1. O documento discute a visão tradicional e proposta de garantia do equilíbrio econômico-financeiro em contratos públicos. 2. A visão tradicional supõe que há um núcleo constitucional rígido que vincula a distribuição de riscos e mecanismos de reequilíbrio. Já a visão proposta separa distribuição de riscos e mecanismos de reequilíbrio, defendendo uma abordagem baseada em critérios econômicos. 3. A visão proposta defende que a distribuição de

1. Nova visão jurídica da garantia ao
equilíbrio econômico-financeiro e os equívocos da
visão tradicional
Curso sobre Serviços Públicos e Parcerias da Administração Pública
Direito – FGV – Rio – Set 2011
Mauricio Portugal Ribeiro
Marcelo Rangel Lennertz
Paulo de Meira Lins
Apresentação estruturada originalmente por Lucas Navarro Prado, para aula ministrada em 2006, ao
Tribunal de Contas do Distrito Federal, e, em 2009, à Prefeitura do Município de São Paulo, modificada
substancialmente por Mauricio Portugal Ribeiro.
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2. Sumário
1. Problemas sobre o que se aprende sobre equilíbrio econômico-
financeiro
2. Matriz de riscos e a distribuição de riscos
3. Visão tradicional da garantia ao equilíbrio econômico-financeiro
4. Análise do marco normativo
5. Visão proposta da garantia do equilíbrio econômico-financeiro

3. O que já foi aprendido
sobre EEF?
•Objetivos
• Contrabalanço dos poderes exorbitantes da Administração Pública de
alteração do contrato
• Proteção contra qualquer eventos extraordinários, ordinários de
consequencia imprevisível
•Equação econômico-financeira é parâmetro para aferir desequilíbrio e para
reequilibrar o contrato:
• Equação caracterizada como: Encargos = Remuneração
•Forma-se na entrega da proposta
• Vinculada nas condições originárias do contrato
•Vincula a Administração aos preços de insumos, materiais, encargos,
margem etc. utilizados para definir o preço global

4. Problemas do que se
aprendeu sobre EEF...
•Formação da equação com a proposta – proposta é mera declaração,
que não é viável analisar adequadamente na licitação
•Equação pensada da forma acima neutraliza qualquer distribuição de
riscos, e transforma o contrato praticamente em um “título público”
• A vinculação da Administração aos detalhes da proposta dá margem à
realização de “jogo de planilhas”
• A vinculação às condições originárias, em contratos de longo prazo, sem
qualquer referencia a seu contexto, da margem a que o contratado se
aproprie sozinho de ganhos decorrentes das mudanças econômicas do
país

5. Clareando conceitos e
enfatizando diferenças
• Matriz de riscos – instrumento estático para alocação de riscos:
determina quem é responsável por prevenir ou remediar os ônus e
benefícios de ocorrências que afetam a prestação do serviço
• Sistema de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro -
instrumento para atualização da matriz de riscos no tempo, que envolve:
-Pagamentos por riscos assumidos pela outra parte
- Proteção contra alteração unilateral do contrato pela
Administração Pública

6. Critérios para
distribuição de riscos
• Diretriz: repartição objetiva de riscos entre as partes
• Mas quais critérios devem orientar essa repartição de riscos?
•De uma forma geral, a legislação não estabelecem critérios para tanto
•Há, por exceção alguns temas específicos relativos aos quais a lei distribui
riscos em contratos de obras, concessões e PPPs
• Ex.: alteração da carga tributária
• Tentativa de buscar na teoria econômica critérios orientadores da
distribuição eficiente de riscos

7. 1º Critério
• Quem pode, a um custo mais baixo, reduzir as chances
de que eventos gravosos ou benéficos venham a se
materializar ou, não sendo isso possível, mitigar os
prejuízos resultantes?
• Normalmente, essa parte é aquela que tem maior
controle sobre os riscos em questão ou sobre suas
conseqüências

8. 2º Critério
• Não se deve atribuir riscos para agentes econômicos
que podem externalizar suas perdas
• O Estado pode transferir todos os seus custos para
os contribuintes
• Perdas sofridas pelo Erário não induzem a uma
administração mais eficiente de custos
•Observem os equívocos de interpretação do art. 65,
inc. II, alínea “d”, da Lei 8.666/93

9. 3º Critério
• É mais eficiente que o Estado assuma o risco quando
• os riscos não encontrarem cobertura no mercado
• os prêmios forem proibitivos
• Qual seria a interpretação correta do art. 65, inc. II,
alínea “d”, da Lei 8.666/93?

10. Detalhando a visão
tradicional
• Alguns autores têm interpretado – equivocadamente, a nosso ver – a
“garantia do equilíbrio econômico-financeiro” como instrumento que
implica também uma determinada distribuição de riscos
• Essa linha de raciocínio atribui ao Poder Público, por exemplo, os
riscos por quaisquer eventos extraordinários
• Leitura equivocada do art. 65, II, “d”, da Lei 8.666/93 (Lei de
Licitações) e do art. 10 da Lei 8.987/95 (Lei de Concessões)

11. Detalhando a visão
tradicional
• Abrangência e efeitos da garantia do equilíbrio econômico-
financeiro
– Atribuição à Administração Pública dos riscos relativos a fatos
imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis,
retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, de
força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, que configurem álea
econômica extraordinária, limitando o risco do concessionário à, assim
chamada, “álea ordinária”
– Funcionalmente, estabiliza-se a relação entre as prerrogativas e
encargos resultantes do contrato, contra a ocorrência de qualquer das
situações cujo o risco é atribuído à Administração
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12. Art. 37, inc. XXI, da
Constituição Federal
• A Constituição Federal
• O que a visão tradicional extrai dela?
• O que faz sentido extrair dela?
Art. 37. (...)
Inc. XXI – “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,
serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo
de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica
e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações” (grifo nosso).

13. Detalhando a visão
tradicional
• Encarte dessa visão no contexto legal
– Art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal garantiria o
equilíbrio econômico-financeiro
• Suposição de que existiria núcleo duro do dispositivo
– consubstanciado na estabilização dos fluxos contra a ocorrência de
eventos que caracterizem “álea econômica extraordinária”
• A existência do núcleo duro, estabeleceria, em princípio,
limites ao regime legal do equilíbrio, o que limitaria:
– a capacidade de distribuição de riscos legal/contratual diversa
do constante no núcleo duro
– a abrangência da garantia de recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro
– eventualmente, os critérios e metodologias para a
recomposição do equilíbrio
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14. Marco legal sobre
equilíbrio econômico-
financeiro
• Lei de Licitações
• Art. 65, inc. II, d: “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com
as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II – por acordo das partes: (...) d) para
restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do
contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço
ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial
do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de
conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou
ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea
econômica extraordinária e extracontratual” (grifo nosso).
• Lei de Concessões
• Art. 10. “Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido
seu equilíbrio econômico-financeiro” (grifo nosso).

15. Detalhando a visão
tradicional
• Encarte dessa visão no contexto legal
– Art. 65, da Lei 8.666/93, estabeleceria os critérios
legais para a realização do equilíbrio
• Implicaria em atribuição de conjunto de riscos à
Administração, tais como de força maior, caso fortuito, álea
econômica extraordinária, fato do príncipe, fato da
Administração
• A incidência desse sistema ocorreria por lei,
independentemente do previsto no contrato
• Obrigação de reequilibrar o contrato
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16. Detalhando a visão
tradicional
• Encarte dessa visão no contexto legal
– Inconstitucionalidade parcial do art. 10, da Lei 8.987/95 ou necessidade de
interpretação conforme a Constituição
• segundo esse dispositivo, o equilíbrio econômico-financeiro estaria respeitado
quando fosse respeitado o contrato
• pela visão tradicional
– deixaria ao alvedrio do contrato a efetividade de uma garantia constitucional
– portanto, o contrato não poderia transpor os limites do núcleo duro da garantia do
equilíbrio econômico-financeiro
– Impossibilidade jurídica e ineficácia da atribuição ao concessionário de riscos que a
garantia constitucional do equilíbrio econômico-financeiro carrearia à Administração
Pública
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17. Ainda o marco
legal...
• Lei de PPP
• Diretrizes: Art. 4º, inc. VI – repartição objetiva de riscos entre as
partes;
• Cláusula obrigatória dos contratos de PPP:
• Art. 5º, inc. III – “a repartição de riscos entre as partes, inclusive os
referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea
econômica extraordinária;”.
• A garantia do equilíbrio econômico-financeiro não implica, pois, ao
menos no âmbito das PPP, qualquer sistema específico de distribuição de
riscos

18. Ainda a visão tradicional:
proteção contra poderes
exorbitantes
• A qualquer momento o Poder Público pode alterar as especificações de serviço,
os investimentos, tarifa etc.
• Por outro lado, fica assegurado ao parceiro privado a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro
•Lei 8.666/93
“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere
à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse
público, respeitados os direitos do contratado;
(…)
§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos
não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do
contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.”

19. Alguns equívocos da
formulação tradicional
• Suposição de que há um núcleo duro na disposição constitucional que reflete o pensamento da doutrina
tradicional, e que pode ser usado para controlar leis que adotam posições diferentes
• Distorção do texto do art. 65, II, a, da Lei 8.666/93, para dizer que há um mecanismo de equilíbrio
econômico-financeiro e uma matriz de riscos padrão, aplicável a todos os contratos, independentemente
da disciplina dos riscos previstos no contrato
• Confusão entre distribuição de riscos e mecanismos para recomposição do equilíbrio econômico-
financeiro
• Nem os dispositivos legais, nem a visão tradicional do EEF diz qualquer coisa sobre como recompor o
EEF
•Por que? Algumas hipóteses para discussão:
•Doutrina é fruto de atividade de consultoria a iniciativa privada
• Ensino incapaz de compreender lógica econômica das questões jurídicas
•Ensino e compreensão do direito é perinormativo

20. Visão Proposta -
premissa
• Separação clara entre:
– sistema de distribuição de riscos;
– mecanismos para recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro; e,
– critérios e processos de revisão contratual

21. Visão Proposta
Matriz de riscos
• Sistema de distribuição de riscos
– Objetivo: busca da matriz de riscos mais eficiente para
implementação de cada projeto
– Diretriz principal: atribuir à parte que tem melhores condições
de gerenciar cada um dos riscos, de modo a maximizar a
eficiência social do contrato

22. Visão Proposta
Sistema de recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro
– atualização do sistema de distribuição de riscos previsto no contrato
– “compensation events”
– compensação pela alteração unilateral do contrato (termina
influenciando a alteração bilateral também)
• controle pela Administração Pública sobre as receitas (tarifas,
pagamentos públicos etc.) e obrigações de investimento/custos de
operação
• proteção contra uso oportunista de tal poder
• Alteração qualitativa
– Ex.: mudança dos indicadores de serviço, sistema de pagamentos etc.
• Alteração quantitativa
– Ex.: aumento da abrangência da área de prestação do serviço

23. Visão Proposta
Revisão e reajuste
• Abrangência dos processos de revisão e reajuste
contratual
– Compensação pela alteração unilateral do contrato
– Atualização do sistema de distribuição de riscos previsto no
contrato – compensation events
– Reajuste de tarifas e contraprestações (recomposição
inflacionária)
– modificações nos níveis de serviço e planos de investimento
e correlatos

24. Visão Proposta:
leitura do marco legal
• Lei de Concessões:
“Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato,
considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro”.”
• Art. 10, da Lei 8.987/95 como divisor de águas:
– Separa sistema de distribuição de riscos dos critérios para a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
– Permite a livre distribuição de riscos no contrato
– permite a definição contratual das hipóteses de incidência e dos
critérios para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro

25. Visão Proposta
Leitura do marco legal
• “Art. 5. As cláusulas dos contratos de parceria público-privada
atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:
(...)
III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os
referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea
econômica extraordinária;
• Art. 5, inc. III, da Lei de PPP, permite a livre repartição dos
riscos
– objetivo é o mesmo do art. 10, da Lei 8.987/95
– sua redação foi talhada para imunizá-lo contra o processo de
incompreensão que permeia a interpretação corrente do art. 10, da
Lei 8.987/95

26. Visão Proposta
Leitura do marco legal
Art. 37. (...)
Inc. XXI – “ressalvados os casos especificados na
legislação, as obras, serviços, compras e alienações
serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento
das obrigações” (grifo nosso).

27. Visão Proposta
Leitura do marco legal
• O art. 37, inciso XXI, da Constituição como protetor da matriz de riscos
originalmente pactuada
• Garante a manutenção das “...condições efetivas da proposta, nos termos da lei...”
– proposta é formulada em vista da matriz de risco prevista na minuta do
contrato
– a manutenção das condições efetivas da proposta não pode significar outra
coisa senão a manutenção da distribuição de riscos originalmente pactuada
• esse é o único núcleo duro na garantia de equilíbrio econômico-financeiro
– Estabiliza, portanto, a relação risco/remuneração
• A menção a “nos termos da lei”, abre amplo espaço para definição no plano legal
da abrangência, critérios e meios para a recomposição do equilíbrio econômico-
financeiro
– nada impede que a lei delegue ao contrato defira ao contrato o poder de
determinar como, num dado projeto, será dada efetividade à garantia de
manutenção das condições efetivas da proposta

28. Visão Proposta: leitura
do marco legal
• Releitura do art. 65, II, d, da Lei 8.666/93
“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos: (...)
II – por acordo das partes:
(...)
d) para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os
encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa
remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem
fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis,
retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força
maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica
extraordinária e extracontratual.” (grifo nosso)

29. Visão Proposta: leitura
do marco legal
• Releitura do art. 65, da Lei 8.666/93
– aplicação da distribuição de riscos que estabelece
apenas para eventos extracontratuais (conforme
mencionado explicitamente no dispositivo)
– limitação da incidência do dispositivo às obras e
serviços cujos contratos estão sob o regime da Lei
8.666/93

30. Visão proposta
Desafio da doutrina
tradicional
• Equação econômico-financeira tradicional é
pensada como
custos + ônus = receitas + benefícios
– A idéia de equação econômico-financeira tradicional
foi construída para contratos de curto prazo
– Pensada como estabilidade entre receitas e despesas
• Quando receitas e despesas são tratados como
riscos, não faz sentido a noção tradicional de
equação econômico-financeira
– Única reinterpretação que faz sentido é estabilizar a
relação entre os riscos e a remuneração

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