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  1. 1. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 1 Direito Penal – Legislação Especial – Sílvio Maciel LEI DOS CRIMES AMBIENTAIS – 9.605/98 - basicamente toda a legislação penal especial de direito ambiental está contida nessa lei; - Proteção do Meio Ambiente na Constituição Federal: - a nossa CRFB/88 foi a primeira no Brasil a dedicar um capítulo específico para a proteção ao meio ambiente; - a nossa constituição é o diploma constitucional (segundo alguns) mais avançado no mundo em matéria de proteção ambiental; - dentre todas essas medidas de proteção, está a proteção penal, onde a Constituição determina que as condutas lesivas ao meio ambiente sejam punidas também no âmbito penal, ou seja, é o que o Luiz Régis Prado chama de “mandato expresso de criminalização”; - o meio ambiente é, indiscutivelmente, um bem jurídico que necessita de tutela penal (segundo a própria constituição, conforme afirmado acima); - constituição da lei 9.605/98: - parte geral: art. 2º ao 28 - parte especial: art. 29 e seguintes  crimes ambientais em espécie - as normas específicas da parte geral da lei ambiental prevalecem sobre as regras gerais do CP e sobre o CPP, mas no que ela for omissa, ela é complementada pelo CP, CPP e pela lei 9.099/95 (art. 79 da lei 9.605/98); - Responsabilidade penal de pessoas físicas (art. 2º da lei 9.605/98): - é possível haver concurso de pessoas em crimes ambientais (teoria monista ou unitária) – é o mesmo mandamento do artigo 29 do CP; - em caso de concurso de pessoas, cada um responde segundo a sua maior ou menor colaboração no resultado danoso: todos respondem pelo mesmo crime, mas não sofrem necessariamente a mesma pena, uma vez que essa será individualizada de acordo com a culpabilidade de cada agente; - a segunda parte desse artigo diz que: diretores, administradores, gerentes (etc.) respondem por crimes ambientais tanto por ação quando por omissão; - tal artigo criou o chamado dever jurídico de agir para essas pessoas, que torna a omissão delas penalmente relevante nos termos do artigo 13, §2º, “a” do CP; - para que ele seja punido, deve cumprir dois requisitos: - saber da conduta criminosa de outrem (saiba da existência do crime); - possibilidade de agir para impedir o resultado; - são esses dois requisitos que impedem a “responsabilidade penal objetiva” – responsabilidade penal sem dolo ou culpa; - para evitar a responsabilidade penal objetiva o STJ e o STF vem rejeitando as denúncias genéricas; - denúncia genérica é aquela que inclui o diretor, o preposto, o gerente (etc.) da pessoa jurídica na ação penal apenas por ele ostentar tal qualidade, mas não descreve qual foi a conduta criminosa dessa pessoa – não estabelece o mínimo vínculo entre o comportamento dessa pessoa e o crime; - assim, tem se entendido que a denúncia genérica é inepta, devendo ser rejeitada por impedir o exercício do contraditório e da ampla
  2. 2. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 2 defesa – nesse sentido: STF HC 86.879 onde o relator é o Ministro Joaquim Barbosa (a leitura desse julgado é muito importante); - denúncia genérica é diferente de denúncia geral: quem faz essa diferença é o Professor Eugênio Pacelli, dizendo que denúncia geral é aquela que narra o fato com todas as suas circunstâncias e o imputa genericamente ou indistintamente a todos os acusados – nesse caso a denúncia deve ser admitida, uma vez que se todos os acusados praticaram ou não o fato imputado a eles é matéria de prova, e não de admissibilidade da acusação; denúncia genérica é aquela que não diz qual foi o comportamento delituoso praticado por um dos acusados, devendo esta sim ser rejeitada por inépcia. O STJ em dois julgados já fez a distinção entre denúncia genérica e denúncia geral: RHC 24.515/DF e RHC 22.593/SP, ambos de 2008; - Responsabilidade penal das pessoas jurídicas (art. 3º da lei 9.605/98): - é o tema mais importante e mais controverso da matéria; - a polêmica da responsabilidade penal da pessoa jurídica começou com a Constituição de 1.988, que em seu artigo 225, §3º diz que: “[..] as condutas e atividade consideradas lesivas ao meio ambienta sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.” - o artigo 3º da lei de Crimes Ambientais disse que “as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente”, aumentando ainda mais a discussão em relação à responsabilidade penal da pessoa jurídica; - atualmente há 3 correntes em relação à responsabilidade penal da pessoa jurídica; - Corrente 1: a CRFB/88 não prevê a responsabilidade penal da pessoa jurídica, sob dois argumentos: - a correta interpretação do artigo 225, §3º da CRFB/88 leva a conclusão de que não está prevista a responsabilidade penal da pessoa jurídica; - o artigo 225 fala em condutas, que são praticadas por pessoas física e estão sujeitas a sanções penais; tal artigo ainda fala em atividades, que são exercidas por pessoas jurídicas que estão sujeitas as sanções administrativas; ambas têm responsabilidade civil; - portanto, para essa primeira corrente, a Constituição nada mais disse do que o óbvio: que pessoa física pratica conduta e sofre sanção penal, pessoa jurídica exerce atividade e sofre sanção administrativa, sendo que ambas têm responsabilidade civil - o princípio da personalidade da pena (art. 5º, XLV da CRFB/88) impede a responsabilidade penal da pessoa jurídica, uma vez que diz que “a pena não passará da pessoa do infrator”, sendo o infrator sempre uma pessoa física, não podendo ser transferida tal responsabilidade para a pessoa jurídica; - sob a ótica dessa corrente, o artigo 3º da lei dos crimes ambientais é inconstitucional por ofender materialmente os artigos 225, §3º e 5º, inciso XLV da CRFB/88 que, interpretados sistematicamente, proíbem a responsabilidade penal da pessoa jurídica - sustentam esse entendimento: Luiz Régis Prado, César Roberto Bittencourt, Miguel Reale Júnior, José Henrique Pierangelli, entre outros;
  3. 3. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 3 - Corrente 2: pessoa jurídica não pode cometer crimes (“societas delinquere non potest”), fundamentando fortemente na teoria civilista da ficção jurídica de Savigny e Feverbach; - a teoria da ficção jurídica diz que as pessoas jurídicas são entes fictícios irreais, puras abstrações jurídicas desprovidas de consciência e vontade próprias, logo não podem cometer atos tipicamente humanos, como condutas criminosas; - argumentos dessa corrente1 : - as pessoas jurídicas não têm capacidade de conduta: não tem vontade nem finalidade, logo não atuando com dolo ou culpa, portanto, punir penalmente a pessoa jurídica significa aplicar a responsabilidade penal objetiva, o que é vedada no nosso ordenamento penal; - pessoas jurídicas não agem com culpabilidade, uma vez que não tem imputabilidade (capacidade de entender e querer) nem potencial consciência da ilicitude (impossibilidade de entender o caráter criminoso do fato) – assim as pessoas não podem sofrer penas, uma vez que não há culpabilidade; - as penas ainda que pudessem ser aplicadas às pessoas jurídicas, não cumprem ou não têm nenhuma finalidade em relação às pessoas jurídicas: se as pessoas jurídicas são entes fictícios, elas são incapazes de assimilar os efeitos de uma sanção penal; - sob a perspectiva dessa segunda corrente, o artigo 225, §3º da CRFB/88 que prevê a responsabilidade penal da pessoa jurídica é uma norma constitucional não auto-aplicável, dependendo de regulamentação infraconstitucional (criação de uma teoria do crime e da pena e de institutos processuais próprios e compatíveis com a natureza fictícia da pessoa jurídica); - na França foi criada a responsabilidade penal da pessoa jurídica, mas foi feita uma lei de adaptação, ou seja, uma lei que trouxesse institutos próprios de serem aplicados para a pessoa jurídica; - defendem essa corrente todos os da primeira corrente e ainda: Luiz Flávio Gomes, Zaffaroni, Rogério Greco, Celso Delmanto, Clóvis Beviláqua; - Corrente 3: as pessoas jurídicas cometem crimes (“societas delinquere potest”), fundamentando eles na teoria da realidade ou da personalidade real de Otto Gierke: - a teoria da realidade ou da personalidade real (advinda do direito civil e oposta à idéia de Savigny) diz que as pessoas jurídicas são entes reais com capacidade e vontade próprias, distintas das pessoas físicas que as compõe. Portanto, as pessoas jurídicas não são meras ficções jurídicas ou abstrações legais, logo elas podem cometer crimes e sofrer penas. A vontade não no sentido humano.; - quanto à culpabilidade, as pessoas jurídicas sofrem uma culpabilidade social (expressão utilizada pelo STJ.“AÇÃO DELITUOSA INSTITUCIONAL” é o que Sérgio Salomão Schecaira chama de culpa coletiva, partindo da idéia de que a empresa é um centro autônomo de emanação de decisões, portanto pode sofrer responsabilidade penal; 1 Todos os argumentos dessa corrente têm como base a teoria da ficção jurídica.
  4. 4. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 4  Se existe capacidade a PJ pode sofrer pena de MULTA e RESTRITIVA DE DIREITOS, não pode sofrer prisão, fato que não obsta porque a pena de prisão deixou de ser objetivo do direito penal. - Guilherme de Souza Nucci diz que a pessoa jurídica tem vontade própria, portanto não há responsabilidade penal objetiva em puní-la; - o §3º do artigo 225 da CRFB/88 prevê expressamente a responsabilidade penal da pessoa jurídica. O artigo 3º da lei de crimes ambientais também a prevê. Assim, se a constituição prevê e a lei prevê é óbvia a possibilidade de responsabilizar penalmente a pessoa jurídica; - não ocorre violação ao princípio da responsabilidade da pena (art. 5º, XLV) uma vez que a responsabilidade penal está recaindo sobre o autor do crime, que é a pessoa jurídica. Portanto, não está havendo transferência da responsabilidade penal da pessoa física para a pessoa jurídica; - seguem essa corrente: Paulo Afonso Leme Machado, Herman Benjamin; Damásio E. de Jesus, Sérgio Salomão Schecaira (professor da USP), Ada Pelegrine Grinover, Guilherme de Souza Nucci, etc.  STJ adotou a terceira corrente, responsabilizando criminalmente PJ, contudo, afirma que a PJ não pode ser denunciada sozinha pelo crime ambiental, deve ser denunciada juntamente com a pessoa física responsável pela decisão ou pena execução da infração. RESP 800.817 – HC147541 –RS 16.12.2010  STF ainda não tem posicionamento especifico sobre a responsabilidade penal da PJ. Porem, no HC92.921-BA os ministros do STF em seus votos sustentaram OBTER DICTA que PJ tem responsabilidade penal. AgR no RE 593.729-SP a segunda turma do STF manteve uma ação penal onde os réus são a CETESB e o seu gerente. REQUISITOS PARA RESPONSABILIDADE PENAL DA P. JURIDICA – ART. 3º LEI. 9.605-98. - Requisitos legais para que a pessoa jurídica seja punida (cumulativos): ART. 3º 1)- decisão de seu representante legal ou de seu órgão colegiado;  RESPONSABILIDADE PENAL POR RICOCHETE/ POR PROCURAÇÃO/ DE EMPRESTIMO OU SUBSEQUENTE.(sistema Frances) 2)- infração praticada no interesse ou benefício da pessoa jurídica;
  5. 5. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 5 - a jurisprudência vem exigindo que a denúncia diga qual foi a decisão do órgão colegiado ou representante legal (sob pena de inépcia) e qual foi o interesse ou benefício da pessoa jurídica; - Quadro atual nos tribunais em relação à responsabilidade penal da pessoa jurídica: - o STF, na composição atual, ainda não se manifestou em relação à responsabilidade penal da pessoa jurídica. Em debates em casos envolvendo Direito Ambiental, alguns Ministros, de passagem, já pronunciaram contra e outros a favor; - o STJ admite responsabilidade penal da pessoa jurídica, desde que a denúncia contenha também uma pessoa física responsável pela infração. Portanto, o STJ não admite denúncia isolada contra a pessoa jurídica – nesse sentido: REsp. 889.528/SC de 2008; - no RMS 16.696/PR o STJ trancou a ação ao ser excluído dois sócios do pólo passivo, ficando somente a pessoa jurídica, daí, dada a impossibilidade de figurar somente a pessoa jurídica de forma isolada no pólo passivo, o STJ trancou de ofício a ação; - nos TRF´s admitem-se em regra a responsabilidade penal da pessoa jurídica; - Observações sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica: - sistema da dupla imputação ou imputação paralela- art. 3º, Paragrafo único da lei ambiental. Segundo o parágrafo único do artigo 3º da lei ambiental “[...] a responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato”. Assim, pelo mesmo fato pode ser denunciada a pessoa jurídica e a pessoa física, ou somente a pessoa física. Segundo Carlos Ernane Constantino2 o sistema da dupla imputação gera bis in idem (posição minoritária). A posição majoritária é de que não gera bis in idem, uma vez que ele se refere à punição de duas vezes da mesma pessoa por um mesmo fato, e no caso em concreto pune-se outra pessoa pelo mesmo fato, não a mesma pessoa duas vezes (é essa inclusive a posição do STJ). - não se pode denunciar somente a pessoa jurídica, uma vez que o caput do artigo 3º da lei diz que é requisito o fato do crime “ser cometido em função de decisão de seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado”. A pessoa jurídica sofre a responsabilidade penal por ricochete (sistema francês) ou também chamada responsabilidade penal por empréstimo, ou seja, responsabilidade penal por atos de seu representante ou de seu órgão colegiado. - responsabilidade penal da pessoa jurídica VS crimes culposos: 2 Verificar forma certa de escrever o nome do autor.
  6. 6. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 6 Segundo o professor Édis Milaré3 pessoa jurídica não pode responsabilizada penalmente em crime culposo, uma vez que essa impossibilidade é uma decorrência lógica do sistema do art. 3º, uma vez que a pessoa jurídica só pode ser responsabilizada se houver uma decisão de seu representante legal ou órgão colegiado. Essa decisão tem que necessariamente ser uma decisão dolosa, segundo ele. Nas palavras dele “tem de ser uma vontade livre e consciente de praticar atos que compõe o tipo penal” – esse entendimento é minoritário; a maioria da doutrina seguida pela jurisprudência admite a responsabilidade penal da pessoa jurídica inclusive em crimes culposos, desde que haja uma decisão culposa de seu representante legal ou órgão colegiado que contenha nexo de causalidade com o resultado culposo. - Exemplo: um gerente de uma empresa, para reduzir custos, não instala um equipamento necessário para o escoamento seguro dos poluentes gerados por essa empresa ou utiliza matérias de segunda linha. Posteriormente, o não uso desse equipamento causa um acidente e polui o rio. Haverá responsabilidade penal da pessoa jurídica na forma culposa. - responsabilidade penal de pessoa jurídica de direito público: a discussão se funda no fato de que nem a constituição federal nem a lei dos crimes ambientais especificam quais as pessoas jurídicas que serão punidas, logo surgem duas correntes: - 1ª Corrente: pessoa jurídica de direito público pode ser responsabilizada penalmente  se a CRFB/88 e a lei ambiental não distinguiu a pessoa jurídica de direito privado e de direito público, não cabe ao intérprete distinguir. Entendem assim: Guilherme de Souza Nucci; Paulo Afonso Leme Machado, Luiz Flávio Gomes (LFG diz que essa responsabilização se dará por meio do Direito Judicial Sancionador, não sendo essa responsabilidade penal);  Valter Claudius Rothemburg  RGR... - 2ª Corrente: não é possível responsabilização penal das pessoas jurídicas de direito público: a) o Estado não pode punir a si mesmo pois ele já tem o monopólio do direito de punir; b)as duas penas possíveis de serem aplicadas à pessoa jurídica são inviáveis em relação às pessoas jurídicas de direito público, sendo essas penas: - multa: a multa aplicada à pessoa jurídica de direito público recairia sobre os próprios cidadãos; - restritiva de direitos: as penas restritivas de direito são inúteis nesse caso, uma vez que já é função do poder público prestar serviços sociais; 3 Grande Ambientalista (verificar como escreve o nome corretamente).
  7. 7. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 7 c) Os entes públicos só podem perseguir interesses lícitos que alcancem o interesse público, logo, se houver desvio este será da pessoa física. - seguem essa corrente: Édis Milaré, Vladimir e Gilberto Passos de Freitas (na doutrina, é controverso, mas prevalece essa segunda corrente por uma singela vantagem – na jurisprudência ainda não há decisões de tribunais superiores); DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURIDICA - Artigo 4º da lei 9.605/98 - poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente; - não é possível aplicar a teoria desconsideração da pessoa jurídica para efeitos penais tendo em vista o princípio da personalidade da pena e da intranscendência da responsabilidade penal (art. 5º, XLV); - Teoria da Pena nos crimes ambientais: A lei ambiental tem regras próprias para aplicação da pena. No crime ambiental se o condenado for pessoa física o juiz percorre as três etapas, contudo, se o condenado for PJ o juiz só cumpre a primeira etapa. - 1ª Etapa de Aplicação da Pena – fixa a quantidade da pena; - Critério Trifásico – Art. 68 do CP (Nélson Hungria) sendo: - Fixação da Pena Base (art. 59 do CP): - no caso de crime ambiental, o juiz verifica o artigo 6º da lei 9.605/98 para fixação da pena base (supletivamente, o juiz usa as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP): - gravidade do fato; - motivos da infração; - conseqüências para saúde pública e meio ambiente4 ; - antecedentes ambientais; - nesse caso, bons ou maus antecedentes não se referem exclusivamente à crimes ambientais, mas sim ao cumprimento da legislação ambiental (ex.: gera maus antecedentes ambientais multas administrativas por violação à lei ambiental, uma vez que revela que não há cumprimento da legislação ambiental). - situação econômica do infrator e prejuízos causado pelo crime(em caso de pena de multa) (art. 6 + art. 19); 4 O Código Penal fala em conseqüência do crime para a vítima.
  8. 8. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 8 Súmula 444 STJ – inquéritos em andamento e processo sem condenação definitiva não pode ser considerada circunstancia judicial desfavorável. - Agravante/Atenuantes Genéricas: - a lei ambiental, em seus artigos 14 (atenuantes) e 15 (agravantes) traz suas próprias atenuantes e agravantes: - circunstâncias que sempre atenuam a pena (art. 14): - baixo grau de escolaridade do agente; - deve ser analisado no caso concreto; OBS.: se esse baixo grau de escolaridade retirar a “potencial consciência da ilicitude”, estar-se-á diante de um erro de proibição (art. 21, CP); - arrependimento do infrator, manifestado pela espontânea reparação do dano, ou limitação significativa da degradação ambiental causada; - reparação do dano ambiental é atenuante genérica de pena; - o artigo 16 do CP diz que a reparação do dano por ato voluntário do agente antes do recebimento da denúncia em crime sem violência ou grave ameaça à pessoa, há redução da pena de 1/3 à 2/3; - a doutrina se orienta no sentido de que a reparação do dano antes ou depois da denúncia nos crimes ambientais é causa de atenuante genérica, nãos e aplicando o artigo 16 do CP (Celso Delmanto); - comunicação prévia pelo agente do perigo iminente de degradação ambiental; - colaboração com as autoridades ambientais na apuração dos crimes ambientais – é o que Delmanto chama de “delação premiada ambiental”; - circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime (art. 15): - reincidência nos crimes de natureza ambiental; - nos crimes ambientais só existe agravante se for reincidência específica em crime ambiental. Deve haver condenação definitiva anterior por outro crime ambiental; - a reincidência específica não exige que ambos os crimes seja da lei 9.605/98, basta que o crime seja de natureza ambiental; - se o réu tem uma condenação definitiva por contravenção ambiental e pratica um crime ambiental, não gera reincidência; - se o agente é condenado definitivamente por crime ambiental e pratica crime comum, ele é reincidente nos termos do artigo 63 do CP – funciona como maus antecedentes.
  9. 9. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 9 - Causas de Aumento e de Diminuição da Pena: - aplicam-se tanto as causas da lei ambiental quanto as causas do Código Penal (ex.: tentativa; crime continuado); OBS.: As próximas fases só se aplicam a pessoa física, aplicando-se as regras do CP subsidiáriamente vez que a L.A. não contempla regras. - 2ª Etapa de Aplicação da Pena – fixa regime inicial de cumprimento da pena; - o juiz só fixa o regime inicial de cumprimento da pena se o condenado for pessoa física, dada a impossibilidade de pessoa jurídica ser levada à prisão; - nesse ponto a lei ambiental não tem nenhuma regra específica, aplicando-se inteiramente o Código Penal; - 3ª Etapa de Aplicação da Pena – substituição da pena por restritiva de direitos ou concessão de “sursis”; - o juiz só verifica a substituição por pena restritiva de direitos ou concede “sursis” se o condenado se tratar de pessoa física; - penas restritivas de direitos das pessoas físicas nos crimes ambientais: MULTA –a lei ambiental não tem nenhuma regra de substituição de prisão por multa, portanto, aplica-se subsidiariamente a regra do CP. CALCULO – é feito a forma do artigo 18 da L. 9.605098. 02.04.2011 - requisitos (art. 7º, incisos I e II): - tratar-se de crime culposo ou for aplicada pena privativa de liberdade inferior a 4 anos5 ; - circunstâncias judiciais favoráveis; LEI AMBIENTAL CÓDIGO PENAL - crime culposo; - crime culposo; - se doloso o crime, condenação inferior a 4 anos; - se doloso o crime, condenação igual ou inferior a 4 anos; - circunstâncias judiciais favoráveis; - circunstâncias judiciais favoráveis; - sem violência ou grave ameaça à pessoa; - condenado não reincidente em crime doloso; 5 No CP fala-se em condenação por tempo igual ou inferior a 4 anos na substituição por penas restritivas de direito. Na lei ambiental, só se aplica nas condenações inferiores a 4 anos.
  10. 10. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 10 - na lei ambiental as penas restritivas de direito tem duas características: - autonomia; - substitutividade; - a restritiva de direitos tem a mesma duração da pena de prisão substituída (parágrafo único do art. 7º da lei 9.605/98) – exceto a pena de interdição temporária de direitos; - espécies de pena restritivas de direitos nos crimes ambientais aplicáveis às pessoas físicas (art. 8º): LEI AMBIENTAL CÓDIGO PENAL - prestação de serviços à comunidade (art. 9º): - tarefas gratuitas em parques, jardins públicos, unidades de conservação e restauração de coisa tombada ou pública; - prestação de serviços à comunidade (art. 46, §2º); - cumprida em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos, - interdição temporária de direitos (art. 10): - proibição de contratar com o poder público, de receber incentivos fiscais ou de participar de licitação, pelo prazo de 5 anos nos crimes dolosos e 3 anos nos crimes culposos; - interdição temporária de direitos (art. 47, I a IV): - proibição de exercer cargo, atividade pública, mandato eletivo ou qualquer profissão que exija habilitação especial; - suspensão parcial ou total de atividades (art. 11): - a suspensão de atividades será aplicada quando não estiverem sido obedecidas as normas penais ambientais; - prestação pecuniária (art. 12): - consiste no pagamento em dinheiro à vítima ou à entidade pública ou privada com fim social, de importância fixada pelo juiz não inferior a 1 salário mínimo nem superior a 360 salários mínimos; * se o beneficiário aceitar, essa prestação em dinheiro pode ser substituída por prestação de outra natureza6 (ex.: serviços; materiais de construção); * se não for paga, pode ser convertida - prestação pecuniária (art. 45, §1º): - a única diferença em relação a lei ambiental é o destinatário: pode-se destinar à vítima e seus sucessores; * se o beneficiário aceitar, essa prestação em dinheiro pode ser substituída por prestação de outra natureza7 (ex.: serviços; materiais de construção); * se não for paga, pode ser convertida em prisão porque é espécie de pena restritiva de direitos (orientação 6 É a chamada “prestação inominada” que substitui a prestação pecuniária. 7 É a chamada “prestação inominada” que substitui a prestação pecuniária.
  11. 11. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 11 em prisão porque é espécie de pena restritiva de direitos (orientação pacífica no STJ e STF); pacífica no STJ e STF); - Recolhimento Domiciliar (art. 13): - baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado, que deverá, sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido nos dias e horário de folga em residência; - Limitação de final de semana (art. 48): - se recolher durante 5 horas nos finais de semana em casa de albergado; - espécies de pena nos crimes ambientais aplicáveis às pessoas jurídicas (art. 21 da lei 9.605/98): - multa; - prestação de serviços à comunidade; - restritiva de direitos; - as penas restritivas de direito da pessoa jurídica não são substitutivas de prisão, uma vez que não existe pena de prisão para a pessoa jurídica. Portanto, são penas principais; - não têm a mesma duração da pena de prisão, uma vez que não as substitui; Exceção - no caso da aplicação da pena de proibição de contratar com o poder público ou receber subsídios, subvenção ou doações, o prazo da pena é de até 10 anos (para a pessoa jurídica) sendo o crime doloso ou culposo – art. 22, inciso II e §3º; - “sursis” nos crimes ambientais: - “sursis” = suspensão condicional da execução da pena; - no “sursis” o réu é processado, condenado, mas a pena não é executada se ele se submeter à determinadas condições; - nos crimes ambientais cabem as 3 espécies de “sursis”: - sursis simples (art. 77 do CP): - no CP é cabível em condenação de até 2 anos; - na lei dos crimes ambientais, cabe em condenação de até 3 anos (art. 16 da lei); - sursis especial (art. 78, §2º do CP): - no CP é cabível em condenação de até 2 anos, ficando submetido às condições do §2º, letras “a”, “b” e “c” do artigo 78 do CP; - na lei dos crimes ambientais, cabe em condenação de até 3 anos (art. 16 da lei), ficando sujeito a condições referentes à proteção do meio ambiente (art. 17 da lei) fixadas pelo juiz;
  12. 12. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 12 - só tem o direito ao sursis especial quem reparou o dano (salvo impossibilidade de fazê-lo) e tem circunstâncias judiciais favoráveis. Na lei ambiental essa reparação do dano só pode ser comprovada com o laudo de reparação de dano ambiental8 ; - sursis etário/humanitário (art. 77, §2º): - não há nenhuma diferença entre a regra do CP e dos crimes ambientais. De aplicação subsidiária; - Pena de Multa nos crimes ambientais (art. 18 da lei 9.605/98): - a multa é calculada de acordo com o Código Penal (art. 49); - 10 a 360 dias multas; - valor do dia multa: - 1/30 até 5 vezes o salário mínimo vigente9 ; - Art. 18 da lei 9.605  “A multa será calculada segundo os critérios do Código Penal; se revelar ineficaz, ainda que aplicada no máximo, poderá ser aumentada em até três vezes, tendo em vista o valor da vantagem econômica auferida.” - no CP (art. 60, §1º) também pode o juiz triplicar, mas de acordo com a situação econômica do agente; - Luiz Paulo Sirvinskas sustenta que nos crimes ambientais o juiz pode triplicar a multa máxima duas vezes: uma em razão da vantagem econômica auferida pelo crime e depois tendo em vista a vantagem econômica auferida pelo autor do crime – esse entendimento é praticamente isolado dele; - Perícia em crimes ambientais e prova emprestada (art. 19 da lei 9.605/98): - Artigo 19 A perícia de constatação do dano ambiental, sempre que possível fixará o montante do prejuízo causado para efeitos de prestação de fiança e cálculo da multa. Parágrafo Único: A perícia produzida pelo inquérito civil ou no juízo cível poderá ser aproveitado no processo penal, instaurando-se o contraditório; - a perícia ambiental além de constatar a materialidade delitiva, deve, se possível, fixar o valor do prejuízo causado pelo crime ambiental; finalidades: cálculo de fiança e cálculo da multa penal; 8 Não se admite outro meio de prova, por exemplo, testemunhal. 9 Portanto, fazendo os cálculos, chega-se a conta que a multa máxima aplicável é de 1.800 salários mínimos. Porém, essa multa pode triplicar, tanto na regra do CP, quanto na regra da Lei Ambiental, mudando apenas o parâmetro adotado na triplicação. A multa poderá ser triplicada tendo em vista o valor da vantagem econômica auferida com o crime segundo a lei ambiental. Segundo o CP, não importa o valor da vantagem econômica auferida, mas sim a condição econômica do infrator.
  13. 13. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 13 -portanto, para calcular a multa ambiental, o juiz tem de avaliar: - a situação econômica do infrator (art. 6º, III); - o valor do prejuízo causado pelo crime (art. 19 da lei 9.605/98); Para fixar a pena de multa no crime Ambiental PROVA EMPRESTADA Art. 19, Paragrafo único , diz permitindo que a perícia feita no inquérito criminal, ou ação civil instaurando-se o contraditório (diferido ou posterior), o contraditório não é feito no processo onde a prova foi produzida, ele só é feito quando juntado no processo pena (contraditório diferido). Crítica da Doutrina No inquérito não há contraditória e ampla defesa, diz que a pericia feita no inquérito civil onde não o contraditório só pode ser emprestada para o processo penal se não for repetível, cautelar ou antecipada. Se ela pode ser feita no processo penal ela pode ser repetida, está de acordo com o art. 155, CPP. A pericia feita na ação civil diz alguns autores só pode ser utilizada no processo penal se as partes forem às mesmas, ou pelo menos a parte contra qual vai se utilizar a prova tenha participado dela Ação Civil. Para uma parte da doutrina, instaurar o contraditório significa apenas que seja dada vistas as partes para manifestarem sobre o laudo entendimento de Vladimir Bastos. Já outra parte da doutrina diz esse instaurando o contraditório deve ser dado vista para as partes se manifestarem sobre o laudo, e oferecer novas questões para que o laudo possa ser completado, entendimento de Deumanto. Art. 159, § 3º, CPP. Antes da reforma de 2008 a indicação de assistentes técnicos não era direito processual das partes agora é. Portanto instaurando o contraditório, deve ser entendido também para que as partes possam fazer a indicação de assistentes técnicos art. 159 § 3º, que se aplica subsidiariamente a legislação penal. Art. 20 trata da sentença penal condenatória. Em qualquer sentença condenatória o juiz poderá fixar valor de dano na sentença art. 387, IV, CPP, já existia na sentença criminal ambiental art. 20. Não é requisito obrigatório da sentença, fixará quando possível, portanto no que se refere a sentença condenatória ela é um titulo liquido, certo e exigível, porque ela já indica o valor do prejuízo quanto ao valor mínimo. Se a vitima quiser receber o restante art. 20 §. Portanto quanto ao restante do valor do prejuízo a sentença será liquidada no juízo civil. Portanto esta sentença será em
  14. 14. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 14 parte liquida em razão do mínimo fixado e em parte ela é ilíquida quanto o restante do valor do prejuízo. Liquidação Forçada da Pessoa Jurídica: art. 24 É uma sanção aplicada exclusivamente a pessoa jurídica. Apenas as P.J que tem atividade preponderante, principal a pratica de crimes ambiental. Ex: madeireira ilegal, pesqueiro. EFEITOS: A liquidação forçada gera a extinção da pessoa jurídica porque todo o patrimônio considerado instrumento de crime, e consequentemente confiscado perdido para o Fundo Penitenciário Nacional. Tem autores que dizem que ela e inconstitucional porque ela equivale a pena de morte da P.J, já que a P.J, minoria. Maioria Luiz Regis prado essa sanção equivale a pena de morte da P.J, portanto só pode ser utilizada com ultima medida penal, ou seja, quando todas as outras sanções penais funcionarem. A liquidação forçada não pode ser aplicada a qualquer PJ, não se aplica aqule PJ que eventualmente delinqüiu. Só pode ser aplicada aquela PJ que tem como principal a prática de crime ambiental. Quanto ao mecanismo de aplicação dessa sanção a doutrina diverge: 1º) essa sanção pressupõem a pratica de crime, então essa liquidação forçada só pode ser aplica em sentença penal condenatória transitada em julgado 2º) essa sanção só pode ser aplica ser objeto de pedido expresso na denúncia, o juiz penal não pode aplicar essa pena se ela. Não foi pedido expresso na denuncia. Se não for expressa requerida na denuncia ela poderá se aplicada em uma ação civil de liquidação proposta pelo MP. Conclusão a liquidação penal não é pena é sanção ambiental, entendimento de Vladimir e Gilberto Bastos. Confisco de Instrumentos de Crimes Ambientais art. 25 Art. 91, II, “a”, CP, só permite confisco de instrumento de crime, se o objeto por si só seja ilícito, ou seja, quando ele é de fabrico, alienação, uso, porte ou detenção ilícitos. Isoladamente. Ex: soco
  15. 15. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 15 inglês, arma de fogo são objetos ilícitos, mas um automóvel como instrumento de furto porque ele não é objeto ilícito. Art. 25, § 4º, permite o confisco de qualquer instrumento de crime ambiental seja licito ou ilícito. Capez o instrumento de crime ambiental deve ser sempre confiscado seja ou não um objeto ilícito, ex: barco do pescador que pescou além do permitido. A jurisprudência diz o seguinte à regra do art. 25, § 4º, da lei ambiental deve ser entendido da seguinte forma, o objeto só deve ser apreendido quando ele for usualmente utilizado na pratica de crime ambiental. Ex a moto serra da madeireira clandestina, quando o objeto foi eventualmente esporadicamente, usado na pratica de um crime ambiental ele pode ser ou não confiscado dentro de um juízo de razoabilidade isso é o que o Tribunal Federal da 1º e 2º Região. OBS.: A JURISPRUDENCIA pede melhor avaliação para aplicação da regra,considerando o confisco como ultima racio, ou seja, somente quando objeto foi utilizado de forma reiterada na pratica de crime ambiental.  Transporte “IN UTILIBUS” da sentença penal condenatória . 103, par. 3 e 4 do CDC l. 80.078- 90  Transporte “IN UTILIBUS” da sentença penal condenatória § 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. § 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.  Nas ações coletivas, quando procedente o pedido a coisa julgada (sentença) pode ser utilizada em ações individuais.  Aplica-se também a sentença penal.
  16. 16. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 16 QUESTÕES PROCESSUAIS: Interrogatório da Pessoa Jurídica: Guilherme de Souza Nutti, o interrogatório deve ser feito pelo preposto ou gerente da empresa que tenha conhecimento do fato aplicando-se por analogia o art. 843, § 1º, CLT. Entendimento da professora Ada até 2003, porque ela via o interrogatório como meio de prova e de defesa. A partir de 2003, com a reforma do interrogatório, ele passou a ser preponderantemente, meio de defesa do acusado, portanto quem deve ser interrogado é o gestor da P.J, que tenha interesse da defesa d P.J. Habeas Corpus em favor da Pessoa Jurídica: Entendimento pacificado do STF não cabe o HC, porque o HC serve exclusivamente para direito de locomoção do acusado e P.J não tem esse privilégio. 1º Turma HC 92.921/BA. Portanto a medida cabível é Mandado de Segurança, para trancar a ação em favor da P.J. RHC 28811-SP Competência dos Crimes Ambientais: O STF criou uma regra geral de competências dos crimes ambientais, que passou a ser seguida pelo STJ fielmente. Em regra quem julga crime ambiental é a Justiça Estadual, Justiça Federal só julga crimes ambientais quando houver interesse direto e especifico da União, se houver interesse apenas indireto e genérico da União, é Justiça Estadual. Chegaram nessa regra com dois raciocínios, a proteção do meio ambiente é de competência comum, da União, Estados, Municípios e DF, art. 23 e 24, CF. segunda premissa não há nenhuma regra especifica sobre competência em crimes ambientais, nem na CF, CP, etc. OBS. Se durante a ação surgir interesse da União que não havia no inicio desloca-se a competência da Justiça Estadual para a Justiça Federal. Ex: o crime foi cometido pertencente ao município de Itajaí/SC, durante a ação essa área que era do município foi incorporada ao parque do Itajaí/SC, área federal. Conflito de Competência 88013/SC. Questões especificas: 1º)Art. 225, § 4º, CF: os crimes em regra que julga é a Justiça Estadual, porque a expressão patrimônio nacional, não incida patrimônio da União. Mas salvo se houver interesse especifico da União. Tourinho, José Afonso da Silva 2º) Crimes Cometidos em Áreas Fiscalizadas pelo IBAMA ou Qualquer outro Órgão Federal: Para o STF o fato de área ser fiscalizada pelo órgão federa por si só não fixa competência da justiça federal, o interesse da União é direto e genérico esse mesmo raciocínio se aplica para crimes
  17. 17. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 17 cometidos em ARE DE PRESERVAÇAO PERMANTE ou em cerrado, por si só não justifica Justiça Federal 3º) Crime cometido em Rio Estadual, Interestadual e em Mar Territorial: Se o crime for cometido em rio que banha só um Estado, Justiça Estadual mesmo que tenha sido uma pesca ilegal com petrechos proibidos em norma federal, através de portarias e resoluções, entendimento do STF. Rio interestadual e mar territorial são bens da União quem julga é a Justiça Federal. Ex: pescar camarão em mar territorial, art. 20, III, CF. Tráfico Internacional de animais Justiça Federal, porque o Brasil é signatário de tratados e convenções Internacionais contra tráfico de animais. 4º) Crime de Liberação de Organismo Geneticamente Modificados “OGM”: Previsto no art. 27, Lei 11.105/05 (Lei de Bio Segurança). STJ decidiu quem julga é a Justiça Federal, porque a liberação da OGM não causa danos só no Estado que ocorreu, porque atinge a saúde publica de toda a sociedade, segundo argumento a CTNBIO, é órgão ligado diretamente a Presidência da Republica. Quem julga contravenção penal que tem interesse da União? Justiça Estadual. Art. 109, IV/CF. Existe uma possibilidade de a Justiça Federal julgar essa contravenção é se o contraventor tem foro federal previsto na CF. Art. 26, todos os crimes são de Ação incondicionadas Se houver vitima em crime ambiental em ação privada subsidiária da publica Transação Penal nos Crimes Ambientais: Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, art. 27, Lei 9.099/99, Juizados Especiais.  Composição civil de danos, art. 74, 9.099, tem finalidade de reparar a vitima do dano  Transação penal 76, I,/9.099, tem a finalidade de evitar o encarceramento desnecessário multa ou restritivas de direito. O infrator tem direito de fazer transação penal para o MP, mesmo que não tenha feito composição civil com a vítima. Composição Civil não é requisito para a composição da Ação. Na lei ambiental só é cabível a transação penal art. 76, I, /9.099 se o autor fez antes a composição civil de danos art. 74/9.099. Portanto nos crimes penais alem dos requisitos do art. 76, deve haver previa composição do dano ambiental que não significa a efetiva reparação do dano mas o compromisso de reparar. Suspensão Condicional do Processos nos Crimes Ambientais: art. 28 Está prevista no art. 89/9.099, é mais um dos institutos despersonalizado, para todos os crimes com pena mínima não superior a um ano, ano importa a pena máxima. Apesar de estar na Lei 9.099, aplica-se a qualquer crime com pena mínima de um ano. Art.28, /9.605: limitou a suspensão condicional do processo só para os crimes de menor potencial ofensivo da lei.
  18. 18. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 18 Posicionamento da Doutrina: houve erro material do legislador, onde ele disse “aos crimes de menor potencial ofensivo definido nesta lei”, ou seja, cabe em todos os crimes com pena mínima não superior a um ano regra geral. Entendimento Hélio Vidarela, Antonio Carlos Fernandez, Cesar Roberto Bitencur, Vladimir e Gilberto Bastos, Deumanto. De acordo com o art. 89, § 1º/9.099, o processo fica suspenso por 2 a 4 anos e o réu fica sujeito a algumas condições. Cumprida todas as condições o juiz extingue a punibilidade. Nos crimes ambientais no “Sursi Processual”, não basta o cumprimento destas condições, a punibilidade só será extinta se houver reparação do dano ambiental, que deve ficar comprovada por Laudo de Reparação do Dano Ambiental, art. 28, I/9.605. Salvo se o dano for irreparável. Se o laudo dizer que houve a reparação completa o juiz extingue punibilidade, se não houver a reparação total o juiz prorroga a suspensão do processo por mais 5 anos e suspende a prescrição art. 28, II/9.605. Nesse período ele não fica mais sujeito as condições do Sursi Processual, ele fica sujeito só a reparar o Dano. Ao final destes 5 anos, juiz manda fazer novo Laudo, se concluir que houve reparação do dano o juiz extingue a punibilidade, se o lauda dizer que não houve reparação integral do dano o juiz tem duas opções: revoga a suspensão e retorna o processo ou prorroga suspensão do processo por mais 5 anos. Optando por esta ultima opção passado os 5 anos, o juiz manda fazer um novo laudo, assim a extinção de punibilidade dependerá de prova que houve a reparação do dano ou que não houve a reparação apesar do acusado ter feito tudo para reparar, ou seja, o dano era irreparável, acontecendo isso o juiz extingue a punibilidade, se o laudo dizer que o acusado não fez tudo que podia para reparar o dano, o juiz revoga a suspensão e retoma o processo. O prazo máximo de suspensão dos processos nos crimes ambientais é de 14 anos. É possível aplicar o Princípio da Insignificância em crimes ambientais? 1º) Não é possível. Toda lesão e desiquilibrante, porque toda lesão significa 2º) É possível principio da insignificância em crime ambiental, entendimento STJ Crimes Ambientais em Espécies: estão divididos em 5 crimes  Crimes contra a fauna  Crimes contra a flora  Crimes de poluição  Crimes contra o ordenamento e patrimônio cultural  Crimes contra a administração publica A lei ambiental esta tutelando penalmente o meio ambiente em sentido amplo. Crimes Contra a Fauna Conjunto de animais terrestre e aquático que vive em uma determinada região. Todos os crimes contra a fauna estão concentrados na lei 9.605/98, exceto o crime previsto na lei 7.643/87, pescar ou molestar cetáceos (baleia, golfinhos). Competência para julgar crimes contra a fauna, segue a regra geral, a sumula STJ 91 dizia que competia ao STF, mas ela foi revogada em 08/11/2000. Art. 29 Objeto jurídico somente fauna silvestre, terrestre ou aquática, esse tipo penal não protege animais domésticos ou domesticados. Objeto materiais do crime: espécime da fauna silvestre, nativos o rota migratória
  19. 19. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 19 O conceito de animais silvestres esta no § 3º, que é uma norma explicativa. Por conta disso alguns autores sustentam que este complemente não protege animais estrangeiros. Quem utiliza animais sem a devida autorização art. 29 Elemento normativo do tipo: sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida Consumação e tentativa: a consumação se dar com pratica de quaisquer condutas do tipo a simples perseguir configura o crime, a tentativa é possível, mas Deumant o dado a pluralidade de tipos penais. O estatuto do desarmamento Lei 10.826/03 diz que os moradores de áreas rurais, que necessitam da arma para caça de subsistência devem obter o porte de caçador junto policia federal. Guarda Domestica e Perdão Judicial: Art. 29, II, se o animal não for ameaçado de extinção o juiz pode conceder perdão judicial considerando as circunstancias do caso concreto. Se o animal for ameaçado de extinção não cabe perdão judicial e o fato de o animal ser ameaçado de extinção ainda é causa de aumento de pena, que está previsto no art. 29, § 4º, I. Se esse crime decorre de caça profissional apena é aumentada até o triplo. Que a exercida com habitualidade e fins lucrativos. Este art. 29, § 6º, não se aplica nos atos de pesca. Porque os crimes de pesca estão tipificados no art. 34 ao 36. Tráfico Internacional art. 30 Objeto material: somente pele e couro de anfíbios e répteis em bruto (in natura, sem estar industrializados transformados em objetos). Elemento normativo: sem autorização da autoridade competente. Caracteriza o auto Pele e couros de anfíbios de répteis art. 29, § 1º, III, ??? E quem exporta uma bolsa com couro de jacaré, responde pelo crime do art. 29, § 1º, III. Art. 32, Crime de abuso e maus-tratos contra animais: estão protegidos todos os animais, domésticos, domesticados, selvagem, nativo, nacional ou exótico. Quem mata um animal domestico responde por qual crime? Configura o art. 32, porque antes de matá-lo você tem que feri-lo. Uma minoria entende, que rinhas de galo, farra do boi são manifestações populares que estão garantidas no art. 215/CF. Alguns estados englobaram essas manifestações em suas constituições, mas o STF, já declarou a sua inconstitucionalidade em acordo com o art. 225, §1º, VI, porque ofende materialmente. Rodeios, são protegidos pela Lei 10.519/02, autoriza os rodeios no Brasil. Se o rodeio for realizado de acordo com as normas é exercício regular do Direito, ser exercido em desacordo é crime ambiental. Em alguns municípios a lei 10.519 foi declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da lei. A mutilação por fins estéticos configura o crime? A doutrina diz que não a intenção especifica em maltratar e submeter o animal a tortura. Entendimento de Vladimir e Nute.
  20. 20. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 20 Art. 32, § 1º: experiência dolorosa com animal vivo, que é chamada de “vivssecção”, é crime mesmo que para fins científicos ou didáticos. Mas se não tiver outro recurso ele pode fazer a vivissecção, porem observando a lei 11.794/08. Crime de Pesca: art. 34 a 36 Art. 34. Conduta: Pescar, mesmo não pegando o peixe ele comete o crime Art. 36, conceito de pesca, norma penal explicativa. Juridicamente pescar não é retirar o animal da água, geralmente é um ato tendente há. Entendimento da Doutrina e Jurisprudência, mas Nutti diverge, só se configura o crime se houver a efetiva apanha do animal. Art. 34. Havia uma lei que proibia a pesca em todo território nacional de 01 de 31 de janeiro LEI. O período de peca proibida é definido por atos normativos geralmente portarias. Só o crime se o local estiver interditado por órgão competente SISNAMA. Se outro órgão interdita o fato á atípico, por não esta interditado por órgão competente. HC 42528/MG. Esse crime é punido na forma dolosa. O individuo deve ser que o local é proibido ou época proibida. Figuras Equiparadas: art. 34, incisos, são definidos em atos normativos, norma penal em branco. Art. 35 não se pode pescar utilizando explosivos ou substancias tóxicas. O crime da lei 78643, está revogada pela lei 9.605, o STJ diz que o crime está em vigor Causa de Excludente de Ilicitudes de Crime Ambiental: art. 37 Art. 37, II, abater animal predatório ou destruidor não é crime Art. 37, Vetado Art. 37, IV, não é crime se abater animal nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo órgão competente. Crimes Contra a Flora: art. 38 Flora “é a totalidade das espécies vegetais de uma determinada região, sem qualquer expressão de importância individual. Compreende também e fitoplânctons marinhos flutuantes. entendimento de Edes Mirale. As infrações contra a flora eram contravenções previstos no código florestal 4771/65 art. 26 “a” a “q”, com a lei dos crimes ambientais só permaneceram em vigor as contravenções florestais da alinhas “e”, “j”, “l”, “m”, ademais letras foram tacitamente revogadas passando ser crimes da lei de crimes aBmbientais. Aou danificar floresta condiderada de preservação permanente, mesmo que m formação , ou ulitz´-la com infringencia das noras de proteçaort. 38. Destruir Objeto material: são apenas florestas de preservação permanente, não qualquer florestas. Floresta permanente Florestas são grandes extensões de terra cobertas por arvores de grande porte, não inclui vegetação rasteira. O conceito STJ Recuso Especial 783652.
  21. 21. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 21 Floresta de preservação permanente: é espécie do gênero área de preservação permanente: florestas permanentes são todas que estão no rol do art. 2º/4771/65 e todas que sejam declaradas por ato do poder publico, sendo Federal, estadual, municipal ou distrital. Florestas de nascente de rios também são permanentes 7754/89, e ainda florestas situadas em áreas indígenas são de caráter permanente art. 3º, § 2º, 7741/65. Florestas artificiais: produtos de florestamento ou reflorestamento podem ser declaradas com áreas de preservação permanente. O elemento subjetivo: Dolo e culpa art. 38, § OBS. Cortar árvores em floresta de preservação permanente configura o art. 39 16.04.2011 TERMO DE COMPROMISSO AMBIENTAL É um termo de compromisso com força de titulo executivo extrajudicial firmado entre órgão integrante do SISNAMA e pessoa física ou jurídica que exerça atividade efetiva ou potencialmente poluidora Podem firmar este termo, portanto, as pessoas que já degradaram o meio ambiente ou que exerçam atividades perigosas ao meio ambiente. O TCA se devidamente cumprido possui efeitos penais¿ Resposta: 1C – o cumprimento do termo tem reflexos penais. Para alguns o termo de compromisso ambiental gera falta de justa causa para ação penal – NUCCI e DELMANTO. Para outros o cumprimento do termo é causa supra legal de exclusão da ilicitude – JOSE LUIZ DE MOURA FALEIROS. TJMG 2C – o cumprimento do termo não gera reflexos penais pelos seguintes motivos: (i) o artigo 225 par 3º CF prevê a responsabilidade penal independentemente da obrigação de reparar o dano, (ii) o artigo 14, II da Lei 9.605-98, prevê que a reparação de dano é apenas atenuante de pena, (iii) o artigo 27 da Lei ambiental só permite transação se houve a reparação do dano ambiental ou o compromisso de reparar – JOSE ROBERTO MARX. STF + STJ CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE A Maioria dos crimes ambientais é norma penal em branco. É POSSIVEL aplicação do principio da insignificância¿
  22. 22. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 22 Resposta: 1C – Não, Qualquer lesão ao meio ambiente é significante pois atinge e desequilibra o eco sistema direta ou indiretamente. É a corrente que prevalece nos tribunais regionais Federais. 2C – É possivel o principio da insignificância nos crimes ambientais, desde que presentes os requisitos do principio da insignificância. - STJ CRIMES AMBIENTAIS EM ESPÉCIE 1 – CRIMES CONTRA FAUNA – art. 29 a 37 É o conjunto de animais terrestres e aquáticos que vivem em uma determinada região ou ambiente.  Lei 5. 197/67 – art. 27 parágrafos prevê varias contravenções penais ambientais;  Dec. Lei 221/67 - Código de Pesca – art. 61 prevê crime de pesca;  Lei 7679/88 – artigo 8º prevê crimes de pesca com explosivos;  Lei das contravenções penais – estabelece a contravenção de crueldade contra animais no artigo 64;  Lei 7.643/87 – Artigo 2º molestar ou pescar cetáceos. OBS.: De observar que as 4 primeiras estão tacitamente revogadas pela L.A., só esta em vigor a Lei 7.643/87 e L.A. ARTIGO 29 Sujeito ativo – qualquer pessoa Sujeito passivo – a coletividade ou o Estado Condutas:  matar (crime material),  perseguir,  caçar (crime material),  apanhar(crime material),  utilizar (crime material Por exemplo: utilizar materiais em trabalhos forçados; Utilizar animais em espetáculo de circo sem a devida autorização OBJETO MATERIAL: são espécimes da fauna silvestre CONSUMAÇÃO: com a pratica de qualquer das condutas do tipo; TENTATIVA: perfeitamente possivel em qulquer das condutas do tipo
  23. 23. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 23 Obs.: O artigo 29 não pune os atos de pesca. Por exemplo: matar uma tartaruga marinha constitui crime ambiental. Os atos de pesca são punidos no artigo 34 e 45 da L.A. CAUSA DE AUMENTO DE PENA: art. 29, Par. 5º pena é aumentada quando ocorre caça profissional. PERDÃO JUDICIAL (art. 29 ART. 32- Praticar maus-tratos = submeter animal a sofrimento de qualquer espécie. Trata-se de crime de conduta “multipla ou variada”. Note-se que o artigo 32 não prevê o verbo matar, assim, Qual crime configura matar animal domestico.¿ Resposta: As manifestações culturais como vaquejada, farra do boi e outros congêneres configura crime ambiental conforme entende o STF. Já foram declaradas inconstitucionais diversas leis estaduais que regulamentam tais praticas, o fundamento do STF foi violação ao artigo 225, Par 1º da CF. Os rodeios: A Lei Federal 10.519/2002 autoriza rodeios no Brasil desde de que atendidas a exigências dos artigos 3º e 4º da lei. (transporte adequado para o animal, veda esporas de ponta, exige que o animal seja acompanhado por médico veterinário). Mutilar animais para fins estéticos configura crime¿ Resposta: A doutrina afirma que não configura crime desde que praticado com anestesia e por profissional autorizado. Não há crime porque não há dolo de causar sofrimento ao animal ou então não há crime pelo principio da adequação social. ART. 32, PAR 1º Vivissecção prevista no art. 32 par. 1º para fins científicos configura crime¿ Resposta: DEPENDE, se não houver recurso alternativo não configura crime. Se houver recurso alternativo que permite evitar a vivissecção há crime. A lei que regulamenta o uso cientifico de animais como cobaia é a Lei 11.794/2008, que revogou a L. 6638.
  24. 24. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 24 CRIMES DE PESCA – ART. 34 a 36 PESCAR nos termos do art. 36 L.A, significa qualquer ato tendente a apanhar o animal ou vegetal hidróbio, ainda que não seja efetivamente apanhada nenhuma espécie. PERIODO PROIBIDO: definido por normas administrativas de acordo com as peculiaridades de cada local. É possivel a tentativa dos crimes dos artigos 34 e 35¿ Não é possivel a tentativa visto que qualquer ato tendente a extrair o animal da água já configura crime consumado conforme grifo na Lei. LEI 7.643/87 Para parte da doutrina o crime de molestar cetáceos esta tácitamente revogado pela L.A. Contudo, para o STJ o crime de molestar ou pescar cetáceos continua em vigor. CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE NOS CRIMES CONTRA FAUNA Art. 37 Caça famélica; Caça famélica com arma de fogo é permit ido desde que o agente tenha o porte de caçador previsto no artigo 6º par 5º do Estatuto do Desarmamento. Lei 10.826-03. CRIMES CONTRA FLORA É a totalidade das espécies vegetais de uma determinada região incluindo as algas e fitoplânctos marinhos (por Edes Miralé). Normas penais de proteção a flora:  Lei 4.772/65 – art. 26, “a” até “q” – contravenções florestais – revogado tacitamento pela L.A. com exceção das alíneas e, j, l,m;  L.A. Sujeito ativo: qualquer pessoa Sujeito passivo: Estado e coletividade
  25. 25. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 25 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – LEI 8.069/90 Conceito de Criança e Adolescente:  Criança: pessoa de ate doze anos incompletos. No primeiro segundo do aniversário de doze anos já é considerado adolescente;  Adolescente: pessoa de até doze anos a dezoitos anos incompletos; - criança não comete crime e sim ato infracional, não esta sujeita a processo e sim a medidas de proteção que poderão ser aplicadas isoladas ou cumulativamente nos termos no art. 99 ECA. Art. 101, I a VII ECA; - o adolescente que comete ato infracional está sujeito a processo, ou seja, ele é responsabilizado pelo ato e responde pelas medidas sócio-educativas art. 112 a 122 e também está sujeita as medidas de proteção art. 101. I a VIII; - pode ser aplicada medida do ECA para maiores de 18 anos, desde que cometido o crime antes de completar 18 anos (leva-se em conta a data do crime e não a data do resultado); pense-se no exemplo em que a pessoa atira em outra quando tem 17 anos e 11 meses e a vítima morre depois que o autor completa 18 anos (§2º do ECA), evitando assim, com essa regra, que o autor fique impune, uma vez que o código penal também adota a teoria da atividade; o artigo §2º, parágrafo único do ECA, diz que a medida sócio-educativa pode ser aplicada até o infrator completar 21 anos (essa idade, segundo a orientação pacífica do STJ, não foi alterada pelo advento do novo Código Civil); alguns doutrinadores dizem que a única medida cabível para o maior de 18 anos no ECA é a internação: está equivocado tal posicionamento, uma vez que o STJ já consolidou a orientação de que qualquer medida sócio-educativa pode ser aplicada ao maior que cometeu crime durante a sua adolescência; - ato infracional é a conduta descrita como crime ou contravenção penal (art. 103 da lei); caso a conduta do adolescente ao tenha correspondência em relação a um crime ou uma contravenção, não se trata de um ato infracional, portanto, a estes também deve ser aplicado rigorosamente o princípio da legalidade; é irrelevante se o crime cometido pelo menor é de ação penal pública condicionada ou não a representação ou de ação penal privada;
  26. 26. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 26 - aplicação do princípio da insignificância em ato infracional: é perfeitamente possível a aplicação do princípio da insignificância em ato infracional (nesse sentido: HC 96.520/RS, que aplicou de ofício o princípio da insignificância em um ato infracional em 24/03/09) - Fases do ato infracional - Fase policial: nenhuma criança ou adolescente pode ser “apreendido” se não estiver em situação de flagrante de ato infracional ou não houver ordem judicial de apreensão (portanto, a regra é a mesma aplicada o maior de idade de acordo com o sistema penal – art. 106 combinado com artigo 171 do ECA); a apreensão do adolescente fora dessas condições configura crime previsto no ECA, mais precisamente no artigo 230; o adolescente apreendido em caso de flagrância será imediatamente levado até a delegacia especializada ou para a autoridade policial para que seja formalizada a apreensão do adolescente. Essa formalização do delegado pode ser de diferentes formas: - ato infracional cometido com violência ou grave ameaça a pessoa: auto de apreensão de adolescente (art. 173, “caput”); - ato infracional sem violência ou grave ameaça à pessoa: auto de apreensão de adolescente ou boletim de ocorrência circunstanciada (art. 173, parágrafo único); - formalizada a apreensão, surge duas opções para a autoridade policial: - liberar o adolescente aos pais ou responsáveis sob termo de compromisso de apresentá-lo no mesmo dia ou no 1º dia útil seguinte ao Ministério Público – art. 174, 1ª parte do ECA (é a regra); - não liberar o adolescente, mantendo-o apreendido (podendo ser feito tanto no caso de auto de apreensão ou boletim de ocorrência circunstanciada) de acordo com a gravidade do fato e sua repercussão social desde que necessário para a garantia de sua segurança ou para garantia da ordem pública. Optando por não liberar o adolescente, o delegado tem três opções: - apresentar imediatamente o adolescente ao Ministério Público, com cópia do auto de apreensão ou do B.O. (art. 175, caput); - encaminhar o adolescente à entidade de atendimento (ex.: Conselho Tutelar), ficando essa autoridade responsável pela apresentação do adolescente ao MP em 24 horas (art. 175, §1º); - o próprio delegado apresenta o adolescente ao MP em 24 horas, devendo, durante essas 24 horas manter o adolescente em repartição separada dos maiores (art. 175. §2º); Obs.: não havendo situação de flagrante, o delegado realiza as investigações e envia um relatório das investigações para o Ministério Público, portanto, a autoridade policial não instaura BO ou TCO para caso de ato infracional. Como o ECA não traz o prazo, a doutrina diz que aplica- se subsidiariamente o prazo do sistema processual penal comum quanto à réu solto (30 dias), em função do artigo 152 do ECA; - Fase Pré-Processual: chegando às mãos do Ministério Público os documentos ou o próprio adolescente, inicia-se a fase pré-processual, fazendo o seguinte procedimento:
  27. 27. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 27 - ele faz uma oitiva informal, ouvindo o adolescente, os pais ou responsáveis, as vítimas, testemunhas, etc. (art. 179, parágrafo único)10 ; - se o promotor oferece a representação sem ter feito essa oitiva informal, a sua ausência, por si só, não gera nulidade do processo se o MP já disponha de elementos suficientes para formar sua convicção e oferecer a representação11 ; - segundo o STJ, a ausência de responsáveis e de defensor técnico durante a oitiva informal do adolescente gera apenas nulidade relativa, dependente de demonstração de efetivo prejuízo; - feita a oitiva informal, deve o promotor: - propor arquivamento dos documentos e peças processuais; - o Ministério Público vai propor o arquivamento quando não houver elementos mínimos que comprove a responsabilidade do adolescente (ex.: conduta atípica). O arquivamento depende de homologação do juiz, e caso este discorde, deve remeter os autos ao PGR (art. 181 do ECA – faz o papel do art. 28 do CPP); - conceder remissão; - é uma forma de exclusão do processo, portanto, para que não haja o processo contra o adolescente (art. 188 do ECA). A remissão pode se dar de duas formas: - remissão-perdão: por se tratar de perdão, não haverá imposição de nenhuma das medidas sócio-educativas (art. 126 do ECA); - remissão-transação: essa remissão é acompanhada da proposta de aplicação de uma medida sócio-educativa não restritiva de liberdade (não pode ser aplicado regime de semi-liberdade e regime de internação – uma vez que são restritivas de liberdade); Obs.: ambas as remissões dependem de homologação judicial para produzir efeitos. Discordando o juiz, ele não homologa essa remissão, remetendo a questão ao Procurador Geral de Justiça12 (ver art. 181 do ECA); Obs.²: o juiz pode homologar a remissão e cumulá-la com uma medida sócio-educativa, desde que não restritiva de liberdade (nesse sentido o STJ e o STF, argumentando que há previsão expressa no artigo 127 do ECA e a medida sócio-educativa não significa reconhecimento de responsabilidade pelo ato infracional – recentemente o STF reconheceu a constitucionalidade desse artigo do ECA)13 . - mesmo que a remissão não seja concedida no início do processo, ela pode ser concedida a qualquer momento no processo como forma de exclusão; - oferecer representação; 10 Caso o promotor queira fazer a oitiva de forma formal, portanto, reduzindo tudo à termo, nenhuma nulidade ocorrerá. 11 A representação aqui faz o papel da denúncia no processo penal ordinário. 12 O PGR oferecerá a representação, designará que outro membro do MP o faça ou ratificará o pedido de remissão. 13 O juiz, para conceder essa remissão deve, previamente, ouvir o adolescente e o Ministério Público: portanto, a concessão de remissão pelo magistrado deve ser precedida de oitiva do Ministério Público e do menor infrator sob pena de nulidade.
  28. 28. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 28 - não sendo caso de arquivamento ou de remissão, o Ministério Público oferecerá representação em face do adolescente (no CPP seria a denúncia). Oferecida e recebida a representação, inicia-se a ação sócio-educativa14 em face do adolescente para aplicação de medida sócio-educativa ou medida de proteção. A representação pode ser apresentada de forma oral ou escrita e deve conter os requisitos do artigo 182 do ECA (prevê resumo dos fatos, classificação do ato infracional15 e rol de testemunhas quando necessário16 ). - oferecimento da representação; - recebimento da representação; - audiência de apresentação do adolescente; - os pais ou responsáveis do adolescente serão citados para comparecer nessa audiência; na falta destes, o juiz poderá nomear curador especial para acompanhar o adolescente na audiência; caso o adolescente compareça na audiência sem pais, responsáveis ou curadores mas esteja acompanhado de defensor técnico, nessa audiência a presença deste supre a ausência dos pais ou responsáveis ou do curador (o defensor técnico – segundo o STJ – acumula as funções de defensor e curador); essa audiência não se realiza sem a presença do adolescente, assim, se ele não for localizado para essa audiência, o juiz suspende o processo, expede mandado de busca e apreensão do adolescente (que corresponde ao mandado de prisão preventiva no processo penal) e essa audiência somente será realizada quando o adolescente for localizado; estando o adolescente internado provisoriamente, o juiz requisita a sua apresentação em juízo. - nessa audiência o juiz ouve o adolescente e seus pais ou responsáveis; ele solicita, caso entenda necessário, parecer de equipe técnica; entendendo cabível, concede a remissão, ouvindo o Ministério Público (ver artigos 184, 185 e 186 do ECA). - no procedimento do ECA, segundo o STJ, não é admitido o instituto do assistente de acusação (REsp.1.044.203/RS de 19 de fevereiro de 2009); - segundo a súmula 342 do STJ: “No procedimento para aplicação de medida sócio educativa é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente.” Essa súmula busca acentuar o detalhe irrenunciável da defesa técnica, sendo defeso ao defensor renunciar ao direito de defesa; - segundo o STJ, não se aplica a atenuante da confissão espontânea no ECA; 14 Não se deve falar em ação penal no procedimento do ECA. 15 Indicação de qual crime ou contravenção corresponde o ato infracional narrado. 16 O ECA não prevê o número máximo de testemunhas, porém a doutrina entende que o número máximo de testemunhas é de 8 (em analogia ao rito ordinário no processo penal).
  29. 29. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 29 - não concedendo a remissão na audiência, o juiz marca uma audiência em continuação (faz as vezes da audiência de instrução e julgamento no processo penal); antes da audiência em continuação, abre-se prazo para a defesa prévia (três dias contados da audiência de apresentação) onde deverão ser arroladas as testemunhas; - nessa audiência, que na verdade é de instrução e julgamento, serão ouvidas as testemunhas (1º acusação, depois defesa17 ); debates (20 minutos para cada parte, prorrogáveis por mais 10 a critério do juiz); sentença; - nenhum adolescente poderá ser processado sem a defesa técnica, apesar da redação do §2º do artigo 186 dispor que o juiz só é obrigado a nomear defensor para adolescente sem advogado se o ato infracional que ele praticou estiver sujeito à internação ou regime de semi- liberdade, o artigo 207 do ECA combinado com o artigo 111, III, diz que nenhum adolescente pode ser processado sem defensor; - sentença: - improcedência da ação: a sentença poderia ser de improcedência da representação nas hipóteses do artigo 189, I a IV do ECA – essa sentença equivale à uma sentença absolutória; - procedência da representação: equivale a uma sentença condenatória, podendo o juiz aplicar as medidas sócio- educativas do ECA e também as medidas de proteção do ECA; - medidas sócio-educativas (artigo 112 a 123 do ECA): Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I - advertência; II - obrigação de reparar o dano; III - prestação de serviços à comunidade; IV - liberdade assistida; V - inserção em regime de semi-liberdade; VI - internação em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. § 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração. § 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado. § 3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições. - advertência  admoestação verbal reduzida a termo, bastando para a aplicação dessa medida a prova de materialidade e apenas indícios de autoria e de participação (conforme diz o art. 114 em seu parágrafo único). 17 A inversão na ordem de oitiva das testemunhas provocam nulidade relativa.
  30. 30. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 30 Obs.: para a aplicação de qualquer outra medida sócio-educativas é necessária prova de autoria e prova de materialidade (art. 114, caput). - obrigação de reparar o dano  pode ser aplicada nos atos infracionais com reflexos patrimoniais (ex.: furto), consistindo na restituição da coisa, ressarcimento do dano ou outra forma de compensação; - prestação de serviços à comunidade  essa medida pode ser decretada pelo prazo máximo de seis meses. Essa medida consiste em tarefas gratuitas em escolas, hospitais, entidades assistenciais, etc. A jornada semanal máxima é de 8 horas. Deve ser em sábado, domingo ou feriado ou em dia útil em horário que não prejudique a freqüência ao trabalho ou à escola; - liberdade assistida  é decretada pelo prazo mínimo de 6 meses, devendo ser aplicada nos casos em que o adolescente necessitar de acompanhamento, auxílio ou orientação. Nesse caso, o juiz nomeia um orientador para acompanhar o adolescente e adotar as medidas previstas no artigo 119 do ECA (promover socialmente o adolescente em sua família, fornecer orientação, procurar a profissionalização do adolescente, etc); - regime de semi-liberdade: é internação em estabelecimento adequado com atividades externas e freqüência obrigatória à escola. Pode ser aplicada como medida inicial ou como progressão da internação para a liberdade. A medida de semi-liberdade pode ser aplicada como regime inicial desde que a sentença seja fundamentada de forma idônea (deve-se demonstrar a necessidade concreta da medida desde o início). Nesse mesmo sentido: RHC 25.808/PI de 2009. Essa orientação do STJ se baseia no princípio da excepcionalidade que vigora no ECA, onde a liberdade somente deve ser restrita em caráter extremamente excepcional. A semi-liberdade não tem prazo determinado, sendo decretada por prazo indeterminado; - internação em estabelecimento educacional: a internação só pode ser aplicada nas hipóteses taxativamente previstas no artigo 122, incisos I a III: Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves; III - por descumprimento reiterado18 e injustificável da medida anteriormente imposta. § 1º - O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a três meses. § 2º - Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada. - caso um adolescente cometa um crime de tráfico transnacional de drogas, pela primeira vez (comprou 500 kg de cocaína da Colômbia), não é cabível a internação nesse caso, pois não se encaixa em nenhuma das hipóteses do artigo 122 do ECA; - é medida breve e excepcional que não deve ser aplicada se houver outra medida mais adequada (art. 121 caput e 122, §2º); - nas hipóteses do artigo 122, I e II, a internação é decretada por prazo indeterminado, não podendo ultrapassar 3 anos e tem que ser revista a cada seis meses pelo menos; na hipótese do artigo 122, III, a medida de internação não pode ser superior à 3 meses; o 18 Reiteração, segundo o STJ, presume a prática de três atos infracionais. Portanto, não se confunde com o conceito de reincidência.
  31. 31. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 31 prazo máximo de 3 anos de internação é contado isoladamente para cada ato infracional19 (HC 99.565/RJ de 07/05/09); - o STJ já decidiu que a medida sócio-educativa que devem os menores cumprirem não pode ser feita em estabelecimento prisional destinado à maiores, mesmo quem em ala destinada os menores (artigo 123 do ECA); - o adolescente que sofrer medida sócio-educativa de internação pode sofrer ainda, as medidas de proteção do artigo 101, incisos I a VI; - segundo a súmula 108 do STJ “[...] a aplicação de medidas sócio-educativas ao adolescente pela prática de ato infracional é de competência exclusiva do juiz.” - execução das medidas sócio-educativas: - as medidas sócio-educativas aplicadas na sentença são fungíveis, assim, durante a sua execução, elas podem ser substituídas umas pelas outras, o que significa dizer que existe progressão de medida sócio-educativa (substituição de uma medida sócio-educativa mais grave por uma medida sócio-educativa mais branda). Porém, também existe o fenômeno da regressão de medida sócio-educativa (substituição de medida sócio- educativa mais branda por uma mais grave – sendo necessária oitiva com o menor infrator, sob pena da sentença de regressão ser nula20 ). - medida cautelar de internação provisória: - aqui a medida de internação não será vista como medida sócio-educativa, mas sim como medida cautelar, portanto, mudou-se o prisma da análise do instituto. A medida cautelar de internação provisória análoga à prisão cautelar do processo penal; - a internação provisória tem prazo máximo, previsto no artigo 108 do ECA, sendo este de 45 dias, devendo a decisão ser fundamentada, mostrando os indícios suficientes de autoria e materialidade e a necessidade imperiosa da medida. Não se pode cumprir a medida cautelar de internação provisória em estabelecimentos prisionais, mas sim em estabelecimentos destinados ao cumprimento de medidas sócio-educativas. Não havendo estabelecimento adequado ao cumprimento dessa medida provisória na cidade, deve o menor ser transferido ao estabelecimento de menores da cidade mais próxima, podendo aguardar a transferência em repartição policial por até (prazo máximo) 5 dias (essa repartição policial deve ter seção isolada dos adultos e com instalações apripriadas); - em nenhuma hipótese pode a prisão de natureza cautelar suplantar 45 dias, sendo esse prazo absoluto (nesse sentido: Jurisprudência do STJ, uma vez que há vedação expressa no artigo 108 do ECA); - prescrição de ato infracional: - o ECA não traz nenhuma regra de prescrição de ato infracional, surgindo daí duas correntes: - 1ª Corrente: não existe prescrição de ato infracional, primeiramente, por falta de previsão legal no ECA e a medida sócio-educativa não é pena, não se falando em prescrição (corrente amplamente minoritária); 19 Vale lembrar que aos 21 anos de idade ocorre a liberação compulsória do internado, cessando compulsoriamente a internação, segundo o próprio STJ, não podendo o adolescente se manter internado sob o argumento de que ele está recebendo tratamento psicológico ou psiquiátrico. Cessada a internação e sendo necessário o tratamento psicológico ou psiquiátrico, deve o MP tomar as medidas civis cabíveis. 20 Nesse sentido, súmula 265 do STJ, confirmando a necessidade da oitiva do menor infrator antes da decretação da regressão de medida sócio-educativa.
  32. 32. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 32 - 2ª Corrente: existe prescrição de ato infracional. Embora medida sócio educativa não seja “pena” no sentido estrito da palavra, elas tem caráter retributivo e repressivo (portanto, caráter punitivo). Nesse sentido: súmula 338 do STJ, confirmando que “[...] a prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas.” - aplica-se a prescrição no ECA utilizando-se das regras de prescrição do Código Penal; - a prescrição da pretensão punitiva no ECA regula-se pelo prazo máximo da pena cominada ao crime ou contravenção ao qual corresponde o ato infracional; - a prescrição da pretensão executória regula-se pelo prazo da medida sócio-educativa aplicada na sentença. Se a medida sócio-educativa foi aplicada por prazo indeterminado na sentença, calcula-se a prescrição com base no prazo máximo de internação (3 anos); - os prazos são reduzidos pela metade conforme o artigo 115 do Código Penal. Esse é o entendimento que tem tomado o STJ e o STF; - recursos no ECA: - a apelação, via de regra, não tem efeito suspensivo, assim, a sentença que aplica uma medida sócio educativa ao adolescente pode ser executada desde logo. A juízo da autoridade judiciária, sempre que houver perito de dano irreparável ou de difícil reparação, poderá ser atribuído efeito suspensivo. O ECA não se necessita do trânsito em julgado para que se inicie o cumprimento da medida imposta, fundamentando que, a apelação em regra, somente tem efeito devolutivo (RHC 21.380/RS de 2008). No processo penal, embora o RE e o REsp não tenham efeito suspensivo, o STF decidiu que sentença não pode ser executada durante esses recursos, uma vez que esses recursos impedem o trânsito em julgado; - no ECA, o STJ e STF tem admitido, como disse anteriormente, o cumprimento da medida mesmo na pendência de recurso; - revisão criminal e habeas corpus: por não serem recursos, mas sim ações autônomas de impugnação, obviamente cabem em relação aos adolescentes que praticaram ato infracional. Já que as medidas sócio-educativas do ECA tem caráter de restrição da liberdade, é mais uma prova no sentido de admitir HC no ECA; - crimes contra a criança e o adolescente: - todos os crimes contra a criança e o adolescente são de ação penal pública incondicionada (segundo Sílvio Maciel, todos os crimes previstos em legislação extraordinária são de ação pública incondicionada, salvo o crime de lesão corporal culposa de trânsito, que está condicionado à representação); - rol de crimes previstos no ECA: Art. 230. Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das formalidades legais. - a conduta é privar a liberdade da vítima, mas essa conduta deve se dar por meio da apreensão ilegal ou sem as formalidades legais; - a apreensão ilegal se dá quando não houver flagrante de ato infracional ou quando não houver ordem judicial de apreensão; - o parágrafo primeiro se refere à apreensão legal, porém, sem observância das formalidades legais na forma de proceder à apreensão (ex.: delegado apreende
  33. 33. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 33 menor em decorrência de flagrância de ato infracional e o delegado manda recolher um adolescente para cela sem lavrar o auto de apreensão de adolescente ou boletim de ocorrência circunstanciado); - só se aplica esse crime quando a privação da liberdade da vítima se der por meio de “apreensão”. Ocorrendo a liberdade da vítima por outra forma, haverá o crime de seqüestro ou cárcere privado; - esse crime é crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, como por exemplo, um policial militar, um investigador de polícia, etc; - é punível apenas a forma dolosa de tal conduta. A consumação se dá com a privação da liberdade da vítima e a tentativa é perfeitamente possível, no caso em que o agente não consiga privar ilegalmente a liberdade da vítima; Art. 231. Deixar a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou adolescente de fazer imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada: Pena - detenção de seis meses a dois anos. - o artigo 5º da CRFB/88 exige a comunicação (em caso de prisão) ao juiz competente e a família do preso ou pessoa por ele indicada; - caso a autoridade policial não faça a mesma coisa no ECA, comete o crime do artigo 231 do ECA; - a autoridade policial tem duplo dever de comunicação: deve comunicar o juiz competente e também a família ou pessoa indicada pelo preso; - a comunicação deve ser imediata, ou seja, no primeiro momento possível; - o atraso sem justa causa na comunicação configura o crime. Caso o delegado propositalmente comunique o juiz incompetente para retardar o controle judicial sobre a apreensão, ele responde pelo crime; - na lei 4.898/65 só é crime de abuso de autoridade deixar de comunicar a prisão ao juiz, uma vez que deixar de comunicar a prisão à família do preso não é crime21 ; - o sujeito ativo é próprio, devendo ser a autoridade responsável pela apreensão; - não há previsão culposa do delito em estudo (ex.: não se pune por exemplo o delegado que de forma culposa esquece de comunicar o juiz); - consumação e tentativa: a consumação se dá com a simples omissão na comunicação e a tentativa não é possível, uma vez que trata-se de crime omissivo puro ou próprio. Ou o delegado comunica e não há fato jurídico nenhum, ou ele não comunica e o crime já está consumado; Art. 233. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a tortura: Pena - reclusão de um a cinco anos. § 1º Se resultar lesão corporal grave: Pena - reclusão de dois a oito anos. § 2º Se resultar lesão corporal gravíssima: Pena - reclusão de quatro a doze anos. § 3º Se resultar morte: Pena - reclusão de quinze a trinta anos. (Revogado pela Lei nº 9.455, de 7.4.1997: - foi revogado expressamente pela lei de tortura (lei 9.455/97); 21 A explicação é histórica, uma vez que a lei de abuso de autoridade é antes da Constituição e foi feito posteriormente à nossa carta magna.
  34. 34. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 34 - portanto, tortura de criança e adolescente não mais constitui crime do ECA, e o fato do sujeito passivo ser criança ou adolescente é causa de aumento de 1/3 a 1/6; Art. 237. Subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto: Pena - reclusão de dois a seis anos, e multa. - a conduta é subtrair criança: retirá-la do responsável sem autorização ou sem o conhecimento dele; - elemento normativo do tipo: só haverá o crime se a vítima for subtraída de quem lhe tenha a guarda em virtude de lei ou de ordem judicial. Assim, se a vítima tem apenas a guarda de fato da criança, não há este crime; - elemento subjetivo do tipo: a finalidade de colocar a vítima em lar substituto é essencial para a configuração do delito. Ausente tal finalidade na subtração, haverá o crime de subtração de incapazes do artigo 249 do CP: Subtração de incapazes Art. 249 - Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial: Pena - detenção, de dois meses a dois anos, se o fato não constitui elemento de outro crime. § 1º - O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda. § 2º - No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus- tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar pena. - sujeito ativo: qualquer pessoa que não tenha a guarda judicial do menor. O pai e a mãe pode ser sujeito ativo desse crime quando destituídos do poder familiar ou até mesmo o tutor quando privado da tutela (vale lembrar que o art. 249 do CP foi citado apenas didaticamente, mas está se estudando o delito do art. 237 do ECA); - só se admite a conduta dolosa; - consumação e tentativa: a consumação se dá com a subtração da vítima com a finalidade de colocá-la em lar substituto, mesmo que essa colocação não seja efetivada (este momento trata de mero exaurimento). A tentativa é plenamente admissível, quando o autor não consegue ao menos subtrair a criança de quem tem a guarda; - sujeito passivo: a criança ou adolescente de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou decisão judicial. Não cabe perdão judicial nesse crime, embora cabível perdão judicial no crime de subtração de incapazes do Código Penal; Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito (finalidade) de obter lucro: Pena - reclusão de quatro a seis anos, e multa. Parágrafo único. Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude: (Incluído pela Lei nº 10.764, de 12.11.2003) Pena - reclusão, de 6 (seis) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.
  35. 35. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 35 - as condutas são de promover22 ou auxiliar23 na efetivação de ato24 destinado ao envio da vítima para o exterior: sem as formalidades legais ou com o fito de lucro. Exemplo seria o envio da criação ao exterior para que ela seja adotada por estrangeiros ou enviá-la para o exterior com finalidade econômica (vender a vítima a um estrangeiro); na hipótese de envio da vítima ao exterior sem as formalidades legais, não é necessária a finalidade de lucro, portanto até mesmo o envio gratuito da criança configura crime; - forma qualificada do crime: o parágrafo único foi acrescentado em 2003 e diz que se o ato destinado ao envio for praticado com violência física (seja contra a própria vítima, seja contra terceiros), com grave ameaça ou com fraude o delito incidirá a forma qualificada do crime (que prevê a pena em abstrato de 6 a 8 anos, além da pena correspondente à violência, em concurso material necessário ou obrigatório). Vale lembrar que a qualificadora é de 2003, sendo inaplicável à fatos passados (irretroatividade da lei penal gravosa); - sujeitos do crime: sujeito ativo é qualquer pessoa, inclusive os próprios pais e familiares da vítima; - o elemento subjetivo do crime é o dolo, mas na segunda forma do delito no caput, ele deve ter também a finalidade específica de lucro; - a consumação do crime se dá com a efetivação do ato destinado a enviar a vítima para o estrangeiro, ainda que a vítima não seja enviada para o estrangeiro (uma vez que esse ato se trata de mero exaurimento). O exaurimento traz conseqüências jurídicas, pois na dosimetria da pena no artigo 59, considera-se o exaurimento como um fator que agrava as conseqüências do crime, aumentando o quantum da fixação da pena base. No caso da finalidade de lucro, também não é necessária a obtenção do lucro para o crime estar consumado, bastando a finalidade de lucro (ex.: obtenção de passaporte; venda da criança); - a doutrina entende que é possível a tentativa quando o crime for plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em vários atos). A competência para julgamento é da justiça federal, uma vez que o Brasil assinou e ratificou a convenção sobre direitos da criança da ONU (ver: art. 109, V, CRFB/88); Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. § 1o Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena. § 2o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime: I – no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la; II – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou III – prevalecendo-se de relações de parentesco consangüíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento. - resta saber que essa redação do artigo foi dado pela lei 11.829/08, sendo importante tal quadro comparativo: ANTES DA LEI 11.829/08 DEPOIS DA LEI 11.829/08 22 Ser o responsável, realizar. 23 Oferecer ajuda de qualquer forma. 24 O ato deve ter potencialidade para o envio da vítima ao exterior.
  36. 36. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 36 - Condutas: produzir e dirigir; - Condutas: produzir + reproduzir + dirigir + fotografar + filmar + qualquer outro meio; - Objeto material: representação teatral + televisiva + cinematográfica + atividade fotográfica + qualquer meio visual com criança ou adolescente em cena pornográfica, de sexo explícito ou cena vexatória; - Objeto material: cena de sexo explícito ou pornográfica25 ; - Elemento normativo: utilizando-se de criança ou adolescente; - Elemento normativo: envolvendo26 criança ou adolescente; - Pena: reclusão de 2 a 6 anos + multa; - Pena: reclusão de 4 a 8 anos + multa27 ; - Figuras equiparadas: contracenar com a vítima; - Figuras equiparadas: agenciar, facilitar, recrutar, coagir ou de qualquer modo intermediar a participação da vítima nas cenas + contracenar com a criança ou adolescente; - sujeito ativo do crime: qualquer pessoa, mas se for as pessoas do §2º, a pena será aumentada de 1/3 (ver rol no artigo); - o crime deve ser praticado na modalidade dolosa, mas não exige a finalidade de lucro. Na redação anterior também não se exigia finalidade de lucro, mas ela agia como uma qualificadora, mas atualmente não é mais, devendo (segundo a doutrina) ser utilizada como circunstância judicial desfavorável; - a consumação se dá com a prática de qualquer uma das condutas do tipo, tratando-se de crime de perigo abstrato e formal, sendo a tentativa perfeitamente possível; - pode haver concurso de crimes entre um dos crimes do ECA e algum dos crimes contra o costume (aquele que contracena com menor de 14 anos pode responder também por estupro de vulnerável); Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. ANTES DA LEI 11.829/08 DEPOIS DA LEI 11.829/08 - Condutas: apresentar, vender, produzir ou publicar por qualquer meio de comunicação, fotografias ou imagens com cenas pornográficas ou de sexo explícito; - Condutas: vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha as cenas; - Objeto material: cenas pornográficas ou de sexo explícito; - Objeto material: fotografia, vídeo ou outro registro contendo as cenas; 25 O artigo 241-E da lei é explicativo em relação ao que seja cena de sexo explícito ou pornográfica. A doutrina costuma dizer que cena de sexo explícito é aquela em que há contato físico, e cena pornográfica é aquela no qual o contato é simulado, não havendo contato real. 26 Essa expressão é mais ampla, onde a criança não precisa participar da cena, mas apenas envolver, sendo portanto, tal expressão, mais ampla. 27 Por se tratar de norma penal mais gravosa, não pode retroagir.
  37. 37. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Penal Leg. Extravagante - Danilo Meneses – Intensivo II Página 37 - Pena: reclusão de 2 a 6 anos + multa; - Pena: reclusão de 4 a 8 anos + multa28 ; - sujeito ativo do crime: qualquer pessoa, mas se for alguém que prevaleça do cargo ou função pública o crime é qualificado; - elemento subjetivo: é o dolo, não se exigindo a finalidade de lucro; Art. 242. Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente arma, munição ou explosivo: Pena - detenção de seis meses a dois anos, e multa. Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos. - esse crime foi tacitamente revogado pelo art. 16, parágrafo único, inciso V da lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento); Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida: Pena - detenção de seis meses a dois anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. Pena - detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. - as condutas são: vender, fornecer gratuitamente, ministrar (introduzir no organismo da vítima, injetar) ou entregar de qualquer forma; - elemento normativo do tipo: sem justa causa, sem motivo justificado; - objeto material: produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica (basta que um componente apenas da substância possa causar tal efeito); - se a substância que causa dependência física for droga, da portaria 344/98, haverá crime de tráfico de drogas. É uma subsidiariedade expressa no próprio tipo penal, assim, aplicável o tipo somente se o fato não constitui crime mais grave; - servir bebida alcoólica para criança configura esse crime? Embora bebida alcoólica possa causar dependência, o art. 61 da LCP (decreto lei 3.688/41) considera contravenção penal servir bebida alcoólica à criança (pena de prisão simples de 2 meses a 1 ano ou multa). Para o STJ, servir bebida alcoólica à criança ou adolescente configura contravenção penal e não o crime previsto no art. 243 do ECA (nesse sentido: RE 942.288/RS de 2008); - sujeito ativo pode ser qualquer pessoa; - elemento subjetivo do tipo é o dolo; - a tentativa é perfeitamente possível (tentar vender, tentar ministrar); Art. 244-A. Submeter criança ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2o desta Lei, à prostituição ou à exploração sexual: Pena - reclusão de quatro a dez anos, e multa. § 1o Incorrem nas mesmas penas o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifique a submissão de criança ou adolescente às práticas referidas no caput deste artigo. § 2o Constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento. - a conduta é de submeter (impor coativamente ou moralmente) a vítima à prostituição ou à exploração sexual. Prostituição são atos sexuais habituais com a 28 Por se tratar de norma penal mais gravosa, não pode retroagir.

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