXXXXX Processo de origem nº. 0000000-00.0000.0.00.0000– PROJUDI – Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa com pedido liminar de Indisponibilidade de Bens - Vara Cível da Comarca de Realeza, Paraná. XXXXXX EMPRESARIAL XX XXXX/XX - XXXXXX, inscrita no CNPJ/MF sob nº. 00.000.000/0000-00, com sede na Rua XXXXXX, nº. 000, centro, na cidade de XXXXX XXXX XXXXX XXXX, representada pelo Presidente XXX XXXX XXXX, casado, empresário, inscrito no CPF/MF sob nº. 000.000.000-00 e portador da Cédula de Identidade nº. 0.000.000-0 SSP/PR, residente e domiciliado na Rua XXXX XXXXX, nº. 00, Bairro XXX XXXXXXX, na cidade de XXXXXX, Estado de XXXXXX e XXXXX XXXXX XXXXX, brasileiro, casado, inscrito no CPF/MF sob nº. 000.000.000-00 e portador da Cédula de Identidade nº. 0.000.000-0 SSP/PR, residente e domiciliado na Rua XXXXXXX, nº. 00, Centro XXXXX, na cidade de XXXXXX, XXXXX,, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, não se conformando, venia permissa maxima, com a r. decisão que deferiu pleito de liminar
  • 2. de indisponibilidade de bens, formulado na Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa nº. 0000000-00.0000.0.00.0000- XXXXXX, originária da Vara Cível da Comarca de XXXXX(XX), onde vem, por esta razão, interpor o presente recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO C/C PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO DO ATO IMPUGNADO, estribado nos arts. 522 usque 529, todos do Caderno Buzaid, em razão das justificativas abaixo delineadas. INDICAÇÃO DOS NOMES E ENDEREÇOS DOS ADVOGADOS Os Agravantes, com supedâneo no 524, inc. III, da Legislação Adjetiva Civil, informam o nome e endereço do advogado habilitado nos autos, apto a ser intimado dos atos processuais ora em tablado: DOS AGRAVANTES: XXXX XXXX XX XXXX, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do XXXXX, sob o nº. 00.000, com escritório profissional sito na Avenida XXXXX XXXX XXXXX, nº. 00- Centro – Cidade de XXXX XXXX do Sudoeste (XX), CEP: 00.000-000, em cujo nome se requer sejam feitas as intimações referentes a este agravo de instrumento, sob pena de nulidade; DO AGRAVADO: XXXX XXXX XXXX, Promotora de Justiça na Comarca de XXXX, Estado do XXXX e XXXX XXXX de XXXX XXXXX, Promotora de Justiça na Comarca de XXXX, Estado do XXXXXX, com endereço na Rua XXXX, nº. 00– Centro – XXXXX (XX), CEP: 00.000-000. DA TEMPESTIVIDADE DESTE RECURSO O recurso, ora agitado, deve ser considerado como tempestivo, porquanto os Requeridos foram intimados da decisão liminar de indisponibilidade de bens em 19/08/2015 e 20/08/2015, respectivamente, consoante se comprovam pelas certidões ora anexadas.
  • 3. Contando-se do decêndio legal (CPC, art. 522) apropriado ao presente, temos como plenamente tempestivo este Agravo por Instrumento. FORMAÇÃO DO INSTRUMENTO Informam mais os Agravante que instruíram o presente recurso com cópia integral do processo originário, entre cópias facultativas e obrigatórias, bem como documentos que comprovam a representação processual, onde, desde já, declara-se como sendo autênticos e conferidos com os originais, sob as penas da lei (CPC, arts. 525 c/c art. 365, inciso IV). Requer-se, por fim, o processamento do presente recurso, sendo o mesmo distribuído a uma das Câmaras Cíveis deste Egrégio Tribunal de Justiça, em caráter de urgência, para que seja, sobretudo, submetido à análise do pedido de efeito suspensivo da decisão guerreada, reformando-se, ao término, o decisum recorrido. Respeitosamente, pede deferimento. XXXXXXX (XX), 00 de agosto de 2016. XXXX XXXX XX XXXX OAB/SP 00.000 RAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
  • 4. AGRAVANTES: ASSOCIAÇÃO EMPRESARIAL DE XXXXX /XX– ACIAR e XXXX XXXXX XXXXXXX AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO XXXXXXXX Processo de origem nº. 00000000-00.0000.0.00.0000– XXXXXXX– Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa com pedido liminar de Indisponibilidade de Bens - Vara Cível da Comarca de Realeza, Paraná. EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ COLENDA CÂMARA CÍVEL PRECLAROS DESEMBARGADORES DOS FATOS E DO DIREITO (CPC, art. 524, inciso I). (1) – ALÍGERAS CONSIDERAÇÕES DO PROCESSADO Articula o Agravado que os atos de improbidade administrativa resultam da investigação realizada no Inquérito Civil nº. XXXX- 0000.00.00-0, no qual foram constatadas várias irregularidades na contratação da empresa Cecconi Produções de Shows e Eventos Ltda, para prestação de serviços de infraestrutura física e operacional para a realização dos shows artísticos realizados na Exporeal 2012. Aduz que para montagem da estrutura física dos shows do evento foi publicado edital de licitação, pregão presencial nº. 62/2012, tipo menor preço, tem como objeto a contratação de empresa para prestação de serviços da Exporeal 2012. Ainda, articula que o objeto do certame foi especificado como: prestação de serviços para a realização da exporeal; estrutura para fechamento da arena de shows; portal de entrada com guichês de bilheteira, catracas e grades; grades para isolamento; camarins, palco, som, luz, gerador, camarotes, cobertura de 1.600m²; vans, translado local dos artistas; hospedagem; diárias de alimentação; segurança dentro da arena; banheiros químicos; decoração; produção e alimentação/bebidas da
  • 5. camarim; ingressos de segurança; pirâmides; equipe de carregadores para carga de descarga dos equipamentos artísticos; transporte terrestre e aéreo dos artistas, consignando o preço máximo de R$ 179.000,00 (cento e setenta e nove mil reais). Procedido à abertura do certame, compareceu ao ato a empresa Cecconi, que apresentou uma proposta de R$ 179.000,00 (cento e setenta e nove mil reais), sendo que na mesma data foi assinado o contrato de prestação de serviços. Aduz o Agravado que inúmeras ilegalidades foram encontradas no processo licitatório, pois na data de 23 de julho de 2012 em reportagem jornalística escrita, a requerida Cecconi Produções de Shows e Eventos Ltda já tinha sido contratada para a realização do evento, sendo que somente em 15 de outubro de 2012 foi publicado edital para a contratação da infraestrutura física e organização do evento. Aduz o Agravado invocando depoimentos produzidos unilateralmente que a licitação há havia sido acertada, pugnando pela sua anulação. Ainda, articula que os requeridos Eduardo André Gaievski, Fernandes da Silva Borges e a empresa Cecconi simularam o processo licitatório pregão nº. 62/2012, tendo como objeto a prestação de serviços para a realização da EXPOREAL 2012, sendo o valor fixado em R$ 179.000,00 (cento e setenta e nove mil reais). Aduz ainda que o processo licitatório não atendeu o princípio da publicidade, ao passo que o edital foi publicado em 24/10/2012 e a data da abertura ocorreu em 06/11/2012, sendo que decorreram apenas 07 (sete) dias uteis, quando pela legislação são necessários 08 (oito) dias uteis. Por fim, requer anulação do procedimento licitatório e, por conseguinte a condenação dos requeridos em atos de improbidade administrativa, bem como postula a decretação da indisponibilidade de bens dos requeridos.
  • 6. (2) – A DECISÃO RECORRIDA A Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa com pedido liminar de indisponibilidade de bens, acima destacada, fora promovida contra os Requeridos, ora Agravantes na data de 05 de agosto de 2015. Os autos foram autuados e feitos conclusos para a MM. Juíza que decidiu (decisão recorrida), da seguinte forma: (...). Assim, determino a indisponibilidade de bens dos requeridos, em valor atualizado a ser indicado pelo Contador Judicial, correspondente a: (i) valor do contrato firmado entre a Associação Empresarial de XXXXX-XXXXX e a empresa Cecconi Produções de Shows e Eventos Ltda e adimplido com recursos provenientes do erário municipal; (ii) duas vezes o valor do contrato, a título de eventual multa civil. Assim, por ora, defiro o bloqueio de R$ 537.000,00 (quinhentos e trinta e sete mil reais). Tal valor é relativo ao contrato celebrado entre a corré ACIAR e a empresa Cecconi, custeado com recursos públicos, no montante de R$ 179.000,00 (cento e setenta e nove mil reais) e a eventual multa civil, no montante de duas vezes o valor do contrato (R$ 358.000,00 – trezentos e cinqüenta e oito mil reais). Proceda-se ao bloqueio imediato, independentemente de atualização monetária, do valor indicado via Sistema XXXXXX, de contas bancárias, em nome dos requeridos XXXXX XXXX XXXXX, XXXXX da Silva XXXXXX, XXXX XXXX XXXXX, XXXXX– Associação Empresarial de XXXXX, XXX José XXXXX, XXXX Produções de Shows e Eventos Ltda e XXXXX XXXXX. Proceda-se a pesquisa pelo sistema XXXXX de veículos registrados em nomes dos requeridos XXXXX XXXXX
  • 7. XXXXX , XXXXXX da Silva Borges, XXXXX XXXXX XXXXX, XXXXX – Associação Empresarial de XXXXX, XXXX José XXXXXX, XXXXX XXXXX de Shows e Eventos Ltda e XXXX XXXXX, procedendo-se a restrição de transferências dos eventuais veículos encontrados. Após, oficiem-se às cooperativas de crédito, XXXXX, XXXXX, XXXXX, para que realize o bloqueio de eventuais valores que constem assentados nestas instituições em nome dos requeridos XXXXX XXXXX XXXXX, XXXXX da Silva Borges, XXXXX XXXXX XXXXX, XXXXX – Associação Empresarial de XXXXX, XXXX XXXX XXXXXXXXX, XXXXXX XXXXX de Shows e Eventos Ltda e XXXXX XXXXXXX. Oficie-se ao Cartório de Registro de Imóveis de XXXXX, informando a decretação da medida acima, com indisponibilidade dos imóveis em nome dos requeridos XXXXX XXXX XXXXX, XXXXX da Silva Borges, XXXXXXX XXXXXX XXXXX, XXXXX – Associação Empresarial de XXXXXXXX, XXX José XXXXXX, XXXXX XXXXX de Shows e XXXXX Ltda e XXXXX XXXXX, necessários ao ressarcimento dos danos ao erário e custeio da multa civil, na forma consoante do dispositivo desta decisão, de tudo informado este r. juízo, sem prejuízo de enviarem a certidão do Indicador Real e Pessoal (arts. 132, inciso IV, c.c. arts. 138 e 139, todos da Lei nº. 6.015/73), tanto desses requeridos quanto dos respectivos cônjuges, quando for o caso. Oficie-se a todos os Cartórios de Registros de Imóveis do Estado do XXXX, noticiando a decretação da medida, bem como para que aqueles informem sobre a existência de imóveis em nome dos requeridos, sem prejuízo de enviarem a este r. juízo certidão do Indicador Real e Pessoal (arts. 132, inciso IV, c.c. arts. 138 e 139, todos da Lei nº. 6.015/73), tanto desses requeridos quanto dos
  • 8. respectivos cônjuges, quando for o caso, nos termos da Ordem de Serviço 17/09, item 02, da Douta Corregedoria-Geral de Justiça do Estado do XXXX. Oficie-se à Comissão de Valores Mobiliários e às Juntas Comerciais de todos os Estados da Federação, informando-as sobre a decretação da medida cautelar de indisponibilidade de bens e para que comuniquem este Juízo sobre a existência de ações ou cotas sociais em nome dos requeridos XXXXXX XXXX XXXXXX, XXXXX da Silva Borges, XXXXX Aparecida XXXXX, XXXXX – Associação Empresarial de XXXXXX, XXXX José XXXXXXX, XXXXXXX XXXXXX de Shows e XXXXX Ltda e XXXXX XXXXX bloqueando-as. Assim, verifica-se que a decisão guerreada é vaga e imprecisa em seu conteúdo, inclusive contrariando a jurisprudência, razão quais os Agravantes, tempestivamente, interpõem o presente recurso. (4) – DAS RAZÕES PARA A REFORMA 4.1. PRELIMINARMENTE 4.1.1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA ASSOCIAÇÃO E DO PRESIDENTE A legitimidade ativa e passiva em matéria de tutela coletiva é questão importante para fins de manejo dos instrumentos processuais pertinentes à defesa de interesses difusos, direitos coletivos e direitos individuais homogêneos. Em matéria de legitimação ativa, o amplo rol de entes é necessário para fins de que se confira a devida efetividade na prestação jurisdicional por tal meio de tutela processual. O Ministério Público, como legitimado extraordinário nas ações coletivas, tem sua presença no pólo ativo justificada pelo interesse social que defende, exercendo função pública pautada pela concretização do direito objetivo.
  • 9. Todavia há que se considerar a legitimidade das partes Requeridas ora Agravantes, bem como os demais requisitos legais pertinentes para se aferir igualmente a LEGITIMIDADE dos mesmos como condição essencial para que possa ou não falar em responsabilidade na espécie desses autos. Os Agravantes são partes manifestamente ilegítimas para figurarem no pólo passivo nesta ação, pois não tiveram qualquer participação no certame, bem como não receberam qualquer valor, sendo que a licitação foi desenvolvida pelo município, tendo como vencedora a empresa Cecconi, a qual recebeu diretamente os recursos. A inicial ministerial DEMONSTRA que não possuem qualquer direito contra os ora Contestantes, já que o objeto desta ação é muito mais amplo e ainda em face da relevância de que a inicial pode e merece inclusive ser considerada INÉPTA, posto que sequer delineia a conduta dos ora Contestantes, se limitando vagamente em denúncia vazia, abstrata e cheia de ilações vagas de depoimento de alegações da também Co-ré XXXXXX XXXXXX DE SHOWS E EVENTOS LTDA ME e SEU REPRESENTANTE, de que teria existido um contrato de gaveta que a ligava aos ora Contestantes, porém não se desincumbindo o Ministério Público desse ônus de comprovar a veracidade de tais fatos alegados. A solidariedade resulta da lei e não pode ser presumida. Os Contestantes não foram responsáveis por qualquer pagamento realizado à corré citada na inicial. Vale dizer todo pagamento foi realizado diretamente entre o Município e a corré XXXX XXXXX DE SHOWS E EVENTOS LTDA XXXXX, não podendo, pois responder por eles sob pena de grave infringência constitucional (Constituição Federal art. 5º, II), pois ninguém pode ser constrangido a fazer o que a lei não manda ou impedido de fazer o que a lei não veda. Destarte, toda e qualquer eventual responsabilidade por eventuais danos causados, não podem ser atribuídos aos Agravantes, pois não tiveram qualquer participação no processo licitatório e não receberam qualquer valor, sendo a associação uma mera fomentadora do desenvolvimento municipal.
  • 10. Assim sendo, nos termos supramencionados verificando-se a ILEGITIMIDADE PASSIVA dos Agravantes, REQUER-SE digne Vossa Excelência em determinar a exclusão de ambos do pólo passivo da presente Ação Civil Pública, por ser medida de direito e justiça. 4.1.2. DA CARÊNCIA DE AÇÃO E FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL EM RELAÇÃO A ASSOCIAÇÃO E AO SEU PRESIDENTE Tendo em vista que a Carência de Ação é a conseqüente falta de qualquer uma das condições para o efetivo exercício do direito de ação, quais sejam legitimidade das partes, interesse processual e possibilidade jurídica do pedido, entendemos que a presente demanda não deverá prosperar quanto aos Agravantes pelos motivos a seguir expostos. É cediço na doutrina e jurisprudência majoritária que ausente qualquer uma das condições da ação o processo será extinto sem a resolução do mérito nos termos do artigo 267, VI do CPC. No caso em espeque o que se demonstrará é justamente a ausência de uma das condições da ação cuja arguição obrigatoriamente deva ser em preliminar. A ausência da condição a qual referimos é o interesse de agir que, além de ser condição essencial à formação da ação permite que o Estado exerça a jurisdição, a tutela jurisdicional a satisfazer o alegado pela parte propositora de determinadas ações, no caso o XX/XX sobre aqueles que não prestaram conduta de modo espontâneo como requer o Estado Democrático de Direito apregoado em nossa Carta Magna Pátria de 1988. O interesse de agir, largamente insculpido na doutrina processualista acertada, deve ser objeto de estudo em todas as ações a permitir que a relação processual instaurada obtenha os fins almejados quando do uso do processo para obter a tutela em determinada situação contrária aos comandos normativas existentes.
  • 11. Em Teoria Geral do Processo, Antonio Carlos Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, 19a ed, Malheiros, São Paulo, pg. 259, expõem de forma clara e objetiva que o interesse de agir: [...] assenta-se na premissa de que, tendo embora o Estado o interesse no exercício da jurisdição (função indispensável para manter a paz e a ordem na sociedade), não lhe convém acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se possa extrair algum resultado útil. É preciso, pois, sob esse prisma, que, em cada caso concreto, a prestação solicitada seja necessária e adequada. Repousa na necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado [...] O que resta evidenciado na citação acima é de que a adequação e a necessidade de se obter uma tutela jurisdicional não impliquem na impossibilidade de se obter um provimento jurisdicional útil, como no caso em tela onde não se constata irregularidades dos Contestantes de acordo com a legislação municipal. Chiovenda e Carnelutti nos deixaram a Filosofia do Direito Processual Civil, e do processo em sentido lato sensu, de onde retiramos que o processo civil opera para combater a lide, a injustiça, o germe da discórdia. Tido como um dos grandes nomes da filosofia processual moderna, William Couto Gonçalves, em Uma Introdução à Filosofia do Direito Processual - Estudos sobre a Jurisdição e o Processo Fundamentado uma Compreensão Histórica, Ontológica e Teleológica -, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2005, pg. 88, nos traz o seguinte pensamento a respeito das Condições da Ação: [...] Surgem às condições da ação: possibilidade jurídica do pedido, interesse (utilidade, necessidade, adequação) e
  • 12. legitimidade. Na sua teoria sobressai o princípio da inadmissibilidade das demandas inviáveis que tem, ao fundo, o propósito deliberado das demandas inviáveis que tem as instituições, o Estado, de esforço inútil, Vê-se, assim, contextualizada a ação como um direito cívico fundamental que se extrata das Constituições Contemporâneas [...] A falta de interesse processual deverá ser preenchida sempre, não somente por ser um pressuposto processual, por ser condição da ação e sim, para deixar claro ao Estado/Juiz que o provimento jurisdicional buscado por meio da ação, do processo terá utilidade no campo prático. Não basta demonstrar que o bem da vida buscado por meio do processo é objeto de litígio (no sentido gênero), é dever da parte que se socorre do poder jurisdicional do Estado, demonstrar no campo prático, qual a utilidade de sua pretensão. Note que na presente ACP, o XX/XX, arraiga fatos sem a consistência probatória necessária – já que alega SEM PROVAS supostas relações entre os Agravantes e a corré XXXXX PRODUÇÕES DE SHOWS E EVENTOS LTDA XXXX– e contraria ao que há na prática, pois, os contestantes estariam diretamente submetidos ao crivo da administração municipal e a ela também deve responder. Com efeito, o MP deixou de comprovar também qualquer ligação entre os Agravantes e o Município. Tudo nos autos se baseia no disse-disse. E neste mister, corrobora com a linha de raciocínio ora acertada, o entendimento de XXXXXX XXXX XXXX XXXXX, XXXX XXXXX XXXXX de Almeida e XXXXX XXXXX em Curso Avançado de Processo Civil, v. 1, 8 ed, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, pg. 130.131, senão vejamos: [...] O interesse processual esta presente sempre que a parte tenha a necessidade de exercer o direito de ação (e, consequentemente, instaurar o processo) para alcançar o
  • 13. resultado que pretende, relativamente à sua pretensão e, ainda mais, sempre que aquilo que se pede no processo (pedido) seja útil sob o aspecto prático [...] nasce portando, da necessidade da tutela jurisdicional do Estado, invocada pelo meio adequado, que determinará o resultado útil pretendido, do ponto de vista processual. É importante esclarecer que a presença do interesse processual não determina a procedência do pedido, mas viabiliza a apreciação do mérito, permitindo que o resultado seja útil [...] Observe Ínclito Julgador, que o legislador processual pátrio, ao estipular no inciso VI do art. 267 do CPC que o processo será extinto sem resolução do mérito quando não restarem presentes qualquer das condições da ação, buscou impedir que o judiciário fosse “entupido” de causas cujos provimentos não surtissem efeito algum na prática, que as decisões, sejam declaratórias, constitutivas ou condenatórias, não importassem alteração prática no seio do litígio, em tese, dirimido. Novamente voltamos a demonstrar: Não terá efeito algum qualquer provimento jurisdicional advindo da presente ACP, pois, como já demonstrado anteriormente e nos documentos que instruem a presente peça, os Agravantes não auferiram lucros, sequer existe qualquer documento que comprovem sua participação ou ligação com a licitação em exame, sendo, portanto partes ilegítimas para responderem nesta ação. Assim, não há o que se falar em preenchimento da condição da ação por ausência do interesse de agir do Ministério Público. Para restar claro e evidente a presente preliminar e não deixar dúvidas quanto sua existência, oportunizando segurança quando do julgamento da presente ACP, válido colacionarmos nesta, os ensinamentos de Marcelo Abelha Rodrigues em Manual de Direito Processual Civil, 4 ed, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2008, pg. 140/141:
  • 14. [...] Quando propomos uma demanda de índole processual é porque temos uma necessidade concreta (resultante da insatisfação ou resistência a uma pretensão) e porque julgamos que essa necessidade só pode ser satisfeita com um provimento jurisdicional [...] Analisando a situação concreta trazida à demanda (e aqui também o direito material) o Estado-juiz verifica, em juízo sucessivo: a) se há realmente a necessidade concreta de tutela apontada pelo demandado; b) se o provimento reclamado (bem processual-provimento solicitado) seria realmente apto ou adequado para debelar aquela necessidade. Portanto, havendo juízo negativo em uma dessas situações (falta necessidade ou falta adequação), o Estado entende inexistir o interesse, justamente porque inútil seria o provimento solicitado [...] De todo o transcrito, resta-nos que a impossibilidade jurídica da demanda é verificada num plano abstrato e a falta de interesse de agir, num plano concreto, pela análise dos dados do conflito de interesses em relação a ele. De, outrossim, o provimento solicitado pelo MP/PR e o processo ou o procedimento utilizado, qual seja, a ACP, embora possíveis, não são ou serão úteis aos Agravantes porque absolutamente inadequados aos olhos do Estado que não tem os meios necessários a embasar uma decisão condenatória a obrigar o cumprimento de uma obrigação já satisfeita, pois, os Agravantes não tiveram ganhos e relação com os valores alegadamente repassados a outra co-ré que os recebeu diretamente do Município, como comprovado pela documentação anexa. Portanto não poderia ser diferente a presente preliminar em que protestamos pela declaração de carência de ação – art. 301, XX e art. 267, VI do CPC – na presente Ação Civil Pública em face das Contestantes pelas razões anteriormente declinadas. 4.2. DA INEXISTÊNCIA DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR PARTE DOS AGRAVANTES
  • 15. Dispõe a Lei 8.429/92 (a chamada "Lei de improbidade administrativa"), em seu art. 3°, que "as disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta", considerando-se ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário "qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1º desta lei". Ao contrário do entendimento que parece pontuar a inicial, contudo, é certo que essa Lei não estabeleceu participaram do ato tido por lesivo , nem muito menos responsabilidade quê seja "automática" daqueles que, sob qualquer forma direta ou indireta, "concorreram" para a prática e execução do ato dito ímprobo, sendo no caso em exame os Agravantes não contribuíram ou se beneficiaram com o ato considerado ímprobo pelo Agravado, pois a licitação foi desenvolvida pela municipalidade, tendo como vencedora a empresa Cecconi, sem a participação em nenhuma de suas fases da associação e do seu presidente à época, bem como os recursos públicos objeto do certame, foram transferidos diretamente para a empresa Cecconi Produções de Shows e Eventos Ltda, conforme ofício expedido pela municipalidade descrito à fl. 11 da inicial. Isto porque, como parece . óbvio, nem. todos os que concorrem - de qualquer forma - para um determinado ato, podem ser por ele responsabilizados. E a razão é simples: a responsabilidade jurídica, como sempre advertiu a doutrina, e em especial a do direito penal não decorre pura e simplesmente da mera participação ou contribuição para um ato do qual decorra violação à lei. Essa visualização "mecânica" ou natural da relação de causalidade (do nexo causal) foi desde logo afastada pelo Direito, pela manifesta impossibilidade e, sobretudo, pela manifesta injustiça de se buscar responsabilizar os infinitos "participantes", dentre as infinitas "causas", que atuaram na eclosão de um ato ou evento específico.
  • 16. Com efeito, e como leciona o respeitado penalista ALBERTO SILVA FRANCO1 , "a afirmação de que é causal toda aquela condição do resultado que, suprimida mentalmente, o faria desaparecer, não poderia ser acolhida sem limites, porque o retrocesso causal poderia atingir o infinito". Nesse sentido, a definição de que é causa, para fins de responsabilidade jurídica - deve ser sempre objetivos, uma vez que, como já alertava o E. min. VICENTE XXXXXXXXX2 , "o princípio da personalidade impede que a infração cometida por uma pessoa seja, em suas conseqüências, suportada por outra". A doutrina civilista, neste particular, não discrepa do entendimento exposto, repudiando as interpretações que visem "atribuir a um dano um número infinito de causas", pois "elas tenderiam a tornar cada homem responsável por todos os males que atingem a humanidade", como advertem XXXXXXXX e XXXXXX3. Sendo por isso mesmo correta a conclusão, de XXXXX XXXXXX XXXXXXXX4, de que o agente só deveria responder "pelos danos que se prendessem a seu ato por um vínculo de necessariedade. Pelos danos conseqüentes de causas estranhas, responderiam os respectivos agentes". Basta pensar que, na hipótese em exame, todas as pessoas que participaram da formação e execução daqueles: contratos, inclusive secretárias, operários de construção e demais funcionários das empresas supostamente envolvidas - "concorreram", "direta ou indiretamente", para a produção do ato que o Parquet reputa lesivo, e nem por isso se vai dizer que todas elas deveriam ser responsabilizadas, ou, ainda, igualmente responsabilizadas; nem mesmo que todas deveriam figurar no pólo passivo desta ação. Entre nós, XXXXXX XXXXX anotou que "se fisicamente, ou metafisicamente, logicamente ou ontologicamente, aqueles elementos, sem os quais o acontecimento danoso não teria acontecido, têm todos, ou quase todos, 1 Cf. Código penal e sua interpretação jurisprudencial. Vol I. Tom I – parte geral. 6ª ed. RT, p. 000. 2 Cf. RT 000/000. 3 Cf. Droit Civil. Les Obligations. p. 47. apud, XXXX XXXX da Silva XXXXX, Responsabilidade Civil, 7º ed. Forense, XX, 1996, p. 78. 4 Citando lições de XXXXX XXXXX e XXXXX e XXXXX(Cf. Responsabilidade Civil, 6ª ed. Saraiva, 1995, p. 387).
  • 17. o caráter de elementos causais, ou de concausas, juridicamente, pelo contrário, não se podem reputar causas senão unicamente os fatos ilícitos5. Deste modo, e como afirma XXXXX XXXXXX, Professora Titular de Direito Penal da Universidade de Barcelona, "solo tienem significación jurídica aquellos comportamientos causales respecto dei resultado cuando este pueda ser pensado finalmente em virtude de sua alcanzabilidad o evitabilidad6". É sabida, portanto, a necessidade de se precisar não apenas quais sejam as chamadas "causas relevantes", ou "condicionantes" à produção de um determinado evento, mas tamb ém de se eliminar os fatores e condutas que não contribuíram para esse evento, bem como aqueles outros cuja eventual contribuição para o evento se considere dentro da legalidade ou juridicamente aceitáveis. Em suma: de se estabelecer, lição de XXXXXXX, o juízo pelo qual um determinado fato será considerado obra de um específico sujeito7 , ou nas palavras de XXXXXXXXX, o pertencer um fato, como ato, à pessoa8 . É preciso, pois, que se possa estabelecer imputação objetiva entre a conduta realizada pelos agentes envolvidos e a produção de seu resultado jurídico. Cada participante do ato, ou do evento, neste sentido, somente será responsabilizado na medida da conduta que praticou, e na medida das conseqüências que essa conduta pôde - por si mesma - produzir, ou influir na realização, do evento ilícito. Isso implica também, mas não apenas, analisar a atuação efetiva do agente, seu controle sobre a produção dos resultados e, principalmente - se lhe era possível ou razoável prever esses mesmos resultados9 . Nesse sentido, pode:-sê 'desde logo afirmar que, para determinados funcionários (secretárias, operários) 'e mesmo com relação a determinados "participantes", não é possível nem em tese atribuir-se responsabilidade por aqueles contratos - e isso sem nem mesmo se precisar discutir a alegada ilicitude dos negócios -, quer porque estavam fora de seu controle aqueles 5 Comentando a teoria de Tomaso Mosca, presente em Nuovi studi e nuova dottrina sulla colpa nel dirrito civile, penale el amministrativo (cf. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências, 5º ed. Saraiva, 1980, p. 349). 6 Cf. Imputación objetiva. Temis, Bogotá, 1989 p. 74. 7 Apud, Helena Larrauri. Imputación objetiva. Temis, Bogotá, 1989, p. 65. 8 Cf. Teoria geral do direito. Trad. Antonio Carlos Ferreira, Lejus, 1999, p. 428. 9 Na lição de Helena Larrari, “el criterio que permite imputarle um hecho y diferenciarlo de los acontecimientos accidentales es esta objetiva finalidad (objetktive Zweckhaftiqkeit). De este modo puede afirmarse que som imputables aquellos resultados que pueden ser pensados como colocados finalmente. “Cf. op. cit. p. 73).
  • 18. neg ócios ; quer porque fora de seu conhecimento e função controlar ou prever as implicações daqueles contratos; enfim: por que à sua conduta, embora "naturalmente" ligada, em alguma medida, à formação e execução daquele ato, não se pode imputar objetivamente o resultado tido por lesivo, sem que se cometa flagrante injustiça. Sobre o tema, embora se referindo à ação popular, pronunciou-se o E. Superior Tribunal de Justiça: "Pois bem, o art. 6.° da Lei da ação popular determina que: devem ser citadas todas aquelas pessoas as quais se arrola no dispositivo legal que, de alguma forma, se responsabilizaram pela formação do ato, ou seja, que contribuíram para seu nascimento, embora de forma não válida e ineficaz. É o que se depreende, inclusive, da parte final da norma "que tiverem dado oportunidade à lesão". Ora, agir ao contrário seria imputar responsabilidade objetiva àquele que não ensejou ou não deu causa à lesão, uma vez que o resultado danoso só pode ser imputado a quem lhe deu causa efetiva, por ação ou omissão.10 " O ato lícito e adequado "não pode ser considerado co-autoria ou participação em conduta futura proibida"11 . Essa também a conclusão de GÜNTHER JAKOBS, Professor Catedrático de Direito P e n a l e F i l o s o f i a d o D i r e i t o d a U n i v e r s i d a d e d e B o n n Alemanha: "Se as prestações necessárias para cometer um delito são aportadas de forma sucessiva por várias pessoas, só respondem, e em tal caso, sempre — aqueles sujeitos cujo comportamento tenha o sentido de sair do papel de cidadão respeitoso com os demais”. Também é pacifico o entendimento da doutrina de que 10 Cf. STJ, REsp nº. 171.317, Rel. Min. XXXXX Vidigal. 11 Cf. Damásio E. de Jesus, op. cit, p. 49.
  • 19. somente se consideram atos de improbidade administrativa - com prejuízo ao Erário - os atos que tenham sido praticados com o dolo específico de afetar o patrimônio público. De fato, já resta superado (se algum dia vigorou fora das portas do Parquet) o entendimento de que a mera ação em desacordo com a lei configura ato de improbidade administrativa. No REsp nº. 480.387/SP, relatado pelo Min. Luiz Fux, 1ª Turma, STJ, está confirmado o entendimento acima esposado, isto é, não demonstrado o prejuízo ao patrimônio público não há improbidade administrativa. Portanto, a caracterização da improbidade administrativa exige prática de ato que, além de ser ilegal, provoque evidente prejuízo ao ente público ou enriquecimento ilícito do agente público ou do terceiro, o que não comprovou o Agravado na inicial. Assim sendo, a conclusão que se chega é a de que não há espaço para a responsabilidade objetiva, sendo necessária a prova do dolo. Outrossim, todavia, não se pode atribuir a nenhum dos atos tipificados nos arts. 9, 1º e 11, da lei em questão a presunção de dolo, pois é elemento subjetivo necessário à configuração do tipo contido em tais normas. (REsp nº. 626.034/RS). Ademais, não comprovou na inicial o Agravado a caracterização do dolo dos Agravantes na contratação da empresa Cecconi Produção de Shows e Eventos Ltda pelo Município de Realeza, Estado do Paraná, o que afasta a aplicação da lei de improbidade administrativa. Portanto, certo é que, conforme adverte Sérgio Monteiro Medeiros (Lei de Improbidade Administrativa, SP, Juarez de Oliveira, 2003, p. 101 “...que não será todas e qualquer lesão ao principio da Administração Pública, segundo nos parece, idônea a configurar ato de improbidade administrativa, ou, pelo menos, bastante à propositura de ação de improbidade. É que a ação de improbidade administrativa é ação grave, eventualmente estrepitosa e marcante na vida de uma pessoa, assemelhando-se, sob esse prisma, à ação penal, pelo que deve ser manejada
  • 20. com desassombro, sobremodo no que se refere aos membros do Ministério Público (não podendo assim, viver sob a ameaça de multas vultuosas e de passar à condição de réus em ação de improbidade, como resultado do insucesso da ação proposta, salvo a manifesta ocorrência de má-fé), mas também com prudência”. De acordo com essa linha de argumentação, um princípio norteador do Direito Penal que, deve ter plena aplicação no campo do Direito Administrativo sancionador é o princípio da culpabilidade, segundo o qual a punição de qualquer pessoa depende da atuação com dolo ou culpa. Na esteira dos ensinamentos de Luiz Regis Prado, "costuma-se incluir no postulado da culpabilidade em sentido amplo o princípio da responsabilidade penal subjetiva ou da imputação subjetiva como parte de seu conteúdo material em nível de pressuposto da pena. Neste último sentido, refere-se à impossibilidade de se responsabilizar criminalmente por uma ação ou omissão quem tenha atuado sem dolo ou culpa (não há delito ou pena sem dolo ou culpa - arts. 18 e 19, CP)"( Curso de Direito Penal , v. 1, 2008, p. 135). Sobre o ponto, é importante citar o que sustenta Emerson Garcia (Improbidade Administrativa, 2008, p. 266/267): “No direito moderno, assume ares de dogma a concepção de que não é admissível a imputatio juris de um resultado danoso sem um fator de ligação psíquica que a ele vincule o agente”. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado na inicial pelo Agravado, que enfim apenas transcreveu os fatos erroneamente colhidos no inquérito civil, produzido de forma unilateral, sem direito ao contraditório a ampla defesa dos Agravantes. Por isso que os atos de improbidade devem ensejar, via de regra, nulidades absolutas e enriquecimento ilícito, nas palavras do Min. Luiz Fux (REsp nº. 480.387/SP, 1ª Turma, STJ); fato este que se aplica ao caso in fine, já que os Agravantes não se enriqueceram ilicitamente, eis que sequer tiveram acesso aos
  • 21. recursos públicos, pois estes foram repassados diretamente pelo Município a empresa Cecconi. Com efeito, em recentes precedentes, o Superior Tribunal de Justiça tem afastado a responsabilidade objetiva, exigindo a presença do elemento subjetivo e prejuízo ao erário para o reconhecimento de atos de improbidade administrativa: PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E LEGALIDADE. CONDUTA DOLOSA. TIPICIDADE DO ART. 11 DA LEI Nº. 8.429/92. 1. O tipo previsto no art. 11 da Lei nº. 8.429/92 é informado pela conduta e pelo elemento subjetivo consubstanciado no dolo do agente. 2. É insuficiente a mera demonstração do vínculo causal objetivo entre a conduta do agente e o resultado lesivo, quando a lei não contempla hipótese da responsabilidade objetiva. 3. Recurso especial provido. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial nº. 626.034-RS, da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Min. João Otávio de Noronha. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 05 jun. 2006, p.246). ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11, I, DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. O objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja dolo, a culpa e prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do
  • 22. administrador público. (Mauro Roberto Gomes de Mattos, em “O Limite da Improbidade Administrativa, Edit. América Jurídica, 2ª ed. pp. 7 e 8). 2. A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o administrador desonesto. (Alexandre de Moraes, in “Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional”, Atlas, 202, p. 2.611). 3. De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado. (REsp 213.994-0/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999). 4. A Lei nº. 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4º, da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) em que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade pública. (REsp nº. 480.387/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1º T, DJU de 25.4.2004, p. 162). 5. O recorrente sancionou lei aprovada pela Câmara Municipal que denominou prédio público com nome de pessoas vivas. 6. Inexistência de qualquer acusação de que o recorrente tenha enriquecido ilicitamente em decorrência do ato administrativo que lhe é apontado como praticado. 7. Ausência de comprovação de lesão ao patrimônio público. 8. Não configuração do tipo definido no art. 11, I, da Lei nº. 8.429 de 1992. 9. Pena de suspensão dos direitos políticos por quatro anos, sem nenhuma fundamentação. 10. Ilegalidade que, se existir, não configura ato de improbidade administrativa.
  • 23. 11. Recurso especial provido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial nº. 758.639-PB, da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Min. José Delgado. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 15 maio 2006, p. 171). PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 11 DA LEI 8.429/92). ELEMENTO SUBJETIVO. REQUISITO INDISPENSÁVEL PARA CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PACIFICAÇÃO DO TEMA NAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 168/STJ. PRECEDENTES DO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDOS. 1. Os embargos de divergência constituem recurso que tem por finalidade exclusiva a uniformização da jurisprudência interna desta Corte Superior, cabível nos casos em que, embora a situação fática dos julgados seja a mesma, há dissídio jurídico na interpretação da legislação aplicável à espécie entre as Turmas que compõem a Seção. É um recurso estritamente limitado à análise dessa divergência jurisprudencial, não se prestando a revisar o julgado embargado, a fim de aferir a justiça ou injustiça do entendimento manifestado, tampouco a examinar correção de regra técnica de conhecimento. 2. O tema central do presente recurso está limitado à análise da necessidade da presença de elemento subjetivo para a configuração de ato de improbidade administrativa por violação de princípios da Administração Pública, previsto no art. 11 da Lei 8.429/92. Efetivamente, as Turmas de Direito Público desta Corte Superior divergiam sobre o tema, pois a Primeira Turma entendia ser indispensável a demonstração
  • 24. de conduta dolosa para a tipificação do referido ato de improbidade administrativa, enquanto a Segunda Turma exigia para a configuração a mera violação dos princípios da Administração Pública, independentemente da existência do elemento subjetivo. 3. Entretanto, no julgamento do REsp 765.212/AC (Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 23.6.2010), a Segunda Turma modificou o seu entendimento, no mesmo sentido da orientação da Primeira Turma, a fim de afastar a possibilidade de responsabilidade objetiva para a configuração de ato de improbidade administrativa. 4. Assim, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que, para a configuração do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, é necessária a presença de conduta dolosa, não sendo admitida a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa. 5. Ademais, também restou consolidada a orientação de que somente a modalidade dolosa é comum a todos os tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º), causem prejuízo ao erário (art. 10) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11), e que a modalidade culposa somente incide por ato que cause lesão ao erário (art. 10 da LIA). 6. Sobre o tema, os seguintes precedentes desta Corte Superior: REsp 909.446/RN, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 22.4.2010; REsp 1.107.840/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 13.4.2010; REsp 997.564/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 25.3.2010; REsp 816.193/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2009; REsp 891.408/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 11.02.2009; REsp 658.415/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 3.8.2006. No mesmo
  • 25. sentido, as decisões monocráticas dos demais integrantes da Primeira Seção: Ag 1.272.677/RS, Rel. Herman Benjamin, DJe de 7.5.2010; REsp 1.176.642/PR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Dje de 29.3.2010; Resp 1.183921/MS, Rel. Min. Humberto Martins, Dje de 19.3.2010. 7. Portanto, atualmente, não existe divergência entre as Turmas de Direito Público desta Corte Superior sobre o tema, o que atrai a incidência da Súmula 168/STJ: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado". 8. Embargos de divergência não conhecidos. (STJ - EREsp: 875163 RS 2009/0242997-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 23/06/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 30/06/2010). Com efeito, o entendimento hodierno do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da exigência de dolo ou culpa para a configuração de ato de improbidade administrativa, está em consonância com a Carta Magna de 1988 e a própria Lei 8.429/92. Outrossim, as turmas que compõem a Primeira Seção do STJ já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário. (AgRg no REsp: 1330664 MS 2012/0129084-0). Destarte, considerando a sistemática de atribuição de responsabilidade administrativa, é indispensável à presença do elemento subjetivo do agente público para a configuração de ato de improbidade administrativa, não devendo ser admitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na lei de improbidade administrativa.
  • 26. Sendo assim, os Agravantes não participaram e não contribuíram para as supostas ilegalidades no processo licitatório citado na inicial, pois este foi desenvolvido pelo Município de Realeza, Estado do Paraná, tendo como vencedora a empresa Cecconi Produções de Shows e Eventos Ltda, a qual recebeu os valores pela prestação dos serviços do objeto do certame, não passando pela associação e seu presidente à época qualquer espécie de dinheiro público, sendo a associação uma mera fomentadora do desenvolvimento municipal, razão pela qual não se beneficiaram dos recursos públicos, fato que afasta a alegação do Agravado de que os Agravantes se enriqueceram ilicitamente com recurso públicos. A Associação Empresarial de Realeza/ACIAR apenas contratou a empresa Cecconi Produções de Shows e Eventos Ltda para a intermediação e agenda dos shows artísticos, sendo que parte de infraestrutura ficou a cargo do Município de Realeza, conforme se colhe do depoimento do sócio-administrador da empresa Cecconi: “...a Prefeitura assumiu que pagaria a estrutura e organização da festa...”. Com efeito, toda a questão debatida sobre a ausência de responsabilidade dos Agravantes, está comprovada na inicial, ao passo que o Agravado em nenhum momento comprova que os Agravantes participaram ou se beneficiaram dos recursos públicos, apenas utiliza-se da expressão ‘contrato de gaveta’ para configurar a associação e seu presidente à época como parte passiva na demanda. Destarte, o que de fato não entendeu ou não tem a intenção de entender o Agravado, é que a associação contratou a empresa Cecconi apenas para a intermediação e agenda dos shows artísticos, sendo a infraestrutura de responsabilidade do município, conforme depoimento do sócio-administrador da beneficiária dos recursos públicos, ou seja, a empresa Cecconi Produções de Shows e Eventos Ltda que prestou os serviços descritos no processo licitatório em questão. O Professor MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS assim pontua:
  • 27. “Para que o terceiro figure no pólo passivo da ação de improbidade administrativa deverá estar invencivelmente caracterizada uma relação de promiscuidade com o agente público, evidenciada pelo dolo, com a obtenção de um resultado combatido pelo direito”. MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O Limite da Improbidade Administrativa. 3. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2006, p. 44. A lição transcrita afasta qualquer dúvida sobre a necessária eqüidade que deve estar presente em todas as ações de improbidade administrativa, de modo a afastar de seu raio de atuação todos aqueles que não se enquadram fielmente nos termos da lei, ou que não se encaixem de forma clara no suposto ato, mesmo porque nessa espécie de ação a inicial deve ser instruída com documentos ou justificativas de indícios suficientes da existência do ato de improbidade, conforme reza o art. 17, § 6º, da Lei nº 8.429/92. Assim sendo, se o particular não praticou ato sobre o qual existam documentos e indícios suficientes, a ação de improbidade não pode sequer ser recebida pelo Poder Judiciário, e precisa ser arquivada liminarmente. Conclui-se, portanto, que ninguém pode ser considerado ímprobo, por simplesmente como no caso da associação empresarial, que exerce o papel de fomentadora do desenvolvimento municipal, que não causou qualquer prejuízo ao erário, assim como não tem sentido a aplicação desmedida e desproporcional das penas contidas na Lei de Improbidade Administrativa a entidade e a seu presidente à época. E, conforme ensinou o Desembargador Federal aposentado SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA, em palestra proferida sobre improbidade administrativa para a NDJ: “Temos que nos lançar de corpo e alma contra a improbidade, mas dentro dos princípios, da técnica e da ciência jurídica, porque, fora disso, nós é que seremos ímprobos no cometimento de graves injustiças contra aqueles que,
  • 28. inocentes, sejam acusados de improbidade”. In: BDA, out./05, pp. 1101/2. A conduta do agente, para ser caracterizada como ímproba, deve ser acompanhada da voluntária má-fé, dolo ou, no mínimo, e ter no seu resultado, o enriquecimento ilícito, o prejuízo à administração pública ou a violação de seus princípios. Os Agravantes não participaram da simulação do processo licitatório alegado pelo Agravado, pois o próprio autor da ação confirma tal situação. Senão vejamos trecho da inicial à fl. 12: “Os requeridos Eduardo André Gaievski, Fernandes da Silva Borges, CECCONI PRODUÇÕES E EVENTOS e respectivo sócio administrador simularam o procedimento licitatório Pregão 62/2012, tendo como objeto a prestação de serviços para a realização da EXPOREAL 2012, sendo o valor fixado em R$ 179.000,00 (cento e setenta e nove mil reais). Não houve competição e muito menos sigilo das propostas, sendo que o negócio já havia sido previamente acertado entre tais requeridos e os documentos providenciados depois”. Sendo assim, observa-se que os Agravantes não tiveram participação no certame, bem como não se beneficiaram ou contribuíram para o prejuízo ao erário alegado pelo Agravado e sequer se enriqueceram ilicitamente como tenta persuadir erroneamente o autor da ação. Com efeito, a inicial é repleta de contradições, mas o que chama atenção, apesar de ser matéria a ser contestada pelos demais requeridos, é o fato de que o Agravado à fls. 16 se confunde na contagem dos prazos da data da publicação do edital Pregão nº. 62/2012, pois alega que a publicação não atendeu o art. 4º, inciso V, da Lei nº. 10.520/2002, pois decorreram apenas sete dias uteis de publicação. Contudo, considerando que o edital da licitação foi publicado em 24/10/2012 (quarta-feira), iniciando-se o prazo no dia 25/10/2012 (quinta-feira), contando mais 26/10, 29/10, 30/10, 31/10, 01/11, 05/11 e 06/11, pois a contagem do prazo deve observar o art. 110 da Lei Federal nº. 8.666/93 (na contagem dos prazos, excluir-se-á o dia do inicio e incluir-se-á o do vencimento), conclui-se que a
  • 29. licitação Pregão nº. 62/2012 atendeu plenamente o art. 4º, inciso V, da Lei nº. 10.520/2002, não havendo o que se falar em violação do princípio da publicidade. Sendo assim, as contradições e desconhecimento dos fatos e da matéria induziram o juízo a determinar equivocadamente a indisponibilidade de bens dos Agravantes, que em nada contribuíram para as supostas ilegalidades apontadas pelo autor da ação, contudo tiveram seus bens indisponibilizados em valores superiores aos determinados. Enfim, quem nada teve a ver com os fatos está suportando o ônus que os demais requeridos deveriam responder. Outrossim, importante ressaltar que o simples ajuizamento da ação de improbidade administrativa não é suficiente para, de per si, implicar a indisponibilidade de bens dos envolvidos. Com efeito, a ação deve estar lastreado em fatos concretos que indiquem a ocorrência de dano efetivo decorrente da prática do ato ímprobo descrito na exordial. No caso presente, a causa de pedir, a respeito do alegado dano ao erário, está alicerçada unicamente na nulidade da contratação, que a priori não se observa nenhuma nulidade, pois ao que se parece o autor da ação se equivocou até na contagem do prazo do certame, pois alega apenas 07 dias úteis, quando foram efetivamente 08 dias úteis de publicação. Nada se afirmou sobre ter sido desnecessária essa contratação, ter sido superfaturada ou que os serviços não foram prestados, de modo que se presumiu o dano, o que é inadmissível porque, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “As condutas descritas no art. 10 da LIA demandam a comprovação de dano efetivo ao erário público, não sendo possível caracterizá-las por mera presunção” (2.ª Turma, REsp. N.º 1.228.306/PB, Rel. Min. Castro Meira, j. em 09.10.2012, destacou-se)”. Como se não bastasse a ausência de provas que permitem a inclusão dos Agravantes do pólo passivo da presente ação civil pública, após .....dias do protocolo da ação e ................dias da decisão liminar de indisponibilidade de bens dos Agravantes é que o autor da ação juntou aos autos (separados neste agravo de
  • 30. instrumento como Anexo I), documentação referente ao inquérito civil público que nas palavras do MP embasaram a ação e o pedido de indisponibilidade de bens, o que demonstra que a petição inicial estava desacompanhada da documentação completa e mesmo assim foi deferido todos os pedidos do MP, razão pela qual a liminar de indisponibilidade de bens deve ser revogada. Portanto, resta caracterizado que os Agravantes não tiveram qualquer participação no certame, bem como não contribuíram para o alegado prejuízo ao erário, razão pela qual devem ser excluídos do pólo passivo da presente demanda, pois não praticaram atos de improbidade administrativa. 4.3. DA INDISPONIBILIDADE DE BENS. REVOGAÇÃO DA LIMINAR A inicial da ação civil pública não consta qualquer narrativa de fatos que indiquem o perigo da demora a justificar o bloqueio cautelar de bens dos Agravantes. Não se menciona qualquer ato objetivo e específico que demonstre a fumaça do bom direito, não há indícios de estar o agravante a caminhar para dilapidação ou insolvência que possa frustrar eventual provimento favorável de ressarcimentos ao erário público. Na decisão recorrida também nada consta de objetivo e concreto a revelar o risco de frustrar eventual provimento reparatório de dano. Conforme decisão interlocutória de liminar de indisponibilidade de bens, apenas se limitando a citação de jurisprudência antiga dos Tribunais. Falta, assim, por ausência de pertinência entre o afirmado, tanto no requerimento de indisponibilidade, como nos elementos dos autos, o requisito do perigo da demora para concessão de ordem de bloqueio de bens, que também não está associada a nada de concreto ou objetivo. Também a magistrada de primeiro grau ao discorrer sobre o periculum in mora acabou fazendo um juízo antecipado do mérito da ação de improbidade administrativa.
  • 31. Confira-se que esse requisito, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, e porque isso impõe o art. 798 do CPC, deve estar preenchido de forma objetiva e não é presumido: "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - INDISPONIBILIDADE DE BENS: ART. 7º DA LEI 8.429/92 - REQUISITOS DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA - DECRETAÇÃO SOBRE BENS ADQUIRIDOS ANTES DOS ATOS SUPOSTAMENTE ÍMPROBOS: POSSIBILIDADE - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC: INEXISTÊNCIA. (...). O STJ tem entendido que a medida prevista no art. 7º da Lei 8.429/92 tem natureza cautelar e seu deferimento depende da presença do fumus boni iuris e do periculum in mora. 3. Prevalece nesta Corte a tese de que a indisponibilidade pode alcançar bens adquiridos antes ou depois da suposta prática do ato ímprobo. 4. Recurso especial provido em parte. (REsp 811.979/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 14/10/2008). Neste sentido são inúmeros os julgados da referida Corte Superior REsp 769.350/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2008, DJe 16/05/2008; AgRg no REsp 956.039/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/06/2008, DJe 07/08/2008; AgRg no Ag 589.371/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2006, DJ 28/08/2006 p. 264; REsp 905035/SC, 2ª Turma, Relator Ministro Castro Meira, j. 04/09/2007, DJ 18/09/2007, p. 288; STJ, 2ª Turma, REsp. 469366/PR, Relª. Minª. Eliana Calmon, DJ: 02/06/2003. Sendo que o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, pela 4ª e 5ª Câmaras Cíveis, tem esposado mesmo entendimento: "DIREITO ADMINISTRATIVO AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR
  • 32. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE CONCEDEU A LIMINAR, DETERMINANDO A INDISPONIBILIDADE DE BENS DA AGRAVANTE, ATÉ O VALOR DE R$ 110.000,00 (CENTO E DEZ MIL REAIS), E A QUEBRA DO SIGILO FISCAL ARTIGO 16 DA LEI Nº. 8.429/1992 PRESSUPOSTOS CAUTELARES PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA DE INDISPONIBILIDADE DE BENS FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE A AGRAVANTE PRETENDA DILAPIDAR O SEU PATRIMÔNIO RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O artigo 16 da Lei nº 8.429/1992 prevê, para a concessão da medida cautelar de indisponibilidade de bens e a quebra de sigilo fiscal, a presença dos pressupostos cautelares necessários, quais sejam, o periculum in mora e o fumus boni juris, sendo que este último se configura pela existência de fundado indício de perigo de dilapidação do patrimônio dos agentes. Assim, como não restou devidamente comprovado no caso em tela, é descabida tal medida cautelar." (TJPR - 5ª C.Cível - AI 0535563-1 - Manoel Ribas - Rel.: Des. José Marcos de Moura - Unânime - J. 09.11.2010). AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. REQUISITO DO ART. 7º DA LEI 8429/92. NECESSIDADE DE EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. FUMUS BONI IURIS NÃO DEMONSTRADO. INDISPONIBILIDADE REVOGADA. RECURSO PROVIDO. O art. 7º da Lei de Improbidade exige como requisito para concessão da indisponibilidade comprovação de efetivo prejuízo ao erário, e considerando que nos autos não houve de plano tal demonstração de dano ao patrimônio público,
  • 33. não há possibilidade de se conceder a liminar em Ação de Improbidade para indisponibilidade de bens¸ ante ausência de fumus boni iuris. (TJ-PR - AG: 7899701 PR 789970-1 (Acórdão), Relator: Edison de Oliveira Macedo Filho, Data de Julgamento: 18/09/2012, 5ª Câmara Cível). AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPUGNAÇÃO DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERE PLEITO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS E PRIORIDADE DE TRAMITAÇÃO. INDISPONIBILIDADE DE BENS. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA PARA DECRETAÇÃO. NÃO HÁ NOS AUTOS NENHUM DOCUMENTO HÁBIL A COMPROVAR A DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL POR PARTE DOS AGRAVADOS. PRIORIDADE DE TRAMITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO PARCIAL. (TJPR - 5ª C.Cível - AI 0655642-5 - Formosa do Oeste - Rel.: Juiz Subst. 2º G. Edison de Oliveira Macedo Filho - Unânime - J. 19.10.2010). "DIREITO ADMINISTRATIVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - QUESTÃO DE MÉRITO NÃO ANALISADA NA DECISÃO AGRAVADA - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - ARTIGO 16 DA LEI Nº 8.429/1992 - PRESSUPOSTOS CAUTELARES PARA CONCESSÃO DE MEDIDA DE INDISPONIBILIDADE DE BENS - FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA - INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE OS AGRAVANTES PRETENDAM DILAPIDAR O SEU PATRIMÔNIO - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PROVIDO. 1. A análise quanto a questões de
  • 34. mérito aventadas no recurso de agravo de instrumento, que não foram examinadas na decisão atacada, configura supressão de instância, não podendo ser apreciadas por este Tribunal. 2. O artigo 16 da Lei nº 8.429/1992 prevê, para a concessão da medida cautelar de indisponibilidade de bens, a demonstração dos pressupostos cautelares do fumus boni juris e do periculum in mora, sendo que este último se configura pela existência de fundado indício de perigo de dilapidação do patrimônio do agente, o qual não restou devidamente comprovado no caso em tela, sendo descabida tal medida". (TJPR, 5ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº. 414867-2, Des. José Marcos de Moura, DJ: 18/04/2008)." "AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - INDISPONIBILIDADE DE BENS - PRESSUPOSTOS PARA O DEFERIMENTO - PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS - AUSÊNCIA DO RISCO DA DEMORA - MEDIDA DESNECESSÁRIA - RECURSO PROVIDO. Para que o magistrado determine, liminarmente, a indisponibilidade de bens do acusado, necessário é que, além do pressuposto do fumus boni iuris, também se faça presente o periculum in mora, o qual, mesmo em sede de ação civil pública, não é presumido, até porque, se assim não for, o simples ajuizamento de uma ação civil pública importará na necessária indisponibilidade de bens do acusado. O magistrado, para deferir o pedido liminar de indisponibilidade de bens, deve apontar fatos objetivos que justifiquem a medida. Se, entre a data do início das investigações, e a data em que a ação civil pública foi proposta, o agravante não se desfez de seu patrimônio, dúvida não há que um dos pressupostos para o deferimento da medida cautelar de indisponibilidade de bens, qual seja,
  • 35. o periculum in mora, não se faz presente, pois, se pretendesse desviar bens, já o teria feito". (TJPR, 4ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº. 381606-6, Desª. Regina Afonso Portes, DJ: 04/05/2007). No mesmo sentido a Súmula nº. 15 do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que deriva do incidente de Uniformização de Jurisprudência nº. 331540-8/01, cuja ementa e trechos significativos se transcreve: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE ENTENDIMENTOS ANTAGÔNICOS ENTRE JULGADOS DE DIVERSAS CÂMARAS CÍVEIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ. ORIENTAÇÃO FIRMADA NO SENTIDO DE SER NECESSÁRIA A DEMONSTRAÇÃO DO PERICULUM IN MORA PARA CONCESSÃO DE LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (...) Neste julgado, a Ministra relatora destacou a necessidade da cautelar de indisponibilidade de bens em ação desta espécie, se adequar aos parâmetros do art. 798 do CPC, especialmente no que tange à demonstração de fundado receio de que o indiciado pretende dispor de seu patrimônio, de modo a frustrar a futura execução da sentença. Esta nova interpretação afigura-se adequada e justa, pois que atende exatamente à natureza jurídica da cautelar, que não pode ser diferenciada somente pela origem pública do suposto prejuízo material. A razoável interpretação que se pode fazer do disposto no art. 37, § 4° da CF, é a de que a obrigatória indisponibilidade de bens decorre de sentença condenatória, proferida na ação civil pública, e não da medida cautelar que a antecede, até porque, sendo de extrema gravidade, necessita da certeza da
  • 36. responsabilidade e não da mera probabilidade, salvo nos casos onde existe a demonstração concreta do possível prejuízo (dilapidação dos bens, por exemplo). (...) Portanto, apesar da necessidade de serem apurados os atos de improbidade apontados, a decretação liminar da indisponibilidade de bens depende da existência de fortes indícios, de que tenha havido prejuízo ao erário e que haja risco de dilapidação, a tornar inócua futura e eventual condenação, circunstância que não resta plenamente evidenciada pela simples propositura da demanda. Ademais, não se pode perder de vista que a decretação de indisponibilidade de bens causa prejuízo aos demandados, não apenas de ordem material, eis que estarão privados de livre dispor de seu patrimônio, como também de ordem moral, principalmente se, ao final, a ação por improbidade por julgada improcedente. Feitas essas considerações, voto no sentido de conhecer do presente incidente de uniformização de jurisprudência e, no mérito, considerar necessária a demonstração do periculum in mora para concessão de liminar de indisponibilidade de bens com fundamento no art. 7º da Lei n.º 8429/92, não se tratando de requisito presumido. (TJPR - Seção Cível - IUJ 0331540-8/01 - Foz do Iguaçu - Rel.: Desª Regina Afonso Portes - Unânime - J. 16.06.2008). Sendo assim, doutrina e jurisprudência são assentes em considerar a indisponibilidade de bens como medida excepcionalíssima e extrema e que, como tal, somente se mostra autorizada quando presentes os requisitos para tanto - a boa fumaça do direito e o perigo da demora. Sua excepcionalidade se justifica, na medida em que a indisponibilidade de bens envolve violação a direitos fundamentais garantidos constitucionalmente, como os relacionados à vida privada dos indivíduos,
  • 37. especialmente os do artigo 5º, incisos X e LIV, da Carta Magna. Por isso, os requisitos para sua concessão devem ser submetidos à criteriosa apreciação pelo Poder Judiciário e somente poderá ser deferido quando existentes sérios indícios de prática delituosa, o que não ocorreu, já que a inicial não comprova qualquer ato de ilegalidade, sendo que a improcedência da exordial será demonstrada no decorrer da instrução processual. Também a medida liminar de indisponibilidade de bens dos réus foi equivocada, já que o valor requerido pelo autor para ressarcimento ao erário não alcança patamares estrondosos, a ponto de determinar bloqueio de todos os bens dos réus. Na situação dos autos, não se olvida a extensa e eloqüente documentação trazida pelo autor, ora agravado, quanto aos alegados atos de improbidade. Com efeito, as alegações de que não é necessária a comprovação do periculum in mora, ou de que esse requisito está consubstanciado na própria gravidade dos fatos descritos na exordial não podem vingar para o fim pretendido. Não se mostra hábil à decretação da indisponibilidade de bens a mera suspeita de dilapidação do patrimônio. O risco não pode configurar uma simples hipótese, mas, ao contrário, deve ser concreto. Há, portanto, de haver efetiva demonstração, de que o patrimônio do réu esteja sendo dissipado ou de que ele não seja suficiente para garantir o resultado útil do processo, caso a ação seja julgada procedente. NENHUMA DESSAS DUAS CIRCUNSTÂNCIAS FOI, REPITA-SE, SEQUER ALEGADA NOS AUTOS. Ensina Alexandre de Moraes que a hipótese de indisponibilidade dos bens, constitucionalmente prevista para os atos de improbidade administrativa (CF, art. 37, § 4º), consiste em medida cautelar para satisfação posterior das sanções de ressarcimento ao erário ou de perda dos bens acrescidos ilicitamente, devendo-se verificar para sua aplicação os requisitos do 'fumus boni iuris' e 'periculum in mora'. A configuração do 'periculum in mora' restará caracterizada com a existência de risco de dano irreparável, em face de informações patrimoniais dos agentes públicos indicando a insuficiência de recursos para o futuro ressarcimento
  • 38. integral do dano ou devolução dos bens acrescidos ilicitamente (Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, ed. Atlas S/A, 3ª ed., 2003, pág. 2670). A indisponibilidade de bens, para efeitos da Lei nº. 8.429/92, só pode ser efetivada sobre os adquiridos posteriormente aos atos supostamente de improbidade. A decretação da indisponibilidade de bens, por ser medida extrema, há de ser devida e juridicamente fundamentada, com apoio nas regras impostas pelo devido processo legal, sob pena de se tornar nula. Em recente decisão, o STJ, assim decidiu, do qual destaca- se a ementa do Acórdão: AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Improbidade administrativa. Indisponibilidade de bens. Fumus boni iuris e periculum in mora. Inexistência. A indisponibilidade de bens na ação civil pública por ato de improbidade, pode ser requerida na própria ação, independentemente de ação cautelar autônoma. A medida acautelatória de indisponibilidade de bens só tem guarida quando há fumus boni iuris e periculum in mora. O só ajuizamento da ação civil por ato de improbidade não é suficiente para a decretação da indisponibilidade dos bens. (STJ – REsp 469.366 – PR – 2ª T. – Rel. Min. Eliana Calmon – DJU 02.06.2003). Também em recentes decisões, o TJ/PR, assim decidiu, do qual destaca-se a ementa do Acórdão: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Decisão que recebe a inicial e defere a liminar de indisponibilidade de bens do agravante. Decisão agravada, no que tange ao recebimento, devidamente fundamentada, baseada nos indícios de autoria e materialidade do ato de improbidade. Licitação. Pagamento pela prestação de serviço e não
  • 39. conclusão das obras. Alegação de que o dinheiro não foi recebido. Nota fiscal emitida pela empresa agravante. Dúvida razoável que determina o recebimento da inicial. Prevalência do interesse da coletividade. Determinação de indisponibilidade dos bens. Falta de argumentação, de prova e motivação na decisão quanto ao periculum in mora. Pedido e decisão que visam assegurar o cumprimento de condenação sem indicar fatos objetivos que demonstrem o perigo da demora - Exigência conforme precedentes do tribunal de justiça e do superior tribunal de justiça. Recurso conhecido a que se dá parcial provimento. (TJPR – AI 0728076-6 – Rel. Juiz Conv. Subst. Fabio André Santos Muniz – DJe 24.03.2011 – p. 159). Ação Civil Pública. Indisponibilidade de bens. Deferimento sem ouvir a parte contrária. Providência que não se justifica na espécie. Medida acautelatória excepcional e que somente é autorizada quando presentes os requisitos para tanto (a boa fumaça do direito e o perigo da demora). Inexistência de demonstração de que o patrimônio do agravante não seja suficiente para garantir o resultado útil do processo, caso a ação seja julgada procedente, ou que o mesmo esteja sendo por ele dilapidado. Recurso provido. Referência legislativa: Constituição da República - artigo 5º, incisos X e LIV. (Processo: AI 1417729 PR 0141772-9, Relator(a): Ulysses Lopes, Julgamento: 06/04/2004, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Publicação: 6603) Sobre o tema os tribunais pátrios assim decidiram: AÇÃO CIVIL PÚBLICA INDISPONIBILIDADE DE BENS – AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS – MEDIDA
  • 40. INSUBSISTENTE – AGRAVO PROVIDO – "Constatando-se que ainda não está bem delineada a responsabilidade do agente público na alegada fraude em licitação, ausentes indícios de ocultação, desvio ou alienação indevida de bens, é insubsistente o decreto de indisponibilidade". (TJSP – AGI 994.09.268687-0 – Francisco Morato – 4ª CDPúb. – Rel. Thales do Amaral – DJe 07.02.2011 – p. 903). PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS – AUSÊNCIA DO PERICULUM IN MORA – 1- Para a decretação da indisponibilidade dos bens, na forma do art. 17 da Lei 8.429/93, fazse necessária a presença dos requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora, enquanto se aguarda o desenrolar do processo. 2- Não restando evidenciada a presença do periculum in mora, ou seja, de que o agravado estaria a tomar atitudes ou ações voltadas a dilapidar seu patrimônio, não há como simplesmente presumir que o mero ajuizamento da ação o levará a fazê-lo. 3- Agravo de instrumento provido. (TRF 1ª R. – AGI 0028864- 34.2010.4.01.0000/MA – Rel. Juiz Tourinho Neto – DJe 10.12.2010 – p. 190). AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LEGISLATIVO MUNICIPAL – PAGAMENTO DO 13º SALÁRIO – PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA – INDISPONIBILIDADE DE BENS – Para a restrição de bens na ação civil pública por improbidade administrativa, por se tratar de medida excepcional, hão de concorrer concomitantemente os requisitos do fumus boni juris e periculum in mora, robustamente demonstrados. (TJSC – AI 2006.012379-1 – Relª Juíza Sônia Maria Schmitz – J. 21.11.2006).
  • 41. Por fim, para melhor elucidar a matéria sobre indisponibilidade de bens, vejamos trechos da decisão da Desembargadora do Tribunal de Justiça do XXXXX LÉLIA SAMARDÃ GIACOMET em 22 de julho de 2015, no Agravo de Instrumento nº. 1.407.739-3: (...). Esta relatoria, em casos similares ao ora perscrutado, adotava posicionamento no sentido de que a medida de indisponibilidade de bens estaria sujeita à demonstração, pelo postulante, da intenção do Réu em dilapidar seu patrimônio, com esteio na jurisprudência consolidada desta Corte de Justiça e do egrégio Superior Tribunal de Justiça. Tal entendimento restou superado com a recente publicação de acórdão nos autos de Recurso Especial Repetitivo nº 1.366.721/BA, de lavra do eminente Min. Og Fernandes, o qual assentou a premissa de que o periculum in mora, nas ações de improbidade administrativa, se revela presumido, ante a cautelaridade ínsita a tal tipo de processo judicial. Porém, compulsando os escritos que acompanham o presente feito, tem-se que o fumus boni iuris da decisão que decretou a indisponibilidade dos bens da Agravante, em verdade, não se faz presente, o que revela a necessidade de concessão de efeito suspensivo à decisão agravada. Nessa senda, rememore-se que o simples ajuizamento da ação de improbidade administrativa não é suficiente para, de per si, implicar a indisponibilidade de bens dos envolvidos. A jurisprudência desta Corte de Justiça tem manifestado entendimento conforme em casos similares ao ora em estudo, in verbis:
  • 42. “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISÃO "A QUO" DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO. DESCABIMENTO DA MEDIDA CONSTRITIVA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DECISÃO AGRAVADA REFORMADA. INDISPONIBILIDADE DE BENS REVOGADA. EXTENSÃO DA DECISÃO AOS DEMAIS RÉUS NA FORMA DO ART. 509 DO CPC. RECURSO PROVIDO. "O art. 7º da Lei de Improbidade exige como requisito para concessão da indisponibilidade comprovação de efetivo prejuízo ao erário, e considerando que nos autos não houve de plano tal demonstração de dano ao patrimônio público, não há possibilidade de se conceder a liminar em Ação de Improbidade para indisponibilidade de bens¸ ante ausência de fumus boni iuris." (TJ-PR - AI: 7899701 PR 789970-1 (Acórdão), Relator: Edison de Oliveira Macedo Filho, Data de Julgamento: 18/09/2012, 5ª Câmara Cível).” (TJPR - 5ª C.Cível - AI - 1227725-1 - Paranacity - Rel.: Rogério Ribas - Unânime - - J. 27.01.2015). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO EM RELAÇÃO AO PERICULUM IN MORA E OMISSÃO QUANTO O FUMUS BONI IURIS. CONFIGURAÇÃO. INDISPONIBILIDADE DE BENS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. ARTIGO 7º LEI Nº 8.429/1992. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. MERAS PRESUNÇÕES E SIMPLES AJUIZAMENTO DE AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO SÃO SUFICIENTES PARA IMPOR INDISPONIBILIDADE DE BENS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. EMBARGOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.” (TJPR - 4ª C.Cível - EDC -
  • 43. 1148210-3/01 - Goioerê - Rel.: Lélia Samardã Giacomet - Unânime - - J. 04.11.2014). “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE INFORMÁTICA SEM A FORMALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ALEGAÇÃO DE (1) AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR, (2) INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL, (3) INCLUSÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA CONTRATADA NO POLO PASSIVO DA DEMANDA, (4) PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DAS PENAS DA LIA, (5) AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A DEMONSTRAR A PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO E (6) INOCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA AFASTAR A INDISPONIBILIDADE DE BENS.(1) Presente se encontra o interesse de agir, como condição da ação, quando a pretensão ajuizada, por ter fundamento razoável, se apresente viável no plano objetivo.(2) Sendo compreensível a causa de pedir (contratação sem licitação), certo e determinado o pedido formulado (condenação nas penas da LIA e ressarcimento do suposto dano causado ao erário) e decorrendo dos fatos narrados logicamente a conclusão, não há falar em inépcia da inicial.(3) Nas ações civis públicas por atos de improbidade administrativa somente haverá litisconsórcio passivo necessário quando se busca a anulação de um ato jurídico e os efeitos da sentença, hipoteticamente considerados, possam afetar a esfera jurídica de terceiros que não foram demandados, o que não ocorre quando se pretende, a par de outras sanções previstas na LIA, o ressarcimento dos danos causados ao erário.(4) É incontroverso nos autos que o mandato do agravante como Prefeito Municipal se encerrou em 31.12.2008 e a inicial do feito de origem foi protocolizada em
  • 44. juízo no dia 31.12.2013, último antes de encerrado o prazo prescricional, sendo certo que, nos moldes da Súmula 106/STJ, "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência". (5) O magistrado, no recebimento da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, apenas realiza um juízo superficial da viabilidade da demanda, cotejando os fundamentos da causa de pedir com os elementos cognitivos indiciários que vieram com a petição inicial, pois nesse momento processual vigora o princípio "in dubio pro societate" com vistas ao maior resguardo do interesse público.(6) De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é "presumido o ‘periculum in mora’ para a indisponibilidade de bens dos demandados (STJ, 1.ª Seção, REsp. n.º 1.366.721/BA, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, Redator do Acórdão Min. Og Fernandes, j. em 26.02.2014), mas em relação ao "fumus boni iuris" nada se afirmou sobre ter sido desnecessária a contratação, ter sido superfaturada ou que os serviços não foram prestados, de modo que se presumiu o dano, o que é inadmissível porque, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "As condutas descritas no art. 10 da LIA demandam a comprovação de dano efetivo ao erário público, não sendo possível caracterizá-las por mera presunção" (2.ª Turma, REsp.N.º 1.228.306/PB, Rel. Min. Castro Meira, j. em 09.10.2012).” (TJPR - 5ª C.Cível - AI - 1266184-8 - Iretama - Rel.: Adalberto Jorge Xisto Pereira - Unânime - - J. 24.03.2015). Em relação ao último dos arestos transcritos, destaca-se do corpo do voto condutor do Exmo. Des. Xisto Pereira os seguintes excertos, in verbis:
  • 45. “De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é “presumido o periculum in mora para a indisponibilidade de bens dos demandados (STJ, 1.ª Seção, REsp. n.º 1.366.721/BA, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, Redator do Acórdão Min. Og Fernandes, j. em 26.02.2014). Mas o fumus boni iuris deve estar lastreado em fatos concretos que indiquem a ocorrência de dano efetivo decorrente da prática do ato ímprobo descrito na petição inicial. No caso presente, a causa de pedir, a respeito do alegado dano ao erário, está alicerçada unicamente na nulidade da contratação. Nada se afirmou sobre ter sido desnecessária essa contratação, ter sido superfaturada ou que os serviços não foram prestados, de modo que se presumiu o dano, o que é inadmissível porque, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “As condutas descritas no art. 10 da LIA demandam a comprovação de dano efetivo ao erário público, não sendo possível caracterizá-las por mera presunção” (2.ª Turma, REsp. N.º 1.228.306/PB, Rel. Min. Castro Meira, j. em 09.10.2012, destacou-se).” Portanto, a decisão da magistrada de primeiro grau merece reforma, ao passo que não demonstrou claramente o fumus boni juris e o periculum in mora para a decretação da indisponibilidade de bens dos réus. III – DO EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO Via de regra, o recurso de agravo não possui efeito suspensivo. Ocorre que o artigo 558 do CPC foi alterado, possibilitando ao relator atribuir ao agravo o efeito suspensivo.
  • 46. Para tanto, é necessário o requerimento dos Agravantes, com relevância da fundamentação e possibilidade de lesão grave e de difícil reparação, o que se presencia no presente caso, tendo em vista que a constrição de bens e valores dos Agravantes, das quais lhe causarão enormes prejuízos, principalmente para o funcionamento da associação, bem como do xxxxxxxxxxx Como bem assevera Humberto Theodoro Júnior: Sempre, pois, que o relator se depara com demonstrado risco de dano grave e de difícil reparação e com recursos dotado de relevante fundamentação, terá o dever e não a faculdade de suspender os efeitos da decisão recorrida, se a parte requerer a medida autorizada pelo artigo 558 do CPC. (apud WMBIER, 2000, p. 243/244). Também a jurisprudência: AGRAVO INSTRUMENTO. AÇAO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LIMINAR DEFERIDA. CONCESSAO DE EFEITO SUSPENSIVO. AUSÊNCIA DE DELIMITAÇAO DOS PREJUÍZOS EFETIVAMENTE CAUSADOS AO ERÁRIO PÚBLICO. FORMULAÇAO DE PEDIDO GENÉRICO DE SEQUESTRO. DESCABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE CORRELAÇAO ENTRE O VALOR DO DANO E O VALOR DOS BENS. ABUSIVIDADE DA DECISAO. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. I- Não há como ser mantida a decisão recorrida, que constritou todos os bens dos Agravantes, à falência de indicação, na petição inicial, da extensão do prejuízo efetivamente causado ao erário público, afrontando aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a teor do art. 7º, da Lei nº. 8.429/92. II – Pois, na ocorrência do deferimento do pleito dos Agravantes, sem o estabelecimento de uma
  • 47. correlação entre o valor do dano e o valor dos bens cuja constrição pretendiam, a decisão agravada se revelou abusiva. III -Recurso conhecido e provido, para revogar a decisão agravada, confirmando, via de conseqüência, a decisão monocrática, que lhe atribuiu efeito suspensivo. IV– Decisão por votação unânime. (TJ-PI - AI: 20019815 PI , Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho, Data de Julgamento: 17/11/2010, 1a. Câmara Especializada Cível). Tal entendimento também é de que o agravante tem direito subjetivo á suspensão do processo, não ficando este ao arbítrio exclusivo do relator. Considerando que na maioria dos casos de agravo de instrumento há pedido de efeito suspensivo, isso porque, a decisão enfrentada, na maioria dos casos é capaz de gerar lesão grave e de difícil reparação, sendo a fundamentação relevante pela própria matéria debatida, tem-se na lesão grave e de difícil reparação o mais importante requisito para a concessão do efeito suspensivo. Ora, é de bom alvitre interpretar que, a constrição do salário do agravante, caso a mesma continue, possa gerar lesão grave e de difícil reparação, dispensa maiores fundamentações, isso porque, é a forma de subsistência do Agravante, logo, os prejuízos são imensuráveis. Partindo da tese de que o que mais importa tanto para admissão do agravo, quanto para a concessão do efeito suspensivo é a possibilidade da decisão causar lesão grave e de difícil reparação à parte, não seria justo o relator estar obrigado a conceder sempre, o efeito suspensivo ao agravo de instrumento? O simples fato de admitir o agravo de instrumento, consoante as novas regras trazidas pela Lei 11.187/05, implica em um juízo positivo de admissibilidade de recurso, e que certamente o efeito suspensivo deveria ser concedido.
  • 48. Conseqüentemente, afigura-se no mínimo incoerente se fazer o juízo positivo de admissão e, concomitantemente, indeferir o efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Isso porque o requisito principal é a lesão grave e de difícil reparação para ambas as questões. Por conseguinte, mostram-se plausíveis as seguintes providencias: a) admissão do agravo de instrumento com fundamento no artigo 522, caput, segunda parte, do CPC; b) conferindo-lhe efeito suspensivo (artigo 558, segunda parte, CPC; c) ou conversão do agravo de instrumento em agravo retido por ausência de lesão grave e de difícil reparação (artigo 527, II, do CPC). Infelizmente não é o que se tem visto em alguns tribunais, que ao revés de adotar providencias necessárias da conversão, se tem dado seguimento aos agravos de instrumento. Por isto se disse anteriormente que a mens legis poderia não estar sendo observada, já que esta é direcionada a minimização de processos a serem julgados pelos tribunais, não enxerga-se justificativas para que o agravo de instrumento seja admitido quando o relator, expressamente, menciona em suas razões de indeferimento do efeito suspensivo a inexistência de perigo de leão grave ou de difícil reparação, deveria cumprir o comando do artigo 527, II do CPC, não mandar intimar o agravado, dando seguimento ao recurso. As hipóteses de ser negado efeito suspensivo são duas, quais sejam: a) ausência de requerimento da parte quanto á concessão de efeito suspensivo; b) ausência de lesão grave e de difícil reparação mais ausência de relevante fundamentação. No presente caso em tela, os requisitos encontram-se devidamente cumpridos, pois existe o requerimento de atribuição do efeito suspensivo, é eminente a presença de lesão grave e de difícil reparação caso a constrição dos bens e valores dos Agravantes sejam mantidos, pois entende-se majoritariamente em nossos tribunais que a penhora sobre o salário no presente caso é ilegal, bem como, a fundamentação aqui arguida é relevante.
  • 49. Logo, as razões expostas são relevantes, a justificar a concessão de efeito suspensivo ao presente Agravo, pois todo o exposto demonstra verdadeira afronta aos direitos dos Agravantes, motivo pelo qual a decisão ora atacada deve ser suspensa de imediato, e, ao final, reformada. Além disso, seria uma pesada e injustificada pena aos Agravantes, acompanhar a tramitação da ação com sua única fonte de subsistência, qual seja, o salário bloqueado mensalmente, dificultando injustamente, a cada dia, sua sobrevivência. O cumprimento de tal decisão ofenderia, até mesmo, o direito à vida dos Agravantes, constitucionalmente consagrado, uma vez que teria imensas dificuldades de manter seus gastos como saúde, moradia e alimentação, como já dito. Por esses motivos, com fundamento no art. 527, III, do CPC, os Agravantes requerem a concessão de efeito suspensivo ao presente Agravo, sustando-se a eficácia da decisão agravada até julgamento final deste recurso, quando ela - a decisão agravada - deverá ser definitivamente cassada. D O S P E D I D O S. Em suma, tem-se que a decisão guerreada, na parte citada em linhas anteriores, com o devido respeito, merece ser agravada. Por todas as considerações relevadas, Requerem os Agravante a apreciação deste Recurso por esse Tribunal, dele tomando conhecimento, porquanto tempestivo e pertinente à hipótese, solicitando, por oportuno, de plano, com esteio nos arts. 527, inciso II c/c art. 558, da Legislação Adjetiva Civil, seja concedido efeito SUSPENSIVO DO ATO IMPUGNADO, comunicando-se ao Juiz a quo de tal decisão, emergindo, por via reflexa, a ordem para que:
  • 50. a) determinar a exclusão do pólo passivo da ação civil pública a Associação Empresarial de XXXXXX/XX – XXXXX e XXX XXXX Comiran, ora Agravantes; b) declarar carência de ação, por falta de interesse de agir, extinguindo o processo em relação aos Agravantes, sem resolução de mérito; c) revogar a liminar de indisponibilidade de bens, liberando os bens e valores bloqueados dos Agravantes. Pede, de outro compasso, como questão de fundo, a reforma do decisório atacado, o qual atrelado ao Processo nº. 0000000- 00.0000.0.00.0000(Ação Civil Pública), por este combatido, objetivando, em conseqüência, confirmar o efeito suspensivo requerido e, mais, provendo este recurso para: 1) Dá provimento a este recurso para determinar a exclusão do pólo passivo da ação civil pública a Associação Empresarial de XXXXXXX/XX - XXXXXX e XXXXX José Comiran, ora Agravantes, bem como seja declarado carência de ação, por falta de interesse de agir e determinar que a revogação da liminar de indisponibilidade de bens, liberando os bens e valores bloqueados dos Agravantes. Pleiteia, outrossim, a intimação do Agravado sobre os termos do presente, para, querendo, responder em 10 (dez) dias. Respeitosamente, pede deferimento. XXXXXXX (XX), 00 de agosto de 2015. XXXXX XXXXXX da Silva OAB/XX00.000