1. Nesta Edição
ARTIGOS
Alteração dos Royalties da Mineração Ameaça Competitividade do Setor no Brasil
Ricardo Madrona e Luiz Noronha
A Responsabilidade dos Cotistas de FIPs por Dívidas da Sociedade Investida
Antonio Carlos Cantisani Mazzuco e Margarida Rezende
Guerra Fiscal: Benefícios Fiscais Declarados Inconstitucionais
Juliano Okawa, Marcia Freitas e Paulo Lima
Conversão de Combustível pelas Geradoras de Energia Elétrica: Decreto nº 7.523 de 08 de Julho de 2011
Rosane Menezes Lohbauer e Rafael Janiques
Nova Instrução CVM 500 – Impulso ao Financiamento Privado do Agronegócio
Maria P. Q. Brandão Teixeira e Nathalie Côrtes
Trabalho à Distância - Home Office
Priscilla Carbone e Erika Paulino
JURISPRUDÊNCIAS
Constitucionalidade da Excussão Extrajudicial do Crédito Hipotecário no Sistema Financeiro de Habitação –
Decreto-lei 70/66
João Toledo e João Guizardi
TJ-SP - Estado de insolvência e encerramento irregular das atividades comerciais não constituem
pressupostos bastantes para a decretação da desconsideração da personalidade jurídica de empresa
João Toledo e João Guizardi
MADRONA HONG MAZZUCO BRANDÃO NEWSLETTER SETEMBRO/ OUTUBRO 2011

2. Alteração dos Royalties da Mineração Ameaça Competitividade do Setor no Brasil
Ricardo Madrona e Luiz Noronha
A proposta para a reforma da legislação que rege o setor determinantes para o desenvolvimento das atividades
mineral, que deve ser encaminhada à apreciação do minerais, como a oferta e o custo da energia, bem como
Congresso Nacional no mês de setembro, vem acompanhada aspectos logísticos e de infraestrutura, aumentam as
de alterações relevantes na sistemática para o cálculo dos despesas das mineradoras, que ficam obrigadas a repassar
royalties devidos pelas mineradoras. Conforme as tais custos ao mercado consumidor, prejudicando
informações que vêm sendo divulgadas periodicamente pelo consequentemente a competitividade do produto brasileiro no
Ministério das Minas e Energia – MME e outras fontes, as exterior.
principais demandas dos Estados e Municípios mineradores
deverão ser contempladas no projeto de lei que irá Vale lembrar que os produtos minerais, notadamente o
estabelecer as novas regras aplicáveis à CFEM - minério de ferro, constituem o principal item da pauta de
Compensação Financeira pela Exploração de Recursos exportações do Brasil. Com isso, quaisquer medidas que
Minerais, os royalties devidos em virtude do exercício de resultem no aumento do preço final ao consumidor de tais
atividades de mineração, atualmente divididos na proporção commodities devem ser analisadas também sob o ponto de
de 65% para os Municípios, 23% para os Estados vista macroeconômico. É importante considerar que o Brasil,
exploradores e 12% para a União. apesar de ocupar um papel de destaque na indústria da
mineração, não possui uma participação tão expressiva no
Dentre as principais alterações que deverão ser mercado mundial a ponto de garantir uma soberania quanto à
implementadas destaca-se o aumento do percentual aplicável determinação dos preços e quantidades ofertadas, até porque
aos royalties sobre a grande maioria dos minérios (com a política de preços aplicável aos produtos minerais é, em
eventuais exceções para aqueles utilizados como matéria- muitos casos, fortemente controlada pelos mercados
prima na construção civil, como areia e argila, por exemplo), consumidores.
a mudança da base de cálculo do valor da CFEM, e a
possibilidade de alteração do percentual aplicável aos Dessa forma, mesmo que se considere que as demandas dos
royalties por meio de decreto presidencial. Municípios e Estados mineradores quanto ao aumento da
CFEM sejam legítimas (uma vez que, de fato, os royalties
O aumento do percentual incidente sobre os minérios cobrados no Brasil são inferiores aos aplicáveis em vários
extraídos já vem sendo antecipado há tempos, e a outros países produtores), é importante ter em mente que,
expectativa é de que o projeto de lei preveja um percentual sem uma reforma tributária que desonere as atividades do
mínimo e máximo a ser aplicado sobre cada tipo de minério. setor, os resultados da propagada alteração na cobrança dos
Com isso, o governo poderia, mediante a edição de decretos royalties poderão afetar diretamente o bom desempenho das
presidenciais, alterar o percentual da CFEM de tempos em mineradoras, com efeitos colaterais adversos em diversos
tempos em conformidade com a conjuntura econômica do setores da economia. Tal preocupação deveria estar sendo
momento. A principal motivação para a criação de um considerada na elaboração do projeto de lei correspondente
método flexível para a determinação dos royalties está ligada, (realizado em conjunto pelo MME e pelo Ministério da
portanto, à intenção do governo de utilizar a CFEM como Fazenda), mas até o momento não foram sinalizadas as
instrumento de política econômica para o setor da mineração, medidas que seriam tomadas para tal fim.
diminuindo o seu percentual em tempos de crise e o
aumentando quando as condições econômicas do setor forem Uma avaliação acerca do resultado final do aumento da
mais favoráveis às mineradoras. CFEM, portanto, dependerá da análise uma série de fatores
que não poderão ser menosprezados. O aumento da
Não obstante a flexibilização do percentual da CFEM por meio arrecadação dos Municípios e Estados exploradores,
da criação das bandas que estipularão o percentual mínimo e decorrente da alteração da CFEM, deve vir acompanhado de
máximo aplicável aos royalties, a expectativa é de que os medidas que estabeleçam uma destinação adequada para os
royalties atualmente vigentes para os principais minérios valores recebidos por eles a tal título, como para a realização
explorados no Brasil tenham o seu percentual dobrado de obras de infraestrutura, atividades de proteção ao meio-
quando da entrada em vigência do novo marco regulador. ambiente, o aumento da oferta de serviços públicos às
Adicionalmente, a base de cálculo da CFEM, anteriormente populações afetadas pelas atividades de mineração, bem
incidente sobre o faturamento líquido resultante da venda do como para prover tais localidades de recursos suficientes
minério, passará a considerar o faturamento bruto das para a sua subsistência após o esgotamento dos recursos
mineradoras. Com isso, a forma de apuração dos royalties, minerais ali explorados. Caso contrário, as receitas oriundas
que hoje dá margens a interpretações divergentes (como da majoração dos royalties servirão apenas para saciar a
demonstra a disputa do DNPM com a Vale acerca de valores sede de arrecadação dos entes federativos, e poucos
que, no entendimento do órgão, foram pagos a menor pela benefícios efetivos serão transmitidos à população. Enquanto
mineradora) seria simplificada. isso, os interesses das empresas mineradoras, que cumprem
um papel de grande importância no cenário econômico
Da análise das alterações que provavelmente serão nacional, o desenvolvimento de suas atividades e a
introduzidas no que se refere à CFEM, conclui-se que a consequente conquista de novos mercados consumidores
oneração do setor de mineração no Brasil passará a ser ainda restarão prejudicados, com consequências que podem
maior. Conforme estudos realizados pela consultoria KPMG, superar em grande medida os eventuais benefícios oriundos
atualmente a tributação incidente sobre o setor no Brasil é, do aumento da CFEM.
em média, a terceira maior do mundo. Ainda, outros fatores
Ricardo Madrona Saes ricardo.madrona@mhmlaw.com.br
Luiz Noronha luiz.noronha@mhmlaw.com.br
MADRONA HONG MAZZUCO BRANDÃO NEWSLETTER SETEMBRO/ OUTUBRO 2011

3. A Responsabilidade dos Cotistas de FIPs por Dívidas da Sociedade Investida
Antonio Carlos Cantisani Mazzuco e Margarida Rezende
Grande parte dos fundos de private equity no Brasil é sociedade, quando ocorrer dissolução ou extinção irregular ou
constituída sob a forma de FIPS (Fundos de Investimento em quando os bens não forem localizados, respondendo os sócios
Participações), regulamentados pela Instrução CVM nº 391, de forma pessoal e ilimitada, a fim de que não se frustre a
de 16 de julho de 2003. Nos termos da Instrução CVM 391, aplicação da lei e os efeitos do comando judicial executório.”
os FIPS, constituídos sob a forma de condomínio civil (Processo TST: AIRR - 2228900-49.2002.5.09.0900, Data de
fechado, não têm personalidade jurídica e devem, Julgamento: 29/10/2003, Relator Ministro: João Batista Brito
necessariamente, participar do processo decisório da Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DJ 14/11/2003).
companhia investida, com efetiva influência na definição de
sua política estratégica e na sua gestão. Note-se que enquanto o Código Civil exige que fique
caracterizado o abuso da personalidade jurídica,
Cotistas de fundos de private equity constituídos sob a forma caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão
de FIPs -- da mesma forma que outros acionistas ou patrimonial o julgado acima decide pela desconsideração da
quotistas de uma mesma sociedade -- podem ter de arcar, personalidade jurídica diante da mera ausência de patrimônio
com seus próprios bens, por débitos da empresa investida. da sociedade.
Tal situação pode ocorrer em um cenário em que (a) tenha
ocorrido a desconsideração da personalidade jurídica da Evidente que a aplicação indiscriminada da teoria da
empresa investida; e (b) o FIP não tenha patrimônio desconsideração da personalidade jurídica gera insegurança
suficiente para arcar com as obrigações decorrentes da sua para os investidores. A participação dos fundos de private
condição de sócio. equity no processo decisório da companhia investida deve
incluir o poder de definir práticas de gestão com foco no
Em tese, a personalidade jurídica da pessoa jurídica não se cumprimento das obrigações legais – seja de natureza
confunde com a de seus sócios, respondendo a empresa, trabalhista, tributária ou comercial – de forma a evitar
isoladamente, por suas obrigações. No entanto, o artigo 50 passivos de qualquer natureza. Isso, evidentemente, reduzirá
do Código Civil estabelece que no caso de uso abusivo ou a exposição dos FIPs e, consequentemente, de seus cotistas.
fraudulento da pessoa jurídica, seus sócios podem vir a ser
responsabilizados por suas dívidas. De acordo com referido Certamente a implementação de boas práticas de governança
dispositivo legal, em caso de abuso da personalidade jurídica, corporativa na sociedade investida (tais como balanços,
caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão auditoria, conselho de administração e conselho fiscal, e
patrimonial, pode o juiz decidir que os efeitos de certas e transparência na condução dos negócios de uma forma geral)
determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos -- característica dos investimentos de fundos de private
bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa equity -- também contribui para reduzir o risco dos sócios.
jurídica.
Não obstante, a implementação dessas práticas não parece
A desconsideração da personalidade jurídica de uma ser suficiente -- ao menos do ponto de vista trabalhista,
sociedade deve ser necessariamente declarada por um juiz, e diante da vulgarização do uso da desconsideração da
costuma depender da ausência de bens da pessoa jurídica personalidade jurídica a despeito dos requisitos do Código
para responder por suas dívidas. Civil -- para eliminar o risco de responsabilização dos sócios
por dívidas trabalhistas decorrentes de um mero insucesso da
Embora a letra da lei exija um ato abusivo ou fraudulento empresa.
para a desconsideração da personalidade jurídica,
acarretando na responsabilização pessoal de seus sócios, o Há, porém, uma luz no fim do túnel. O Supremo Tribunal
que se vê, na prática, é o uso indiscriminado deste Federal, em decisão proferida no Recurso Extraordinário no.
instrumento pelo Poder Judiciário (Magistratura e Ministério 562.276 -- embora aplicável a matéria tributária e à
Público), ocorrendo uma exacerbação da responsabilidade responsabilização de sócios administradores – determina
tanto dos sócios como dos administradores, principalmente claramente que não se pode criar novas hipóteses de
no que tange à esfera trabalhista. responsabilidade (no caso, responsabilidade tributária) à
despeito dos requisitos legais. No caso, o STF revogou
No âmbito trabalhista, por exemplo, há julgados que violam o decisão que responsabilizava sócios não-administradores e
princípio da separação patrimonial da empresa e dos seus considerou inconstitucional o Artigo 13 da Lei 8.620/93 na
sócios ao determinar a desconsideração da personalidade parte que determina que os sócios de empresas limitadas
jurídica na ausência dos requisitos do Código Civil: respondam com seus bens pessoais perante a Seguridade
Social , à despeito de não terem participado da administração
“Agravo de instrumento. Responsabilidade do sócio. Teoria da da sociedade.
desconsideração da personalidade jurídica. A teoria da
desconsideração da personalidade jurídica tem aplicação no Esperamos que a lucidez jurídica demonstrada pelo STF sirva
Direito do Trabalho sempre que não houver patrimônio da de inspiração para os juizados do trabalho.
Antonio Carlos Cantisani Mazzuco antonio.mazzuco@mhmlaw.com.br
Margarida Rezende margarida.rezende@mhmlaw.com.br
MADRONA HONG MAZZUCO BRANDÃO NEWSLETTER SETEMBRO/ OUTUBRO 2011

4. Guerra Fiscal: Benefícios Fiscais Declarados Inconstitucionais - Juliano Okawa, Marcia Freitas e Paulo Lima
Conforme amplamente noticiado pela mídia, em recente Com relação aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade
julgamento ocorrido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal - no tempo, em regra, a declaração da inconstitucionalidade de um
STF foram declarados inconstitucionais leis e decretos de 14 dispositivo legal em sede de ADI significa o reconhecimento da
Estados que concederam, unilateralmente, benefícios fiscais e inexistência do ato jurídico desde o seu início (efeitos ex-tunc).
financeiros relacionados ao imposto de competência estadual
incidente sobre circulação de mercadorias e sobre a prestação de Ou seja, a declaração de inconstitucionalidade proferida em sede
serviços de comunicação e de transporte interestadual e de ADI, além de produzir efeitos em relação a todos os membros
intermunicipal – “ICMS”. da sociedade e todos os órgãos da administração pública, direta e
indireta, poderá como regra geral retroagir de modo a atingir
A decisão do STF baseia-se no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea fatos e situações pretéritas.
“g”, da Constituição Federal – “CF/88” e no artigo 1º e 2º, da Lei
Complementar nº 24/1975, que determinam que a concessão e Nesse aspecto verifica-se que os Estados concedentes dos
revogação de isenções, benefícios e incentivos fiscais benefícios fiscais declarados inconstitucionais estarão obrigados,
relacionados ao ICMS deverão ser realizados mediante acordo por lei e pela Constituição Federal, a respeitar a decisão do
entre os Estados e o Distrito Federal, formalizado através da Supremo Tribunal Federal, agindo em conformidade com o
celebração de convênio ratificado, pela unanimidade dos Estados, julgamento realizado, que culminou com o reconhecimento de
em reuniões do Conselho Nacional de Política Fazendária – que, juridicamente, tais benefícios nunca existiram de forma
“CONFAZ”. válida, desde o início de sua instituição.
Estima-se que o valor total de benefícios fiscais envolvidos, Em que pese a explícita previsão constitucional supra, bem como
multiplicado pelos últimos cinco anos, somaria a quantia de o disposto na Lei Complementar nº 24/75, a respeito da
aproximadamente R$ 250 bilhões. necessidade de se promover a cobrança, inclusive
retroativamente, dos valores que deixaram de ser recolhidos aos
Surge, então, a dúvida sobre a possibilidade dos Estados cofres públicos pela concessão dos benefícios fiscais
concedentes de tais benefícios cobrarem, retroativamente, os inconstitucionais, chama a atenção o fato de que muitos
valores que deixaram de ser recolhidos aos cofres fazendários contribuintes vinham se utilizando do benefício fiscal baseados na
durante o tempo em que se aguardava o julgamento das ações presunção de validade das legislações editadas e de que a
diretas de inconstitucionalidades. realidade formal do sistema jurídico brasileiro não pode imiscuir-
se da realidade social dos contribuintes brasileiros.
A celeuma reside no fato de que a Lei Complementar nº 24/1975
especifica, em seu art. 8º, que a concessão de benefícios fiscais Nesta linha de argumentação, há aqueles que defendem que,
sem a observância da necessária aprovação pela unanimidade considerando-se o longo tempo decorrido para o julgamento das
dos Estados reunidos no CONFAZ implicará: (i) a nulidade do ato ADI’s, não é possível ignorar o fato de que a norma editada
que concedeu o benefício e a ineficácia do crédito fiscal atribuído produziu efeitos no âmbito social que fatalmente provocarão uma
ao estabelecimento recebedor da mercadoria; e (ii) a infinidade de danos econômicos quando do reconhecimento da
exigibilidade do imposto que deixou de ser pago ou devolvido e a retroatividade dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
ineficácia da lei ou ato que concedeu a remissão do débito
correspondente. Nesse sentido, clama-se pela possibilidade da modulação dos
efeitos das decisões, sendo que em muitos dos casos
Adicionalmente, o Parágrafo Único do art. 8º da LC nº 24/1975 recentemente julgados foram apresentados embargos de
determina que, em relação ao Estado concedente do benefício declaração requerendo o expresso pronunciamento do Supremo
fiscal, a falta de observância da sistemática CONFAZ acarretará a Tribunal Federal a respeito da possibilidade da modulação dos
presunção de irregularidade das contas correspondentes ao efeitos das declarações de inconstitucionalidade, considerando-se
exercício, a juízo do Tribunal de Contas da União e a suspensão que durante o tempo em que a Corte permaneceu omissa,
do pagamento das quotas referentes ao Fundo de Participação, contribuintes de boa fé acreditavam estar no direito de benefícios
ao Fundo Especial e aos impostos de competência da União, fiscais válidos e legítimos.
conforme regras de repartição do produto da arrecadação dos
tributos de competência da União, previsto na CF/88. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade
em sede de ADI vem prevista no art. 27 da Lei nº 9.868/99, que
Outro ponto de atenção diz respeito ao fato de que o §2º, do art. determina que “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
102, da Constituição Federal determina que as decisões normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de
definitivas de mérito, proferidas pelo STF, nas ações diretas de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal
inconstitucionalidade produzirão seus efeitos contra todos (efeitos Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir
erga omnes) e possuem efeito vinculante em relação aos demais os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha
órgãos do Poder Judiciário, assim como em relação à eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, momento que venha a ser fixado.”
estadual e municipal.
Verifica-se, portanto, que, em tese, existe a possibilidade do STF
Tal disposição também vem reproduzida no parágrafo único do atribuir a limitação temporal da produção dos efeitos do
artigo 28 da Lei n° 9.868/99, o qual dispõe que “a declaração de reconhecimento da inconstitucionalidade em sede de ADI
constitucionalidade ou inconstitucionalidade, inclusive a (modulação de efeitos), de modo que o mesmo não atinja fatos
interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de pretéritos, podendo: (i) determinar sua eficácia somente a partir
inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra do trânsito em julgado (efeitos ex-nunc) ou, ainda, (ii)
todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder estabelecer outro momento qualquer ou, ainda, restringir os
Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e efeitos da declaração de inconstitucionalidade de alguma outra
municipal.” forma, como por exemplo, limitar seus efeitos às situações de
MADRONA HONG MAZZUCO BRANDÃO NEWSLETTER SETEMBRO/ OUTUBRO 2011

5. novos benefícios, preservando aqueles já celebrados antes do Resta agora acompanhar os casos em julgamento para verificar
julgamento. qual será a postura do STF em relação ao pleito da sociedade
para a modulação dos efeitos das decisões recentemente
É evidente, portanto, que existe verdadeiro interesse social em proferidas e aos contribuintes, posteriormente, promoverem as
jogo, devendo o Judiciário zelar pela preservação de uma defesas cabíveis contra a possível cobrança, inclusive, buscando
segurança jurídica necessária ao ordenamento jurídico, bem a reparação de perdas e danos contra os Estados concedentes
como nas relações intersubjetivas firmadas entre Fisco e dos benefícios fiscais caso tenham realizado significativos
contribuintes, evitando-se a desestabilização das previsões dos investimentos para gozo dos benefícios.
atos que emanam dos poderes legislativo, executivo e, em
especial, do Judiciário.
Juliano Okawa julianookawa@mhmlaw.com.br
Marcia Freitas marcia.freitas@mhmlaw.com.br
Paulo Lima paulo.lima@mhmlaw.com.br
Conversão de Combustível pelas Geradoras de Energia Elétrica: Decreto nº 7.523 de 08 de Julho de 2011
Rosane Menezes Lohbauer e Rafael Janiques
Ou seja, se o custo operacional da usina na compra de
A possibilidade de conversão do combustível utilizado pelas combustível aumentar, este acréscimo não poderá ser repassado
usinas termelétricas para geração de energia elétrica é mais uma para o preço da energia, mas se o custo operacional da usina
importante medida para o desenvolvimento do setor com ações diminuir, o MME poderá estabelecer outro CVU e,
ambientalmente corretas, mas ainda existem questões a serem consequentemente, reduzir o preço da energia, tornando-a mais
respondidas. competitiva no mercado.
A ampliação dos recursos energéticos não é somente necessária Parece ser essa a fórmula encontrada pelo Governo para reduzir
como também estratégica para o desenvolvimento econômico de o número de usinas termelétricas que operam com óleo diesel -
qualquer País. O Brasil, que vive sua melhor fase econômica, atualmente o combustível mais caro do mercado e considerado o
segue o mesmo rumo. mais poluente.
Com isso, os aperfeiçoamentos legais no Brasil tornaram-se De fato, se não terão o repasse dos custos para o preço da
rotineiros. Entre os segmentos que sofreram maiores alterações energia, não é vantajoso para as usinas que operam com gás
normativas e de métodos de produção, temos o da Geração de natural ou biomassa, fontes de combustíveis mais baratas e
Energia Elétrica, que atravessa importante fase de incentivos na menos poluentes, modificarem sua operação para óleo diesel. Ao
criação de empreendimentos eólicos, de Pequenas Centrais contrário dos empreendimentos a óleo diesel, que ao alterarem o
Hidrelétricas (“PCH”) e de usinas termelétricas de biomassa. combustível para biomassa ou gás natural, tornam o preço da
sua energia menor e mais competitiva para comercialização nos
Dentre as últimas edições normativas está a Lei nº 12.385, de 03 leilões.
de março de 2011, que incluí o art. 21-C na Lei nº 10.848/2004,
possibilitando que usinas termelétricas, com Contratos de Paralelamente, o Decreto ainda traz a possibilidade da ampliação
Comercialização de Energia Elétrica em Ambiente Regulado de capacidade instalada do empreendimento termelétrico que,
(“CCEAR”) já firmados, alterem o combustível que utilizam para com efeito, possibilitará o aumento da garantia física da usina
geração da energia elétrica. Em ato contínuo, visando dar (inc. I, §1º do art. 2º) e da sua participação em leilões de
efetividade regulamentar ao referido art. 21-C da Lei nº comercialização de energia elétrica.
10.848/04, foi publicado o Decreto nº 7.523, de 08 de julho de
2011, que impõe vedações e limites ao direito desta conversão. Vale lembrar que o Governo há alguns anos vem estimulando a
geração de energia elétrica por mecanismos menos poluentes e
Em análise inicial do Decreto, parece resultar sua criação da mais baratos, de sorte que as usinas que utilizam combustível a
intenção do Governo em diminuir o número de usinas óleo diesel não puderam participar dos últimos leilões de energia.
termelétricas movidas a óleo diesel, aumentando a quantidade de Isso pode, inclusive, ser observado nos Leilões nº 02/2011 e de
empreendimentos que utilizam combustíveis mais baratos e Energia de Reserva nº 03/2011, que acontecerão agora em
menos poluentes na geração de energia elétrica e, ainda, de frear Agosto de 2011, os quais não terão participação de usinas que
os rotineiros atrasos de cronograma das usinas termelétricas em utilizam óleo diesel.
fase de construção. Não obstante essas intenções não fazerem
parte da literalidade do Decreto, todos os efeitos da norma Além da ampliação do número de geradoras que operam com
rumam para essa conclusão. Senão vejamos. combustíveis menos poluentes, o Governo acredita que a
alteração do combustível com a conseqüente redução do custo
Em que pese o Decreto determinar a manutenção dos “critérios operacional das usinas poderá ser favorável aos
objetivos” dos leilões (inc. II, art. 1º), impondo vedações ao empreendimentos que não entraram em operação comercial, pois
aumento da receita fixa, do Custo Variável Unitário (“CVU”) e do estes ainda estão em fase de construção.
preço unitário da energia (art. 2º), por outro lado,
contraditoriamente sinaliza com a possibilidade do MME em Daí que com a redução do custo operacional da usina é possível
modificá-los (art. 3º) ao estabelecer um novo CVU em caso de as aumentar o investimento econômico na construção do
usinas exercerem seu direito de alteração de combustível. empreendimento, cumprindo-se assim os prazos do cronograma
estabelecidos pela ANEEL.
Salienta-se que referidos índices (CVU, receita fixa e preço da
energia) decorrem de complexos cálculos influenciados pelos Porém, importantes questões para as Geradoras de Energia
custos operacionais da usina e definem o preço final da energia Elétrica que já se encontram em operação comercial não são
elétrica comercializada. respondidas pelo Decreto, quais sejam: (i) levando em
consideração que a definição do preço da energia é diretamente
MADRONA HONG MAZZUCO BRANDÃO NEWSLETTER SETEMBRO/ OUTUBRO 2011

6. afetada pelo custo operacional do empreendimento, quem arcará É louvável que o presente Decreto tenha sido elaborado
com o custo da modificação do maquinário das usinas objetivando que usinas termelétricas de geração de energia
termelétricas se os critérios objetivos do leilão devem convertam seu combustível para outro com menor impacto
prevalecer?; (ii) Esse custo poderá ser inserido no custo ambiental, mas omissões ainda existem e devem ser sanadas.
operacional da usina e ser repassado ao preço da energia?
Por tudo isso, é latente a necessidade de aperfeiçoamento do
Percebe-se ser possível às usinas em fase de construção alterar o texto normativo com a elaboração de Portarias, diretrizes e
combustível sem que isso possa acarretar mudança de condições por parte do Ministério de Minas e Energia e da
maquinário, pois o empreendimento ainda não fora finalizado, Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL no sentido de evitar
mas as usinas que já encontram-se operando normalmente terão interpretações equivocadas do Decreto em questão.
um custo com a modificação destas máquinas e este custo não
possui previsão clara na legislação.
Rosane Menezes Lohbauer rosane.menezes@mhmlaw.com.br
Rafael Janiques rafael.janiques@mhmlaw.com.br
Nova Instrução CVM 500 – Impulso ao Financiamento Privado do Agronegócio - Maria P. Q. Brandão Teixeira e Nathalie Côrtes
A Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) editou em 15 de julho por até 20 investidores qualificados, não sendo permitida a busca
último a Instrução CVM 500 (“ICVM 500”), que incluiu de investidores por meio de estabelecimentos abertos ao público,
determinados títulos do agronegócio, a seguir indicados e assim como a utilização de serviços de comunicação.
tratados adiante com maior cautela, na lista de valores
mobiliários que podem ser objeto de ofertas públicas com A ICVM 476 traz ainda determinadas restrições às negociações
esforços restritos de distribuição: a Cédula de Produto Rural destes valores mobiliários, dentre as quais, a vedação ao
Financeira (“CPRF”), o Certificado de Direitos Creditórios do ofertante de implementação de outra oferta da mesma espécie de
Agronegócio (“CDCA”) e o Warrant Agropecuário (“WA”). títulos e valores mobiliários do mesmo emissor dentro do prazo
de 4 meses contados da data do encerramento da oferta, a
Não diferente dos demais setores, a partir de setembro de 2008 menos que a nova oferta seja submetida a registro na CVM ou se
o agronegócio foi atingido pela menor liquidez e instabilidade das trate de oferta de Certificad gtfv o de Recebíveis Imobiliários ou
operações bancárias, prejudicando o adequado suprimento de CRA de uma mesma securitizadora, lastreados em créditos
crédito ao setor. Nesse contexto, a ICVM 500 vem demonstrar a segregados em diferentes patrimônios.
intenção do Governo em incentivar ao aumento de demanda por
recursos da atividade agropecuária e consolidar o uso destes Ademais, investidores qualificados que adquirirem ou
instrumentos como veículos para financiamento privado do subscreverem valores mobiliários ofertados estão sujeitos a um
agronegócio. período de lock up para negociação destes títulos nos mercados
regulamentados, de 90 dias, contado da data da subscrição ou
1. Oferta Pública com Esforços Restritos de aquisição. Após o término do prazo de lock up, o investidor
Distribuição poderá negociar os valores mobiliários somente junto a outros
investidores qualificados em mercado de balcão organizado e não
A oferta pública com esforços restritos de distribuição foi criada organizado, mas não em bolsa.
pela CVM em 2009 através da Instrução CVM 476 (“ICVM 476”),
com o objetivo de atender a então demanda do mercado, quando 2. Títulos de Financiamento Privado do Agronegócio
empresas de diversos setores buscavam instrumentos de
captação de recursos mais céleres, menos burocráticos e com Antes de expor acerca da colocação dos títulos incluídos na ICVM
custos reduzidos e buscavam ter acesso ao mercado de capitais. 500 através da oferta pública com esforços restritos, cumpre
Até a edição da ICVM 476 somente podiam ser realizadas por descrever em breves linhas os principais aspectos dos títulos de
companhias abertas registradas na CVM. financiamento privado do agronegócio.
Estão entre as principais características desta espécie de oferta: Em virtude da limitação do sistema nacional de crédito rural, fez-
(i) a dispensa do registro perante a CVM e, portanto, dispensa do se necessária, nas últimas décadas, a reformulação da política
pagamento da respectiva taxa; (ii) a dispensa da aprovação da agrícola através da regulamentação do financiamento do
distribuição dos valores mobiliários pela CVM; e (iii) a agronegócio pelo setor privado, possibilitando a concessão do
implementação da oferta independentemente do tipo societário crédito via mercado de capitais, estimulando investimentos
do emissor e do fato de o emissor deter, ou não, registro de privados no setor.
companhia aberta junto a CVM.
Nesse cenário, em 22 de agosto de 1994, através da Lei nº.
Quanto aos requisitos, (i) o objeto da oferta deve ser 8.929, foi criada a Cédula de Produto Rural (“CPR”), que hoje
obrigatoriamente um dos valores mobiliários listados pela CVM na pode ser considerada o instrumento base de financiamento
ICVM 476, agora alterada pela ICVM 500; (ii) a oferta deve ser privado do agronegócio. No mesmo contexto, foi publicada, em
destinada exclusivamente a investidores qualificados1; (iii) a 30 de dezembro de 2004, a Lei nº. 11.076 (“Lei 11.076/2004”),
intermediação deve ser realizada por integrante do sistema de pela qual foram criados novos títulos para financiamento privado
distribuição de valores mobiliários; (iv) deve ser realizada a do agronegócio brasileiro, quais sejam, o Certificado de Depósito
procura de no máximo 50 investidores qualificados e (v) a Agropecuário (“CDA”), o WA, o CDCA, a Letra Crédito do
subscrição ou a aquisição dos valores mobiliários deve ser feita Agronegócio (“LCA”) e o Certificado de Recebíveis do Agronegócio
(“CRA”).
1 2.1. CPR
São considerados investidores qualificados aqueles descritos no artigo 109 da Instrução CVM 409 de 2004,
entre os quais as instituições financeiras, companhias seguradoras e sociedades de capitalização, entidades
abertas e fechadas de previdência complementar, sendo que pessoas físicas e jurídicas deverão subscrever A CPR é título líquido e certo, exigível pela quantidade e
ou adquirir valores mobiliários no montante mínimo de R$1.000.000,00 e fundos de investimento serão qualidade de produto nela previsto, representativa de promessa
considerados investidores qualificados, mesmo que se destinem a investidores não-qualificados.
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7. de entrega de produtos rurais, com ou sem garantia No que concerne especificamente ao CDCA, esse é título de
cedularmente constituída, podendo ser emitida, exclusivamente, emissão exclusiva de cooperativas de produtores rurais e de
por produtor rural, suas associações e cooperativas. outras pessoas jurídicas que exerçam a atividade de
O título em tela pode ser emitido em três modalidades: (i) Cédula comercialização, beneficiamento ou industrialização de produto e
de Produto Rural Física - título representativo de promessa de insumos agropecuários ou de máquinas e implementos utilizados
entrega do produto objeto do título no vencimento, local, na produção agropecuária. Já a LCA, trata-se de título de emissão
quantidade e qualidade nele expressas; (ii) CPRF - nesta exclusiva de instituições financeiras públicas ou privadas.
modalidade não se prevê a entrega física do produto, apenas a
liquidação com o pagamento, no vencimento, do valor Por fim, o CRA é título de emissão exclusiva de companhia
correspondente à multiplicação da quantidade especificada do securitizadora, com objeto específico na aquisição e securitização
produto pelo preço ou índice de preços adotado no título; e de direitos creditórios do agronegócio, para emissão e colocação
Cédula de Produto Rural Exportação - somente pode ser de títulos no mercado de capitais.
adquirida para fins de exportação.
3. Distribuição dos Títulos Pré e Pós ICVM 500
2.2. CDA/WA
Conforme disposto acima, anteriormente à ICVM 500, os títulos
O CDA é título de crédito representativo da promessa de entrega do agronegócio já podiam ser distribuídos publicamente e
de produtos agropecuários, seus derivados, subprodutos e negociados em mercados regulamentados. Após a edição da
resíduos de valor econômico, emitido pelo armazenador, em ICVM 500, a CPRF, o CDCA, o WA e o CRA2 passaram a poder ser
favor do depositante, que poderá ser produtor, cooperativa, distribuídos via oferta pública com esforços restritos.
comerciante, indústria ou exportador. O WA é título de crédito
representativo de promessa de pagamento em dinheiro que Nesse sentido, pode-se prever o sucesso deste tipo de oferta
confere direito de penhor sobre o CDA correspondente, assim tanto para a CPRF, quanto para o CDCA, por se tratarem de
como sobre o produto nele descrito. títulos financeiros, que tem como objetivo a captação de
recursos.
O CDA e o WA são títulos que devem ser emitidos
simultaneamente pelo depositário, a pedido do depositante, O WA, por sua vez, anuncia um sucesso menos provável. Isso em
podendo ser transmitidos unidos ou separadamente, mediante razão de alguns fatores característicos do papel: (i) na emissão,
endosso. o WA, juntamente com o CDA, não tem como objetivo gerar
rendimentos, representando a possibilidade de retirada do
O registro do CDA e WA em sistema de registro e de liquidação produto depositado, tratando-se assim de liquidação física e não
financeira de ativos autorizados pelo Banco Central do Brasil é financeira; (ii) trata-se de título menos passível de emissão em
obrigatório no prazo de até 30 dias após a sua emissão. Referido massa, uma vez que a quebra do valor depositado em vários
registro tem por objetivo transformá-los em ativos financeiros e lotes é difícil; (iii) o registro dos papéis tratado no capítulo
possibilitar a sua negociação nos mercados de bolsa e de balcão. anterior, na prática, acaba por não ser efetuado, os papéis são
renovados, não sendo assim, negociados em mercados
2.3. CDCA/LCA/CRA regulamentados; e (iv) o prazo desse tipo de operação é
normalmente curto, não comportando uma emissão de longo
Em linhas gerais, o CDCA, a LCA e o CRA são títulos de crédito prazo.
nominativos, de livre negociação, representativos de promessa
de pagamento em dinheiro e constituem títulos executivos Resta ao setor esperar que o sucesso das ofertas públicas com
extrajudiciais. Assim, diferentemente dos anteriores, têm esforços restritos de colocação, por meio da qual foram
natureza financeira por excelência. Mencionados títulos são distribuídos em 2010 57 bilhões de reais, seja aplicado à
vinculados a direitos creditórios (CPR, CDA/WA, CDCA, CCB Agro, colocação dos títulos para financiamento privado do agronegócio.
Contratos Comerciais etc.) originários de negócios realizados
entre produtores rurais, ou suas cooperativas, e terceiros,
relacionados com a produção, comercialização, beneficiamento ou _______________________________________________
industrialização de produtos ou insumos agropecuários ou de 2
O CRA já podia ser distribuído através deste tipo de oferta antes da edição da ICVM 500.
máquinas e implementos utilizados na atividade agropecuária.
Referidos títulos poderão ser distribuídos publicamente e
negociados em mercados de bolsa e de balcão.
Maria P. Q. Brandão Teixeira maria.brandao@mhmlaw.com.br
Nathalie Côrtes nathalie.cortes@mhmlaw.com.br
Trabalho à Distância - Home Office
Priscilla Carbone e Erika Paulino
A modernização das relações de emprego, aliada a revolução remunerada para acompanhar o marido, que foi transferido a
tecnológica das formas de comunicação, permite que muitos trabalho para o exterior, segundo a própria desembargadora, a
profissionais exerçam suas atividades profissionais sem a informatização dos processos na Justiça Federal permite que seu
necessidade de comparecimento ao local de trabalho. Tal matéria trabalho seja feito de qualquer parte do mundo.
é objeto do Projeto de Lei (“PL”) nº 3129/04 de autoria do
Deputado Eduardo Valverde, o qual encontra-se em trâmite de Segundo a Sociedade Brasileira de Teletrabalho, o teletrabalho,
remessa para o Senado Federal. trabalho à distância ou home office (como é mais conhecido) é
conceituado como “todo e qualquer trabalho realizado a distância
Recentemente foi veiculada na mídia a notícia de uma analista (tele), ou seja, fora do local tradicional de trabalho (escritório da
judiciária que continua a assessorar a Desembargadora Federal empresa), com a utilização da tecnologia da informação e da
do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, mesmo residindo no comunicação, ou mais especificamente, com computadores,
exterior. Embora a analista detivesse o direito à licença não telefonia fixa e celular e toda tecnologia que permita trabalhar
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8. em qualquer lugar e receber e transmitir informações, arquivos finais de semana? Deve o empregador efetuar o pagamento das
de texto, imagem ou som relacionados à atividade laboral”. horas extras e adicional noturno?
Embora o número de trabalhadores em home office no Brasil A questão é controvertida, mas as poucas decisões existentes
ainda represente um percentual pequeno, este índice está em sobre o assunto tendem a decidir pelo pagamento de horas
constante ascensão. É claro que nem todas as profissões serão extras, inclusive adicional noturno, ainda que o empregado tenha
abrangidas por essas facilidades, eis que algumas dependem deixado de trabalhar em outro dia da semana.
única e exclusivamente do mobiliário e facilidades disponíveis na
sede da empresa. A legislação trabalhista é omissa quanto aos critérios para
verificação da jornada de trabalho, mas a jurisprudência tem
Nos últimos anos, tem crescido o número de trabalhadores que entendido que o empregado que trabalha à distância têm os
executam suas atividades diárias fora de um local fixo de mesmos direitos daquele que executa o trabalho in loco, assim,
trabalho. A realização de tais atividades só é possível em virtude se há extrapolação da jornada de 8 (oito) horas diárias, o
da utilização de modernos aplicativos de comunicação, como por empregado fará jus ao pagamento de horas extras.
exemplo, os smartphones, o Skype, as redes sociais e os rádios
de comunicação. A prova do labor extraordinário normalmente é realizada através
de e-mails, conversas mantidas pelo Skype ou outros meios que
As facilidades inseridas pela modernização das formas de comprovem em qual momento o empregado esteve trabalhando,
comunicação implicam, diretamente, nas relações de emprego, além de prova testemunhal.
na medida em que não se faz possível aferir exatamente a
jornada diária cumprida pelo empregado, tampouco a existência Citamos como exemplo recente decisão proferida pelo Tribunal
de labor extraordinário. Superior do Trabalho, a qual entendeu que o trabalho realizado
na residência do empregado não está sujeito ao controle de
Este modelo de contratação traz vantagens significativas ao jornada, portanto, não fazendo jus ao pagamento de horas
empregado e ao empregador. O empregado que trabalha em extras:
casa não desperdiça o seu tempo no trânsito caótico das grandes
cidades, possui maior liberdade para organizar o seu dia de AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HOME
trabalho, além de ter mais tempo para a família. O empregado, OFFICE: ENQUADRAMENTO E EFEITOS JURÍDICOS.
portanto, ganha em qualidade de vida. OUTROS TEMAS: SUBSTITUIÇÃO. ACÚMULO DE FUNÇÕES.
HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. HORAS DE
Para o empregador, além de disponibilizar qualidade de vida aos SOBREAVISO. FÉRIAS INTERROMPIDAS. DECISÃO
seus empregados, o que reflete diretamente na produtividade DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. O teletrabalho e o trabalho em
daquele, há também a redução de custos com contas mensais de domicílio (home office) tornaram-se freqüentes nas últimas
luz e água, material de escritório e limpeza, bem como com décadas em face da invenção, aperfeiçoamento e generalização
transporte. de novos meios comunicacionais, ao lado do advento de novas
fórmulas organizacionais e gerenciais de empresas e instituições.
Embora não haja legislação específica sobre o assunto, há Isso não elimina, porém, necessariamente, a presença de
decisões judiciais que determinaram ao empregador que subordinação na correspondente relação socioeconômica e
custeasse os equipamentos necessários para a execução do jurídica entre o trabalhador e seu tomador de serviços, desde que
trabalho e dividisse as despesas mensais das contas de luz e ultrapassado o conceito tradicional desse elemento integrante da
telefone residenciais com o empregado. relação empregatícia em favor de sua dimensão objetiva ou, até
mesmo, em favor do conceito de subordinação estrutural. Dentro
A legislação trabalhista brasileira ainda não fixou normas deste novo, moderno e atualizado enfoque da subordinação, os
expressas para regular o trabalho executado em casa, sendo trabalhadores em domicílio, mesmo enquadrando-se no
aplicável para tais casos, por analogia, a regra insculpida no parâmetro do home office, podem, sim, ser tidos como
artigo 62, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho (“CLT”), subordinados e, desse modo, efetivos empregados. Não obstante,
que se refere ao trabalho externo, quando não é possível verificar não se pode negar que, de maneira geral, em princípio,
o cumprimento da jornada de trabalho. tais trabalhadores enquadram-se no tipo jurídico excetivo
do art. 62 da CLT, realizando o parâmetro das jornadas
Inicialmente, cumpre observar qual será a forma de verificação não controladas de que fala a ordem jurídica trabalhista
de produtividade do empregado. Ainda que o trabalho seja (art. 62, I, CLT). Por outro lado, a possibilidade de indenização
realizado externamente, ainda vivemos em uma sociedade empresarial pelos gastos pessoais e residenciais efetivados pelo
capitalista, na qual o lucro continua sendo um dos pilares da empregado no exercício de suas funções empregatícias no
atividade econômica. interior de seu home office supõe a precisa comprovação da
existência de despesas adicionais realizadas em estrito benefício
Para a maioria das empresas, o controle de horário tem sido do cumprimento do contrato, não sendo bastante, em princípio,
substituído pela estipulação de metas, as quais definem a regra geral, a evidência de certa mistura, concorrência,
remuneração final do empregado. Havendo o controle apenas da concomitância e paralelismo entre atos, circunstâncias e
produção e inexistindo controle de horário, não havendo, pois, despesas, uma vez que tais peculiaridades são inerentes e
que se falar em horas extras. inevitáveis ao labor em domicílio e ao teletrabalho. Finalmente,
havendo pagamento pelo empregador ao obreiro de
O cerne desta modalidade de trabalho refere-se ao controle da valores realmente dirigidos a subsidiar despesas com
jornada de trabalho e às horas extras. Se, em eventual telefonemas, gastos com informática e similares, no
fiscalização ou reclamação trabalhista, restar comprovado que o contexto efetivo do home office, não têm tais pagamentos
empregador controlava a jornada de trabalho do empregado, natureza salarial, mas meramente instrumental e
este fará jus ao recebimento de horas extras. indenizatória. Na mesma linha, o fornecimento pelo
empregador, plenamente ou de modo parcial, de
Embora a jornada de trabalho normal seja de 08 (oito) horas equipamentos para a consecução do home office obreiro
diárias, surge a seguinte questão: de qual forma o empregador (telefones, microcomputadores e seus implementos, etc.)
verificará se o funcionário cumpre a jornada de trabalho não caracteriza, regra geral, em princípio, salário in
corretamente? E se o empregado, ao invés de executar o natura, em face de seus preponderantes objetivos e
trabalho no horário comercial, optar por trabalhar à noite ou aos sentido instrumentais. Agravo de instrumento desprovido.
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9. (Brasília, 07 de abril de 2010. PROCESSO Nº TST-AIRR-62141- haverá direito ao recebimento das horas laboradas além
19.2003.5.10.0011. Ac. 6ª Turma. MAURICIO GODINHO dos limites legais estabelecidos para a jornada normal. A
DELGADO Ministro Relator). Grifos e negritos nossos. exemplo disso, os casos em que o empregado é obrigado a
comparecer diariamente na empresa para receber as
Em sentido contrário, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª ordens de serviço e, ao final do expediente, para prestar
Região decidiu recentemente que, se houver fiscalização sobre as contas, devolver veículo ou ferramentas utilizadas na
horas trabalhadas, o empregado tem direito ao recebimento de prestação dos serviços”. (TIPO: RECURSO ORDINÁRIO DATA
horas extras, vejamos: DE JULGAMENTO: 29/06/2011 RELATOR (A): RITA MARIA
SILVESTRE REVISOR(A): SIDNEI ALVES TEIXEIRA ACÓRDÃO Nº:
“EMENTA: Trabalho externo. Fiscalização sobre as horas 20110832153 PROCESSO Nº: 02289004720095020055 ANO:
trabalhadas. Exceção do artigo 62, I da CLT afastada. Mesmo na 2011 TURMA: 8ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 04/07/2011). Grifos e
hipótese de trabalho externo é perfeitamente viável a existência negritos nossos.
de controle de jornada, concretizado de várias maneiras.
Relevante avaliar apenas, se os métodos empregados eram Verifica-se, portanto, que, ainda que silente a legislação
suficientes para conferir ao empregador certeza sobre a rotina trabalhista quanto ao trabalho à distância, os Tribunais tem
diária do trabalhador, hábeis a atestar a existência de criteriosa mantido uma visão conservadora e paternalista em relação ao
fiscalização das horas. Caso assim se constate, não há falar na trabalho realizado na forma de home office, entendendo que,
exceção trazida no artigo 62 da CLT, tendo em vista apenas o mesmo o empregado não trabalhando na terça ou na quarta-
isolado argumento de trabalho externo e desprovido do feira, por exemplo, o trabalho realizado no domingo deve ser
tradicional controle de ponto. Havendo fiscalização acerca do remunerado como horas extras, se comprovada a existência de
cumprimento dos horários, ainda que de forma mais tênue fiscalização da jornada de trabalho.
em comparação às formas tradicionalmente utilizadas,
Priscilla Carbone priscilla.carbone@mhmlaw.com.br
Erika Paulino erika.paulino@mhmlaw.com.br
Constitucionalidade da Excussão Extrajudicial do Crédito Hipotecário no Sistema Financeiro de Habitação –
Decreto-lei 70/66 – João Toledo e João Guizardi
No final de agosto, após a divulgação do Informativo de n. º 636 Iniciado o julgamento do recurso em comento, entendeu o i.
do Supremo Tribunal Federal (“STF”), foi noticiada a retomada do relator em seu voto, por negar-lhe provimento para declarar a
julgamento de Recurso Extraordinário n. º 556520/SP, interposto inconstitucionalidade dos referidos dispositivos legais, aduzindo,
por uma Instituição Financeira, em cujo bojo se discute os termos entre outras questões, que nem mesmo a relapsia do devedor
dos artigos 30, parte final, e 31 a 38 do Decreto-lei 70/66, e a seria suficiente a chegar-se à execução privada, contemplada no
compatibilidade, ou não, de execução extrajudicial de crédito aludido decreto-lei, considerada a regra contida no art. 5º, LIV,
hipotecário com o ordenamento constitucional. da CF (devido processo legal).
Vale lembrar que o Decreto-lei 70/66 instituiu a Cédula de Neste sentido, defende o Ministro Relator, que a noção inerente
Crédito Hipotecário, autorizando, nos artigos 29, 30, parte final, e ao devido processo legal remeteria, necessariamente, ao
31 a 38, a excussão extrajudicial da garantia hipotecária. Judiciário, de modo a inviabilizar-se a excussão extrajudicial.
O Recurso Extraordinário fora interposto em desfavor de Acórdão Destacou, ainda, que o citado diploma infraconstitucional teria
proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em sede de sido editado durante a “ditadura militar empresarial”, quando
Recurso de Apelação contra sentença que julgou improcedente havia, em primeiro lugar, a arrematação do imóvel, para que,
ação anulatória de ato jurídico, registro e averbação de carta de somente após, tendo em conta a imissão de posse, interviesse o
arrematação de imóvel excutido extrajudicialmente, objeto de Judiciário.
Contrato de Financiamento inadimplido.
Reputou que esse procedimento seria resquício do autoritarismo
Nos autos do Recurso de Apelação, no Tribunal Paulista, da época do esvaziamento do Judiciário como uma garantia do
alegaram os Apelantes que a decisão de primeira instância não cidadão e do tratamento diferenciado, a beneficiar a parte mais
poderia ser mantida, sob o argumento de inconstitucionalidade forte na relação jurídica, ou seja, a parte credora.
do Decreto-lei 70/66 por afronta aos princípios básicos da ampla
defesa e devido processo legal, o que tornaria nulo o Após, foram proferidos os votos dos Ministros Luiz Fux, Cármen
procedimento extrajudicial de leilão do imóvel que lhes pertencia. Lúcia, Ayres Britto, que acompanharam o relator, negando
provimento ao recurso interposto, bem como dos Ministros Dias
O recurso foi provido pelo Tribunal estadual, sob o argumento de Toffoli e Ricardo Lewandowski, que lhe deram provimento
que o extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil do mesmo Estado reconhecendo a constitucionalidade dos dispositivos legais em
já tinha assentado entendimento de que os artigos 30, parte discussão.
final, e 31 a 38 do Decreto-lei 70/66 seriam inconstitucionais (v.
Súmula 39, in JTACivSP, Ed. Lex, Vol. 151/186). Atualmente o Recurso Extraordinários autos se encontram em
carga com o Ministro Gilmar Mendes, para vistas, com placar de
O banco vencido recorreu ao Supremo Tribunal Federal 04 votos a favor da manutenção do v. acórdão do Tribunal de
defendendo a constitucionalidade do decreto e plena legalidade Justiça de São Paulo; 02 votos contra.
do procedimento de excussão extrajudicial da garantia
hipotecária –– o qual fora distribuído à relatoria do Min. Marco
João Toledo joao.toledo@mhmlaw.com.br
João Guizardi joao.guizardi@mhmlaw.com.br
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10. TJ-SP - Estado de insolvência e encerramento irregular das atividades comerciais não constituem pressupostos
bastantes para a decretação da desconsideração da personalidade jurídica de empresa – João Toledo e João Guizardi
Em recentes julgados, as Câmaras de Direito Privado do Egrégio da empresa, caracterizada pelo desvio de finalidade e/ou
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo vêm ratificando o confusão patrimonial.
posicionamento, uma das outras, no sentido de que o estado de
insolvência e o encerramento irregular de empresas, não Ainda, em um dos julgados, a 19ª Câmara de Direito Privado
constituem pressupostos suficientes para embasar a decretação chegou a constatar que a mera inexistência de bens para serem
da desconsideração da personalidade jurídica. penhorados não pode ser tomada como indicativo absoluto de
má-fé na gestão com o fito de fraudar credores, sendo
Isto, em absoluto respeito ao quanto disposto no artigo 50 do necessário, para embasar tal conclusão, como já dito, a
Código Civil, que dispõe que “Em caso de abuso da personalidade existência de prova (robusta).
jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão
patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do E nesta toada, possível concluir que tão somente com tais
Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os demonstrações poder-se-á atingir o patrimônio pessoal dos
efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam administradores ou sócios. que em tais atos (irregulares) hajam
estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios incorrido.
da pessoa jurídica”.
Vide, entre outros: TJ/SP; Agravos de Instrumento n. º 990.10.085159-4 e
0103992-94.2011.8.26.0000, respectivamente da 19ª e 12ª Câmara de
Neste trilhar, tem entendido a corte paulista que, para a
Direito Privado.
decretação da citada desconsideração, mostrar-se-ia
indispensável prova robusta de abuso da personalidade jurídica
João Toledo joao.toledo@mhmlaw.com.br
João Guizardi joao.guizardi@mhmlaw.com.br
Esta Newsletter não deve servir como aconselhamento legal sobre as matérias aqui tratadas.
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