O documento descreve os elementos e classificações dos atos administrativos no Brasil. Os principais elementos são a competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Os atos podem ser classificados como gerais ou individuais, de império ou gestão, vinculados ou discricionários. Os atos administrativos podem ser extintos por revogação, anulação, cassação ou caducidade.
1. Ato administrativo
O ato administrativo é a manifestação unilateral de vontade da Administração
Pública criando, modificando, declarando ou extinguindo direitos sobre um regime
jurídico de Direito Público.
Elementos do Ato Administrativo
1º elemento do ato administrativo » Competência (diferente de capacidade do
agente, estudada no direito privado). Presumidamente, todo agente público é capaz. A
competência é a atribuição legal conferida a um agente público para prática de um
determinado ato administrativo. Em princípio, o vício de competência é causa de
nulidade do ato, porém, o vício de competência pode ser sanado através da
ratificação.
2º elemento do ato administrativo » Finalidade. Segundo o qual o ato
administrativo deverá necessariamente ser praticado visando o atendimento do
interesse público. (Pode ser nulo se não houver essa finalidade).
3º elemento do ato administrativo » Forma, na qual os atos administrativos
necessariamente devem ser praticados de acordo com a forma prevista na lei. Não se
aplica para a administração pública o princípio da liberdade das formas existente no
Direito Privado. Somente em situações excepcionais um ato administrativo poderá ser
praticado sem a observância do rigor quanto à forma. Ex: as ordens urgentes
resultantes do poder de polícia.
4º elemento do ato administrativo » Motivo, que corresponde às razoes de fato
e às razoes de Direito, que justificam a prática do ato administrativo.
5º elemento do ato administrativo » Objeto, ou seja, a alteração por ele
provocada. Necessariamente, o objeto do ato administrativo deve ser lícito.
O art. 2º da Lei 4.717/65 (Lei de Ação Popular) conceitua os elementos do ato
administrativo.
Motivo é DIFERENTE de Motivação. Esta última é a exteriorização por parte
da Administração Pública das razões de fato e de direito que justificam a prática do
ato. É quando a administração precisa explicar. Exige-se a Motivação de todo ato
administrativo de conteúdo decisório. Considera-se motivada a decisão administrativa
que expressamente faz referência ao conteúdo de um parecer.
A motivação permite o controle do ato por meio da Teoria dos Motivos
Determinantes. Conforme essa teoria, o ato motivado só será considerado válido nas
seguintes hipóteses: caso as razões de fato sejam compatíveis com a realidade e se
as razões de direito forem compatíveis com a lei. Ex: o ato de demissão pode ser
controlado por esse fundamento quando, por exemplo, uma infração cometida desse
só uma suspensão, e não demissão.
1º atributo do ato administrativo » Presunção de Legitimidade, no qual os atos
administrativos presumidamente estão de acordo com a lei e com a realidade. A
administração não precisa provar que os seus atos são válidos, incumbindo a quem se
sentir prejudicado o ônus de tentar desconstituir esses atos.
2º atributo do ato administrativo » Imperatividade, no qual a administração
impõe aos particulares a observância dos atos administrativos. Se o particular
entender que o ato é ilegal ou abusivo, compete a ele tentar administrativamente OU
judicialmente desconstituir o ato.
2. 3º atributo do ato administrativo » Autoexecutoriedade, no qual se permite à
administração executar seus atos sem que seja necessário a manifestação prévia de
outro poder. A autoexecutoriedade é a regra, que comporta exceções, como por
exemplo, a desapropriação, que somente será realizada por decisão judicial se não
houver acordo com o proprietário.
Classificações dos Atos Administrativos
- Atos Gerais e Atos Individuais
Os atos gerais são aqueles praticados sem visar destinatários específicos.
Exemplos: regulamento de uma lei, edital de um concurso ou de uma licitação. O ato
individual é aquele que permite a identificação dos seus destinatários. Ex: a
exoneração ou a demissão de um servidor.
No confronto de um ato geral com um ato individual prevalecerá o ato geral. Ex:
em uma licitação, não pode ser praticado nenhum ato contrário ao edital.
- Atos de Império e Atos de Gestão
Os atos de Império são aqueles nos quais a administração usa da sua
supremacia em relação ao particular. Ex: requisição de bens em caso de urgência (um
hospital particular em caso de epidemia). Os atos de Gestão são aqueles nos quais a
administração não precisa usar de sua supremacia, equiparando-se ao particular. Ex:
licença para construir; basta preencher os requisitos para receber.
- Atos Vinculados e Atos Discricionários
Os atos administrativos podem ser vinculados ou discricionários. Os atos vinculados
são aqueles nos quais o legislador indica o único objeto que pode ser adotado pela
administração pública em uma determinada situação.
Ex: aposentadoria compulsória de um servidor e a concessão da licença-maternidade.
Os atos discricionários são aqueles em que a administração tem liberdade para
escolher entre dois ou mais objetos possíveis, e a escolha será feita através da
valoração
de
critérios
de
conveniência
e
oportunidade.
Espécies
de
Atos
Administrativos
•
Atos
administrativos
normativos
Os atos administrativos normativos são aqueles nos quais a administração
regulamenta matérias de sua competência e que não estão sujeitas à reserva legal.
O primeiro exemplo é o Regulamento, expedito pelo chefe do poder executivo para
viabilizar a aplicação de uma lei que não traz em seu texto os elementos necessários
para produção dos efeitos desejados pelo legislador. O chefe do poder executivo, ao
regulamentar uma lei, não pode ultrapassar os limites fixados pelo legislador. Art.84
CRFB.
Antes da Constituição de 88, havia o entendimento de que o chefe do poder executivo,
através de um decreto, poderia disciplinar matérias não previstas na lei, suprindo as
omissões do legislador. A partir da Constituição de 88, é pacífico o entendimento de
3. que o decreto autônomo não pode ser editado para disciplinar matérias não previstas
na lei e sujeitas à reserva legal. Existe, no entanto, o entendimento de que o decreto
autônomo pode ser editado para disciplinar matérias relacionadas com funcionamento
do poder executivo e que não estão sujeitas à reserva legal.
O Regimento Interno é um ato administrativo normativo e serve para disciplinar o
funcionamento de órgãos colegiados. O Regimento Interno é elaborado pelo próprio
órgão
colegiado.
-
Atos
negociais
Os atos negociais são aqueles nos quais a administração manifesta sua concordância
com o desempenho por particulares de atividades que estão sujeitas ao seu controle.
Ex: licença para construir, habilitação para dirigir, autorização para portar armas.
Atos
Enunciativos
Os atos enunciativos são aqueles nos quais a administração emite declarações ou
opiniões sobre matérias de sua competência.
1º exemplo: certidão administrativa, na qual a administração reproduz o conteúdo de
um registro existente junto a uma repartição pública. O direito à obtenção de certidões
administrativas está previsto no art. 5º, inciso XXXIV, alínea b, da CF.
2º exemplo: O atestado é um ato enunciativo no qual a administração declara que teve
conhecimento de um determinado fato através da atuação dos seus órgãos e agentes.
3º exemplo: o parecer administrativo é uma manifestação técnica de um órgão público
sobre matéria de sua competência. Na área jurídica, em princípio, os pareceres são
opinativos,
e não vinculam
a autoridade
competente para decidir.
•
Atos
Ordinatórios
Os atos ordinatórios são aqueles usados para disciplinar o funcionamento interno da
Administração e a condita dos seus agentes. Esses atos normalmente produzem
efeitos internos no âmbito da Administração, e não vinculam os particulares. Ex: os
avisos,
as
portarias
e
as
ordens
de
serviço.
•
Atos
punitivos
Os atos punitivos são aqueles nos quais a Administração aplica sanções a quem
descumprir as normas relacionadas com a sua atividade administrativa. Os atos
punitivos são internos quando a sanção for aplicada a quem mantiver com a
administração o vínculo profissional, que são os servidores. O ato punitivo será
externo quando a sanção não for resultante de uma relação profissional. Ex: as
sanções decorrentes do poder de polícia.
EXTINÇÃO
DO
ATO
ADMINISTRATIVO
•
Revogação
de
atos
administrativos
A revogação é a extinção de um ato administrativo em razão da reavaliação de
critérios de conveniência e oportunidade. O ato revogado é válido e produz
normalmente
seus
efeitos
até
o
momento
da
revogação.
4. A revogação poderá ser feita pela própria Administração, através da mesma
autoridade que praticou o ato ou de uma autoridade hierarquicamente superior. O
poder judiciário não pode revogar atos administrativos praticados por outros poderes.
Só
a
Administração
pode
revogar
seus
atos.
A Administração pode revogar os seus atos agindo de ofício ou mediante provocação.
A revogação possui efeitos ex nunc, não retroagindo. O ato revogado produz
normalmente
seus
efeitos
até
o
momento
da
revogação.
Em princípio, somente os atos discricionários podem ser revogados, porque somente
eles é que permitirão a reavaliação de critérios de conveniência e oportunidade. Nos
atos vinculados
já
foi adotado
o único
objeto
previsto na
lei.
Há uma exceção à regra que não admite a revogação de ato vinculado, que é a
possibilidade de revogação da licença para construir, antes de iniciada a construção,
se ficar caracterizado que aquela construção, na forma como foi licenciada, será
inconveniente
para
o
planejamento
urbanístico
do
município.
Alvará = instrumento de alguns atos negociais. (Pode ser alvará para construir ou
outros)
A revogação de um ato administrativo que revogar ato administrativo anterior, em
princípio, não restaura o primeiro ato revogado, salvo se houver manifestação
expressa
nesse
sentido.
(Represtinação
=
restaurar)
• Anulação
de
ato
administrativo (Súmula
473
STF)
A anulação é a extinção de um ato administrativo em razão da constatação de
que ele foi praticado com algum tipo de vício. A anulação produz efeito ex tunc,
retroagindo à data em que o ato foi praticado. De acordo com a Súmula 473 do STF, o
ato
nulo
não
gera
direitos.
A competência para anular um ato administrativo será da própria Administração
ou do Poder Judiciário. No âmbito da Administração, a competência será da mesma
autoridade que praticou o ato ou de uma autoridade hierarquicamente superior,
podendo
a Administração
agir
de ofício
ou
mediante provocação.
O Poder Judiciário, sempre que for provocado através de uma ação específica, é
competente para anular atos administrativos praticados por outros poderes com algum
tipo de vício. (Uma das formas de manifestação do sistema de freios e contrapesos checks
and
balances)
Considera-se anulável o ato administrativo que tem algum tipo de vício que admite
sanatória; e nulo, o ato administrativo que contém algum tipo de vício tão grave que
não
admite
sanatória.
Em princípio, a Administração tem a obrigação de anular atos administrativos
praticados com vício. Existe, no entanto, o entendimento de que a Administração pode
deixar de anular um ato praticado com vício em duas situações:
1) Quando verificar que o vício existente não prejudicou ninguém;
2) Quando verificar que o prejuízo resultante da anulação será superior ao prejuízo
causado
pelo
ato.
5. • Cassação
de
Atos
Administrativos
Cassação é a extinção de um ato administrativo válido no momento em que foi
praticado, quando houver uma ilegalidade durante a execução. Ex: perda de
habilitação de motorista é na verdade cassação, pois ele tinha a habilitação, porém,
cometeu várias ilegalidades, causando a perda (cassação da mesma).
• Contraposição
A Contraposição é a extinção de um ato administrativo pela prática de um novo
ato com efeitos opostos ao ato anterior. Ex: a exoneração de um servidor acarreta a
extinção
dos
efeitos
do
ato
de
nomeação.
• Caducidade
A Caducidade como forma de extinção do ato administrativo pode ocorrer em duas
situações:
1) Atrelado ao fator “tempo”, o ato será extinto quando esgotar o prazo previsto da lei
para
sua
validade;
2) Extinção do ato precário que passou a ser incompatível com uma lei posterior.
O ato também poderá ser pelo desaparecimento do sujeito ou do seu objeto. Ex: a
permissão de uso de bem público será extinta com a morte do permissionário ou com
o desaparecimento (ou destruição) do bem objeto da permissão.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Os contratos administrativos são aqueles celebrados pela Administração
Pública sobre um regime jurídico de Direito Público. A Administração também pode
celebrar contratos regidos predominantemente pelo Direito Privado.
De acordo com o art. 22, inc. XXVII da Constituição, compete à União
estabelecer normas gerais sobre contratos administrativos.
Estados e Municípios são competentes para estabelecer normas específicas
sobre a matéria. Atualmente as normas gerais estão previstas na lei 8.666/93.
CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
• 1ª característica - natureza de contrato de adesão
Os contratos administrativos tem a natureza de contrato de adesão, pois o
contratado normalmente se limita a aderir as condições previamente estabelecidas
pela Administração Pública. O instrumento convocatório da licitação é instruído com
uma minuta do futuro contrato.
• 2ª característica - rigor quanto à forma
A 2ª característica é o rigor quanto à forma, pois não se aplica para os
contratos administrativos o princípio da liberdade das formas existente no Direito
Privado. Os contratos administrativos somente serão considerados válidos quando
celebrados de acordo com a forma prevista na lei.
• 3ª característica - procedimento prévio para a escolha do contratado
6. A 3ª característica é a existência de um procedimento administrativo prévio
para definição do contratado. Normalmente, o procedimento administrativo é o
licitatório, porém, mesmo nos casos de dispensa ou de inegixibilidade de licitação, é
feito administrativo para contratação direta.
• 4ª característica - restrição quanto a exceção do contrato não
cumprido
Nos contratos administrativos existe restrição quanto à utilização pelo
contratado da exceção do contrato não cumprido, portanto, o contratado não tem a
liberdade para deixar de cumprir as suas obrigações alegando que a Administração
não cumpriu as suas. Nos casos de atraso de pagamento com prazos longos (90 dias)
a lei 8.666/93 autoriza a rescisão do contrato por culpa da Administração. (Princípio da
continuidade da obra do serviço público).
• 5ª característica - cláusulas exorbitantes
Nos contratos administrativos existem as cláusulas exorbitantes, que tem esse
nome porque exorbitam do direito comum. Essas cláusulas normalmente não seriam
aceitas nos contratos de Direito Privado, mas são necessárias nos contratos
administrativos para fixar a supremacia do Interesse Público sobre o interesse do
contratado.
Principais cláusulas exorbitantes
- 1ª cláusula exorbitante - Alteração Unilateral
A Administração pode alterar de forma unilateral o objeto do contrato,
promovendo sua adaptação ao interesse público superveniente. Em termos
quantitativos, o art. 65 da lei 8.666/93 estabelece limites para alteração de contrato.
Sempre que a Administração alterar de forma unilateral o contrato ela deve recompor
o equilíbrio contratual.
“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados,
com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para
melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em
decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto,
nos limites permitidos por esta Lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra
ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de
verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais
originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por
imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial
atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao
cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação
de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) (VETADO).
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente
entre os encargos do contratado e a retribuição da administração
para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento,
objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial
do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou
previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou
impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força
maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica
7. extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
1994)
§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições
contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras,
serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial
atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou
de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os
seus acréscimos.
§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites
estabelecidos no parágrafo anterior.
§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites
estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei nº
9.648, de 1998)
I - (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os
contratantes. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 3o Se no contrato não houverem sido contemplados preços
unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante
acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no
§ 1o deste artigo.
§ 4o No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o
contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos
trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos
de aquisição regularmente comprovados e monetariamente
corrigidos, podendo caber indenização por outros danos
eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente
comprovados.
§ 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou
extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando
ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada
repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes
para mais ou para menos, conforme o caso.
§ 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os
encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por
aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
§ 7o (VETADO)
§ 8o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de
preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações
ou penalizações financeiras decorrentes das condições de
pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações
orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não
caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por
simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.”
**Sistema de registro de preço art. 15.**
- 2ª cláusula exorbitante - Garantias
A Administração pode exigir do contratado garantias de execução do contrato,
não oferecendo as mesmas garantias. O art. 56 da lei 8.666/93 enumera as garantias
que podem ser exigidas pela Administração.
“Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde
que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida
prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e
compras.
§ 1º São modalidades de garantia:
I - caução em dinheiro, em títulos de dívida pública ou fidejussória;
II - (VETADO).
8. III - fiança bancária.
§ 1o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades
de garantia: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
I - caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; (Redação dada
pela Lei nº 8.883, de 1994)
I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes
ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema
centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco
Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos,
conforme definido pelo Ministério da Fazenda; (Redação dada pela
Lei nº 11.079, de 2004)
II - seguro-garantia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
III - fiança bancária. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)
§ 2º As garantias a que se referem os incisos I e III do parágrafo
anterior, quando exigidas, não excederão a 5% (cinco por cento) do
valor do contrato.
§ 2o A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a
cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas
mesmas
condições daquele, ressalvado o previsto no
parágrafo 3o deste artigo.(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 3º(VETADO)
§ 3o Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto
envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros
consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente
aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no
parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor
do contrato. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 4o A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída
após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada
monetariamente.
§ 5o Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela
Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da
garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.”
- 3ª cláusula exorbitante - Anulação Unilateral
A Administração pode anular de forma unilateral o contrato administrativo
sempre que identificar algum tipo de vício no momento de sua celebração ou na fase
de licitação. Um vício grave na licitação gera a nulidade dos contratos dela
decorrentes.
- 4ª cláusula exorbitante - rescisão unilateral
3 tipos de rescisão: Rescisão amigável (distrato), rescisão judicial e rescisão
judicial.
A Administração Pública pode rescindir de forma unilateral o contrato
administrativo. O art. 78 da lei 8.666/93 menciona as hipóteses de rescisão do
contrato, e o art. 79 menciona, dentre as causas de rescisão, aquelas que podem ser
feitas por ato unilateral da Administração.
“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações,
projetos ou prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações,
projetos e prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a
comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do
fornecimento, nos prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
9. V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa
causa e prévia comunicação à Administração;
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do
contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial,
bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e
no contrato;
VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade
designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como
as de seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas
na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;
IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura
da empresa, que prejudique a execução do contrato;
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo
conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade
da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e
exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;
XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou
compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do
limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;
XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da
Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em
caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou
guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo
prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações
pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e
mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses
casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das
obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos
pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento,
ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de
calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra,
assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do
cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a
situação;
XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou
objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos
contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas
no projeto;
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente
comprovada, impeditiva da execução do contrato.
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente
motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a
ampla defesa.
XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem
prejuízo das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei nº 9.854, de
1999)
Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos
casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no
processo da licitação, desde que haja conveniência para a
Administração;
III - judicial, nos termos da legislação;
IV - (VETADO)
IV - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
10. § 1o A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de
autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.
§ 2o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do
artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este
ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver
sofrido, tendo ainda direito a:
I - devolução de garantia;
II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da
rescisão;
III - pagamento do custo da desmobilização.
§ 3o (VETADO)
§ 4o (VETADO)
§ 3º (Vetado).(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 4º (Vetado).(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 5o Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o
cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual
tempo.”
- 5ª cláusula exorbitante - punição ao contratado
Art. 86 tratamento de atraso, sanção natural é a multa. Art. 87 prevê as outras
sanções.
A Administração pode aplicar sanções ao contratado em razão da inexecução
total ou parcial das obrigações assumidas. O art. 86 da lei 8.666/93 trata
especificamente da multa moratória, em razão do atraso do cumprimento das
obrigações. O art. 87 prevê que em razão da inexecução total ou parcial do contrato,
poderão ser aplicados ao contratado as seguintes sanções: advertência, multa,
suspensão do direito de licitar e de contratar com a Administração e a declaração de
inedoneidade.
“Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o
contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento
convocatório ou no contrato.
§ 1o A multa a que alude este artigo não impede que a Administração
rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções
previstas nesta Lei.
§ 2o A multa, aplicada após regular processo administrativo, será
descontada da garantia do respectivo contratado.
§ 3o Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada,
além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a
qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela
Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração
poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes
sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no
contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento
de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2
(dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administração
Pública
enquanto
perdurarem
os
motivos
determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação
perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será
concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos
prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada
com base no inciso anterior.
11. § 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada,
além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença,
que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela
Administração ou cobrada judicialmente.
§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão
ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia
do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias
úteis.
§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de
competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual
ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no
respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista,
podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua
aplicação. (Vide art 109 inciso III)”
(...) A multa necessariamente deve estar prevista no instrumento convocatório
do contrato.
A Administração antes de aplicar a multa de mora deve assegurar ao
contratado o direito de defesa, deve do também fundamentar sua decisão.
O atraso no cumprimento das obrigações contratuais pode caracterizar a mora
ou o inadimplemento contratual. Haverá mora quando a prestação ainda for útil para a
Administração, e haverá inadimplemento quando, em razão do atraso, a prestação não
for mais útil.
Ex: a Administração contrata uma empresa para distribuir as urnas eletrônicas
para a eleição; se ela atrasar um dia, a eleição não ocorre, e se torna inútil, ou seja, é
inadimplemento.
O art. 86 da lei 8666/93 prevê que em razão do atraso do cumprimento das
obrigações a Administração poderá reincidir o contrato. Trata-se de ato discricionário.
O art. 87 da lei 8666/93 prevê que a Administração poderá punir o contratado
em razão da inexecução total ou parcial do contrato. A lei não enumerou as infrações
que podem ser praticadas pelo contratado, mas há o entendimento de que a
Administração deve mencionar em cada contrato as infrações e as sanções
correspondentes a cada uma delas.
A pena de advertência é a mais branda, e será aplicada nas hipóteses de
infrações leves. (Por escrito)
O art. 87, inciso II, também menciona a pena de multa, que, nesse caso, é
interpretada como sendo a compensatória, que serve para compensar eventuais
prejuízos resultantes da inexecução do contrato. O instrumento contratual também
deverá definir os percentuais da multa compensatória.
O art. 87, inc. III prevê a punição de suspensão do direito de licitar e de
contratar com a Administração. De acordo com o art. 6º, inc. XII da lei 8666/93, o
conceito de Administração se refere somente ao órgão ou entidade que celebrou o
contrato.
O art. 87, inc. IV, trata da declaração de inidoneidade, que é a mais grave
punição que pode ser aplicada ao contratado. Essa punição retira do contratado a
possibilidade de licitar e de contratar com a Administração pública, e de acordo com o
art. 6º, inc. XI, da lei 8666:93, considera-se Administração Pública a Administração
Direta e Indireta, da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
12. CLÁUSULAS DE MUTABILIDADE DOS CONTRATOS
• Fato do Príncipe
Considera-se Fato do Príncipe toda medida de ordem geral proveniente da
atuação do Estado e que atinge indiretamente o contrato administrativo, dificultando ou
impedindo sua realização. Se houver ônus excessivo para o contratado, ele terá direito
a recomposição do equilíbrio contratual.
• Fato da Administração
Fato da Administração é toda ação ou omissão da Administração com parte do
contrato, e que atinge diretamente o contrato administrativo, dificultando ou impedindo
sua execução. Se for inviável a execução do contrato, ele será reincidido, e o
contratado, indenizado. Se houver aumento de custo para o contrato, será feita a
recomposição do equilíbrio econômico e financeiro do contrato.
• Interferências imprevistas
A interferência imprevista é um impedimento material à execução do contrato
que já existia antes da celebração, mas que era desconhecido, tanto por parte da
Administração, quanto por parte do contratado, e que surge no momento da execução,
dificultando ou impedindo a realização do contrato. Se houver demora o contratado
não poderá ser punido, e se houver aumento de custo, o contratado terá direito à
recomposição do equilíbrio econômico e financeiro do contrato.
Ex: no meio de uma obra de uma rodoviária, descobrem uma espécie animal
única no mundo. Era um fato que nenhuma das partes sabia, e há maiores custos pela
mudança do projeto por conta da preservação ambiental.
Predomina na Doutrina o entendimento de que também pode ser aplicado aos
contratos administrativos a Teoria da Imprevisão, que permitiria a revisão do contrato
em razão do surgimento de situações imprevistas e imprevisíveis que alterassem o
equilíbrio contratual.
LICITAÇÃO
A Constituição, no art. 37, inciso XXI, prevê que a Administração deverá lançar mão de
procedimento
licitatório
para
escolha
de
seus
futuros
contratados.
A licitação, em princípio, tem duas grandes finalidades:
1) proporcionar igualdade de tratamento aos que querem contratar com a
Administração.
2) Viabilizar para o poder público a oportunidade de escolha da melhor proposta,
através de uma competição que se estabelece entre os interessados.
A licitação também pode ser usada como instrumento de fomento na área econômica,
social
e
ambiental.
A licitação se materializa através de procedimento administrativo no qual são
praticados vários atos administrativos coordenados na forma prevista na lei e no
instrumento convocatório para se chegar a um resultado que é a escolha do
contratado.
13. O art. 22, inciso XXVII, da Constituição atribui à União competência para estabelecer
normas gerais sobre licitações.
Estados e Municípios podem estabelecer normas específicas sobre a matéria.
Atualmente, as normas gerais estão previstas nas leis 8.666/93 e 10.520/2002.
São obrigados a licitar os entes estatais e as entidades da administração indireta, na
forma prevista no art. 1º da lei 8.666/93. As Empresas Públicas e Sociedades de
Economia Mista devem licitar nas suas contratações relacionadas com sua atividade
meio, e não precisam licitar nas suas contratações relacionadas com sua atividade fim.
Ex: Banco do Brasil não faz licitação para ser correntista, que é sua atividade fim, mas
precisa para outras coisas ligadas à atividade meio. Correios não faz licitação para
seus
usuários
terem
algo,
mas
precisam
para
outras
coisas.
“Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e
contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de
publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos
órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias,
as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de
economia mista e demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.”
A EC 19 modificou a redação dos artigos 22, inciso XXVII e 173 da CF para permitir a
criação de regras especiais de licitação para as empresas públicas e sociedades de
economia mista. Não foi criada lei específica sobre a matéria, e atualmente somente a
Petrobras
tem
regras
especiais
de
licitação.
PRINCÍPIOS
APLICÁVEIS
À
LICITAÇÃO
1º)
Princípio
da
vinculação
à
um
instrumento
convocatório
Nas licitações há um instrumento convocatório, que normalmente é o edital. O
instrumento convocatório define o objeto do futuro contrato, as regras de participação
e o critério do julgamento. Não se pode praticar, durante a licitação, qualquer ato
contrário ao instrumento convocatório. (Em concursos, por exemplo, de projeto, é
regulamento,
não
edital)
2º)
Princípio
do
Julgamento
Objetivo
Prevê que a Administração escolherá licitante vencedor através de critérios objetivos
previamente definidos no edital. A Administração não pode lançar mão de critérios
subjetivos para a escolha do licitante vencedor. (Só se for a caso de concurso de
projetos,
por
exemplo,
onde
o
critério
é
mais
subjetivo)
3º)
Princípio
do
Sigilo
na
apresentação
das
propostas
significa que nenhum licitante pode ter conhecimento prévio da proposta apresentada
por outro licitante. As propostas são entregues em envelopes lacrados, que serão
abertos na mesma oportunidade. Esse princípio não se aplica às modalidades
licitatórias nas quais são apresentadas propostas verbais (ex: pregão, leilão).
4º)
Princípio
da
Competição
14. De acordo com este princípio, a Administração, na interpretação das clausulas do
edital, deve privilegiar aquela que estimular (ampliar) a competição.
5º)
Princípio
da
Publicidade
Por este princípio a Administração deve divulgar as principais etapas que integram o
procedimento licitatório, permitindo o conhecimento por parte dos interessados. Cada
modalidade licitatória tem regras diferenciadas de publicidade, e quanto ao prazo da
publicidade. (obras complexas exigem mais tempo, aquisições simples exigem menos
tempo)
6º)
Princípio
do
Rigor
quanto
ao
Procedimento
A Administração de e observar, durante a licitação, um rigor quanto ao procedimento,
observando a sequência de atos previamente definidos na lei e no instrumento
convocatório.
7º)
Princípio
da
Isonomia
Aplicado à licitação, esse princípio significa que a Administração, ao definir os
requisitos de participação, somente poderá formular as exigências mínimas para a
verificação da capacidade técnica, econômica e jurídica dos licitantes.
A lei complementar 123 prevê regras especiais de licitação para as pequenas
empresas e empresas de pequeno porte, reconhecendo as desigualdades de fato
existentes para essas empresas no mercado.
Licitação – Modalidades
A concorrência - é a modalidade licitatória mais rigorosa que será usada na
alienação de bens imóveis. Podemos participar da concorrência os interessados que
preencherem os requisitos do edital.
A tomada de preço- é modalidade usada para contratos de valor intermediário,
podem participar os interessados previamente cadastrados ou que preencherem os
requisitos de cadastramento, até 3 dias antes da abertura das propostas.
Convite - é a modalidade licitatória usada para os contratos de menor valor (art.
23), podendo a administração convidar interessados da respectiva área em um
número mínimo de três.
Leilão- é a modalidade licitatória usada para alienação de bens móveis
considerados sem utilidade pela administração, no leilão a escolha do vencedor é feita
com a apresentação do maior lance, o art. 19 da L8666 permite a utilização do leilão
na alienação de bem imóvel adquirido pelo poder público através de processo judicial
ou de dação em pagamento.
Concurso- como modalidade licitatória é usado para escolha de projetos
técnicos, artísticos e científicos, mediante a instituição de um prêmio, a escolha do
projeto vencedor é feita por uma comissão de especialistas.
Pregão-- Foi instituído através da lei 10520/2002 e será utilizado na aquisição
de bens e serviços comuns, o pregão tem duas grandes características que são a
inversão das fases de habilitação e de julgamento e a possibilidade de apresentação
de propostas escritas e verbais, o pregão também pode ser feito na modalidade
eletrônica.
Dispensa e Inexigibilidade de Licitação
15. O art. 37, XXI, CF que trata da licitação é uma norma de eficácia contida,
porque dá ao legislador a possibilidade de prever exceções a obrigatoriedade de
licitação, na L8666 de 93 estão previstos os casos de dispensa e de inexigibilidade
de licitação.
1) Na dispensa de licitação a competição em tese seria possível mas o
legislador entendeu que naqueles casos ela não deveria ser realizada, o art. 24 da
L8666 enumera de forma exaustiva os casos de dispensa de licitação e o art. 17 da
mesma lei, trata especificamente da dispensa nos casos de alienação de bem público.
2) A inexigibilidade de licitação decorre da impossibilidade ou inviabilidade de
competição, o art. 25 da L8666 de forma exemplificativa enumera os casos de
inexigibilidade de licitação.
A lei 8666 considera crime dispensar a licitação ou declarar sua inexigibilidade
quando o agente público sabia que ela deveria ser realizada, o crime nessa hipótese é
doloso, a dispensa ou a declaração de inexigibilidade feita de forma irregular também
caracteriza a prática de improbidade administrativa.
A administração pode revogar a licitação por razões de interesse público
supervenientes a deflagração do procedimento, a anulação é a extinção do
procedimento licitatório em razão da ocorrência de algum tipo de vício, a anulação
poderá ser feita pela própria administração ou pelo poder judiciário, o vencedor da
licitação não tem direito subjetivo a contratação pois a administração pode desistir de
contratar o seu principal direito é o de não ser preterido caso a administração resolva
contratar.
Fase interna da Licitação
A fase interna da Licitação serve para definição do objeto do futuro contrato
para verificação da disponibilidade orçamentária, para que se faça uma estimativa do
valor do futuro contrato, também na fase interna a autoridade hierarquicamente
superior autoriza a deflagração do procedimento licitatório. Ao final da fase interna a
administração elabora um instrumento convocatório que normalmente é o edital, no
instrumento convocatório a administração define o objeto do futuro contrato, os
requisitos técnicos econômicos e jurídicos e de participação e os critérios objetivos de
julgamento, pois a administração não pode usar critérios subjetivos para a escolha do
licitante vencedor.
O instrumento convocatório deve ser instruído com uma minuta do futuro
contrato, tanto o instrumento convocatório quanto a minuta devem ser aprovados pela
assessoria jurídica do órgão ou entidade que está promovendo a licitação, o TCU já se
manifestou entendendo que o assessor jurídico pode ser responsabilizado por
irregularidades em procedimentos licitatórios por ele aprovados. À partir da divulgação
do instrumento convocatório tem início a fase externa da licitação, o instrumento
convocatório, pode ser impugnado por licitantes interessados ou por qualquer pessoa
do povo, para os licitantes se não houver impugnação no prazo legal ocorre a
preclusão.
Na fase de habilitação a administração verifica dentre os licitantes aqueles que
preenchem os requisitos técnicos, econômicos e jurídicos para contratar com a
Administração, o solicitantes que não preencherem os requisitos serão inabilitados, ou
seja, excluídos da licitação, da decisão administrativa que inabilitar o licitante cabe
recurso administrativo com efeito suspensivo. Após a fase de habilitação, a
administração escolhe a proposta vencedora confrontando com critérios objetivos as
propostas apresentadas pelos licitantes habilitados, a administração pode
desclassificar a proposta muito alta ou a proposta manifestamente inexequível.
A classificação das propostas indica o resultado da licitação, que somente se
tornará definitivo após ser homologado pela autoridade hierarquicamente superior, a
homologação é um ato administrativo de controle que gera, portanto, a
responsabilidade da autoridade. A conclusão da licitação não gera para o vencedor o
16. direito subjetivo a contratação, podendo a administração por razões de interesse
público supervenientes, desistir de contratar, porém o licitante vencedor tem o direito
de não ser preterido, portanto caso a administração resolva contratar, o contrato será
celebrado com quem venceu a licitação.