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Rafael rocha

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Em parceria com a Professora Helena Abascal, publicamos os relatórios das pesquisas realizados por alunos da fau-Mackenzie, bolsistas PIBIC e PIVIC. O Projeto ARQUITETURA TAMBÉM É CIÊNCIA difunde trabalhos e os modos de produção científica no Mackenzie, visando fortalecer a cultura da pesquisa acadêmica. Assim é justo parabenizar os professores e colegas envolvidos e permitir que mais alunos vejam o que já se produziu e as muitas portas que ainda estão adiante no mundo da ciência, para os alunos da Arquitetura - mostrando que ARQUITETURA TAMBÉM É CIÊNCIA.

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  1. 1. Universidade Presbiteriana MackenzieA BOA FÉ NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 E O DIREITO CIVIL ALEMÃORafael da Rocha Hermano (IC) e Maria Cecília Ladeira de Almeida (Orientadora)Apoio: PIVIC MackenzieResumoO presente artigo científico ter por finalidade a análise, com base na legislação vigente e no direitocomparado, a concretização do princípio da boa fé nas relações jurídicas, mais precisamente nocampo dos negócios jurídicos, por meio do método dedutivo e procedimento dissertativoargumentativo. O estudo tem como fundamento a comparação entre a forma de apresentação da boafé no direito civil brasileiro com a do direito civil alemão. Esse exercício comparativo é necessário,pois, como é cediço na comunidade jurídica, o direito civil alemão é anterior ao brasileiro, e por issoserviu de base para realização de boa parte do atual código civil brasileiro. Em verdade, mesmo o 1legislador brasileiro tendo se valido dos preceitos do BGB , o Código Civil de 2002 não ficou muitoatrás da maestria daquele. Outro aspecto interessante da boa fé a ser analisado é o fato de ser umacláusula geral, o que acarreta dificuldade ao operador do direito, por representar um conceitoplurissignificativo. Inúmeras interpretações são possíveis em nome da boa fé, e por isso a doutrinaprecisa fixar parâmetros científicos para que não ocorram excessos hermenêuticos. Em decorrênciadessa multiplicidade de significados é que este texto traz à baila alguns institutos doutrinários criadosa partir da experiência alemã, que influenciaram o desenvolvimento deste princípio no Brasil.Palavras-chave: boa fé, cláusula geral, BGBAbstractThis article intends to analyze, based on current legislation and comparative law, the implementationof the principle of good faith in the legal relations, specifically in the field of legal transactions, throughthe deductive method and using dissertational argumentative. The study is based on a comparisonbetween the presentations of good faith in the Brazilian civil law with the German civil law. Thiscomparative exercise is necessary because the German civil law is prior to the Brazilian, and was thebasis for carrying out much of the current Brazilian Civil Code. In fact, even the Brazilian legislatorhaving used the precepts of the BGB, Civil Code of 2002 was not far behind that one in mastery.Another interesting aspect of this principle to be analyzed is that is a general clause, wich causesdifficulties for lawyers and judges because represent a concept that has multiple meanings. Severalinterpretations are possible in the name of good faith, and so the doctrine must establish scientificparameters to avoid hermeneutical excesses to occur. Because of this multiplicity of meanings thatthis text brings up some doctrinal institutes created from German experience, wich influenced thedevelopment of this principle in Brazil.1 Bürgerliches Gesetzbuch; Código Ciivl Alemão 1
  2. 2. VII Jornada de Iniciação Científica - 2011INTRODUÇÃOA boa fé é um princípio que à primeira vista pode parecer vago pelo fato de não haver emnossa legislação um parâmetro concreto que possa trazer ao aplicador do Direito umadefinição do que é tal princípio, em que consiste, ou como deve ser aplicado.Realmente não existem muitos subsídios legais que possam socorrer o operador do direitona sua concreção. Isso ocorre não por uma desatenção do legislador, mas sim por umanecessidade de viabilizar ao magistrado, em nome do princípio da operabilidade, um códigocivil menos suscetível a depreciações por causa de mudanças sociais no tempo.O principal objeto de estudo deste trabalho é o princípio da boa fé, bem como seus modosde apresentação no mundo concreto e do “dever ser”, entendendo que em nossoordenamento jurídico a boa fé se encontra balizada nos fundamentos da ConstituiçãoFederal de 1988.Este princípio ganhou notoriedade no Direito Civil brasileiro com o tempo, mas ainda simpode ser mais bem implementado pelo legislador. A análise histórica da inserção desteprincípio nas leis brasileiras leva a concluir que o legislador passou a confiar mais no PoderJudiciário, mas que ainda sim é necessária maior autonomia ao magistrado.O direito alemão trabalha com um grande corpo de cláusulas gerais em seu bojo,característica essa que a Comissão elaboradora do atual Código Civil adotou de formasatisfatória, em contraposição ao antigo Código Civil de 1916.Com maior presença no Direito Civil a partir do ano de 2002, a boa fé exigiu grande esforçoda doutrina e jurisprudência, necessários para definir seu conteúdo e identificar suasconseqüências. Para isso, foi necessário socorro da experiência jurídica alemã.REFENCIAL TEÓRICOO Código Civil de 2002, inovou, trazendo princípios e diretrizes que inovaram o DireitoPrivado, e que também exigiram diretamente, uma revisitação aos antigos institutos e aanálise dos novos. É correto afirmar que alguns desses princípios já existiam, se nãoprevistos expressamente, ao menos em sede doutrinária ou jurisprudencial. (BarrosMonteiro Filho, 2007)A inclusão da boa-fé no Código Civil de 2002 foi imensamente festejada, pois no Código de1916, a boa-fé só era mencionada no tocante ao estudo da posse. (Tartuce, 2001)A doutrina, por vezes se utiliza dessa expressão “princípios constitucionais do direitoprivado” para se referir a determinados valores ou determinados princípios, que foramadotados pela Lex Matter e se referem especificamente a temas que são próprios do DireitoPrivado, quer da tradicional prática disciplinar do direito privado, quer dos temas 2
  3. 3. Universidade Presbiteriana Mackenzierelacionados com o chamado direito de empresa.Tratar desse tema é versar a presença da principiológica do direito constitucional naformação estrutural do direito privado.Miguel Reale (2003) realça esses valores, dizendo, que o Código Civil foi elaborado paraatualizar o direito privado, naquilo em que a experiência jurídica já esta consolidada pelaciência, e para torná-lo compatível com a evolução da sociedade contemporânea,agregando ao novo sistema jurídico as conquistas mais significativas e atuais da ciência edo direito. Para isso o código adotou valores considerados essenciais para se atingir essaatualização normativa, compatível com os anseios da sociedade contemporânea.Tais valores são: a eticidade, a socialidade, a operabilidade. A CF/88 faz implícita alusão aestes valores, em seus artigos 01º incs III e IV; 03 incs. I a IV; 04 inc. II e 05 caput e incs.;110 e parágrafo; 127 e parágrafo; 170 incs. e parágrafo único; 183; 184; 186; 193; 196; 205;220; 225; 227; 230.Estes valores e fundamentos são dogmas; pontos de partida inegáveis e incontestáveis.Conclui-se que tais valores são preceitos que devem ser respeitados sempre; jamaisdeixados de lado, quanto menos desrespeitados na órbita daquilo que o Direito prospecta.Estes, adotados como premissas que jamais podem ser suprimidas, funcionam comovetores de todas as relações jurídicas presentes e futuras, e também condicionam efeitos derelações jurídicas passadas.Nenhuma Lei ou relação jurídica pode se esquivar de obedecer aos fundamentosconstitucionais, devendo tais, nestas situações, serem entendidos como limitações.No Direito atual brasileiro, mais do que nunca, Constituição Federal e Código Civilcaminham, atualmente, de mãos dadas.MÉTODOEste estudo valeu-se de pesquisa bibliográfica, seguindo oito etapas de desenvolvimento dapesquisa. As oito etapas são: escolha do tema; elaboração do plano de trabalho,identificação; localização; compilação; fichamento; análise e interpretação, e redação. Opresente trabalho foi guiado por essas etapas, as quais contemplam as fases que partem dolevantamento bibliográfico, com a identificação das obras que interessaram; seguem para areunião dessas obras; o registro das leituras; a análise e interpretação crítica do material; e,por fim, a redação.RESULTADOS E DISCUSSÃOEm 11 de janeiro de 2003 entrou em vigor o vigente Código Civil, de forma que o antigoCódigo Civil de 1916 foi inteiramente revoado. 3
  4. 4. VII Jornada de Iniciação Científica - 2011A realização deste diploma legal foi encabeçada pelo ilustre jurista Miguel Reale, que emseu pronunciamento na sessão de 29 de novembro de 2001, na Academia Paulista deLetras - APL2 declarou que uma das diretrizes seguidas na elaboração do anteprojeto doatual Código, foi a alteração geral no que se refere a certos valores consideradosessenciais, tais como o de eticidade, socialidade e operabilidade.O filósofo explica que a eticidade se manifesta frequentemente no Código Civil de 2002como referências à probidade e a boa fé, assim como a corretezza, ao contrário do queacontecia no Código de 1916, que só cuidava da boa fé subjetiva. Quanto à operabilidade,está se mostrou imprescindível, pois, além de tornar o manuseio da lei mais fácil (como nocaso de estabelecer em rol taxativo as hipóteses de prescrição para que não houvesseaquela dificuldade entre diferenciar um prazo prescricional do decadencial), serviu paraincluir no novo texto, apenas quando necessário, algumas cláusulas gerais. No tocante àsocialidade, esta foi importante para superar o manifesto caráter individualista do antigoCódigo de 1916.Portanto, é possível perceber que o novo Código Civil representou um novo marco nasrelações jurídicas e sociais, uma vez que o seu objetivo era de caráter muito mais social queo seu antecessor.A influência do Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemão) na estruturação do CódigoCivil brasileiro foi de suma importância. Um dos traços que é possível notar é a colocaçãosequencial das matérias dispostas no Código Civil, que foi inspirado pelo BGB. Ademais ainclusão de cláusulas gerais foi inovação celebrada pela comunidade jurista brasileira, queenfim se viu livre das excessivas formalistas do Código Civil de 1916.Panorama das Cláusulas Gerais no Direito Civil brasileiro e alemãoA presença de cláusulas gerais no novo Código Civil brasileiro também representa umainfluência do direito privado alemão. Ocorre que na Alemanha a presença dessas cláusulassão muito mais frequentes. Isto porque a gênese do BGB alemão encontrou forte presençada comunidade jurídica, arrefecendo a atuação do Legislativo. É cediço que o PoderLegislativo não se sente muito a vontade em conferir amplas margens de atuação ao PoderJudiciário, vez que teme certo ativismo judicial. Neste sentido Wanderlei de Paula Barretoensina que: Na Alemanha, ambiente no qual as cláusulas gerais experimentam seu maior desenvolvimento, a formação da sua ordem jurídica no Estado de Direito pautou-se por maior autonomia do “Direito dos2 Pronunciamento do acadêmico Miguel Reale na sessão de 29 de novembro de 2001, na Academia Paulista de Letras – APL,reconstituído pelo autor. 4
  5. 5. Universidade Presbiteriana Mackenzie Juristas”, cujas sementes remontam a 1814, contemporaneamente à restauração do império alemão, em detrimento do “Direito do Legislador”. (BARRETO, 2007. p. 67)Histórico da boa féAs origens do instituto da boa fé se encontram nos primórdios do Direito Romano. Nosistema romano, já se reconhecia a importância dos “pactos adjetos aos atos de boa-fé”.Estes pactos representaram grande importância no desenvolvimento do sistema contratual,pois contribuíram fortemente para o arrefecimento do antigo princípio do direito civil que nãoreconhecia nenhuma eficácia ao pacto puro e simples (nudum pactum), despido deformalidades.Flávio Alves Martins (2001. p. 33) explica que a boa-fé no direito romano foi a ponte quepermitiu a passagem do formalismo para o consensualismo, uma vez que, desaparecendo acerteza da forma, é a boa-fé entre os contratantes que dá sustentáculo à relação jurídico-obrigacional.Nos idos da Idade Média, o direito civil, com forte influência do direito canônico, a boa-féestava associada à ideia de ausência de pecado. Já na Idade Moderna, época em que sedesenvolveu o comércio, o consensualismo triunfou e foi adotado como base da clássicateoria dos contratos, apoiando-se no princípio da autonomia da vontade em detrimento daboa fé. (Hentz, 2007).A boa-fé somente foi positivada com o advento do Código de Napoleão, em 1804. Todavia,ela não se desenvolveu de forma eficaz, uma vez que a Escola da Exegese dominou opensamento jurídico na França durante o século XIX propugnando que interprete era meroescravo da lei.A boa fé passou a desenvolver de forma plena com o advento do Código Civil alemão(Bugerliches Gesetzbuch – BGB) em 1900. Uma de suas maiores contribuições foi adistinção entre a boa fé subjetiva (guter glauben) e a boa fé objetiva (treu und glauben).Segundo Wanderley de Paula Barreto (2007. p. 67) o direito civil alemão fundamenta-se emtríplice alicerce: o direito romano, a ética cristã e o direito germânico. Este último formou-secomo direito de estirpes e permaneceu, na essência, como direito consuetudinário, comênfase no espírito de comunidade e, consequentemente, caracterizado por consistenteproteção da confiança, a qual logrou acolhida no ordenamento positivo por meio do princípioTreu und Glauben do § 242 do BGB, com a seguinte dicção: “O devedor é obrigado arealizar a prestação como exigem a lealdade e a confiança em consideração aos costumesdo tráfico jurídico”. 5
  6. 6. VII Jornada de Iniciação Científica - 2011No Brasil, o primeiro dispositivo legal a prever a boa-fé no Direito brasileiro foi o artigo 131,inciso I, do Código Comercial de 1850 (a inteligência simples e adequada, que for maisconforme a boa-fé, e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato devera sempreprevalecer a rigorosa e restrita significação das palavras), sendo que este artigo fazia alusãoa boa-fé, todavia de pouca aplicabilidade.A boa fé reapareceu no ordenamento jurídico brasileiro no Código Civil de 1916, ficandorestrita apenas às hipóteses de ignorância escusável, mormente em matéria de direito defamília e em questões possessórias (boa fé subjetiva).Somente com o advento do Código de Defesa do Consumidor, em 1990, é que a boa féobjetiva foi efetivamente consagrada pelo nosso ordenamento, motivada pela nova ordemconstitucional que se instalara dois anos antes.Com o Código Civil de 2002, a boa fé alcança seu apogeu no ordenamento pátrio. Nestediploma, encontram-se positivadas a boa fé subjetiva e a objetiva.A boa-fé objetiva e subjetivaTrata-se de uma dicotomia, que passou a existir a partir da entrada em vigor do Código Civilalemão (Bürgerliches Gesetzbuch – BGB) em 1900, configurando uma de suas maiorescontribuições ao direito civil.No estudo da boa fé do novo Código Civil Brasileiro, mister se faz distinguir os conceitos deboa fé objetiva e de boa fé subjetiva.Quando se busca a etimologia das palavras "subjetivo" e "objetivo", encontra-se osseguintes significados:Subjetivo: Segundo Houssais: relativo à vida psíquica do sujeito (latim). Aquilo que estadentro do individuo.Objetivo: Segundo Houssais: diz-se do que está no campo da experiência sensível aquiloque esta fora do individuo; (latim). Aquilo que é exterior ao individuo.A boa fé subjetiva, diz respeito a um estado subjetivo ou psicológico do indivíduo, aplicávelno campo do Direito das Coisas (como por exemplo nos casos do possuidor de boa fé),enquanto a boa fé objetiva corresponde a uma regra de conduta, um modelo decomportamento social.A boa-fé subjetiva denota estado de consciência, ou convencimento individual da parte aoagir em conformidade ao direito, sendo aplicável, em regra, ao campo dos direitos reais,especialmente em matéria possessória. Diz-se subjetiva porque, para a sua aplicação, deveo intérprete considerar a intenção do sujeito da relação jurídica, o seu estado psicológico ou 6
  7. 7. Universidade Presbiteriana Mackenzieíntima convicção. Exemplo disso é a posse de boa fé, que gera usucapião e é protegidacontra terceiros, que consiste na ignorância de vicio ou obstáculo que impede a aquisição dacoisa. (Martins Costa, 2000)Conclui-se que a boa fé subjetiva é aquela aplicada no campo do Direito Civil real, maisespecificamente ligada ao instituto da posse de coisa móvel e imóvel Não se olvide a suaaplicabilidade no Direito de Família, mais precisamente na proteção ao cônjuge de boa fé,nas hipóteses do casamento putativo.Dito isto, concluí-se que a boa-fé subjetiva não se aplica apenas no campo do direito real,mas também no campo do direito pessoal de família.No que tange a boa-fé objetiva, que é aquela trazida pelo Código de Defesa do Consumidore o novo Código Civil no campo do direito pessoal, deve-se entendê-la como um principiovetor de todas as relações jurídicas privadas, que exerce funções importantes ao salutardesenvolvimento das relações obrigacionais.Panorama da dicotomia boa fé objetivo-subjetiva no Direito AlemãoO que se entende por boa fé subjetiva no Código Civil brasileiro, o BGB, diploma civilalemão, trata como sendo boa fé psicológica (guter Glaube). Seu campo de aplicação seencontra principalmente em matéria de direito possessório (BGB, § 990 ss.), aquisição decoisas móveis (BGB, § 926 ss.), prescrição (BGB, §§ 937 e 945), aquisição de frutos epartes de coisas (BGB, § 955 ss.), usufruto (BGB, § 1.058), aquisição do penhor (BGB, §1.208), posse de herança (BGB, § 2.024 s.).Como é possível ver, o Brasil adota tratamento muito semelhante no tocante à boa fésubjetiva, principalmente em sede de matéria possessória.Por outro lado, a boa fé objetiva do Direito Brasileiro, presente no Código de Defesa doConsumidor e Código Civil, é conhecida na Alemanha como boa fé ética (BGB, § 307).Boa fé objetiva e suas funçõesA boa fé objetiva exerce três funções nas relações jurídicas de direito privado, quais sejam:a função interpretativa e de colmatação; função supletiva ou criadora de deveres jurídicosanexos ou de proteção, e a função delimitadora do exercício de direitos subjetivos(Gagliano; Pamplona Filho, 2009, p. 69).A função interpretativa da boa-fé objetiva esta prevista no artigo 113 do atual Código Civil.Esta tem como desiderato a busca do verdadeiro sentido da declaração contratual, quandoseus signatários divergirem na interpretação deste. Apesar de o contrato ser um acordo devontades, por vezes as cláusulas são obscuras ou de difícil interpretação. É aí que podeentrar a figura do Estado-juiz, desde que provocado, como interveniente, que declarará o 7
  8. 8. VII Jornada de Iniciação Científica - 2011verdadeiro sentido da declaração negocial, pautado na boa-fé da realidade social.Quanto a função supletiva, a boa-fé cria deveres anexos (também chamados laterais,secundários ou instrumentais). Além dos deveres principais, que constituem o núcleo darelação contratual, existem deveres que visam o perfeito cumprimento da prestação e aplena satisfação dos interesses envolvidos no contrato. Esta se encontra presente no artigo422 no novo Código Civil e nos artigos 04º e 51 do Código de Defesa do Consumidor. Olegislador se omitiu de incluir expressamente na fórmula do artigo 422 os períodos pré eposcontratual, todavia tal omissão não implica negação da posterior ao contrato, pois écabível a interpretação extensiva, para atender ao espírito da lei.Por fim, há a função delimitadora do exercício de direitos subjetivos. Nessa área, ela atuaprincipalmente no controle das cláusulas abusivas e com parâmetro para o exercício dasposições jurídicas. Muito comum em lides de relação de consumo que envolva bancos eseus clientes, ou companhias de telefonia celular.Função InterpretativaSeguindo tendência socializante, prevê o artigo 113 do Novo Código Civil que os negóciosjurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar da sua celebração.Nesse dispositivo, a boa-fé é consagrada como meio auxiliador do aplicador da normaquanto à interpretação dos negócios obrigacionais, particularmente dos contratos.O aludido comando legal não poderá ser interpretado isoladamente, mas emcomplementaridade com o artigo 112, que traz regra pela qual, nas declarações de vontadese atenderá à intenção nela consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem.Os dois dispositivos trazem a boa-fé como cláusula geral presente em todos os negócios econtratos celebrados. É necessário, portanto, conhecer o sistema de cláusulas gerais paramelhor entender a dinâmica do funcionamento e do regramento do Código Civil noencaminhamento e nas soluções dos problemas que o direito privado apresenta. Háverdadeira interação entre as cláusulas gerais, os princípios gerais do direito, os conceitoslegais indeterminados e os conceitos determinados pela função. A solução dos problemasreclama a atuação conjunta desse arsenal.Não obstante, pelos artigos 112 e 113 do Novo Código Civil, percebe-se, uma relativizaçãodaquilo que as partes fizeram constar no contrato. Eventualmente, interpretando-se osnegócios de acordo com a cláusula geral da boa-fé, e buscando muitas vezes o que aspartes quiseram ou pretendiam com o negócio –, e não necessariamente o que escreveramno instrumento obrigacional -, o “pacta sunt servada” é mitigado.Isso porque o artigo 113 traz a função interpretativa da boa-fé, que deverá nortear os 8
  9. 9. Universidade Presbiteriana Mackenziedestinatários do negócio jurídico, visando conferir o real significado que as partes lheatribuíram, procedendo com lisura, ou, na hipótese de cláusulas ambíguas, conferirpreferência ao significado que a boa-fé aponte como mais razoável.Nossa melhor jurisprudência assim já vem procedendo, procurando sempre a verdade real ea socialidade da norma, em detrimento da verdade formal e do tecnicismo exagerado.Finalizando, deve ser entendida a boa-fé como forma auxiliar a guiar o magistrado naaplicação da norma ao contrato, dentro da equidade e das regras de razão que se espera doPoder Judiciário.Função Supletiva (caracterizadora de deveres de conduta)A cláusula geral de boa-fé traz aos contratos e aos negócios jurídicos deveres anexos paraas partes: de comportarem-se com a mais estrita lealdade, de agirem com probidade, deinformarem o outro contratante sobre todo o conteúdo do negócio. Nesse tom, acolaboração está presente de forma inequívoca. Sob esse prisma, o enunciado número 24do Conselho Superior da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, realizadaem setembro de 2002, prevê que o desrespeito desses deveres anexos gera a violaçãopositiva do contrato, espécie de inadimplemento a imputar responsabilidade contratualobjetiva àquele que viola um desses direitos anexos.O sentido do princípio da boa-fé objetiva pode ser percebido da análise do artigo 422 doNovo Código Civil, pelo qual “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusãodo contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e da boa-fé”.Pois bem, voltando ao artigo 422 do Novo Código Civil, este consagra a necessidade dapartes manterem em todas as fases contratuais, sua conduta dentro da mais estrita boa-fé.A doutrina considera como deveres anexos: lealdade, confiança, equidade, razoabilidade,cooperação, colaboração, informação.Quanto à eventual fundamentação constitucional do princípio, a fundamentação do princípioda boa-fé assenta na cláusula geral de tutela da pessoa humana, constante principalmentedo artigo 1º, III, e de vários incisos do artigo 5º do Texto Maior.Aliás, o próprio artigo 5º, inciso XIV, da Constituição Federal assegura a todos o direito àinformação, que deve ser concebida em sentido amplo, atingindo também o planocontratual. Nesse dispositivo reside, especificamente, fundamento constitucional expressoda boa-fé objetiva.Mas não é só. Pela relação direta que mantém com a socialidade, a boa-fé objetiva tambémencontra fundamento na função social da propriedade, prevista no artigo 5º, inciso XXIII eartigo 170, III, da Constituição Federal de 1988. A confiança contratual, aliás, é conceito 9
  10. 10. VII Jornada de Iniciação Científica - 2011incito à própria manutenção da ordem econômica.Função indicativa de limites para o exercício de direitos subjetivosEsta função da boa fé objetiva esta intimamente ligada com a teoria do abuso de poder. Noatual Código Civil, o dispositivo que cuida da matéria está no artigo 187. Segundo esteartigo o agente que age em abuso de um direito subjetivo deve indenizar o prejudicado. Oprincípio que brota deste artigo é o de que não existem direitos absolutos, portanto, tododireito subjetivo deve respeitar seus limites. Quais são esses limites? Esses limites são osdireitos subjetivos de outros sujeitos de direito. Deve haver uma convivência salutar entre asesferas de direitos de cada sujeito de direito, porque senão, seria impossível o convíviopacífico destes.Todavia nem sempre tais limites são respeitados, e com isso caracteriza-se o abuso dedireito. Essa violação gera àquele que teve sua esfera de direitos invadida o direito de serindenizado. Diferentemente do ato ilícito, que exige a prova do dano para ser caracterizado,o abuso de direito é aferível objetivamente e pode não existir dano e existir ato abusivo. Oabuso de direito é aferível de modo objetivo, prescindindo do dolo ou culpa e também dodano para caracterizar-se.É dever de todo sujeito de direito valer-se do seu direito de maneira regular. São exemplosconcretos: (a-) proprietário que abre poço em seu terreno prejudicando uma nascenteexistente em prédio vizinho; (b-) assembléia geral de sociedade toma, por maioria,deliberação que visa não o interesse comum dos associados, mas antes interesses extra-sociais dos sócios majoritários.Percebe-se que o abuso de direito pode se dar em todo tipo de situação da vida humana, enão apenas em relações contratuais. É claro que neste trabalho o que mais interessa aoobjeto de estudo são as situações negociais jurídicas.Os atos abusivos geram os mesmos efeitos de todo ato ilícito: a obrigação de reparar osdanos por ele causados, morais e extrapatrimoniais; nulidade do negócio jurídico nos termosdo artigo 166, inc. VI do Código Civil.A rica doutrina alemã desenvolveu institutos que denotam circunstâncias de abuso dedireito, que a lei e jurisprudência têm acolhido, quais sejam: supressio, surrectio, venirecontra factum proprium e tu coque.SupressioA supressio ou Verwirkung da doutrina alemã consiste na redução do conteúdo obrigacionalpela inércia de uma das partes em exercer direito ou faculdades, gerando na outra legítimaexpectativa. (Mezzomo, 2006) 10
  11. 11. Universidade Presbiteriana MackenzieUm bom exemplo é aquela situação em que o locador recebe o pagamento da locação, deacordo com o contrato, todo o quinto dia útil do mês. Suponhamos que o locatário, porquaisquer motivos, peça ao locador que o permita realizar o pagamento da locação em duasparcelas no mês, ou seja, a primeira metade do quinto dia útil do mês, e a segunda metadeno décimo dia útil do mês. Aceita tal proposta, imagine-se que após alguns meses o locadorresolva receber o pagamento conforme o estipulado no contrato, pois não quer mais receberem duas parcelas. Se o locatário se insurgir contra essa posição do locador, poderá, comfundamento na supressio, continuar fazendo os pagamentos em duas parcelas.Dois são os requisitos para a ocorrência dessa supressão de direito: decurso de prazo semexercício do direito com indícios de que o direito objetivo não seria exercido e, desequilíbriopela ação do tempo, entre o benefício do credor e o prejuízo do devedor. Também tem seexigido a presença do desequilíbrio contratual.3A supressio tem previsão legal em nosso Código Civil, e se encontra no artigo 330,afirmando que o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia docredor relativamente ao previsto no contrato.Trata-se de hipótese de previsão legal do instituto. Sendo assim, é possível classificarmos asupressio de três formas: legal, judical e convencional.A modalidade legal é justamente esta prevista no artigo 330 no atual Código Civil. A judicialé aquela que pode ser reconhecida por sentença. A convencional decorre de meraliberalidade das partes, seja por contrato ou acordo de cavalheiros.SurrectioEnquanto a supressio diz respeito a supressão do direito de uma das partes no negóciojurídico, a surrectio e exatamente o oposto, ou seja, trata do surgimento de um direito.Como a supressio, os requisitos exigidos são os mesmo (o lapso temporal; a criação dalegítima expectativa na outra de que a prestação será continuadamente cumprida; apresença da possibilidade de geração de prejuízo ao beneficiário das prestações). A nossover, a surrectio vem sempre acompanhada da supressio.Venire contra factum propriumNesta hipótese, o contratante assume um determinado comportamento o qual éposteriormente contrariado por outro comportamento seu.A empresa Cica distribuía sementes a agricultores gaúchos, de modo a gerar-lhes aexpectativa de compra da safra futura, expectativa esta presente na fase pré-contratual, sem3 Apelação Cível nº 70003607231, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: JoãoArmando Bezerra Campos, Julgado em 18/10/2002 11
  12. 12. VII Jornada de Iniciação Científica - 2011que qualquer contrato escrito fosse celebrado. Em determinados momentos, os agricultoresplantaram as sementes, que geraram tomates, mas a empresa não adquiriu a produção, oque levou a sua perda. O TJ/RS responsabilizou a empresa por tais condutas de quebra daconfiança.4Impende lembrar que os atos devem lícitos, não havendo assim abuso de direito nem atoilícito.Tu quoqueA locução significa "tu também" e representa as situações nas quais a parte vem a exigiralgo que também foi por ela descumprido ou negligenciado.Em síntese, a parte não pode exigir de outrem comportamento que ela própria nãoobservou. Exemplo do instituto está no artigo 150 do Código Civil, que diz que se ambas aspartes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamarindenização.Se a parte "a" descumpre determinada cláusula bilateral, está legitimando a parte "b"pressupor que tal cláusula não é essencial ou que seu descumprimento será tolerado.Gerada expectativa por fato próprio, não ressoa ético aquele que anteriormente nãoobservou um comportamento exigi-lo de outrem.A boa fé objetiva nas relações precontratuaisO artigo 422 do atual Código Civil consagra a boa fé objetiva de forma expressa, e diz queos contratantes são obrigados a observá-la tanto na conclusão como execução do contrato.Ocorre que todo aquele que se ater de forma mais atenta ao texto do referido artigo,perceberá que o legislador foi omisso ao não incluir no texto legal as fases pré eposcontratuais.Em verdade, esse assunto já foi pacificado na doutrina e na jurisprudência, no sentido deque a boa fé deve ser respeitada nessas fases contratuais, dada a imperfeição do textolegal.É claro que o ideal seria uma alteração no texto do referido artigo, como a que na Alemanha.Com a reforma no direito civil alemão das obrigações, de 2002, que resultou na inclusão noBGB do § 311, 2ª alínea, constituem-se relações jurídicas obrigacionais, sem um contrato,por meio de: entabulamento de negociações ou tratativas contratuais; encaminhamento decelebração de um contrato; contratos negociais análogos aos anteriormente referidos.4 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Embargos Infringentes n. 591083357, Terceiro Grupo de Câmaras Cíveis, Rel. Juiz Adalberto Libório Barros, J. 01/11/91. Comarca de origem: Canguçu. Fonte: Jurisprudência TJ/RS, Cíveis, 1992, v. 2, T. 14, p. 1-22. 12
  13. 13. Universidade Presbiteriana MackenzieCONCLUSÃOO profundo estudo da presença da boa fé no direito privado brasileiro é capaz de revelardiferentes mudanças na sociedade brasileira.Percebe-se uma ínfima presença da boa fé no Código Comercial de 1850, e em seguida,com o patriarcal Código Civil de 1916, uma aparição tímida no tocante à matériapossessória. Até os idos de 1990, ou seja, após períodos de conturbações políticas einstabilidades institucionais, o legislador brasileiro, em cumprimento ao disposto no artigo 5º,inciso XXXII, e artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, é que o Códigode Defesa do Consumidor se viu concretizado, contemplando de forma enfática o princípioda boa fé objetiva. Em 11 de janeiro de 2003, entrou em vigor o Código Civil de 2002, inovouao trazer de forma expressa o princípio da boa fé objetiva no seu artigo 422.A trajetória deste princípio mostra-se crescente no Direito brasileiro. As transformaçõessociais do Brasil foram importantíssimas para esse desenvolvimento. O Código Civil de 1916atendia as necessidades de um grupo dominador, formado por patriarcalistas e aristocratasda época. Ademais insta salientar que a sociedade era essencialmente rural. Toda estaconjuntura favorecia o surgimento de leis que beneficiavam apenas um pequeno grupo.Com o advento da urbanização na metade do século XX, surgiu a necessidade de criaçãode uma lei mais adaptada e flexível que se atendesse os anseios de toda sociedadebrasileira.Com isso surgiu a Comissão elaboradora e revisora do Anteprojeto de 1972, encabeçadapelo Professor Miguel Reale e composta pelos professores José Carlos Moreira Alves,Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Viana Chaumon, Clóvis Couto e Silva eTorquato Castro.Para a realização desta nova lei, estes ilustres juristas se valeram das bases do Direito CivilAlemão. O Bürgerliches Gesetzbuch, mais conhecido por BGB, é o código civil alemão, eteve sua criação liderada por juristas, sem muita intromissão do legislativo, o que semdúvida propiciou uma melhor ambiente para a criação desta norma.Portanto, o Direito Civil brasileiro é pautado nas diretrizes do Direito Civil Alemão, e por issocontempla vertentes romanas e cristãs.Outra importante característica que passou fazer parte do direito privado brasileiro é apresença de cláusulas gerais, quais sejam, a boa fé objetiva e a função social dos contratose da propriedade. Como já analisado, estas são de caráter plurissignificativo, e dificilmentese depreciam com as mudanças sociais em função do tempo.A prática de inserção de cláusulas gerais nas leis tem sido mais utilizada no Brasil, o que 13
  14. 14. VII Jornada de Iniciação Científica - 2011sem dúvida concede maiores poderes ao Poder Judiciário.Não há dúvidas de que o direito brasileiro está se transformando para atender todos osgrupos sociais. A eticidade, socialidade e operabilidade estão se fazendo cada vez maispresentes. A ética cristã já se faz presente em nossas leis, e não há mais espaço parausurpações. O caminho é de progresso, e a comunidade jurídica precisa se mostrar apta aessa evolução.REFERÊNCIASALVES, José Carlos Moreira. A parte Geral do Projeto de Código Civil Brasileiro(Subsídios Históricos para o Novo Código Civil Brasileiro). 2 ed. São Paulo: Saraiva,2003.BARRETO, Wanderlei de Paula. O princípio da boa fé na experiência alemã. In: ALVIM,Arruda; ALVIM, Angélica Arruda (Coords.). Revista Autônoma de Direito Privado, nº 2.Coritiba: Juruá, 2007. p. 67.BARROS MONTEIRO FILHO, Ralpho Waldo de. Negócio Jurídico: Vícios Sociais.Curitiba: Editora Juruá 2007.GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume IV: contratos, tomo I: teoriageral / Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. – 5ª ed. – São Paulo: Saraiva 2009.HENTZ, André Soares. Origem e evolução histórica da boa-fé no ordenamento jurídicobrasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1541, 20 set. 2007. Disponível em:<http://jus.uol.com.br/revista/texto/10427>. Acesso em: 23 mar. 2011MARTINS COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processoobrigacional, 1ª ed., 2ª tir., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 411.MARTINS, Flávio Alves. A boa-fé objetiva e sua formalização do direito das obrigaçõesbrasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juirs, 2001.MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A boa-fé objetiva e seus institutos. Jus Navigandi,Teresina, ano 11, n. 1212, 26 out. 2006. Disponível em:<http://jus.uol.com.br/revista/texto/9087>. Acesso em: 22 mar. 2011PEREIRA, CAIO MÁRIO DA SILVA. Instituições de Direito Civil. Volume III. Contratos. Rio deJaneiro – São Paulo: Editora Forense, 2003, p. 20.REALE, MIGUEL. Estudos Preliminares do Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2003.TARTUCE, Flávio. O Princípio da Boa-Fé Objetiva em Matéria Contratual.Apontamentos em Relação ao Novo Código Civil e Visão do Projeto nº 6.960/02. SãoPaulo. Disponível em: <www.flaviotartuce.adv.br/artigos/artigo-boafe-TARTUCE.doc>. Data 14
  15. 15. Universidade Presbiteriana Mackenziede acesso: 22 de mar. 2011.Contato: rrhermano@hotmail.com e mariacecilia.almeida@mackenzie.br 15

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