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CONTRATAÇÃO DIRETA NO SETOR DE DEFESA 
Por Denis Gamell1 
1. INTRODUÇÃO 
Consideradas do ponto de vista das contratações da Administração Pública em geral, as contratações diretas são a exceção e as contratações licitadas são a regra2. Todavia, consideradas as contratações no setor de defesa, pode-se dizer o contrário. Pelo menos do ponto de vista orçamentário, as contratações mais relevantes tendem a ser diretas, prevalecendo sobre as licitadas3. As contratações diretas podem ser de três tipos como é sabido: licitação dispensada para alienações, licitação dispensável e inexigibilidade de licitação. Este trabalho não lidará com as contratações diretas para alienação4 nem com as contratações diretas por inexigibilidade5, mas apenas com os 
1 Acadêmico de direito da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (FD/UnB). Contato: denis.gamell.a@gmail.com 
2 A lição de Egon Moreira Bockman e Fernando Vernalha Guimarães é lapidar nesse sentido: “Como preceitua a Constituição brasileira, ordinariamente os contratos administrativos devem ser precedidos de licitação (art. 37, caput e inciso XXI). Esta é a regra geral. Mas, como é notório, as licitações são processos administrativos obedientes a prazos (às vezes longos) e geradores de custos de transação (às vezes altos). O que pode instalar a ocasião em que o certame venha a ser um empecilho à efetivação do interesse público definido pelo caso concreto. Em situações extremas, a existência do processo licitatório pode, inclusive, resultar em prejuízos irreversíveis ou instalar custos impeditivos. Por isso, a própria LGL prescreve quais situações fáticas autorizam a contratação direta, ausente a licitação. Como a contratação direta é exceção à regra geral, suas hipóteses devem ser aplicadas de modo restrito”. (Licitação Pública, A Lei Geral de Licitações/LGL e o Regime Diferenciado de Contratações/RDC, 2012, p. 404). 
3 Esta constatação não vale apenas para o Brasil, mas também para outros países. O Reino Unido, tendo em vista a single source procurement, editou o Defence Reform Act 2014 em 24 de maio daquele ano. O normativo tem por escopo a criação de procedimentos mais eficientes para as contratações diretas de defesa daquele país que são cerca de mais da metada das contratações no âmbito do Ministry of Defence (MOD). Além de novos procedimentos, o Defence Reform Act 2014 prevê a criação do Single Source Regulations Office (SSRO), órgão responsável exclusivamente pela regulação de contratações diretas do MOD. (Business leader to get better deals for MOD contracts, 25/07/2014). 
4 Sobre as alienações de produtos de defesa, apesar deste trabalho não se estender a elas, um elemento de pesquisa para trabalhos futuros podem ser o Acórdão nº 2.054/2006, Plenário, Rel. Min. Ubiratan
casos de licitação dispensável aplicados às contratações envolvendo Produtos de Defesa (PRODE) ou Sistemas de Defesa (SD)6. 
Os casos de dispensa de licitação são situações em que a licitação é possível, todavia inconveniente tendo-se em vista a satisfação de um interesse público. Se justificam, portanto, em função de interesses públicos que restariam desatendidos caso fosse realizado o procedimento isonômico da licitação. Há aqui uma escolha de conveniência realizada pela lei orientada a fazer prevalecer o valor colimado sobre o valor do princípio da isonomia, em tese, garantido pela licitação7. Por outro lado, a 
Aguiar sobre a venda direta de aeronaves inservíveis. Neste caso, o TCU entendeu, de forma contrária à generalidade de sua jurisprudência, por uma interpretação ampliativa da hipótese de dispensa do art. 24, IX, permitindo sua aplicação às alienações. Outro elemento pode ser perquirido no Parecer nº2185/2012/ESM/CJU-RJ/CGU/AGU, sobre a permuta de aeronaves usadas como parte do pagamento por aeronaves novas. 
5 Os casos de inexigibilidade são os casos de contratação em que a competição não é possível. São expressos na seguinte fórmula genérica, é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição (art. 25, caput), e especificados não exaustivamente na legislação. Às contratações de defesa podem ser aplicados os casos de exclusividade no fornecimento do objeto (art. 25, I) e os de singularidade do serviço prestado em função da notória especialização (art. 25, II). Por entender que estes casos de inexigibilidade se aplicam conforme o entendimento bastante sedimentado da doutrina, não há maiores comentários a fazer sobre sua aplicação específica ao setor de defesa que não soe rebarbativo. Sobre o tema, cfr. especialmente as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, 2013, p. 560), Joel Menezes Niebuhr (Dispensa e Inexigibilidade de Licitação, 2011, p. 139 e ss.), Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 2014, p. 482 e ss.), Lucas Rocha Furtado (Curso de Licitações e Contratos Administrativos, 2012, p. 87 e ss.), José Cretella Júnior (Das Licitações Públicas, p. 239 e ss.), Jessé Torres Pereira Júnior (Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública, 2009, p. 341 e ss.), Jorge Ulisses Jacoby (Contratação direta sem licitação, 2011, p. 535 e ss.), entre muitos outros. 
6 As definições de PRODE e SD encontram-se na Lei nº 12.598/2012 que estabeleceu o regime especial de contratações de produtos de defesa. PRODE consiste em todo bem, serviço, obra ou informação, inclusive armamentos, munições, meios de transporte e de comunicações, fardamentos e materiais de uso individual e coletivo utilizados nas atividades finalísticas de defesa, com exceção daqueles de uso administrativo (art. 2º, I). O conceito de PRODE inclui o mais específico de Produto Estratégico de Defesa (PED). Por sua vez, SD consiste em um conjunto inter-relacionado ou interativo de Prode que atenda a uma finalidade específica (art. 2º, III). Para receberem a adjetivação de “de defesa” ou integrarem um SD, os produtos devem ser classificados como tais por meio de um processo administrativo definido pelo Decreto nº 7.970/2013. Mais aprofundamentos, cfr. o artigo de Lucas Navarro Prado e Denis Gamell: Regime especial de contratações de produtos e sistemas de defesa militares no Brasil – Oportunidade para desenvolvimento de uma Indústria Nacional de Defesa e parcerias público-privadas” Revista de Contratos Públicos. RCP. Belo Horizonte: Fórum, ano 3, n. 4, set. 2013/fev. 2014. 
7 A excelente lição de Celso Antônio Bandeira de Mello é nesse sentido: “É pressuposto jurídico da licitação o fato dela poder se constituir, em face do caso concreto, em meio apto, ao menos em tese, para a Administração acudir ao interesse que deve prover. Posto que a função de tal instituto é, como dito, servir o interesse público – e não desservi-lo – em situações quejandas, isto é, em que haveria desserviço ao interesse público, percebe-se que falece o pressuposto jurídico de sua instauração. Com efeito: já se disse que a licitação não é um fim em si mesmo; é um meio para chegar utilmente a um dado resultado: o travamento de certa relação jurídica. Quando, nem mesmo em tese, pode cumprir dita função, seria descabido realizá-la. Mesmo que fosse logicamente possível efetuá-la, seria desarrazoado fazê-lo em face do interesse público que se tem que atender. Entram em pauta, aqui, os casos em que efetuar o procedimento licitatório acarretaria um prejuízo, seja ao interesse público a que
contratação direta por dispensa licitação não significa a impossibilidade de competição e, portanto, não raro, é possível e de bom alvitre a adoção de procedimentos competitivos que a um só tempo realizam o princípio da isonomia e propiciam a seleção da proposta mais vantajosa. Neste trabalho, dado a limitação de tamanho, serão considerados apenas quatro casos diretamente associados com o setor de defesa: risco para a segurança nacional (Lei nº 8.666/93, art. 24, IX); padronização da estrutura logística de apoio (art. 24, XIX); alta complexidade tecnológica e defesa nacional (art. 24, XXVIII); e abastecimento de tropas para fins de movimentação operacional ou adestramento (art. 24, XVIII). 
2. Risco para a segurança nacional 
Há hipótese de dispensa específica quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional (art. 24, IX). 
2.1. Hipótese de dispensa ou de inexigibilidade 
O regime anterior de licitações e contratos administrativos, diferentemente do atual, considerava as contratações nos casos que envolvessem comprometimento da segurança nacional não como dispensa, mas como hipótese de inexigibilidade ou, o que é um plus, de licitação vedada (Decreto-Lei nº 2.300/86, art. 23, § 1º)8, por sua vez, anteriormente ao Decreto-Lei nº 2.300/86, a legislação previa os casos de risco à segurança nacional como hipótese de dispensa (Decreto-Lei nº 200/67, art. 126, § 1º, b)9. Em ambas as situações, a contratação ocorria de modo muito mais flexível, 
se quer aceder, seja a outro interesse público necessitado de resguardo. Exemplo extremo de tal ocorrência ter-se-ia, como ao diante se verá, em hipótese em que a licitação deve ser havida não apenas como desaconselhada, mas como proibida, porque realizá-la produziria dano de supina monta, qual o de desabrigar a Segurança Nacional.” (Pressupostos da Licitação. In: Licitações e Contratos Administrativos, Temas Atuais e Controvertidos, 1999, p. 128). 
8 Assim dispunha o Decreto-Lei nº 2.300/86: art. 23. É inexigível a licitação, quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) § 1º É vedada a licitação quando houver possibilidade de comprometimento da Segurança Nacional, a juízo do Presidente da República. 
9 Assim dispunha o Decreto-Lei nº 200/67: art. 126. As compras, obras e serviços efetuar-se-ão com estrita observância do princípio da licitação. § 1° A licitação só será dispensada nos casos previstos nesta lei. [...] b) quando sua realização comprometer a Segurança Nacional a juízo do Presidente da República;
condicionada apenas ao juízo do Presidente da República sem especificação de um ato pelo qual esse juízo se daria. 
Existe discussão doutrinária sobre se a natureza da hipótese é de dispensa ou de inexigibilidade. Esta discussão não parece muito frutífera em função das consequências jurídicas que essas considerações poderiam acarretar10. Todavia, o entendimento de que seria um caso de inexigibilidade, tecnicamente falando, não parece se verificar na realidade, pois, embora assuntos que possam comprometer a segurança nacional possam também ser incompatíveis com a competição, nem sempre o são. É o caso concreto do estabelecimento de procedimentos competitivos alternativos à licitação e assemelhados ao competitive dialogue ou competitive negotiation da União Européia e dos Estados Unidos como ocorreu na contratação do Sistema de Vigilância da Amazônia (SIVAM) cuja licitação foi dispensada nos termos do Decreto nº 892/93. E também o caso da Lei nº 12.598/2012 que acrescentou a possibilidade de se realizar licitações para as contratações de PRODE e SD segundo condições específicas que preferem empresas e fornecedores nacionais em relação a empresas e fornecedores estrangeiros. 
10 Entende-se desta maneira, porque ambas dispensa e inexigibilidade culminam na aplicação do art. 26, da Lei nº 8.666/93: as dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. Defendendo a posição da inexigibilidade, encontram-se os ensinamentos de Carlos Ari Sundfeld: “É causa de inexigibilidade de licitação a incompatibilidade entre o procedimento licitatório e o gênero de operação a efetivar ou a situação em que é realizada. Deveras, não se pode exigir a licitação quando ela inviabilize a própria medida a implementar, deixando desatendido o interesse público que a motiva. Isso ocorre especialmente quando: [...] b) a publicidade da licitação coloca em risco a Segurança Nacional;” (p. 48). Em outra passagem assevera que “a lei autoriza a contratação independentemente de licitação ‘quando houver possibilidade de comprometimento da Segurança Nacional’ (art. 24-IX). Ela se justifica quando a realização do certame, por necessariamente envolver publicidade a respeito de planos nacionais de defesa e segurança, coloque em risco a própria eficácia desses planos. A lei prevê que a enunciação genérica dos casos onde cabível a medida será feita em decreto regulamentar, após oitiva do Conselho de Defesa Nacional. Também nessa hipótese não se cuida de dispensa, ao contrário do que faz supor sua inclusão no art. 24. É que a contratação direta só será legítima se, de fato, a publicidade trouxer riscos à segurança do país, coisa que induz à proibição de licitar, pois ninguém imaginaria ser dado à autoridade comprometer valor tão caro”. (Licitação e Contrato Administrativo. De Acordo Com As Leis 8.666/93 e 8.883/94, 1994, p. 50). Data venia, parece que o autor entra em contradição ao (i) descrever a inexigibilidade como um caso em que a competição é impossível (p. 42) e a dispensa como um caso em que, sendo a licitação possível, não é conveniente fazê-la por desatender a um interesse público (p. 58) e, em seguida, (ii) enquadrar o risco à Segurança Nacional como hipótese de inexigibilidade, por poder inviabilizar a o atendimento ao interesse público da Segurança Nacional. Ora, se a licitação nos casos de risco à Segurança Nacional não se realiza porque desatende o interesse público da segurança, não é porque se trata de um caso de licitação impossível, mas de um caso de licitação inconveniente, e, portanto, de dispensa de licitação.
2.2. Razões de risco para a Segurança Nacional 
A maioria dos autores relata como causas para a dispensa que envolva risco para a segurança nacional duas razões: (i) a necessidade de sigilo11; e (ii) a exiguidade dos prazos12. Pode-se dizer que a exiguidade dos prazos é uma razão, mas é bem mais provável que uma razão mais forte seja a incompatibilidade do procedimento licitatório com a escolha da proposta mais vantajosa, não por causa da falta de tempo, mas porque a licitação nas suas diversas modalidades não oportuniza suficientes momentos de negociação do objeto, das condições de execução e das formas de pagamento. Assim, o que se verifica o mais das vezes nas contratações de defesa não é tanto a incompatibilidade com a competição a justificar a dispensa, mas a incompatibilidade com a sistemática do procedimento licitatório na modalidade concorrência. Nesse sentido, a dispensa de licitação permite a adoção de um procedimento competitivo que oportunize mais momentos de ampla negociação, isto é, negociação simultânea de todo o conteúdo das propostas, o que, no caso de objetos complexos e que envolvam alta tecnologia, permite a adequação das propostas à maior vantagem do Poder Público. 
Marçal Justen Filho, contando a anedota do astronauta13, traz outra razão de risco para a segurança nacional, a de que esta atingiria uma dimensão da inviabilidade de competição, por causa da necessidade de confiança entre o Estado e o fornecedor14. Data venia, nestes casos, se constatada a inviabilidade de competição pelo aspecto da confiança, a contratação será melhor enquadrada em hipótese de inexigibilidade e não de dispensa. 
11 Cite-se a título de exemplo o comentário de Marçal Justen Filho: “Em grande parte dos casos, a licitação poderá ser dispensada em vista da criação de riscos de diversa natureza. Em alguns casos, o problema residirá na simples dimensão da publicidade. A licitação acarretará a necessidade de divulgação de informações estratégicas, que permitiriam a terceiros conhecer as carências e as soluções adotadas. Então, o edital de licitação se configuraria como uma cartilha para superar as soluções adotadas pelo Estado brasileiro para promover a Segurança Nacional. Portanto, impõe-se o sigilo que assegure a eficácia das medidas adotadas”. (op.cit., 2014, p. 431). No mesmo sentido Joel de Menezes Niebuhr (op.cit., 2011, p. 275) e Sidney Bittencourt (Licitação Passo a Passo, 2002, p. 112). 
12 A maior parte dos autores se refere a essa situação como causa das dispensas em geral. 
13 Indagado sobre seu sentimento no instante do lançamento da espaçonave, um astronauta teria respondido que não podia deixar de pensar que estava sentado em um equipamento formado por milhões de peças adquiridas mediante licitação. (op.cit., 2014, p. 431, nota de rodapé). 
14 Apresenta para tanto o seguinte exemplo: Suponha-se que as forças de segurança pretendam desenvolver um armamento adequado à utilização nas regiões de fronteira, com uso previsto em condições adversas. Seria um despropósito promover uma licitação e submeter os integrantes de forças militares à constatação de que o equipamento apresenta defeitos na oportunidade do combate. Em matéria de Segurança Nacional, não se pode correr riscos. E isso significa que a solução mais vantajosa é, necessariamente, aquela que envolve menor margem de riscos. (ldem, 2014, p. 431).
2.3. Conceituação de Segurança Nacional 
O problema da definição de segurança nacional esbarra no da definição de segurança pública. Ambos tratam da garantia de incolumidade dos indivíduos e das instituições públicas e privadas, portanto, se não se confundem, ao menos são conceitos interseccionados. Deste modo, resolver sobre a definição de ambos tem por consequência delimitar o âmbito de aplicação do art. 24, IX. 
A definição do que seja segurança nacional é tema que encontra escassez na doutrina jurídica nacional. Não obstante, há uma breve consideração de Hely Lopes Meirelles sobre o conceito que merece citação: 
“Segurança nacional, atualmente denominada defesa nacional pela Constituição de 1988 (art. 21, III) é a situação de garantia individual, social e institucional que o Estado assegura a toda a Nação para a perene tranquilidade de seu povo, pleno exercício dos direitos e realização dos objetivos nacionais, dentro da ordem jurídica vigente”15. 
Em outra ocasião, o renomado administrativista acrescentou: 
“É a permanente e total vigilância do Estado sobre o seu território, para a garantia de seu povo, de seu regime político e de suas instituições"16. 
Há ainda o que ficou consignado no voto lapidar do Min. Aliomar Baleeiro no RE nº 62.739/SP, Julgamento 23/08/1967, ao tratar da aplicação do conceito a questiúnculas da esfera privada: 
“(...) o conceito de 'segurança nacional' não é indefinido e vago, nem aquele discricionarismo (sic) do presidente ou do congresso. 'Segurança nacional' envolve toda a matéria pertinente à defesa da integridade do território, independência, sobrevivência e paz do país, suas instituições e valores materiais ou morais contra ameaças externas e internas, sejam elas atuais e imediatas ou ainda em estado potencial próximo ou remoto”. 
O que parece distinguir a segurança nacional da segurança pública é o grau de abrangência. Situações de desordem, de violação e risco de comprometimento do 
15 Op.cit., 2013, p. 783. 
16 Poder de polícia e Segurança Nacional. Palestra proferida na Escola Superior de Guerra, em maio de 1972. In: Revista dos Tribunais, v. 61, n. 445, p. 287-298, Nov. 1972.
exercício de direitos e da preservação do patrimônio público ou dos cidadãos podem estar restritas a interesses locais e regionais não ocasionando perigo à nação. Nesse sentido, serão corretamente enquadradas como assuntos de segurança pública estritamente. Todavia, situações de risco e comprometimento de direitos que envolvam magnitude de abrangência não meramente local ou regional, mas nacional, poderão ser enquadradas corretamente como assunto de segurança nacional. 
É possível dizer, portanto, que existe uma segurança nacional de ordem externa e uma segurança nacional de ordem interna e que a esta última correspondem casos de segurança pública de abrangência nacional17. Assim sendo, não seria errado concluir que, enquanto situações de segurança pública não extrapolam o interesse local ou regional, não se lhes pode aplicar contratações diretas com base no comprometimento da segurança nacional. Outra situação ocorrerá quando circunstâncias que comprometam a segurança pública assumam proporções nacionais, quando se poderá, segundo parece razoável, aplicar a dispensa. Diversamente, entendeu o TCU no que ficou consignado do Acórdão nº 2.314/2008, Plenário, Relator Ministro Guilherme Palmeira18. 
2.4. Regulamentação da hipótese 
17 Marçal Justen Filho leciona nesse sentido: “O assunto de segurança nacional é aquele que envolve interesses permanentes e superiores da sobrevivência do Estado brasileiro. Num certo momento histórico, a ‘segurança nacional’ reportava-se exclusivamente ao relacionamento do Estado brasileiro perante a comunidade internacional. No entanto, o agravamento de problemas de criminalidade em certas regiões do país impôs uma nova dimensão para o problema. Diante de desafios frontais ou indiretos à soberania do Estado por meio de grupos criminosos organizados, deve-se reconhecer que os interesses de segurança nacional envolvem também uma dimensão interna. Logo, contratações públicas podem consumar-se inclusive para enfrentar necessidades relacionadas com a criminalidade interna”. (op.cit., 2014, p. 429-430). 
18 A esse respeito, o TCU se manifestou da seguinte forma: “Para fins da dispensa de licitação prevista no inciso IX do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, não se enquadram, a princípio, no conceito de "Segurança Nacional" as ações de segurança pública empreendidas pela União Federal, Estados, Distrito Federal e Municípios, a depender, no sentido contrário, do exame do caso concreto.” No bojo de seu voto, o Ministro Relator demonstrou sua perplexidade relativamente à diferença entre Segurança Nacional e pública: “É bem verdade, no entanto, que em muitas ocasiões essa diferença será tênue, mormente em razão da coincidência de ações e métodos desenvolvidos para a consecução das políticas de Segurança Nacional e de segurança pública, com a utilização de equipamentos e serviços que se prestam igualmente às duas políticas, como é o caso da área de inteligência, o que, contudo, não possui o condão de transmudar a natureza da atividade realizada”. (Acórdão nº 2.314/2008, Plenário, Relator Ministro Guilherme Palmeira).
Anteriormente à edição do Decreto nº 2.295/97, a aplicação do art. 24, IX, se deu de forma casuística, como é exemplo a edição do já mencionado Decreto nº 892/93, que tratou exclusivamente do SIVAM, e do Decreto nº 976/93, que tratou do Sistema Tático de Guerra Eletrônica. Com a edição do Decreto nº 2.295/97, a hipótese de dispensa recebeu um tratamento uniformizador. O mencionado decreto, no intuito de facilitar as contratações de defesa, permitiu que a licitação fosse dispensada em duas sub-hipóteses. 
Na primeira, a licitação seria dispensada quando a revelação da localização, necessidade, característica, especificação ou quantidade do objeto colocasse em risco objetivos de segurança nacional e envolvesse contratações de: (i) recursos bélicos navais, terrestres e aeroespaciais; (ii) serviços técnicos especializados na área de projetos, pesquisas e desenvolvimento científico e tecnológico; e (iii) equipamentos ou serviços técnicos especializados para a área de inteligência (art. 1º, I, II e III)19. Nesses casos, portanto, a contratação prescindiria de decreto específico autorizando a dispensa e prescindiria, da mesma forma, de consulta ao Conselho de Defesa Nacional (CDN). Com essa regulamentação, a aplicação do art. 24, IX, torna-se mais simplificada e concentra a tomada de decisões nos órgãos contratantes das Forças Armadas que estão, efetivamente, mais próximas de compreender as necessidades para a segurança nacional. Isso é relevante quando se considera ora a tecnicidade de uma contratação que envolva segurança nacional ora a multiplicidade de assuntos e tarefas que passam pela presidência e que exigem, com razão, a delegação de atribuições segundo o princípio da divisão do trabalho. Do ponto de vista da competência administrativa, a delegação se justifica pela ausência de impedimento legal, por ser conveniente em razão de circunstâncias de índole técnica e não ser de competência exclusiva da autoridade delegante (Lei nº 9.784/99, art. 12, c/c art. 13, III). Por outro lado, como afirma Marcos Juruena Villela Souto, o Presidente da República não está adstrito à opinião do Conselho Nacional de Justiça que, inclusive, é órgão subordinado à sua autoridade20. 
Na segunda sub-hipótese, atribui-se ao Conselho de Defesa Nacional a apreciação dos casos que, não estando abrangidos pela anterior, possam comprometer a 
19 Os objetos contratuais exemplificados pelo Decreto nº 2.295/97 são os mesmos exemplificados na Lei nº 12.598/2012, ao tratar dos chamados PED. 
20 Tópicos de Licitações, 1999, p. 48.
segurança nacional. Portanto, mais uma vez, não será necessária a edição de um decreto específico, mas apenas a apreciação do conselho. 
Em todos os casos, o preço e a escolha do contratado devem ser justificados. Essa exigência feita no Decreto nº 2.295/97 repete, em parte, o conteúdo do art. 26, da LGL. Não obstante, a constante rememoração da necessidade de se justificar o preço e a escolha do fornecedor, o Tribunal de Contas da União, avaliando a contratação do CENSIPAM, já teve de se manifestar sobre o óbvio (Acórdão nº 3.287/2011, Plenário, Relator Ministro Raimundo Carreiro)21. A necessidade de justificativa do preço, por sua vez, não impede o sigilo total da contratação, inclusive do seu preço, desde que observado o procedimento de classificação de informações que possam pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional, conforme a Lei de Acesso à Informação (art. 23, I, c/c art. 24 e ss.). 
Mais recentemente, foi editado o Decreto nº 8.135/2013, que dispensou licitação com base no comprometimento da segurança nacional para a contratação de serviços de comunicação de dados no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional. A medida decorre da preocupação emergente com a espionagem deflagrada pelo escândalo de espionagem envolvendo a National Security Agency (NSA), sobre informações classificadas de diversos governos aliados, inclusive o Brasil22. A par do contexto de sua edição, o decreto tem sofrido críticas acerbas sobre a inviabilidade e provável ineficácia da solução adotada. A contratação mediante dispensa está restrita a órgãos da Administração Pública federal. Mais recentemente foi editada a Portaria Interministerial/MPOG/MC/MD, nº 141, de 02, de maio de 2014, que trata da implementação do decreto. Essa portaria colocou o MPOG como órgão central do gerenciamento das contratações. 
21 Trecho do voto: “7. Sendo assim, julgo ser admissível que o gestor tenha agido acreditando que havia embasamento jurídico bastante para a realização das contratações, no âmbito do Censipam (Sivam), por intermédio de dispensa de licitação, em função do disposto no art. 1º do Decreto nº 2.295/97 c/c Decreto nº 892/1993, art. 1º. 8. Por outro lado, a inexistência de superfaturamento não elide a irregularidade decorrente da ausência de adequada justificativa de preço na dispensa de licitação que deu origem ao Contrato nº 86/2003. Nesse sentido é importante considerar a pacífica jurisprudência desta Corte, no sentido de que a justificativa de preço é elemento essencial da contratação, posto que a sua validade depende da verificação da razoabilidade do preço ajustado, conforme previsto no art. 26, inciso III, da Lei nº 8.666/93”. 
22 A nota publicada pelo advogado especialista em direito da infraestrutura Danilo Morais Veras é elucidativa. (Nota ao Decreto nº 8.135, de 04 de novembro de 2013, 16/11/2013).
2.5. Razões de segurança pública de abrangência nacional 
Com efeito, o conceito de segurança nacional e segurança pública são interseccionados, existindo uma dimensão interna da segurança nacional que corresponde a uma situação de segurança pública de abrangência nacional (TCU, Acórdão nº 2.314/2008, Plenário, Relator Ministro Guilherme Palmeira). Nestes casos, é perfeitamente adequado admitir a aplicação da hipótese em circunstâncias de segurança nacional interna ou segurança pública de abrangência nacional. 
Observe-se também que a hipótese de dispensa não restringe sua aplicação a órgãos ou entidades componentes da União. Nesse sentido, a contratação, conforme a sua regulamentação, pode realizar-se, nos casos exemplificados, sem a oitiva do CDN e necessidade de decreto específico do Presidente da República e, nos casos não exemplificados, com a oitiva do CDN sem necessidade de promulgação de decreto específico pelo Presidente da República. 
Ademais, a repartição de competências constitucional confere à União a defesa nacional, conceito fungível com o de segurança nacional (CF 88, art. 21, III) e confere concorrentemente à União, aos Estados, Distrito Federal e Municípios zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público (art. 23, I), além de atribuir ao Estado (tomado como o todo dos entes federativos) o dever de zelar pela segurança pública, para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio (art. 144, caput). 
Em face dessas três considerações é possível concluir pela possibilidade de que a hipótese seja aplicada para as contratações necessárias ao restabelecimento ou à garantia da segurança nacional interna ou segurança pública de abrangência nacional pela União e pelos Estados em cooperação federativa, conforme o disposto na Lei nº 11.473/2007, que trata da cooperação federativa no âmbito da segurança pública. Reflexo dessa conclusão seria, por exemplo, a aplicação da hipótese de dispensa para contratações de equipamentos necessários à eficácia operacional da Força Nacional de Segurança
Pública, sempre que a operação envolver situação de risco para a segurança pública que puder adquirir dimensões de abrangência nacional23. 
3. Padronização da estrutura de apoio logístico 
Considerando a necessidade de padronização por razões de logística, a licitação é dispensável para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto (Lei nº 8.666/93, art. 44, XIX). 
O jurista Jorge Ulisses Jacoby defende a tese de que a redação literal do dispositivo não elimina possibilidade de sua aplicação nas contratações de outros órgãos ou entidades, tais como as forças reservas auxiliares, desde que os objetos da compra sejam materiais de utilizados pelas Forças Armadas24. 
O dispositivo cria algumas restrições que não são condizentes com a sistemática do próprio regime de licitações. As restrições são a exclusão da compra de materiais de uso pessoal e administrativo e a exigência de parecer de comissão instituída por decreto. Ambas não condizem com a sistemática da LGL, porquanto a própria lei consigna de modo geral o princípio da padronização, sem discriminação de produtos ou exigência da aprovação de órgãos específicos, (art. 15, I). Deste modo, uma vez que o objeto a ser contratado atenda aos requisitos de padronização e, concomitantemente, se registrem as condições de exclusividade que obstem a competição, a contratação direta por via de 
23 Esse ponto de vista não é pacífico na doutrina. Divergem Joel Menezes Niebuhr (op.cit., 2011, p. 276) e Jorge Ulisses Jacoby (op.cit., 2011, p. 374) de um lado, defendendo a impossibilidade da hipótese ser aplicada a outros entes federativos além da União, e Marcos Juruena Villela Souto, defendendo a aplicação da hipótese inclusive para os casos de segurança pública dos Estados e Municípios, sem fazer distinções entre a abrangência ou gravidade das situações de risco para a segurança pública (Licitações & Contratos Administrativos, 1993, p. 92). 
24 Assim ensina o autor: “A primeira leitura do dispositivo poderia levar ao entendimento de que se trata de aquisição de material para as Forças Armadas e para seu exclusivo uso. A rigor, talvez fosse essa a pretensão da iniciativa, mas a literalidade permite que outras organizações que utilizem meterial de uso das Forças Armadas dele se sirvam para proceder à aquisição direta”. (op.cit., 2011, p. 468).
inexigibilidade é plenamente aceitável (art. 25, I). A doutrina é praticamente uníssona a esse respeito25. 
Por sua vez, a jurisprudência do TCU é uniforme no sentido de que a padronização de um determinado bem utilizado pela Administração pode ensejar a contratação direta pela via da inexigibilidade, desde que atendidos os requisitos de aplicação desta (Súmula nº 270/2010)26. 
25 Nesse sentido, Marçal Justen Filho: “A introdução do inc. XIX era desnecessária, pois o caso é de inexigibilidade de licitação. O art. 25 seria suficiente para autorizar o resultado preconizado pelos dispositivos. Aliás, o inc. XIX não disciplina propriamente a contratação direta. Dispõe, isto sim, sobre a padronização de materiais no âmbito das Forças Armadas. Porém e quanto a isso, o art. 15, inc. I, já regulava a matéria. Assim, verificando-se a necessidade de padronização e constatando-se existir um único fornecedor para determinados bens, aplicar-se-ia o art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666. Atingir-se-ia o mesmo resultado através da conjunção do art. 15, inc. I, com o art. 25, inc. I. A previsão de parecer de uma comissão a ser instituída por decreto, assim como a exclusão de materiais de uso pessoal e administrativo também são desnecessários.” (op.cit., 2014, p. 453); Joel de Menezes Niebuhr: “A única maneira de compatibilizar o inciso XIX do art. 24 da Lei nº 8.666/93 com a Constituição Federal é interpretá-lo de modo a restringi-lo às situações em que a padronização levada a cabo pelas Forças Armadas acaba por singularizar determinado bem, o que, no final das contas, o confunde com a própria inexigibilidade estampada no inciso I do art. 25 da mesma Lei. O inciso XIX do art. 24 seria uma hipótese especial de inexigibilidade, prevista pelo legislador.” (op.cit., 2013, p. 132); José dos Santos Carvalho Filho: “[...] Em segundo lugar, a padronização deve resultar de parecer de comissão instituída por decreto (este, logicamente, expedido pelo Presidente da República). Aqui se trata de decisão interna de caráter administrativo-institucional e que tem por escopo atender ao fim último a que se destinam as Forças Armadas. Também no que tange a essa hipótese, há controvérsias entre os juristas sobre a natureza de semelhante situação. Para alguns, será hipótese de inexigibilidade, abrangida pelo art. 25, caput, do Estatuto, sendo inviável a competição. Na opinião de outros, porém, está correto o enquadramento como hipótese de dispensa. Perfilhamos este último entendimento, reiterando aqui o argumento já expendido no item anterior. A inviabilidade da competição não é natural, mas, ao contrário, foi instituída internamente pela Administração por motivos de ordem institucional. É de se reconhecer, portanto, que, em tese, seria viável licitar para a compra dos materiais, mas o legislador considerou mais relevante, do ângulo das instituições, padronizar esses materiais, com o que afastou a obrigatoriedade de licitação. Acresce, ainda, que, cancelada eventualmente a padronização de certo material, suas futuras aquisições obedecerão necessariamente ao processo licitatório normal.” (Manual de Direito Administrativo, 2012, p. 265). 
26 A súmula tem o seguinte enunciado: “Em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação.” A súmula foi embasada em diversos julgados, dentre eles a paradigmática Decisão nº 446/1996, Plenário, que sobre a padronização fundamentou a parte dispositiva da seguinte maneira: “De preferência,a padronização preconizada deve ser buscada sem prejuízo da observância dos procedimentos licitatórios. Admite-se porém que se possam configurar situações em que sua preservação não se compatibilize com a abertura de concorrência. Consequentemente, a manutenção da padronização pode justificar a inexigibilidade da licitação, especialmente se ela for, simultaneamente, essencial para assegurar a maior economia dos processos operacionais da entidade ou órgão público interessado, e somente alcançável mediante a continuidade de aquisição e uso de determinado produto, cujas características não possam ser atendidas satisfatoriamente por diferentes fabricantes, inviabilizando-se portanto a competição entre diversos proponentes, quando esses, comprovadamente, não preenchem aos requisitos indispensáveis à padronização. O advérbio "comprovadamente" constitui condição fundamental para admitir-se tal linha de orientação. A invocação do princípio da padronização como argumento para estreitar o campo da competição licitatória ou mesmo para declará-la inexigível requer justificação circunstanciada e objetiva
No que pese as considerações doutrinárias e jurisprudenciais, as Forças Armadas têm comumente seguido a orientação específica do inc. XIX. Assim, por meio de decretos não numerados, foi atribuída a comissões específicas a competência de emitir pareceres sobre padronização no âmbito de cada força singular27. Pode ser dado como exemplo de aplicação da hipótese a aquisição pela Força Aérea de 11 aeronaves Northrop F-5 em 200728. Mais recentemente em 2013, foi realizada a padronização da família de metralhadoras Minimi pelo Chefe do Estado Maior do Exército29 e também o MD autorizou o início das negociações para aquisição, por meio de dispensa fundada na padronização, de duas baterias antiaéreas de origem russa IGLA30, ambas com base em pareceres de comissões instituídas para os fins de padronização. No âmbito do MD, a competência para coordenar a padronização de produtos de defesa de uso ou interesse comum das Forças Armadas é da Secretaria de Produtos de Defesa (SEPROD) em articulação com o Estado Maior-Conjunto (Decreto nº 7.974/2013, art. 32, VIII, ‘c’). 
4. Complexidade tecnológica e Defesa Nacional 
dos motivos e condições que, no caso concreto, conduzem o administrador à conclusão de que sua preservação não se compatibiliza com a realização da licitação, ou que o certame, se realizado, deva circunscrever-se a equipamentos ou produtos de determinada procedência”. (trecho do voto do Rel. Min. Carlos Átila). 
27 Por meio do Decreto s/ nº, de 2 de abril de 1996 criou-se comissão com a referida competência para as padronizações da Aeronáutica. O mesmo ocorreu para a Marinha e para o Exército, por meio dos Decretos s/ nºs, de 4 de fevereiro de 1994, e de 26 de dezembro de 1994, respectivamente. 
28 Conforme o DOU, S3, de 25/09/2007: “Processo nº: 1082/CELOG/2007. Objeto: Fornecimento de 11 aeronaves F-5, sendo 4 (quatro) modelo F-5E - monoplace, 4 (quatro) F-5EM modernizados monoplace e 3 (três) F-5F biplace. Fundamento legal: inciso XIX do Art. 24, da Lei Nº. 8.666, de 21/06/93, regulamento do pelo Decreto de 2 de abril de 1996, conforme Ata de Padronização de Material de Emprego na Aeronáutica, nomeada pela Portaria nº. 921/GC3, de 2 de setembro de 2004”. 
29 A padronização se deu por meio da Portaria nº 203/EME, de 4 de outubro, de 2013, o parecer que embasou a decisão consignou: “A padronização desse armamento atende aos requisitos legais impostos pela legislação pertinente e favorece a estrutura de apoio logístico do Exército, permitindo sua integração com a estrutura das outras Forças e otimizando os processos para sua aquisição e sustentabilidade. A sua padronização elimina, também, inconvenientes logísticos da variação de modelos e de calibres do armamento em uso na Força Terrestre, o que possibilitará uma constância da sua operacionalidade, pela diminuição dos índices de indisponibilidade ocasionados pelas deficiências na manutenção e pela falta de peças de reposição. Em face do exposto, considerando-se a importância tecnológica e militar para as OM envolvidas, as disponibilidades de apoio logístico já existentes no país e o atendimento às normas de catalogação do MDe do EB, esta Comissão Especial é de parecer favorável à padronização da Família da Mtr MINIMI, acima mencionada, bem como seus sobressalentes e acessórios”. 
30 A autorização foi efetivada por meio da Portaria do Ministério da Defesa nº 2.555, de 4 de setembro, de 2013, e também autorizou a negociação para aquisição, por dispensa de licitação fundada no inc. IX, do art. 24, do sistema de artilharia antiaérea Pantsir-S1.
A Lei nº 11.484/2007, que tratou de incentivos às indústrias de equipamentos para a TV Digital no Brasil e instituiu o Programa de Apoio ao Desenvolvimento da Indústria de Semicondutores (PADIS), trouxe em suas disposições finais um acréscimo às hipóteses de dispensa da Lei n. 8.666/93. O acréscimo consistiu na dispensa de licitação para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão (art. 24, XXVIII). 
Conforme a redação legal, a hipótese seria aplicável desde que preenchidos os seguintes requisitos: (i) fornecimento de bens ou prestação de serviços; (ii) produção ou prestação do objeto contratado se dê em território nacional; (iii) envolver alta complexidade tecnológica; (iv) envolver defesa nacional; (v) ratificação por comissão especial designada pela autoridade máxima do órgão31. 
O conceito de defesa nacional é fungível com o de segurança nacional32, pelo menos no tocante aos fins de uma legislação de contratações, sem prejuízo de que a doutrina militar especializada crie distinções minuciosas próprias. Sendo assim, as contratações enquadráveis no inc. XXVIII, antes da existência deste, poderiam ser enquadradas na hipótese de dispensa do inc. IX, já comentado. Com a introdução do inc. XXVIII, essas contratações, pelo princípio lex specialis derogat generali, serão nela melhor enquadradas. 
A partir da redação do dispositivo, pode-se chegar à conclusão de que a realização de obras teria sido deitada fora da possibilidade de se aplicar a dispensa. Isso derivaria de uma interpretação restritiva ao extremo. Parece que sempre que uma contratação de fornecimento de um bem ou de prestação de um serviço requerer a 
31 Jorge Ulisses Jacoby, op.cit, 2011, p. 513. 
32 Evidenciando que a utilização do termo defesa nacional no lugar de segurança nacional tem a ver com o abuso do segundo durante o período da Ditadura Militar, estão Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz: “Por óbvio, a essa situação excepcional há que outorgar, até mesmo à vista da severa qualificação a ela aposta, conteúdo confinado e estreito. O conceito de segurança nacional, tão carinhosamente cevado na autoritária Carta de 67/69, foi expurgado da Lei Maior, em 1988. Com as preocupações que anteriormente ela buscava salvaguardar, mas bafejadas pelos ventos democráticos vigentes à época da elaboração do nosso diploma fundamental, optou-se por se prestigiar as ideias de defesa do Estado e defesa nacional (arts. 91 e 136 da CF). Em nosso entendimento, somente as ocorrências identificáveis em tais figuras (a saber, ameaças à soberania nacional, à paz social ou à estabilidade institucional) justificarão a invocação da fórmula segurança nacional, para confortar uma radical ausência de licitação”. (Dispensa e Inexigibilidade de Licitação, 1995, p. 35).
realização de obras e estiverem presentes os demais requisitos da hipótese, a aplicação não será canhestra, mas acertada, desde que se demonstre a incompatibilidade técnica ou a anti-economicidade do parcelamento33. Um exemplo pode ser o caso da importação de um determinado produto de defesa com alta complexidade tecnológica sob a condição deste ser industrializado e produzido em território nacional. Obviamente, a industrialização envolverá, contratualmente, a previsão da construção de instalações industriais que podem depois ser revertidas ao patrimônio público ou passadas a uma empresa brasileira, segundo o que for contratado. Outra via, entretanto, seria enquadrar tais situações nas do art. 24, IX, visto que o envolvimento de defesa nacional e segurança nacional são expressões juridicamente fungíveis. 
A produção ou prestação no território nacional, como foi muito bem assinalado por Marçal Justen Filho, não impede que o bem originalmente produzido no estrangeiro seja contratado para ter sua produção levada a cabo no território nacional34. Isso poderá ocorrer objetivando-se dentre outras finalidades a parceria com empresas nacionais, a familiarização com os processos de industrialização e os conhecimentos tecnológicos específicos empregados. 
É certo, portanto, que o envolvimento de alta complexidade tecnológica e de defesa nacional deve ser demonstrado mediante o próprio parecer da comissão especial instituída pela autoridade máxima do órgão contratante. Não é outro o papel da comissão que deverá ser necessariamente integrada por profissionais com formação técnica compatível com o objeto que irão analisar para fins de aferir a alta complexidade tecnológica e o interesse estratégico para a defesa nacional. 
5. Suprimento para movimentação operacional e adestramento 
A licitação é dispensável nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de 
33 Em sentido contrário, se manifesta Carlos Pinto Coelho Motta: “No contexto da dispensa que ora se focaliza, aplica-se unicamente a bens e serviços, descartando tanto as obras quanto as alienações”. (Eficácia nas Licitações e Contratos, 2011, p. 335). 
34 Foi o que expressou o autor: “O dispositivo não poderá ser utilizado para propiciar a aquisição de bens produzidos ou a contratação de serviços prestados no estrangeiro ou tenha origem não nacional. Logo, até se pode admitir que um bem originariamente fabricado no estrangeiro, por uma empresa estrangeira, seja objeto de contratação – ainda que com a ressalva de que a execução do contrato venha a ocorrer no Brasil”. (op.cit., 2014, p. 475).
deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea ‘a’ do inciso II do art. 23 desta Lei (art. 24, XVIII). 
Não há grande mistério para a sua aplicação. A contratação deve tratar da compra de bens ou da prestação de serviços. O legislador não compreendeu dentro da hipótese referência a obras. A contratação deve servir para abastecer embarcações, unidades aéreas ou tropas, quando estiverem de modo eventual ou por curta duração em localidades diferentes de suas sedes realizando movimentação operacional ou de adestramento. Cabem, portanto, a contratação dos meios necessários, tais como rações, combustível ou serviços de transporte ou reparo, para a adequada movimentação35. 
A redação legal foi infeliz em utilizar a expressão “exiguidade dos prazos legais”, todavia é de se entender, apesar da redação, que se trata da exiguidade do tempo para satisfazer a necessidade, de modo a preconizar a celeridade como condição do sucesso da operação ou do adestramento. 
Sobre o limite de valor consignado para a contratação direta, alguns doutrinadores, ao analisarem a hipótese, manifestam descontentamento. É o caso de Marçal Justen Filho que observa: “Tal restrição é disparatada. Dependendo da dimensão do efetivo militar envolvido na operação, a contratação ultrapassará o limite apontado, acabando por produzir situações de impasse.” Em nota de rodapé, o autor faz menção à solução apontada por Carlos Pinto Coelho Motta, este defende a simples desconsideração do limite, mas, não obstante, Marçal termina por adotar interpretação 
35 Exemplos desse tipo de contratação podem ser retirados de diversos extratos de dispensa de licitação publicados no Diário Oficial da União: “DISPENSA Nº 38/CABW/2013 Objeto: Aquisição de combustível de aviação para abastecimento de aeronave no exterior. (...) Justificativa: Abastecimento de Unidade Aérea em estada eventual de curta duração em aeroporto fora de sua sede no exterior por motivo de movimentação operacional.” (DOU, S3, 23/12/2013); “TJDL nº 4/2010; Objeto: Aquisição de QAV-1 (Querosene de Aviação) para abastecimento das Aeronaves do 1º Esquadrão de Helicópteros de Emprego Geral, em movimentação operacional nos dias 1 e 29 de outubro; perfazendo a rota São Pedro da Aldeia x Natal x São Pedro da Aldeia, com estada de curta duração no Aeroporto de Teixeira de Freitas - BA; Enquadramento Legal: Inciso XVIII, Artigo 24 da Lei nº 8.666/1993” (DOU, S3, 14/02/2011); “Nº Processo: 113/2011 Objeto: Prestacão de serviço de transportes. (...) Justificativa: Contratação de serviços para deslocamento de tropa por motivo de movimentação operacional ou de adestramento.” (DOU, S3, 10/10/2011).
segundo a qual, nesses casos, deve-se permitir a contratação parcelada sob pena de frustrar o objetivo maior de sucesso na operação36. 
Por sua vez, Joel Joaquim de Menezes Niebuhr comenta que a hipótese de dispensa pode ser entendida como um caso de urgência e que, portanto, seria intercambiável com a dispensa motivada por urgência contida no inc. IV, do art. 2437. Se assim se entende, é admissível que, quando a contratação superar o limite previsto no inciso, poder-se-á enquadrá-la na hipótese de urgência. Esse último entendimento é também esposado por José dos Santos Carvalho Filho38. 
6. Bibliografia 
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______. Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sôbre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. 
______. Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986. Dispõe sobre licitações e contratos da Administração Federal e dá outras providências. 
36 Op.cit., 2014, p. 452-453; e op.cit., 2011, p. 326-327. 
37 Assim se expressa o autor: “Essa hipótese é qualificada na categoria das dispensas provocadas por situações contingenciais, dado que, em seu contexto, sobreleva a parte do dispositivo que condiciona a contratação direta às situações cuja exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações. Bem se percebe que se trata, a rigor jurídico, de hipótese de dispensa fundada em acontecimento urgente, que não pode aguardar os trâmites ordinários de procedimento de licitação. Em vista disso, o inciso em apreço pode ser perfeitamente reconduzido ao inciso IV do mesmo artigo, cuja dicção abrange genericamente todas as contratações motivadas por urgência.” (op.cit., 2013, p. 121). 
38 A propósito: “Dependendo do tempo de permanência e do quantitativo da tropa, por exemplo, a aquisição de bens alimentícios alcançará preço superior ao fixado na lei. O mesmo poderá suceder na hipótese de certo reparo em embarcação ou aeronave. Em nosso entender, poderá ser feita a contratação direta com fundamento na hipótese de dispensa prevista no inciso IV do mesmo art. 24, desde que justificada a situação de emergência, de cuja demora para atendimento possa resultar em prejuízo ou comprometer a segurança das pessoas (v.g., no caso de tropas) e serviços (como exemplo, reparos em navios militares).” (op.cit., 2012, p. 263).
______. Decretos s/ nº, de 4 de fevereiro de 1994. Atribui competência ao Conselho Financeiro e Administrativo da Marinha (COFAMAR) para emissão de parecer sobre processos de dispensa de licitação. 
______. Decretos s/ nº, de 26 de dezembro de 1994. Cria Comissão Especial para a padronização de materiais requerida pela estrutura de apoio logístico do Exército. 
______. Decreto s/ nº, de 2 de abril de 1996. Cria Comissão destinada a examinar e emitir parecer sobre dispensa de licitação de materiais padronizados da Aeronáutica, e dá outras providências. 
______. Decreto nº 892, de 12 de agosto de 1993. Define orientação para o processo de implantação do Sistema de Vigilância da Amazônia. 
______. Decreto nº 976, de 9 de novembro de 1993. Define orientação para o processo de aquisição do Sistema Tático de Guerra Eletrônica SITAGE. 
______. Decreto nº 2.295, de 4 de agosto de 1997. Regulamenta o disposto no art. 24, inciso IX, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. 
______. Decreto nº 7.970, de 28 de março de 2013. Regulamenta dispositivos da Lei nº 12.598, de 22 de março de 2012, que estabelece normas especiais para as compras, as contratações e o desenvolvimento de produtos e sistemas de defesa. 
______. Decreto nº 7.974, 1º de abril de 2013. Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções de Confiança do Ministério da Defesa. 
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______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública. 
______. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. 
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______. Lei nº 12.598, de 21 de março de 2012. Estabelece normas especiais para as compras, as contratações e o desenvolvimento de produtos e de sistemas de defesa.
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CONTRATAÇÕES DIRETAS NA DEFESA

  • 1. CONTRATAÇÃO DIRETA NO SETOR DE DEFESA Por Denis Gamell1 1. INTRODUÇÃO Consideradas do ponto de vista das contratações da Administração Pública em geral, as contratações diretas são a exceção e as contratações licitadas são a regra2. Todavia, consideradas as contratações no setor de defesa, pode-se dizer o contrário. Pelo menos do ponto de vista orçamentário, as contratações mais relevantes tendem a ser diretas, prevalecendo sobre as licitadas3. As contratações diretas podem ser de três tipos como é sabido: licitação dispensada para alienações, licitação dispensável e inexigibilidade de licitação. Este trabalho não lidará com as contratações diretas para alienação4 nem com as contratações diretas por inexigibilidade5, mas apenas com os 1 Acadêmico de direito da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (FD/UnB). Contato: denis.gamell.a@gmail.com 2 A lição de Egon Moreira Bockman e Fernando Vernalha Guimarães é lapidar nesse sentido: “Como preceitua a Constituição brasileira, ordinariamente os contratos administrativos devem ser precedidos de licitação (art. 37, caput e inciso XXI). Esta é a regra geral. Mas, como é notório, as licitações são processos administrativos obedientes a prazos (às vezes longos) e geradores de custos de transação (às vezes altos). O que pode instalar a ocasião em que o certame venha a ser um empecilho à efetivação do interesse público definido pelo caso concreto. Em situações extremas, a existência do processo licitatório pode, inclusive, resultar em prejuízos irreversíveis ou instalar custos impeditivos. Por isso, a própria LGL prescreve quais situações fáticas autorizam a contratação direta, ausente a licitação. Como a contratação direta é exceção à regra geral, suas hipóteses devem ser aplicadas de modo restrito”. (Licitação Pública, A Lei Geral de Licitações/LGL e o Regime Diferenciado de Contratações/RDC, 2012, p. 404). 3 Esta constatação não vale apenas para o Brasil, mas também para outros países. O Reino Unido, tendo em vista a single source procurement, editou o Defence Reform Act 2014 em 24 de maio daquele ano. O normativo tem por escopo a criação de procedimentos mais eficientes para as contratações diretas de defesa daquele país que são cerca de mais da metada das contratações no âmbito do Ministry of Defence (MOD). Além de novos procedimentos, o Defence Reform Act 2014 prevê a criação do Single Source Regulations Office (SSRO), órgão responsável exclusivamente pela regulação de contratações diretas do MOD. (Business leader to get better deals for MOD contracts, 25/07/2014). 4 Sobre as alienações de produtos de defesa, apesar deste trabalho não se estender a elas, um elemento de pesquisa para trabalhos futuros podem ser o Acórdão nº 2.054/2006, Plenário, Rel. Min. Ubiratan
  • 2. casos de licitação dispensável aplicados às contratações envolvendo Produtos de Defesa (PRODE) ou Sistemas de Defesa (SD)6. Os casos de dispensa de licitação são situações em que a licitação é possível, todavia inconveniente tendo-se em vista a satisfação de um interesse público. Se justificam, portanto, em função de interesses públicos que restariam desatendidos caso fosse realizado o procedimento isonômico da licitação. Há aqui uma escolha de conveniência realizada pela lei orientada a fazer prevalecer o valor colimado sobre o valor do princípio da isonomia, em tese, garantido pela licitação7. Por outro lado, a Aguiar sobre a venda direta de aeronaves inservíveis. Neste caso, o TCU entendeu, de forma contrária à generalidade de sua jurisprudência, por uma interpretação ampliativa da hipótese de dispensa do art. 24, IX, permitindo sua aplicação às alienações. Outro elemento pode ser perquirido no Parecer nº2185/2012/ESM/CJU-RJ/CGU/AGU, sobre a permuta de aeronaves usadas como parte do pagamento por aeronaves novas. 5 Os casos de inexigibilidade são os casos de contratação em que a competição não é possível. São expressos na seguinte fórmula genérica, é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição (art. 25, caput), e especificados não exaustivamente na legislação. Às contratações de defesa podem ser aplicados os casos de exclusividade no fornecimento do objeto (art. 25, I) e os de singularidade do serviço prestado em função da notória especialização (art. 25, II). Por entender que estes casos de inexigibilidade se aplicam conforme o entendimento bastante sedimentado da doutrina, não há maiores comentários a fazer sobre sua aplicação específica ao setor de defesa que não soe rebarbativo. Sobre o tema, cfr. especialmente as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, 2013, p. 560), Joel Menezes Niebuhr (Dispensa e Inexigibilidade de Licitação, 2011, p. 139 e ss.), Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 2014, p. 482 e ss.), Lucas Rocha Furtado (Curso de Licitações e Contratos Administrativos, 2012, p. 87 e ss.), José Cretella Júnior (Das Licitações Públicas, p. 239 e ss.), Jessé Torres Pereira Júnior (Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública, 2009, p. 341 e ss.), Jorge Ulisses Jacoby (Contratação direta sem licitação, 2011, p. 535 e ss.), entre muitos outros. 6 As definições de PRODE e SD encontram-se na Lei nº 12.598/2012 que estabeleceu o regime especial de contratações de produtos de defesa. PRODE consiste em todo bem, serviço, obra ou informação, inclusive armamentos, munições, meios de transporte e de comunicações, fardamentos e materiais de uso individual e coletivo utilizados nas atividades finalísticas de defesa, com exceção daqueles de uso administrativo (art. 2º, I). O conceito de PRODE inclui o mais específico de Produto Estratégico de Defesa (PED). Por sua vez, SD consiste em um conjunto inter-relacionado ou interativo de Prode que atenda a uma finalidade específica (art. 2º, III). Para receberem a adjetivação de “de defesa” ou integrarem um SD, os produtos devem ser classificados como tais por meio de um processo administrativo definido pelo Decreto nº 7.970/2013. Mais aprofundamentos, cfr. o artigo de Lucas Navarro Prado e Denis Gamell: Regime especial de contratações de produtos e sistemas de defesa militares no Brasil – Oportunidade para desenvolvimento de uma Indústria Nacional de Defesa e parcerias público-privadas” Revista de Contratos Públicos. RCP. Belo Horizonte: Fórum, ano 3, n. 4, set. 2013/fev. 2014. 7 A excelente lição de Celso Antônio Bandeira de Mello é nesse sentido: “É pressuposto jurídico da licitação o fato dela poder se constituir, em face do caso concreto, em meio apto, ao menos em tese, para a Administração acudir ao interesse que deve prover. Posto que a função de tal instituto é, como dito, servir o interesse público – e não desservi-lo – em situações quejandas, isto é, em que haveria desserviço ao interesse público, percebe-se que falece o pressuposto jurídico de sua instauração. Com efeito: já se disse que a licitação não é um fim em si mesmo; é um meio para chegar utilmente a um dado resultado: o travamento de certa relação jurídica. Quando, nem mesmo em tese, pode cumprir dita função, seria descabido realizá-la. Mesmo que fosse logicamente possível efetuá-la, seria desarrazoado fazê-lo em face do interesse público que se tem que atender. Entram em pauta, aqui, os casos em que efetuar o procedimento licitatório acarretaria um prejuízo, seja ao interesse público a que
  • 3. contratação direta por dispensa licitação não significa a impossibilidade de competição e, portanto, não raro, é possível e de bom alvitre a adoção de procedimentos competitivos que a um só tempo realizam o princípio da isonomia e propiciam a seleção da proposta mais vantajosa. Neste trabalho, dado a limitação de tamanho, serão considerados apenas quatro casos diretamente associados com o setor de defesa: risco para a segurança nacional (Lei nº 8.666/93, art. 24, IX); padronização da estrutura logística de apoio (art. 24, XIX); alta complexidade tecnológica e defesa nacional (art. 24, XXVIII); e abastecimento de tropas para fins de movimentação operacional ou adestramento (art. 24, XVIII). 2. Risco para a segurança nacional Há hipótese de dispensa específica quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional (art. 24, IX). 2.1. Hipótese de dispensa ou de inexigibilidade O regime anterior de licitações e contratos administrativos, diferentemente do atual, considerava as contratações nos casos que envolvessem comprometimento da segurança nacional não como dispensa, mas como hipótese de inexigibilidade ou, o que é um plus, de licitação vedada (Decreto-Lei nº 2.300/86, art. 23, § 1º)8, por sua vez, anteriormente ao Decreto-Lei nº 2.300/86, a legislação previa os casos de risco à segurança nacional como hipótese de dispensa (Decreto-Lei nº 200/67, art. 126, § 1º, b)9. Em ambas as situações, a contratação ocorria de modo muito mais flexível, se quer aceder, seja a outro interesse público necessitado de resguardo. Exemplo extremo de tal ocorrência ter-se-ia, como ao diante se verá, em hipótese em que a licitação deve ser havida não apenas como desaconselhada, mas como proibida, porque realizá-la produziria dano de supina monta, qual o de desabrigar a Segurança Nacional.” (Pressupostos da Licitação. In: Licitações e Contratos Administrativos, Temas Atuais e Controvertidos, 1999, p. 128). 8 Assim dispunha o Decreto-Lei nº 2.300/86: art. 23. É inexigível a licitação, quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) § 1º É vedada a licitação quando houver possibilidade de comprometimento da Segurança Nacional, a juízo do Presidente da República. 9 Assim dispunha o Decreto-Lei nº 200/67: art. 126. As compras, obras e serviços efetuar-se-ão com estrita observância do princípio da licitação. § 1° A licitação só será dispensada nos casos previstos nesta lei. [...] b) quando sua realização comprometer a Segurança Nacional a juízo do Presidente da República;
  • 4. condicionada apenas ao juízo do Presidente da República sem especificação de um ato pelo qual esse juízo se daria. Existe discussão doutrinária sobre se a natureza da hipótese é de dispensa ou de inexigibilidade. Esta discussão não parece muito frutífera em função das consequências jurídicas que essas considerações poderiam acarretar10. Todavia, o entendimento de que seria um caso de inexigibilidade, tecnicamente falando, não parece se verificar na realidade, pois, embora assuntos que possam comprometer a segurança nacional possam também ser incompatíveis com a competição, nem sempre o são. É o caso concreto do estabelecimento de procedimentos competitivos alternativos à licitação e assemelhados ao competitive dialogue ou competitive negotiation da União Européia e dos Estados Unidos como ocorreu na contratação do Sistema de Vigilância da Amazônia (SIVAM) cuja licitação foi dispensada nos termos do Decreto nº 892/93. E também o caso da Lei nº 12.598/2012 que acrescentou a possibilidade de se realizar licitações para as contratações de PRODE e SD segundo condições específicas que preferem empresas e fornecedores nacionais em relação a empresas e fornecedores estrangeiros. 10 Entende-se desta maneira, porque ambas dispensa e inexigibilidade culminam na aplicação do art. 26, da Lei nº 8.666/93: as dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. Defendendo a posição da inexigibilidade, encontram-se os ensinamentos de Carlos Ari Sundfeld: “É causa de inexigibilidade de licitação a incompatibilidade entre o procedimento licitatório e o gênero de operação a efetivar ou a situação em que é realizada. Deveras, não se pode exigir a licitação quando ela inviabilize a própria medida a implementar, deixando desatendido o interesse público que a motiva. Isso ocorre especialmente quando: [...] b) a publicidade da licitação coloca em risco a Segurança Nacional;” (p. 48). Em outra passagem assevera que “a lei autoriza a contratação independentemente de licitação ‘quando houver possibilidade de comprometimento da Segurança Nacional’ (art. 24-IX). Ela se justifica quando a realização do certame, por necessariamente envolver publicidade a respeito de planos nacionais de defesa e segurança, coloque em risco a própria eficácia desses planos. A lei prevê que a enunciação genérica dos casos onde cabível a medida será feita em decreto regulamentar, após oitiva do Conselho de Defesa Nacional. Também nessa hipótese não se cuida de dispensa, ao contrário do que faz supor sua inclusão no art. 24. É que a contratação direta só será legítima se, de fato, a publicidade trouxer riscos à segurança do país, coisa que induz à proibição de licitar, pois ninguém imaginaria ser dado à autoridade comprometer valor tão caro”. (Licitação e Contrato Administrativo. De Acordo Com As Leis 8.666/93 e 8.883/94, 1994, p. 50). Data venia, parece que o autor entra em contradição ao (i) descrever a inexigibilidade como um caso em que a competição é impossível (p. 42) e a dispensa como um caso em que, sendo a licitação possível, não é conveniente fazê-la por desatender a um interesse público (p. 58) e, em seguida, (ii) enquadrar o risco à Segurança Nacional como hipótese de inexigibilidade, por poder inviabilizar a o atendimento ao interesse público da Segurança Nacional. Ora, se a licitação nos casos de risco à Segurança Nacional não se realiza porque desatende o interesse público da segurança, não é porque se trata de um caso de licitação impossível, mas de um caso de licitação inconveniente, e, portanto, de dispensa de licitação.
  • 5. 2.2. Razões de risco para a Segurança Nacional A maioria dos autores relata como causas para a dispensa que envolva risco para a segurança nacional duas razões: (i) a necessidade de sigilo11; e (ii) a exiguidade dos prazos12. Pode-se dizer que a exiguidade dos prazos é uma razão, mas é bem mais provável que uma razão mais forte seja a incompatibilidade do procedimento licitatório com a escolha da proposta mais vantajosa, não por causa da falta de tempo, mas porque a licitação nas suas diversas modalidades não oportuniza suficientes momentos de negociação do objeto, das condições de execução e das formas de pagamento. Assim, o que se verifica o mais das vezes nas contratações de defesa não é tanto a incompatibilidade com a competição a justificar a dispensa, mas a incompatibilidade com a sistemática do procedimento licitatório na modalidade concorrência. Nesse sentido, a dispensa de licitação permite a adoção de um procedimento competitivo que oportunize mais momentos de ampla negociação, isto é, negociação simultânea de todo o conteúdo das propostas, o que, no caso de objetos complexos e que envolvam alta tecnologia, permite a adequação das propostas à maior vantagem do Poder Público. Marçal Justen Filho, contando a anedota do astronauta13, traz outra razão de risco para a segurança nacional, a de que esta atingiria uma dimensão da inviabilidade de competição, por causa da necessidade de confiança entre o Estado e o fornecedor14. Data venia, nestes casos, se constatada a inviabilidade de competição pelo aspecto da confiança, a contratação será melhor enquadrada em hipótese de inexigibilidade e não de dispensa. 11 Cite-se a título de exemplo o comentário de Marçal Justen Filho: “Em grande parte dos casos, a licitação poderá ser dispensada em vista da criação de riscos de diversa natureza. Em alguns casos, o problema residirá na simples dimensão da publicidade. A licitação acarretará a necessidade de divulgação de informações estratégicas, que permitiriam a terceiros conhecer as carências e as soluções adotadas. Então, o edital de licitação se configuraria como uma cartilha para superar as soluções adotadas pelo Estado brasileiro para promover a Segurança Nacional. Portanto, impõe-se o sigilo que assegure a eficácia das medidas adotadas”. (op.cit., 2014, p. 431). No mesmo sentido Joel de Menezes Niebuhr (op.cit., 2011, p. 275) e Sidney Bittencourt (Licitação Passo a Passo, 2002, p. 112). 12 A maior parte dos autores se refere a essa situação como causa das dispensas em geral. 13 Indagado sobre seu sentimento no instante do lançamento da espaçonave, um astronauta teria respondido que não podia deixar de pensar que estava sentado em um equipamento formado por milhões de peças adquiridas mediante licitação. (op.cit., 2014, p. 431, nota de rodapé). 14 Apresenta para tanto o seguinte exemplo: Suponha-se que as forças de segurança pretendam desenvolver um armamento adequado à utilização nas regiões de fronteira, com uso previsto em condições adversas. Seria um despropósito promover uma licitação e submeter os integrantes de forças militares à constatação de que o equipamento apresenta defeitos na oportunidade do combate. Em matéria de Segurança Nacional, não se pode correr riscos. E isso significa que a solução mais vantajosa é, necessariamente, aquela que envolve menor margem de riscos. (ldem, 2014, p. 431).
  • 6. 2.3. Conceituação de Segurança Nacional O problema da definição de segurança nacional esbarra no da definição de segurança pública. Ambos tratam da garantia de incolumidade dos indivíduos e das instituições públicas e privadas, portanto, se não se confundem, ao menos são conceitos interseccionados. Deste modo, resolver sobre a definição de ambos tem por consequência delimitar o âmbito de aplicação do art. 24, IX. A definição do que seja segurança nacional é tema que encontra escassez na doutrina jurídica nacional. Não obstante, há uma breve consideração de Hely Lopes Meirelles sobre o conceito que merece citação: “Segurança nacional, atualmente denominada defesa nacional pela Constituição de 1988 (art. 21, III) é a situação de garantia individual, social e institucional que o Estado assegura a toda a Nação para a perene tranquilidade de seu povo, pleno exercício dos direitos e realização dos objetivos nacionais, dentro da ordem jurídica vigente”15. Em outra ocasião, o renomado administrativista acrescentou: “É a permanente e total vigilância do Estado sobre o seu território, para a garantia de seu povo, de seu regime político e de suas instituições"16. Há ainda o que ficou consignado no voto lapidar do Min. Aliomar Baleeiro no RE nº 62.739/SP, Julgamento 23/08/1967, ao tratar da aplicação do conceito a questiúnculas da esfera privada: “(...) o conceito de 'segurança nacional' não é indefinido e vago, nem aquele discricionarismo (sic) do presidente ou do congresso. 'Segurança nacional' envolve toda a matéria pertinente à defesa da integridade do território, independência, sobrevivência e paz do país, suas instituições e valores materiais ou morais contra ameaças externas e internas, sejam elas atuais e imediatas ou ainda em estado potencial próximo ou remoto”. O que parece distinguir a segurança nacional da segurança pública é o grau de abrangência. Situações de desordem, de violação e risco de comprometimento do 15 Op.cit., 2013, p. 783. 16 Poder de polícia e Segurança Nacional. Palestra proferida na Escola Superior de Guerra, em maio de 1972. In: Revista dos Tribunais, v. 61, n. 445, p. 287-298, Nov. 1972.
  • 7. exercício de direitos e da preservação do patrimônio público ou dos cidadãos podem estar restritas a interesses locais e regionais não ocasionando perigo à nação. Nesse sentido, serão corretamente enquadradas como assuntos de segurança pública estritamente. Todavia, situações de risco e comprometimento de direitos que envolvam magnitude de abrangência não meramente local ou regional, mas nacional, poderão ser enquadradas corretamente como assunto de segurança nacional. É possível dizer, portanto, que existe uma segurança nacional de ordem externa e uma segurança nacional de ordem interna e que a esta última correspondem casos de segurança pública de abrangência nacional17. Assim sendo, não seria errado concluir que, enquanto situações de segurança pública não extrapolam o interesse local ou regional, não se lhes pode aplicar contratações diretas com base no comprometimento da segurança nacional. Outra situação ocorrerá quando circunstâncias que comprometam a segurança pública assumam proporções nacionais, quando se poderá, segundo parece razoável, aplicar a dispensa. Diversamente, entendeu o TCU no que ficou consignado do Acórdão nº 2.314/2008, Plenário, Relator Ministro Guilherme Palmeira18. 2.4. Regulamentação da hipótese 17 Marçal Justen Filho leciona nesse sentido: “O assunto de segurança nacional é aquele que envolve interesses permanentes e superiores da sobrevivência do Estado brasileiro. Num certo momento histórico, a ‘segurança nacional’ reportava-se exclusivamente ao relacionamento do Estado brasileiro perante a comunidade internacional. No entanto, o agravamento de problemas de criminalidade em certas regiões do país impôs uma nova dimensão para o problema. Diante de desafios frontais ou indiretos à soberania do Estado por meio de grupos criminosos organizados, deve-se reconhecer que os interesses de segurança nacional envolvem também uma dimensão interna. Logo, contratações públicas podem consumar-se inclusive para enfrentar necessidades relacionadas com a criminalidade interna”. (op.cit., 2014, p. 429-430). 18 A esse respeito, o TCU se manifestou da seguinte forma: “Para fins da dispensa de licitação prevista no inciso IX do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, não se enquadram, a princípio, no conceito de "Segurança Nacional" as ações de segurança pública empreendidas pela União Federal, Estados, Distrito Federal e Municípios, a depender, no sentido contrário, do exame do caso concreto.” No bojo de seu voto, o Ministro Relator demonstrou sua perplexidade relativamente à diferença entre Segurança Nacional e pública: “É bem verdade, no entanto, que em muitas ocasiões essa diferença será tênue, mormente em razão da coincidência de ações e métodos desenvolvidos para a consecução das políticas de Segurança Nacional e de segurança pública, com a utilização de equipamentos e serviços que se prestam igualmente às duas políticas, como é o caso da área de inteligência, o que, contudo, não possui o condão de transmudar a natureza da atividade realizada”. (Acórdão nº 2.314/2008, Plenário, Relator Ministro Guilherme Palmeira).
  • 8. Anteriormente à edição do Decreto nº 2.295/97, a aplicação do art. 24, IX, se deu de forma casuística, como é exemplo a edição do já mencionado Decreto nº 892/93, que tratou exclusivamente do SIVAM, e do Decreto nº 976/93, que tratou do Sistema Tático de Guerra Eletrônica. Com a edição do Decreto nº 2.295/97, a hipótese de dispensa recebeu um tratamento uniformizador. O mencionado decreto, no intuito de facilitar as contratações de defesa, permitiu que a licitação fosse dispensada em duas sub-hipóteses. Na primeira, a licitação seria dispensada quando a revelação da localização, necessidade, característica, especificação ou quantidade do objeto colocasse em risco objetivos de segurança nacional e envolvesse contratações de: (i) recursos bélicos navais, terrestres e aeroespaciais; (ii) serviços técnicos especializados na área de projetos, pesquisas e desenvolvimento científico e tecnológico; e (iii) equipamentos ou serviços técnicos especializados para a área de inteligência (art. 1º, I, II e III)19. Nesses casos, portanto, a contratação prescindiria de decreto específico autorizando a dispensa e prescindiria, da mesma forma, de consulta ao Conselho de Defesa Nacional (CDN). Com essa regulamentação, a aplicação do art. 24, IX, torna-se mais simplificada e concentra a tomada de decisões nos órgãos contratantes das Forças Armadas que estão, efetivamente, mais próximas de compreender as necessidades para a segurança nacional. Isso é relevante quando se considera ora a tecnicidade de uma contratação que envolva segurança nacional ora a multiplicidade de assuntos e tarefas que passam pela presidência e que exigem, com razão, a delegação de atribuições segundo o princípio da divisão do trabalho. Do ponto de vista da competência administrativa, a delegação se justifica pela ausência de impedimento legal, por ser conveniente em razão de circunstâncias de índole técnica e não ser de competência exclusiva da autoridade delegante (Lei nº 9.784/99, art. 12, c/c art. 13, III). Por outro lado, como afirma Marcos Juruena Villela Souto, o Presidente da República não está adstrito à opinião do Conselho Nacional de Justiça que, inclusive, é órgão subordinado à sua autoridade20. Na segunda sub-hipótese, atribui-se ao Conselho de Defesa Nacional a apreciação dos casos que, não estando abrangidos pela anterior, possam comprometer a 19 Os objetos contratuais exemplificados pelo Decreto nº 2.295/97 são os mesmos exemplificados na Lei nº 12.598/2012, ao tratar dos chamados PED. 20 Tópicos de Licitações, 1999, p. 48.
  • 9. segurança nacional. Portanto, mais uma vez, não será necessária a edição de um decreto específico, mas apenas a apreciação do conselho. Em todos os casos, o preço e a escolha do contratado devem ser justificados. Essa exigência feita no Decreto nº 2.295/97 repete, em parte, o conteúdo do art. 26, da LGL. Não obstante, a constante rememoração da necessidade de se justificar o preço e a escolha do fornecedor, o Tribunal de Contas da União, avaliando a contratação do CENSIPAM, já teve de se manifestar sobre o óbvio (Acórdão nº 3.287/2011, Plenário, Relator Ministro Raimundo Carreiro)21. A necessidade de justificativa do preço, por sua vez, não impede o sigilo total da contratação, inclusive do seu preço, desde que observado o procedimento de classificação de informações que possam pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional, conforme a Lei de Acesso à Informação (art. 23, I, c/c art. 24 e ss.). Mais recentemente, foi editado o Decreto nº 8.135/2013, que dispensou licitação com base no comprometimento da segurança nacional para a contratação de serviços de comunicação de dados no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional. A medida decorre da preocupação emergente com a espionagem deflagrada pelo escândalo de espionagem envolvendo a National Security Agency (NSA), sobre informações classificadas de diversos governos aliados, inclusive o Brasil22. A par do contexto de sua edição, o decreto tem sofrido críticas acerbas sobre a inviabilidade e provável ineficácia da solução adotada. A contratação mediante dispensa está restrita a órgãos da Administração Pública federal. Mais recentemente foi editada a Portaria Interministerial/MPOG/MC/MD, nº 141, de 02, de maio de 2014, que trata da implementação do decreto. Essa portaria colocou o MPOG como órgão central do gerenciamento das contratações. 21 Trecho do voto: “7. Sendo assim, julgo ser admissível que o gestor tenha agido acreditando que havia embasamento jurídico bastante para a realização das contratações, no âmbito do Censipam (Sivam), por intermédio de dispensa de licitação, em função do disposto no art. 1º do Decreto nº 2.295/97 c/c Decreto nº 892/1993, art. 1º. 8. Por outro lado, a inexistência de superfaturamento não elide a irregularidade decorrente da ausência de adequada justificativa de preço na dispensa de licitação que deu origem ao Contrato nº 86/2003. Nesse sentido é importante considerar a pacífica jurisprudência desta Corte, no sentido de que a justificativa de preço é elemento essencial da contratação, posto que a sua validade depende da verificação da razoabilidade do preço ajustado, conforme previsto no art. 26, inciso III, da Lei nº 8.666/93”. 22 A nota publicada pelo advogado especialista em direito da infraestrutura Danilo Morais Veras é elucidativa. (Nota ao Decreto nº 8.135, de 04 de novembro de 2013, 16/11/2013).
  • 10. 2.5. Razões de segurança pública de abrangência nacional Com efeito, o conceito de segurança nacional e segurança pública são interseccionados, existindo uma dimensão interna da segurança nacional que corresponde a uma situação de segurança pública de abrangência nacional (TCU, Acórdão nº 2.314/2008, Plenário, Relator Ministro Guilherme Palmeira). Nestes casos, é perfeitamente adequado admitir a aplicação da hipótese em circunstâncias de segurança nacional interna ou segurança pública de abrangência nacional. Observe-se também que a hipótese de dispensa não restringe sua aplicação a órgãos ou entidades componentes da União. Nesse sentido, a contratação, conforme a sua regulamentação, pode realizar-se, nos casos exemplificados, sem a oitiva do CDN e necessidade de decreto específico do Presidente da República e, nos casos não exemplificados, com a oitiva do CDN sem necessidade de promulgação de decreto específico pelo Presidente da República. Ademais, a repartição de competências constitucional confere à União a defesa nacional, conceito fungível com o de segurança nacional (CF 88, art. 21, III) e confere concorrentemente à União, aos Estados, Distrito Federal e Municípios zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público (art. 23, I), além de atribuir ao Estado (tomado como o todo dos entes federativos) o dever de zelar pela segurança pública, para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio (art. 144, caput). Em face dessas três considerações é possível concluir pela possibilidade de que a hipótese seja aplicada para as contratações necessárias ao restabelecimento ou à garantia da segurança nacional interna ou segurança pública de abrangência nacional pela União e pelos Estados em cooperação federativa, conforme o disposto na Lei nº 11.473/2007, que trata da cooperação federativa no âmbito da segurança pública. Reflexo dessa conclusão seria, por exemplo, a aplicação da hipótese de dispensa para contratações de equipamentos necessários à eficácia operacional da Força Nacional de Segurança
  • 11. Pública, sempre que a operação envolver situação de risco para a segurança pública que puder adquirir dimensões de abrangência nacional23. 3. Padronização da estrutura de apoio logístico Considerando a necessidade de padronização por razões de logística, a licitação é dispensável para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto (Lei nº 8.666/93, art. 44, XIX). O jurista Jorge Ulisses Jacoby defende a tese de que a redação literal do dispositivo não elimina possibilidade de sua aplicação nas contratações de outros órgãos ou entidades, tais como as forças reservas auxiliares, desde que os objetos da compra sejam materiais de utilizados pelas Forças Armadas24. O dispositivo cria algumas restrições que não são condizentes com a sistemática do próprio regime de licitações. As restrições são a exclusão da compra de materiais de uso pessoal e administrativo e a exigência de parecer de comissão instituída por decreto. Ambas não condizem com a sistemática da LGL, porquanto a própria lei consigna de modo geral o princípio da padronização, sem discriminação de produtos ou exigência da aprovação de órgãos específicos, (art. 15, I). Deste modo, uma vez que o objeto a ser contratado atenda aos requisitos de padronização e, concomitantemente, se registrem as condições de exclusividade que obstem a competição, a contratação direta por via de 23 Esse ponto de vista não é pacífico na doutrina. Divergem Joel Menezes Niebuhr (op.cit., 2011, p. 276) e Jorge Ulisses Jacoby (op.cit., 2011, p. 374) de um lado, defendendo a impossibilidade da hipótese ser aplicada a outros entes federativos além da União, e Marcos Juruena Villela Souto, defendendo a aplicação da hipótese inclusive para os casos de segurança pública dos Estados e Municípios, sem fazer distinções entre a abrangência ou gravidade das situações de risco para a segurança pública (Licitações & Contratos Administrativos, 1993, p. 92). 24 Assim ensina o autor: “A primeira leitura do dispositivo poderia levar ao entendimento de que se trata de aquisição de material para as Forças Armadas e para seu exclusivo uso. A rigor, talvez fosse essa a pretensão da iniciativa, mas a literalidade permite que outras organizações que utilizem meterial de uso das Forças Armadas dele se sirvam para proceder à aquisição direta”. (op.cit., 2011, p. 468).
  • 12. inexigibilidade é plenamente aceitável (art. 25, I). A doutrina é praticamente uníssona a esse respeito25. Por sua vez, a jurisprudência do TCU é uniforme no sentido de que a padronização de um determinado bem utilizado pela Administração pode ensejar a contratação direta pela via da inexigibilidade, desde que atendidos os requisitos de aplicação desta (Súmula nº 270/2010)26. 25 Nesse sentido, Marçal Justen Filho: “A introdução do inc. XIX era desnecessária, pois o caso é de inexigibilidade de licitação. O art. 25 seria suficiente para autorizar o resultado preconizado pelos dispositivos. Aliás, o inc. XIX não disciplina propriamente a contratação direta. Dispõe, isto sim, sobre a padronização de materiais no âmbito das Forças Armadas. Porém e quanto a isso, o art. 15, inc. I, já regulava a matéria. Assim, verificando-se a necessidade de padronização e constatando-se existir um único fornecedor para determinados bens, aplicar-se-ia o art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666. Atingir-se-ia o mesmo resultado através da conjunção do art. 15, inc. I, com o art. 25, inc. I. A previsão de parecer de uma comissão a ser instituída por decreto, assim como a exclusão de materiais de uso pessoal e administrativo também são desnecessários.” (op.cit., 2014, p. 453); Joel de Menezes Niebuhr: “A única maneira de compatibilizar o inciso XIX do art. 24 da Lei nº 8.666/93 com a Constituição Federal é interpretá-lo de modo a restringi-lo às situações em que a padronização levada a cabo pelas Forças Armadas acaba por singularizar determinado bem, o que, no final das contas, o confunde com a própria inexigibilidade estampada no inciso I do art. 25 da mesma Lei. O inciso XIX do art. 24 seria uma hipótese especial de inexigibilidade, prevista pelo legislador.” (op.cit., 2013, p. 132); José dos Santos Carvalho Filho: “[...] Em segundo lugar, a padronização deve resultar de parecer de comissão instituída por decreto (este, logicamente, expedido pelo Presidente da República). Aqui se trata de decisão interna de caráter administrativo-institucional e que tem por escopo atender ao fim último a que se destinam as Forças Armadas. Também no que tange a essa hipótese, há controvérsias entre os juristas sobre a natureza de semelhante situação. Para alguns, será hipótese de inexigibilidade, abrangida pelo art. 25, caput, do Estatuto, sendo inviável a competição. Na opinião de outros, porém, está correto o enquadramento como hipótese de dispensa. Perfilhamos este último entendimento, reiterando aqui o argumento já expendido no item anterior. A inviabilidade da competição não é natural, mas, ao contrário, foi instituída internamente pela Administração por motivos de ordem institucional. É de se reconhecer, portanto, que, em tese, seria viável licitar para a compra dos materiais, mas o legislador considerou mais relevante, do ângulo das instituições, padronizar esses materiais, com o que afastou a obrigatoriedade de licitação. Acresce, ainda, que, cancelada eventualmente a padronização de certo material, suas futuras aquisições obedecerão necessariamente ao processo licitatório normal.” (Manual de Direito Administrativo, 2012, p. 265). 26 A súmula tem o seguinte enunciado: “Em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação.” A súmula foi embasada em diversos julgados, dentre eles a paradigmática Decisão nº 446/1996, Plenário, que sobre a padronização fundamentou a parte dispositiva da seguinte maneira: “De preferência,a padronização preconizada deve ser buscada sem prejuízo da observância dos procedimentos licitatórios. Admite-se porém que se possam configurar situações em que sua preservação não se compatibilize com a abertura de concorrência. Consequentemente, a manutenção da padronização pode justificar a inexigibilidade da licitação, especialmente se ela for, simultaneamente, essencial para assegurar a maior economia dos processos operacionais da entidade ou órgão público interessado, e somente alcançável mediante a continuidade de aquisição e uso de determinado produto, cujas características não possam ser atendidas satisfatoriamente por diferentes fabricantes, inviabilizando-se portanto a competição entre diversos proponentes, quando esses, comprovadamente, não preenchem aos requisitos indispensáveis à padronização. O advérbio "comprovadamente" constitui condição fundamental para admitir-se tal linha de orientação. A invocação do princípio da padronização como argumento para estreitar o campo da competição licitatória ou mesmo para declará-la inexigível requer justificação circunstanciada e objetiva
  • 13. No que pese as considerações doutrinárias e jurisprudenciais, as Forças Armadas têm comumente seguido a orientação específica do inc. XIX. Assim, por meio de decretos não numerados, foi atribuída a comissões específicas a competência de emitir pareceres sobre padronização no âmbito de cada força singular27. Pode ser dado como exemplo de aplicação da hipótese a aquisição pela Força Aérea de 11 aeronaves Northrop F-5 em 200728. Mais recentemente em 2013, foi realizada a padronização da família de metralhadoras Minimi pelo Chefe do Estado Maior do Exército29 e também o MD autorizou o início das negociações para aquisição, por meio de dispensa fundada na padronização, de duas baterias antiaéreas de origem russa IGLA30, ambas com base em pareceres de comissões instituídas para os fins de padronização. No âmbito do MD, a competência para coordenar a padronização de produtos de defesa de uso ou interesse comum das Forças Armadas é da Secretaria de Produtos de Defesa (SEPROD) em articulação com o Estado Maior-Conjunto (Decreto nº 7.974/2013, art. 32, VIII, ‘c’). 4. Complexidade tecnológica e Defesa Nacional dos motivos e condições que, no caso concreto, conduzem o administrador à conclusão de que sua preservação não se compatibiliza com a realização da licitação, ou que o certame, se realizado, deva circunscrever-se a equipamentos ou produtos de determinada procedência”. (trecho do voto do Rel. Min. Carlos Átila). 27 Por meio do Decreto s/ nº, de 2 de abril de 1996 criou-se comissão com a referida competência para as padronizações da Aeronáutica. O mesmo ocorreu para a Marinha e para o Exército, por meio dos Decretos s/ nºs, de 4 de fevereiro de 1994, e de 26 de dezembro de 1994, respectivamente. 28 Conforme o DOU, S3, de 25/09/2007: “Processo nº: 1082/CELOG/2007. Objeto: Fornecimento de 11 aeronaves F-5, sendo 4 (quatro) modelo F-5E - monoplace, 4 (quatro) F-5EM modernizados monoplace e 3 (três) F-5F biplace. Fundamento legal: inciso XIX do Art. 24, da Lei Nº. 8.666, de 21/06/93, regulamento do pelo Decreto de 2 de abril de 1996, conforme Ata de Padronização de Material de Emprego na Aeronáutica, nomeada pela Portaria nº. 921/GC3, de 2 de setembro de 2004”. 29 A padronização se deu por meio da Portaria nº 203/EME, de 4 de outubro, de 2013, o parecer que embasou a decisão consignou: “A padronização desse armamento atende aos requisitos legais impostos pela legislação pertinente e favorece a estrutura de apoio logístico do Exército, permitindo sua integração com a estrutura das outras Forças e otimizando os processos para sua aquisição e sustentabilidade. A sua padronização elimina, também, inconvenientes logísticos da variação de modelos e de calibres do armamento em uso na Força Terrestre, o que possibilitará uma constância da sua operacionalidade, pela diminuição dos índices de indisponibilidade ocasionados pelas deficiências na manutenção e pela falta de peças de reposição. Em face do exposto, considerando-se a importância tecnológica e militar para as OM envolvidas, as disponibilidades de apoio logístico já existentes no país e o atendimento às normas de catalogação do MDe do EB, esta Comissão Especial é de parecer favorável à padronização da Família da Mtr MINIMI, acima mencionada, bem como seus sobressalentes e acessórios”. 30 A autorização foi efetivada por meio da Portaria do Ministério da Defesa nº 2.555, de 4 de setembro, de 2013, e também autorizou a negociação para aquisição, por dispensa de licitação fundada no inc. IX, do art. 24, do sistema de artilharia antiaérea Pantsir-S1.
  • 14. A Lei nº 11.484/2007, que tratou de incentivos às indústrias de equipamentos para a TV Digital no Brasil e instituiu o Programa de Apoio ao Desenvolvimento da Indústria de Semicondutores (PADIS), trouxe em suas disposições finais um acréscimo às hipóteses de dispensa da Lei n. 8.666/93. O acréscimo consistiu na dispensa de licitação para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão (art. 24, XXVIII). Conforme a redação legal, a hipótese seria aplicável desde que preenchidos os seguintes requisitos: (i) fornecimento de bens ou prestação de serviços; (ii) produção ou prestação do objeto contratado se dê em território nacional; (iii) envolver alta complexidade tecnológica; (iv) envolver defesa nacional; (v) ratificação por comissão especial designada pela autoridade máxima do órgão31. O conceito de defesa nacional é fungível com o de segurança nacional32, pelo menos no tocante aos fins de uma legislação de contratações, sem prejuízo de que a doutrina militar especializada crie distinções minuciosas próprias. Sendo assim, as contratações enquadráveis no inc. XXVIII, antes da existência deste, poderiam ser enquadradas na hipótese de dispensa do inc. IX, já comentado. Com a introdução do inc. XXVIII, essas contratações, pelo princípio lex specialis derogat generali, serão nela melhor enquadradas. A partir da redação do dispositivo, pode-se chegar à conclusão de que a realização de obras teria sido deitada fora da possibilidade de se aplicar a dispensa. Isso derivaria de uma interpretação restritiva ao extremo. Parece que sempre que uma contratação de fornecimento de um bem ou de prestação de um serviço requerer a 31 Jorge Ulisses Jacoby, op.cit, 2011, p. 513. 32 Evidenciando que a utilização do termo defesa nacional no lugar de segurança nacional tem a ver com o abuso do segundo durante o período da Ditadura Militar, estão Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz: “Por óbvio, a essa situação excepcional há que outorgar, até mesmo à vista da severa qualificação a ela aposta, conteúdo confinado e estreito. O conceito de segurança nacional, tão carinhosamente cevado na autoritária Carta de 67/69, foi expurgado da Lei Maior, em 1988. Com as preocupações que anteriormente ela buscava salvaguardar, mas bafejadas pelos ventos democráticos vigentes à época da elaboração do nosso diploma fundamental, optou-se por se prestigiar as ideias de defesa do Estado e defesa nacional (arts. 91 e 136 da CF). Em nosso entendimento, somente as ocorrências identificáveis em tais figuras (a saber, ameaças à soberania nacional, à paz social ou à estabilidade institucional) justificarão a invocação da fórmula segurança nacional, para confortar uma radical ausência de licitação”. (Dispensa e Inexigibilidade de Licitação, 1995, p. 35).
  • 15. realização de obras e estiverem presentes os demais requisitos da hipótese, a aplicação não será canhestra, mas acertada, desde que se demonstre a incompatibilidade técnica ou a anti-economicidade do parcelamento33. Um exemplo pode ser o caso da importação de um determinado produto de defesa com alta complexidade tecnológica sob a condição deste ser industrializado e produzido em território nacional. Obviamente, a industrialização envolverá, contratualmente, a previsão da construção de instalações industriais que podem depois ser revertidas ao patrimônio público ou passadas a uma empresa brasileira, segundo o que for contratado. Outra via, entretanto, seria enquadrar tais situações nas do art. 24, IX, visto que o envolvimento de defesa nacional e segurança nacional são expressões juridicamente fungíveis. A produção ou prestação no território nacional, como foi muito bem assinalado por Marçal Justen Filho, não impede que o bem originalmente produzido no estrangeiro seja contratado para ter sua produção levada a cabo no território nacional34. Isso poderá ocorrer objetivando-se dentre outras finalidades a parceria com empresas nacionais, a familiarização com os processos de industrialização e os conhecimentos tecnológicos específicos empregados. É certo, portanto, que o envolvimento de alta complexidade tecnológica e de defesa nacional deve ser demonstrado mediante o próprio parecer da comissão especial instituída pela autoridade máxima do órgão contratante. Não é outro o papel da comissão que deverá ser necessariamente integrada por profissionais com formação técnica compatível com o objeto que irão analisar para fins de aferir a alta complexidade tecnológica e o interesse estratégico para a defesa nacional. 5. Suprimento para movimentação operacional e adestramento A licitação é dispensável nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de 33 Em sentido contrário, se manifesta Carlos Pinto Coelho Motta: “No contexto da dispensa que ora se focaliza, aplica-se unicamente a bens e serviços, descartando tanto as obras quanto as alienações”. (Eficácia nas Licitações e Contratos, 2011, p. 335). 34 Foi o que expressou o autor: “O dispositivo não poderá ser utilizado para propiciar a aquisição de bens produzidos ou a contratação de serviços prestados no estrangeiro ou tenha origem não nacional. Logo, até se pode admitir que um bem originariamente fabricado no estrangeiro, por uma empresa estrangeira, seja objeto de contratação – ainda que com a ressalva de que a execução do contrato venha a ocorrer no Brasil”. (op.cit., 2014, p. 475).
  • 16. deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea ‘a’ do inciso II do art. 23 desta Lei (art. 24, XVIII). Não há grande mistério para a sua aplicação. A contratação deve tratar da compra de bens ou da prestação de serviços. O legislador não compreendeu dentro da hipótese referência a obras. A contratação deve servir para abastecer embarcações, unidades aéreas ou tropas, quando estiverem de modo eventual ou por curta duração em localidades diferentes de suas sedes realizando movimentação operacional ou de adestramento. Cabem, portanto, a contratação dos meios necessários, tais como rações, combustível ou serviços de transporte ou reparo, para a adequada movimentação35. A redação legal foi infeliz em utilizar a expressão “exiguidade dos prazos legais”, todavia é de se entender, apesar da redação, que se trata da exiguidade do tempo para satisfazer a necessidade, de modo a preconizar a celeridade como condição do sucesso da operação ou do adestramento. Sobre o limite de valor consignado para a contratação direta, alguns doutrinadores, ao analisarem a hipótese, manifestam descontentamento. É o caso de Marçal Justen Filho que observa: “Tal restrição é disparatada. Dependendo da dimensão do efetivo militar envolvido na operação, a contratação ultrapassará o limite apontado, acabando por produzir situações de impasse.” Em nota de rodapé, o autor faz menção à solução apontada por Carlos Pinto Coelho Motta, este defende a simples desconsideração do limite, mas, não obstante, Marçal termina por adotar interpretação 35 Exemplos desse tipo de contratação podem ser retirados de diversos extratos de dispensa de licitação publicados no Diário Oficial da União: “DISPENSA Nº 38/CABW/2013 Objeto: Aquisição de combustível de aviação para abastecimento de aeronave no exterior. (...) Justificativa: Abastecimento de Unidade Aérea em estada eventual de curta duração em aeroporto fora de sua sede no exterior por motivo de movimentação operacional.” (DOU, S3, 23/12/2013); “TJDL nº 4/2010; Objeto: Aquisição de QAV-1 (Querosene de Aviação) para abastecimento das Aeronaves do 1º Esquadrão de Helicópteros de Emprego Geral, em movimentação operacional nos dias 1 e 29 de outubro; perfazendo a rota São Pedro da Aldeia x Natal x São Pedro da Aldeia, com estada de curta duração no Aeroporto de Teixeira de Freitas - BA; Enquadramento Legal: Inciso XVIII, Artigo 24 da Lei nº 8.666/1993” (DOU, S3, 14/02/2011); “Nº Processo: 113/2011 Objeto: Prestacão de serviço de transportes. (...) Justificativa: Contratação de serviços para deslocamento de tropa por motivo de movimentação operacional ou de adestramento.” (DOU, S3, 10/10/2011).
  • 17. segundo a qual, nesses casos, deve-se permitir a contratação parcelada sob pena de frustrar o objetivo maior de sucesso na operação36. Por sua vez, Joel Joaquim de Menezes Niebuhr comenta que a hipótese de dispensa pode ser entendida como um caso de urgência e que, portanto, seria intercambiável com a dispensa motivada por urgência contida no inc. IV, do art. 2437. Se assim se entende, é admissível que, quando a contratação superar o limite previsto no inciso, poder-se-á enquadrá-la na hipótese de urgência. Esse último entendimento é também esposado por José dos Santos Carvalho Filho38. 6. Bibliografia BITTENCOURT, Sidney. Licitação Passo a Passo. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Temas e ideias, 2002. BRASIL. Advocacia Geral da União. Parecer nº2185/ESM/CJU-RJ/CGU/AGU. Rio de Janeiro de 25 de maio de 2012. In: http://goo.gl/Yir3hf. Acessado em 06/11/2014. ______. Comando da Aeronáutica. Portaria nº 921/GC3, de 2 de setembro de 2004. Nomeia Comissão Interna com a competência para examinar e emitir parecer sobre dispensa de licitação para as compras de materiais e equipamentos utilizados pelo Comando da Aeronáutica. ______. Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sôbre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. ______. Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986. Dispõe sobre licitações e contratos da Administração Federal e dá outras providências. 36 Op.cit., 2014, p. 452-453; e op.cit., 2011, p. 326-327. 37 Assim se expressa o autor: “Essa hipótese é qualificada na categoria das dispensas provocadas por situações contingenciais, dado que, em seu contexto, sobreleva a parte do dispositivo que condiciona a contratação direta às situações cuja exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações. Bem se percebe que se trata, a rigor jurídico, de hipótese de dispensa fundada em acontecimento urgente, que não pode aguardar os trâmites ordinários de procedimento de licitação. Em vista disso, o inciso em apreço pode ser perfeitamente reconduzido ao inciso IV do mesmo artigo, cuja dicção abrange genericamente todas as contratações motivadas por urgência.” (op.cit., 2013, p. 121). 38 A propósito: “Dependendo do tempo de permanência e do quantitativo da tropa, por exemplo, a aquisição de bens alimentícios alcançará preço superior ao fixado na lei. O mesmo poderá suceder na hipótese de certo reparo em embarcação ou aeronave. Em nosso entender, poderá ser feita a contratação direta com fundamento na hipótese de dispensa prevista no inciso IV do mesmo art. 24, desde que justificada a situação de emergência, de cuja demora para atendimento possa resultar em prejuízo ou comprometer a segurança das pessoas (v.g., no caso de tropas) e serviços (como exemplo, reparos em navios militares).” (op.cit., 2012, p. 263).
  • 18. ______. Decretos s/ nº, de 4 de fevereiro de 1994. Atribui competência ao Conselho Financeiro e Administrativo da Marinha (COFAMAR) para emissão de parecer sobre processos de dispensa de licitação. ______. Decretos s/ nº, de 26 de dezembro de 1994. Cria Comissão Especial para a padronização de materiais requerida pela estrutura de apoio logístico do Exército. ______. Decreto s/ nº, de 2 de abril de 1996. Cria Comissão destinada a examinar e emitir parecer sobre dispensa de licitação de materiais padronizados da Aeronáutica, e dá outras providências. ______. Decreto nº 892, de 12 de agosto de 1993. Define orientação para o processo de implantação do Sistema de Vigilância da Amazônia. ______. Decreto nº 976, de 9 de novembro de 1993. Define orientação para o processo de aquisição do Sistema Tático de Guerra Eletrônica SITAGE. ______. Decreto nº 2.295, de 4 de agosto de 1997. Regulamenta o disposto no art. 24, inciso IX, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. ______. Decreto nº 7.970, de 28 de março de 2013. Regulamenta dispositivos da Lei nº 12.598, de 22 de março de 2012, que estabelece normas especiais para as compras, as contratações e o desenvolvimento de produtos e sistemas de defesa. ______. Decreto nº 7.974, 1º de abril de 2013. Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções de Confiança do Ministério da Defesa. ______. Decreto nº 8.135, 4 de novembro de 2013. Dispõe sobre as comunicações de dados da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre a dispensa de licitação nas contratações que possam comprometer a segurança nacional. ______. Estado-Maior do Exército. Portaria nº 203/EME, de 4 de outubro de 2013. Padronização da Família da Metralhadora Mini Mitrailleuse. ______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública. ______. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. ______. Lei nº 11.484, 31 de maio de 2007. Dispõe sobre os incentivos às indústrias de equipamentos para TV Digital e de componentes eletrônicos semicondutores e sobre a proteção à propriedade intelectual das topografias de circuitos integrados. ______. Lei nº 12.598, de 21 de março de 2012. Estabelece normas especiais para as compras, as contratações e o desenvolvimento de produtos e de sistemas de defesa.
  • 19. ______. Ministério da Defesa. Portaria nº 2.555/MD, de 4 de setembro, de 2013. Autoriza o início da negociação do sistema PANTSIR-S1 de defesa antiaérea. ______. Portaria Interministerial/MPOG/MC/MD, nº 141, de 02, de maio de 2014. Dispõe sobre a aplicação do Decreto nº 8.135, de 4 de novembro de 2013. ______. Supremo Tribunal Federal. RE n. 62.739/SP, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, Julgamento 23/08/1967. ______. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2.054/2006, Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar. ______. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2.314/2008, Plenário, Relator Ministro Guilherme Palmeira. ______. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 3.287/2011, Plenário, Relator Ministro Raimundo Carreiro. ______. Tribunal de Contas da União. Súmula nº 270/2010. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2012. COELHO MOTTA, Carlos Pinto. Eficácia nas Licitações e Contratos. 12ª Ed. Revista e Atualizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2011 CRETELLA JÚNIOR, José. Das Licitações Públicas. 18ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. FIGUEIREDO, Lúcia Valle e FERRAZ, Sérgio. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1995. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 4ª Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Contratação direta sem licitação. 9ª Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Lei 8.666/93. 16ª Ed. Revista e Atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 39ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2013. ______. Poder de polícia e segurança nacional. Palestra proferida na Escola Superior de Guerra, em maio de 1972. Revista dos Tribunais, v. 61, n. 445, p. 287 - 298, Nov. 1972. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30ª Ed. Revista e Atualizada. São Paulo: Malheiros, 2013.
  • 20. ______. Pressupostos da Licitação: in Licitações e Contratos Administrativos, Temas Atuais e Controvertidos. Coord. VERRI JR., Armando; TAVOLARO, Luiz Antonio; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. MOREIRA, Egon Bockmann e GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Licitação Pública, A Lei Geral de Licitações/LGL e o Regime Diferenciado de Contratações/RDC. 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012. NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública. 3ª Ed. Revista e Ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2011. ______. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 3ª Ed. Revista e Atualizada. Belo Horizonte: Fórum, 2013. PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. 8ª Ed. Revista e Atualizada. São Paulo: Renovar, 2009. PRADO, Lucas Navarro; GAMELL, Denis. Regime especial de contratações de produtos e sistemas de defesa militares no Brasil – Oportunidade para desenvolvimento de uma Indústria Nacional de Defesa e parcerias público-privadas” Revista de Contratos Públicos. RCP. Belo Horizonte: Fórum, ano 3, n. 4, set. 2013/fev. 2014. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitações & Contratos Administrativos. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Esplanada, 1993. ______. Tópicos de Licitação. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e Contrato Administrativo. De Acordo Com As Leis 8.666/93 e 8.883/94. 1ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1994. VERAS, Danilo Morais. Nota ao Decreto nº 8.135, de 04 de novembro de 2013. Publicado em 16/11/2013. In: http://goo.gl/6InbXm. Acessado em: 05/11/2014. UNITED KINGDOM. Ministry of Defence. Business leader to get better deals for MOD contracts, 25 de julho de 2014. In: http://goo.gl/UXYue0. Acessado em: 22/11/2014.