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  1. 1. DIREITO CIVIL
  2. 2. Didatismo e Conhecimento 1 DIREITO CIVIL LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (ANTIGA LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL). A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, instituída pelo Decreto-Lei nº 4.657/1942, estabelece os alicerces de nosso sistema jurídico, e é considerada pela doutrina, como norma de interpretação de todo o ordenamento jurídico, apresentando institutos e regras que abrangem todos os ramos do Direito, e não apenas ao Direito Civil. Antes tal decreto era intitulado como “Lei de Introdução ao Código Civil” (LICC), mas após a edição da Lei nº 12.376/2010, passou a vigorar com a seguinte denominação: “Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro” (LINDB). EsteDecreto-Lei,cujanaturezajurídicaédeleiordinária,uma vez que foi criada sob a forma de decreto-lei, espécie legislativa que nos termos das Constituições que a admitiam, tinham força de lei ordinária, não sofreu nenhuma alteração ou revogação em qualquer de seus dispositivos, com a entrada em vigor do Novo Código Civil (Lei n. 10.406/2001). Isto porque, conforme afirmado acima, o objeto tratado por este Decreto-Lei é distinto do objeto do Direito Civil. Prevaleceu então a tese de ser uma lei autônoma, pela maior facilidade de se fazer uma mudança, se necessário. Portanto, não é parte integrante do Código Civil, trata-se de uma lei geral, que se aplica a todos os ramos do Direito. Assim, é uma norma de sobredireito ou de apoio, porque busca disciplinar a aplicação de todas as normas. Caracteriza-se por ser um metadireito ou supradireito, na me- dida em que dispõe sobre a própria estrutura e funcionamento das normas, coordenando, assim, a aplicação de toda e qualquer lei, e não apenas dos preceitos de ordem civil. Neste Decreto-Lei pode-se encontrar vários objetos, sendo os principais: - tratar da obrigatoriedade das leis, discorrendo sobre a vi- gência, a validade e a eficácia destas; - estabelecer o início e o fim da produção dos efeitos das nor- mas, a aplicação, a revogação, bem como delimitar alguns concei- tos como o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adqui- rido. Consagrando a irretroatividade como regra no ordenamento jurídico e ao mesmo tempo definir as condições para a ocorrência do efeito repristinatório. - Apresentar todas as fontes do direito conferindo ao intérpre- te princípios hermenêuticos de interpretação e integração. - solucionar o conflito das leis no tempo; - resolver o conflito das leis no espaço; Em seus seis primeiros artigos, a LINDB cuida da eficácia, da interpretação e do conflito de leis no tempo. A seguir e, até o final, trata do conflito de leis no espaço, delineando a maneira como os juízes devem agir para resolverem controvérsias internacionais de Direito Privado, como, por exemplo, julgar caso oriundo de contrato entre brasileiro e francês, ou seja, que Lei aplicar, a brasileira ou a francesa. Segue abaixo os critérios abordados por este Decreto-Lei. LEI Pode-se definir Lei como uma regra geral imposta coativamente à obediência de todos. Trata-se, portanto, de uma norma vinda de autoridade competente e dirigida a todos, indistintamente, por razão de sua força coercitiva. Essencial se faz a distinção entre lei e norma. Norma é comando, regra de conduta, expressa a vontade do Estado, por intermédio do legislador. Esta vontade é materializada na lei, que é, portanto, o meio de expressão da norma, ou seja, Lei é a norma escrita. Pode-se assim dizer, que a norma está contida nas leis. Mas, não só nas leis, também está contida nas outras fontes do Direito. A palavra “lei” pode ser escrita com letra minúscula ou maiúscula. Geralmente, emprega-se com letra minúscula quando se utiliza a palavra no sentido de norma ou conjunto de normas, e, emprega-se maiúscula enquanto sinônimo de Direito. Pode-se citar como exemplo os escritos: “a Lei deve ser respeitada”, e “tal matéria não se encontra regulamentada em lei”. A palavra lei pode ser usada também como sinônimo de norma quando se refere à classificação ou interpretação das leis, ou seja, o que se está interpretando ou classificando são as normas jurídicas contidas nas leis. EFICÁCIA DAS LEIS A) VIGÊNCIA DAS LEIS Vigência da Lei é um critério puramente temporal. Uma norma está em vigência até que ocorra sua revogação. Vigência é diferente de vigor. Vigor é a força vinculante da norma. Uma norma pode estar em vigor mesmo tendo sido revogada conforme previsto no artigo 2.038 do Código Civil. A vigência é a existência social e jurídica da norma. Entrou em vigor, deve ser obedecida ou aplicada. A vigência é o que vincula todos a lei, ela não só existe for- malmente como deve ser aplicada a todo caso concreto que se enquadre na situação ali tratada. Dizer que uma determinada lei está em vigência ou entrou em vigor significa dizer que essa lei deve, obrigatoriamente, ser respeitada. Significa que aqueles que não a observarem estarão sujeitos às penalidades previstas. A vigência, portanto, está relacionada com o tempo. Na publicação, verificamos quando aquela lei será considerada obrigatória ou quando aquela lei entrará em vigor. Vale aqui a observação de que, em geral, a data em que passará a viger coincide com a data de sua publicação, no entanto, se a lei não dispuser de prazo para a sua entrada em vigor, o prazo será de 45 dias contados de sua publicação, uma vez que toda lei deve ser publicada pela Imprensa Oficial. A LINDB adota o sistema do prazo de vigência único ou sincrônico, ou simultâneo, pelo qual a lei entra em vigor de uma só vez em todo o país. No exterior, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia 3 (três) meses depois de oficialmente publicada. Uma observação é de que uma norma pode ser eficaz e não ser efetiva, como no caso do casamento pelo regime dotal. É uma norma eficaz, considerando que ainda não foi revogada, no entanto, não é efetiva, pois caiu em desuso. Assim, o desuso não implica na perda da vigência da norma, e sim, na perda de sua efetividade.
  3. 3. Didatismo e Conhecimento 2 DIREITO CIVIL Portanto a eficácia da Lei esta relacionada a produção de seus efeitos. Uma questão interessante é se a norma produz efeitos a partir de sua vigência? A resposta é depende, se a lei entrar em vigor a partir de sua publicação, sim, porém, há leis que possuem vacatio legis que falaremos a seguir. B) VACÂNCIA DA LEI ou “VACATIO LEGIS” b.1) Conceito Denomina-se vacatio legis o período de tempo que se estabelece entre a publicação e a entrada em vigor da lei. A lei não produzirá efeitos durante a vacatio legis (artigo 1.º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro). Existem dois motivos para sua existência: b.1.1) cognitivo: para que a lei seja levada ao conhecimento do destinatário antes de sua vigência e com ela se familiarizem para bem cumpri-la; b.1.2) instrumental: para que os órgãos da administração se aparelhem, para que a norma ganhe efetividade. b.2) Sistemas de “vacatio legis” Existem três sistemas distintos de vacatio legis, quais sejam: b.2.1) Sistema simultâneo ou sincrônico: de acordo com esse sistema, que é o sistema brasileiro, a lei sempre entra em vigor na mesma data em todo o território nacional. Há, portanto, uma sincronia na entrada em vigor da lei. b.2.2) Sistema progressivo: era o sistema da Lei de Introdução ao Código Civil anterior, no qual a vigência era distinta para locais distintos do território nacional. Substituído por gerar insegurança jurídica. b.2.3) Sistema omisso: segundo esse sistema, não existe vacatio legis e toda lei entra em vigor na data de sua publicação. b.3) Espécies de “vacatio legis” Há três espécies de leis referentes à vacatio legis: b.3.1) Lei com “vacatio legis” expressa: é a lei de grande repercussão, que, de acordo com o artigo 8º da Lei Complementar n. 95/98, tem a expressa disposição do período de vacatio legis. Temos, como exemplo, a expressão contida em lei determinando “entra em vigor um ano depois de publicada”. b.3.2) Lei com “vacatio legis” tácita: é aquela que continua em consonância com o artigo 1º da LINDB, ou seja, no silêncio da lei entra em vigor 45 dias depois de oficialmente publicada. b.3.3) Lei sem “vacatio legis”: é aquela que, por ser de pequena repercussão, entra em vigor na data de publicação, devendo esta estar expressa ao final do texto legal. b.4) Contagem A Lei Complementar n. 107/01 estabelece em seu artigo 8º, § 1.º, o seguinte: “A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data de publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente a sua consumação integral”. b.5) Errata Os erros encontrados na lei podem ser de duas espécies: b.5.1) erro irrelevante: não influi na interpretação da norma, não havendo necessidade de correção. É erro material, pode ser corrigido de ofício pelo juiz. b.5.2) erro substancial: implica divergência de interpretação e poderá ocorrer em três fases distintas do processo legislativo: b.5.2.1) antes da publicação: a norma poderá ser corrigida sem maiores problemas; b.5.2.2) no período de “vacatio legis”: Caso a lei tenha sido publicada, porém não tenha ainda entrado em vigor e tenha sido detectado algum erro material ou incorreção, poderá ela ser corrigida, sem necessidade de uma nova lei. Haverá nova publicação da lei e reiniciar-se-á o prazo da vacatio legis. Essa possibilidade de republicação da lei só é admitida para as hipóteses de imperfeições ortográficas ou gramaticais. Em caso de mudança de conteúdo da lei, não é possível se prescindir de nova lei. b.5.2.3) após a entrada em vigor: a norma poderá ser corrigida mediante uma nova norma de igual conteúdo, ainda que a correção se volte apenas para erros materiais, mostra-se imprescindível a elaboração de uma nova lei – a lei corretiva - que será publicada e entrará em vigor posteriormente. C) PRINCÍPIOS INFORMADORES DA EFICÁCIA DAS LEIS: Os princípios informadores da eficácia das leis orientam a aplicação da norma, e informam o jurista sobre o que deve ser feito, sempre que se deparar com alguma dúvida. São eles: c.1) Princípio da obrigatoriedade (art. 3º, LINDB), segundo esse princípio, somente a norma jurídica publicada é obrigatória a todos os seus destinatários e ninguém poderá descumpri-la, ale- gando ignorância, alegando o seu desconhecimento. É lógico que não somos obrigados a conhecer toda a legislação vigente. Isso seria humanamente impossível. A questão é que, se nos fosse dado alegar que desconhecemos a lei, para justificar o fato de a termos descumprida, a sociedade se transformaria em verdadeira balbúr- dia, e ninguém respeitaria o direito de ninguém. Assim, o princípio da obrigatoriedade das leis veio por ordem nas relações sociais. É princípio de segurança jurídica. c.2) Princípio da continuidade (art. 2º, LINDB), tal postula- do estabelece que uma norma permanente só perderá a eficácia se outra, de mesma ou superior hierarquia, vier modificá-la ou revogá-la. Portanto, não é possível a revogação da lei por deci- são judicial ou ato administrativo. No caso do desuso da lei, não faz com que esta perca sua eficácia formal. Em outras palavras, formalmente, a lei existe e vige, apesar de na realidade não ser observada por ninguém. Pode-se dizer que tal lei tem eficácia for- mal, mas não eficácia real ou material. Exceção é feita no que diz respeito à lei temporária, ou seja, aquela lei que já traz em seu texto o prazo de sua vigência. Findo este, automaticamente a lei já estará revogada, não sendo necessário, neste caso, outra lei que a revogue. c.3) Princípio da irretroatividade (art. 6º, LINDB), a lei nova não pode retroagir para abarcar situações consolidadas por lei anterior. Visa estabelecer a segurança jurídica do sistema, por in- termédio do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. c.4) Princípio do Iura Novit Curia: estabelece que o juiz é conhecedor do Direito. Assim, não se faz necessário à parte in- teressada provar a existência de determinada lei. As exceções a esse princípio são: o direito estrangeiro, estadual, municipal, e consuetudinário.
  4. 4. Didatismo e Conhecimento 3 DIREITO CIVIL D) REVOGAÇÃO DA LEI É a hipótese em que a norma jurídica perde a vigência porque outra Lei veio modificá-la ou revogá-la, uma vez que a norma jurídica é permanente e só poderá deixar de surtir efeitos se à ela sobrevier outra norma que a revogue. d.1) As espécies de revogação da Lei são: d.1.1) revogação expressa: um novo comando normativo dis- põe expressamente a respeito da perda da eficácia da lei anterior ou os seus dispositivos que estão sendo revogados; d.1.2) revogação tácita: é aquela que ocorre quando a lei re- vogadora, embora não exponha expressamente quais são as lei ou os seus dispositivos que estão sendo revogados, o seu texto se mostra incompatível com o texto da lei anterior, ou então, regula inteiramente matéria tratada por outra lei. d.2) Essas duas espécies de revogação citadas acima podem acontecer de duas formas: d.2.1) ab-rogação: é a revogação total da norma, ou seja, a norma antiga perde sua eficácia na totalidade; d.2.2) derrogação: é a revogação parcial da norma, ou seja, a norma antiga continua vigorando com alguns dispositivos revo- gados pela nova lei. d.3) Para a verificação de revogação das normas, três critérios devem ser utilizados: d.3.1) hierárquico: verificar qual das normas é superior, in- dependentemente da data de vigência das duas normas (exemplo: um regulamento não poderá revogar uma lei ainda que entre em vigor após esta); d.3.2) cronológico: a norma que entrar em vigor posterior- mente irá revogar a norma anterior que estava em vigor; d.3.3) especialidade: as normas gerais não podem revogar ou derrogar preceito ou regra disposta e instituída em norma es- pecial. d.4) Repristinação da Lei Repristinação da Lei é a restauração da vigência da uma lei anteriormente revogada, em razão da revogação da lei anterior. A repristinação só é admitida expressamente, pois a repristinação tácita não é admitida. Assim, uma Lei nova que faça expressamente remissão à norma revogada poderá restituir-lhe a vigência, desde que em sua totalidade. Assim, a não repristinação ou não restauração da norma é a impossibilidade que uma norma jurídica tem de, uma vez revogada, voltar a vigorar no sistema jurídico novamente, pela simples revogação de sua norma revogadora, ou seja, o “aniquilamento” da norma revogadora não restaura a norma revogada. Para um melhor entendimento, suponhamos a Lei A em vigor. Posteriormente é promulgada Lei B que trata do mesmo assunto da Lei A de forma exaustiva e revoga a Lei A. Passado um tempo surge a Lei C que simplesmente revoga a Lei B sem regular o assunto tratado por esta. Como ficaria a questão, a Lei A estaria automaticamente revigorada pela Lei C? A resposta será não. Para que a Lei C ressuscite a Lei A, ou seja, para que fosse lei repristinadora, seria necessário disposição expressa neste sentido. Por exemplo: Lei C Art. 1º Fica revogada a Lei B. Art. 2º Volta a vigorar a Lei A. No caso em análise, tal não ocorreu. Portanto, simplesmente deixaria de se ter lei regulando a matéria. Em outras palavras, a repristinação jamais será tácita. O motivo dessa não restauração de normas é o controle do sistema legal para que se saiba exatamente qual norma está em vigor. E) APLICAÇÃO DA LEI Para resolver os casos que lhe são apresentados, o juiz procura, dentro da sistemática do direito, a lei que se deve aplicar à hipótese sub judice. Tal operação consiste em transferir para um caso particular e concreto a decisão que se encontra na regra abstrata. Esta é a premissa maior de um silogismo, e, partindo dela, o juiz aplicará a lei ao caso concreto. Por vezes, entretanto, o juiz não encontra na legislação escrita uma norma a aplicar ao caso concreto. Poderá ele recusar-se a decidir sob tal pretexto? Evidentemente não, sob pena de conturbar-se a ordem social. Compete ao Estado, através do Poder judiciário, solucionar os conflitos entre particulares, e a esse mister não poderá fugir. Quando a lei é omissa sobre algum problema, ou sobre a solução de alguma relação jurídica, diz-se que há uma lacuna da lei. Esta é inevitável em qualquer ordenamento jurídico, porque o legislador, por mais sagaz que seja, não pode prever todos os casos capazes de aparecer nas relações entre os indivíduos. E, mesmo que antevisse todas as relações jurídicas presentes, não teria o dom de prever casos que o progresso trará. Então como proceder? O artigo 4º da Lei da Introdução às Normas do Direito Brasileiro determina que quando a lei for omissa, o juiz deve decidir o caso concreto de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Tais institutos serão descritos a seguir ao tratar da Interpretação e Integração das leis. F) INTERPRETAÇÃO DAS LEIS Hermenêutica jurídica é a ciência, a arte da interpretação da linguagem jurídica, é buscar a sua real intenção e significado. Serve para trazer os princípios e as regras que são as ferramentas do intérprete através de métodos para o alcance da justiça na aplicação adequada ao caso concreto. A aplicação, a prática das regras hermenêuticas, é chamada exegese. Assim, para que a Lei vigore plenamente, para que seja aplicada com Justiça, é preciso decifrá-la. É fundamental que fique claro que, por Lei, deve entender-se não só a norma escrita, mas toda e qualquer norma jurídica, seja qual for sua fonte: a lei escrita, os costumes, os princípios gerais não escritos, os valores, a doutrina, a jurisprudência, a dogmática. A interpretação admite quatro classes: quanto à origem, quanto aos métodos, quanto ao resultado, e quanto à natureza. Vejamos: a) Quanto à origem: I) Autêntica: é aquela que é exercida pelo próprio órgão que editou a norma. Geralmente, quando uma lei é interpretada por outra lei. Por exemplo, o art. 327 do CP, que traz o conceito de funcionário público para a caracterização dos crimes praticados por este, ou seja, é aquela feita pelo próprio legislador por inter- médio de lei interpretativa. É muito comum leis virem seguidas de decretos, com o objetivo de interpretá-las e regulamentá-las.
  5. 5. Didatismo e Conhecimento 4 DIREITO CIVIL II) Doutrinária: é a interpretação dada pelos estudiosos do Direito em livros, textos, pareceres etc. III) Judicial: é a interpretação fornecida pelos juízes e tri- bunais diante do caso concreto que lhes foi posto à apreciação. A interpretação judicial será, de regra, casuística, ou seja, o juiz interpretará a Lei em cada caso concreto. Já a autêntica e a dou- trinária serão, habitualmente, genéricas, não se referindo a caso concreto em especial, e quando adotam casos concretos, é, nor- malmente, para exemplificar. A interpretação judicial é, talvez, a mais importante de todas, uma vez que é o juiz, em última análise que aplica a norma ao caso concreto. b) Quanto aos métodos: I) gramatical ou linguística: decorre da análise sintática, se- mântica ou ortográfica das palavras que constam do texto da lei; II) lógica: a interpretação se dá por meios de critérios lógi- cos, raciocinando-se no plano das ideias manifestado pelo legislador; III) sistemática: é como um quebra-cabeças. O intérprete simplesmente encontrará lugar para a lei interpretada no sistema legal. Ora, não podemos interpretar o Código do Consumidor sem o Código Penal, sem o Código Civil, sem a Constituição e tantas outras leis. Todas elas, em conjunto, formam sistema que interage, uma complementando a outra; IV) ontológica: a interpretação quando se buscar a essência da Lei, sua razão de ser, a chamada ratio legis, ou razão da Lei; V) teleológica: é aquela que busca a finalidade da Lei, seus objetivos. Nesse ponto, devemos salientar que o art. 5º da LINDB menciona a finalidade a ser perseguida pelo juiz quando da aplicação da lei: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”; VI) Analógica: o intérprete deve manusear o método comparativo, aplicando ao fato concreto preceitos que regulam situações similares; VII) histórica: perquirem-se os dados históricos que subsidiam a criação da norma para aclarar o sentido da lei atual; VIII) sociológica: deve o intérprete conjugar a norma legal com elementos extraídos do meio social à época de elaboração da lei para alcançar a exata conjuntura que implicou a edição da lei. c) Quanto ao resultado: I) restritiva: deve ser aplicada quando a norma diz mais do que deveria, implicando, em razão disso, a diminuição do alcance de sua interpretação; II) extensiva: deve ser aplicada quando a norma diz menos do que deveria, induzindo à ampliação de sua interpretação; III) declarativa: quando a norma não carece de ser ampliada ou diminuída, posto que na medida certa o seu conteúdo foi expresso. d) Quanto à natureza: I) Concreta: quando se estiver resolvendo um caso particular, real. A interpretação judicial, como vimos, é, como regra, concreta. II) Abstrata: é a que não leva em conta esse ou aquele caso real. Procura analisar a lei de forma não casuística. É o que, normalmente, faz a doutrina. Há de ser esclarecido, contudo, que a interpretação será, como regra, fenômeno empírico, o que vale dizer que a Lei, habitualmente, é interpretada, não de modo abstrato, mas diante de um ou mais casos concretos. Pela interpretação, o hermeneuta deverá subsumir a Lei ao caso concreto, conjugando os distintos métodos de exegese. Daí ser possível interpretar uma mesma norma de várias maneiras distintas, dependendo dos vários casos concretos que se tenha em vista. Deve-se dizer que o Direito Civil, especificamente, segundo a concepção mais atual, deve ser interpretado à luz da Constituição. Isso porque é na Constituição que iremos encontrar as bases do ordenamento jurídico. Consequentemente, será com fundamento nos valores por ela adotados que todas as normas infraconstitucionais deverão ser interpretadas. G) INTEGRAÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO Ocorre por razões de lacuna na lei (e não no direito), e de- corre da indeclinabilidade da jurisdição. Com efeito, diante da hipótese de anomia (ausência de normas), o ordenamento jurídico de um Estado deve adotar um entre os três sistemas conhecidos para solução da ausência de norma para o caso concreto, a saber: * Non liquet: sistema pelo qual o magistrado decide pela não solução da relação jurídica, por não haver respaldo legal. Esse sistema é criticado por não atender aos fins primordiais da jurisdição (realização da justiça, pacificação social e resolução da lide). * Suspensivo: por este, o intérprete suspende o andamento do feito, e consequentemente suspende a decisão para a relação jurídica, comunicando o legislativo da ausência de norma regulamentadora, para fins de edição. * Integrativo: sistema pelo qual, ante a ausência de lei aplicável à relação jurídica sob decisão, o intérprete não pode se furtar à sentença, devendo fazer uso da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de Direito. É o sistema adotado por nossa Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. O artigo 4º fez questão de estabelecer uma hierarquia entre as fontes, pois só autorizou o juiz a valer-se de outras fontes quando houvesse omissão na lei e impossibilidade de aplicação da analogia, buscando resoluções legais para casos semelhantes. Assim, temos o seguinte quadro: fonte principal: Lei; fontes secundárias ou acessórias: analogia, costumes e princípios gerais do Direito, e mais: doutrina, jurisprudência e brocardos jurídicos. A doutrina diverge quanto às fontes secundárias. Alguns autores entendem que apenas a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito são fontes secundárias, não admitindo a doutrina, a jurisprudência e os brocardos jurídicos. A maioria, porém, entende que estas últimas, fontes secundárias, também estão presentes no sistema jurídico. I) Analogia Analogia é fonte formal mediata do direito, utilizada com a finalidade de integração da lei, ou seja, a aplicação de dispositivos legais relativos a casos análogos, ante a ausência de normas que regulem o caso concretamente apresentado à apreciação jurisdicional (a que se denomina anomia). Na analogia usa-se uma lei que trata de um caso semelhante, ao caso concreto, para o qual não há lei específica. É a analo- gia legis (analogia legal). Pode haver a analogia iúris (analogia jurídica), em que se busca a solução não em outra lei, pois esta não existe, mas nas outras fontes do direito, no sistema do ordena- mento jurídico como um todo. Se o texto não é claro, mas existe, busca-se interpretá-lo com base em outro texto. A analogia ocorre na lacuna da lei (quando não existe lei).
  6. 6. Didatismo e Conhecimento 5 DIREITO CIVIL Amatériaétratadanoartigo4ºdaLeideIntroduçãoàsnormas do Direito Brasileiro que estabelece: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. É sabido que o intérprete é obrigado a integrar o sistema jurídico, ou seja, diante da lacuna (ausência de norma para o caso concreto) ele deve sempre encontrar uma solução adequada. Aliás, basta verificarmos o verbo “decidirá” para entendermos que o sistema jurídico ordena a decisão do caso concreto. II) Costumes O direito consuetudinário ou costumeiro pode ser conceituado como a norma aceita como obrigatória pela consciência do povo, sem que o Poder Público a tenha estabelecido, ou seja, é a reiteração constante de um comportamento em virtude da convicção de sua obrigatoriedade. O direito costumeiro apresenta os seguintes requisitos: • subjetivo (“opinio necessitatis”): é a crença na obriga- toriedade, isto é, a crença que, em caso de descumprimento, incide sanção; • objetivo (“diuturnidade”): constância na realização do ato. A diferença existente entre o costume e o hábito está no elemento subjetivo, que inexiste neste último. Isso significa que no hábito existe a prática constante, porém, sem a crença da sua obrigatoriedade. Os costumes classificam-se em: 1) “Contra legem”: é aquele contra a lei. O costume não respeita as normas constantes do sistema jurídico. É a desobedi- ência reiterada do comando legal com a crença na inefetividade da lei. Temos como exemplo, o costume de não respeitar o sinal vermelho, por questão de segurança, após um determinado horá- rio. 2) “Praeter legem”: é aquele que amplia o preceito da lei. É previsão de uma conduta paralela, não prevista pela lei; po- rém, não proibida por esta, podendo-se citar, como exemplo, o cheque que, apesar de ser uma ordem de pagamento à vista, fun- ciona como uma garantia de pagamento, respeitando-se sua dupla condição. O cheque pós-datado deve respeitar a data consignada para apresentação junto ao sacado, embora a apresentação à vis- ta garanta o pagamento. 3) “Secundum legem”: é o costume segundo o qual, o pró- prio texto da lei delega ao costume a solução do caso concreto. Esse caso é exemplificado pelo artigo 569, inciso II, do Código Civil, que determina ao locatário pagar pontualmente o aluguel segundo o costume do lugar, quando não houver ajuste expresso. Outros exemplos podemos encontrar nos artigos 596, 597, 615, todos do CC. III) Princípios gerais do Direito São postulados que estão implícito ou explicitamente expostos no sistema jurídico, contendo um conjunto de regras. Os princípios gerais de Direito são a última salvaguarda do intérprete, pois este precisa se socorrer deles para integrar o fato ao sistema. De acordo com as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, princípios são vetores de interpretação, que, por sua generalidade e amplitude, informam as demais regras, constituindo a base de todo o ramo do Direito ao qual se aplica. Em outras palavras, são as vigas mestras do ordenamento jurídico, as suas pilastras fundamentais. IV) Doutrina Chamada de Direito Científico é o conjunto de indagações, pesquisas e pareceres dos cientistas do Direito. Há incidência da doutrina em matérias não codificadas, como no Direito Administrativo e em matérias de Direito estrangeiro, não previstas na legislação pátria. Há duas orientações: 1) formalista: o doutrinador é o doutor em Direito. Até a década de 60, essa orientação era pacífica; 2) informal: não precisa ser escrita por doutor, bastando que seu autor consiga imprimir ao trabalho coerente conteúdo científico. V) Jurisprudência A jurisprudência é uma função atípica da jurisdição. São decisões reiteradas, constantes e pacíficas do Poder Judiciário sobre determinada matéria num determinado sentido. Não há necessidade de a jurisprudência ser sumulada para ser fonte. Aqui, cabe ressaltar que a jurisprudência não pode ser confundida com a orientação jurisprudencial, que é qualquer decisão do Poder Judiciário que esclareça a norma legal. A orientação jurisprudencial é apenas um método de interpretação da lei e não precisa de uniformidade, sendo rara a adoção da jurisprudência como fonte. Existem três posições quanto à jurisprudência: 1) corrente negativista: para essa corrente, a jurisprudên- cia não é fonte de Direito; 2) corrente jurisprudencialista: tudo se resolve pela juris- prudência; 3) corrente eclética (realista): a jurisprudência pode ser usada desde que tenha conteúdo científico. Em relação à súmula vinculante podemos dizer que há pontos favoráveis e desfavoráveis. Os pontos favoráveis fazem com que haja uma igualdade sistêmica entre as decisões, limitando o número de recursos para matérias amplamente discutidas, desafogando o Judiciário. Já os pontos desfavoráveis são porque torna o Direito estático e neste sentido há a necessidade de uma melhor sistematização dos métodos de criação sumular atualmente existentes. VI) Brocardos jurídicos Brocardos jurídicos são frases, sentenças concisas e de fácil memorização, que encerram uma verdade jurídica (exemplo: ne procedat judex ex officio – princípio da inércia da jurisdição). Funcionam como meio integrativo, estando configurada hipótese de anomia. Aplicam-se a todo o sistema jurídico, sendo muitas vezes traduzidos como normas do ordenamento positivo. Exemplo: Exceptio non adimpleti contractus, que vem devidamente previsto no artigo 1.092 do Código Civil. Passos para a Interpretação e Integração da lei São cinco os passos utilizados na interpretação da lei: 1) primeiro passo: interpretação literal (gramatical); 2) segundo passo: verificação dos outros métodos (lógica + sistemática + ontológica + teleológica + analógica + histórica + sociológica); 3) terceiro passo: utilização da analogia, e no tocante a esta aplicação, cumpre informar a existência de regra básica de her- menêutica apta a informar a aplicação do meio integrativo analó- gico, traduzida na expressão latina ubi idem ratio, ibi eadem dis- positio (onde há a mesma razão, aplica-se a mesma disposição); 4) quarto passo: uso das fontes secundárias (costumes + dou- trina + jurisprudência + brocardos jurídicos); 5) quinto passo: utilização dos princípios gerais do Direito.
  7. 7. Didatismo e Conhecimento 6 DIREITO CIVIL EQUIDADE Em brevíssimas linhas, a equidade poderá ser reduzida a um raciocínio análogo ao de justiça. Aplicando-se a equidade, busca-se, basicamente, um ideal daquilo que é justo. Embora não mencionada no art. 4º da LINDB, a equidade vem como viés inolvidável quando se trata da integração do ordenamento jurídico. É certo que o ordenamento jurídico não dispõe da equidade para aplicação indistinta e desordenada, tanto é que o art. 127 do CPC desponta: “O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.” Mas, de igual modo, a equidade é recurso fornecido ao julgador no exercício de sua atividade judicante. A equidade nos induz a um raciocínio análogo ao de justiça. H) CONFLITO DE LEIS NO TEMPO O conflito de leis ocorre quando há dúvidas em relação à qual lei que deverá ser aplicada em determinada situação em virtude do tempo. Vale dizer que a parte do Direito que trata da questão temporal denomina-se Direito Intertemporal. Em outras palavras, a dúvida se instaura pois o fato jurídico ocorreu na data X, quando uma determinada lei tinha vigência. Mas ocorre que, posteriormente, essa lei fora revogada, surgindo uma nova lei que disciplina o assunto em questão. Nesse caso haverá conflito entre qual a lei que deverá ser aplicada sobre os efeitos de um fato que ocorreu na vigência de uma lei passada, mas que está sendo discutido sob a égide da lei atual? Estamos diante de um caso típico de conflito de leis no tempo. Acerca do problema, a LINDB forneceu algumas instruções em seu artigo 6º, que apresenta a seguinte redação: “A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e coisa julgada.” Em estreita sintonia com este artigo da LINDB, a CF/88 estabeleceu em seu artigo 5º, XXXVI, que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. O caput do art. 6º traz o Princípio da Irretroatividade das Leis, pelo qual uma lei presente ou futura não deverá atingir fatos passados. Ressalta-se a importância desse princípio uma vez que assegura a ordem e a Segurança Jurídica necessária a um Estado de Direito. Salienta-se que, se uma lei presente ou futura, atingir fatos passados, estaria seriamente maculada a segurança dos indivídu- os, pois, o que antes era permitido, futuramente pode ser proibido, e o indivíduo, que efetuou determinada relação com outro, sob o respaldo da lei, na época, ficaria prejudicado, se, futuramente a lei condenasse essa relação e seus efeitos. Dessa forma, a regra geral é que as leis não retroagem, ou seja, não atingem fatos que ocorreram antes de sua vigência. Urge então compreender o alcance das exceções, uma vez que não exis- te uma proibição direta em relação a existência de leis retroativas, o que existe é um limite ou critério que, obrigatoriamente, deve ser observado. Assim, uma nova lei poderá retroagir desde que respeite: • Direito adquirido - são aqueles cujos titulares possam exer- cer desde já; • Ato jurídico perfeito - é o que já produziu efeitos segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou; • Coisa julgada (caso julgado) - decisão judicial sob o qual não cabe mais recurso; Cabe, neste momento, o entendimento dessas três figuras ju- rídicas, que são as responsáveis pela nossa segurança social e econômica. a) Direito adquirido O direito adquirido é conceituado como aquele que já se incorporou definitivamente ao patrimônio e à personalidade de seu titular, ainda que de efeitos latentes, de modo que nem a lei e nem fato posterior possa alterar tal situação jurídica. Não se pode confundir o direito adquirido com a expectativa de direito. Por esse último, o que há é uma esperança de que algo venha a se concretizar, mas ainda não se concretizou efetivamente, resultando um fato aquisitivo incompleto e, por isso, não integrante do patrimônio de seu titular, sendo atingido portanto pela nova lei. O direito adquirido apresenta os seguintes limites: 1) não prevalece contra normas constitucionais, exceto, para alguns doutrinadores, se e quando decorrentes de emenda consti- tucional, pois o Direito adquirido é cláusula pétrea, por ser direito previsto no artigo 5º da Constituição Federal. 2) retroage normas administrativas e processuais; 3) retroage normas penais benéficas ao réu; 4) retroage normas que dizem respeito ao estado e à capaci- dade das pessoas. Dentro do conceito de Direito adquirido, existem dois que são espécies do gênero, quais sejam: a.1) Ato jurídico perfeito É o ato que tem aptidão para produzir efeitos. Alguns doutrinadores entendem que o ato jurídico não difere do negócio jurídico; no entanto, outros entendem que a diferença reside nos efeitos de um e de outro, tendo em vista que no ato jurídico os efeitos ocorrem independentemente da vontade das partes (exemplo: poder familiar), enquanto no negócio jurídico os efeitos são perseguidos pelas partes (exemplo: contratos em geral). No entanto, por ato jurídico perfeito deve ser aplicada a interpretação mais ampla, a englobar tanto o ato jurídico em sentido estrito, como o negócio jurídico. Ou seja, a palavra perfeito significa que o ato jurídico já completou seu ciclo de formação, já está pronto para produzir seus efeitos, de acordo com a lei vigente quando de sua conclusão. O ato jurídico pode ser: 1) instantâneo: aquele que, no momento de seu nascimento, já produz efeitos e, neste caso, não existe conflito de leis (exemplo: compra e venda à vista de um imóvel); 2) diferido: é o ato que produz efeito em momento único; todavia, a concretizar-se em momento posterior à sua prática (exemplo: compra e venda, com entrega e pagamento a prazo); 3) de trato sucessivo, ou execução continuada: ato que pro- duz efeitos periodicamente, enquanto a relação jurídica se protrai no tempo (exemplo: contrato de locação com pagamento de par- celas periódicas). O ato jurídico perfeito divide-se em duas espécies: 1) condicional: há manifestação de vontade; porém, os efeitos dependem de evento futuro e incerto, diferente de mera expectativa de direito; 2) termo: há manifestação de vontade; porém, os efeitos dependem de evento futuro e certo.
  8. 8. Didatismo e Conhecimento 7 DIREITO CIVIL a.2) Coisa julgada De acordo com a doutrina de vanguarda, coisa julgada é a qualidade dos efeitos da sentença, no sentido de lhes traduzir imutabilidade. Somente o dispositivo da sentença, cuja função é analisar o pedido, fará coisa julgada, não podendo haver coisa julgada quanto à fundamentação, em que se analisa a causa de pedir. A coisa julgada é soberana, ou seja, não pode ser alterada por ação rescisória, se decorrido o prazo legal para propositura desta (após o período de dois anos de trânsito em julgado, a questão ficará inquestionável). I) CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO Outra problemática é saber se a lei de um país pode ter eficácia, ou seja, surtir efeitos fora de seu território. Do artigo 7º até o último, a Lei de Introdução trata do conflito de leis no espaço, fixando regras para que o juiz brasileiro saiba qual Lei aplicar em conflitos internacionais, se a Lei brasileira ou a estrangeira. O Estado politicamente organizado tem, sobre o seu território e sobre os seus habitantes, um poder que não conhece outro maior, chamado soberania. Vale aqui lembrar a definição tradicional de Estado: reunião dos elementos: povo, governo e território. A soberania traduz-se, dentre vários aspectos, pela não eficácia de norma de outro Estado em seu território e pela obrigatoriedade de suas normas no seu território. A simples limitação física do território é insuficiente para abranger todas as relações jurídicas possíveis em um mundo em constante interação. A mobilidade dos homens foram fatores determinantes para que os Estados adotassem posição menos rígida; em outras pala- vras, surgiu a conveniência de se permitir em certas circunstân- cias que a lei de um Estado soberano fosse aplicada no território de outro Estado também soberano. Esta transigência não diminui ou ofende a soberania desses Estados, por se tratar de transigência recíproca e por se efetuar com base em critérios estabelecidos pelos próprios Estados envol- vidos, com aplicação de princípios e de convenções internacio- nais. Os critérios para aplicação são: a) questões envolvendo direitos da personalidade e direitos de família, são aquelas que tratam de direitos que toda pessoa possui, pelo simples e indiscutível fato de ser pessoa humana. São aqueles direitos que não se separam da pessoa, são inerentes à pessoa humana, ligados a ela perpétua e permanentemente. São eles, os direitos: à vida; à liberdade física ou intelectual; ao nome; ao corpo; à imagem; à honra. São questões de direitos de família as que se ocupam de regras para realização de casamento, dissolução do casamento, restauração do casamento, guarda de filhos, arbitramento de pensão, etc. Para estes “direitos”, o critério adotado é o do domicílio da pessoa envolvida. Ou seja, busca-se resolver os conflitos com a aplicação da norma do país onde a pessoa fixou-se, onde está vi- vendo e tem como referência. b) questões envolvendo Bens e Patrimônio, é possível que surja quando um conflito envolva um bem e pessoas que estejam em diferentes Estados. Todos os conflitos que tenham como centro um bem ou um patrimônio serão resolvidos com a aplicação da lei do país onde está localizado o bem. c) questões envolvendo obrigações, são aquelas que surgem quando a mobilidade das pessoas permite que travem relações, não somente no plano pessoal, mas naturalmente também no plano obrigacional. Contratos podem ser firmados para cumprimento de obrigação em mais de um território. Nestas situações, para administrar essas obrigações e solu- cionar conflitos que possam advir, deverá ser aplicada a lei do país onde foi constituída a obrigação. Vale dizer que, em relação às obrigações que foram celebradas no estrangeiro, não será apli- cada a lei brasileira e sim a do país onde foi celebrado o contrato. Deve-se ainda observar que será considerado local de cele- bração para aplicação deste critério o local em que reside o pro- ponente, aquele que figura como oferecedor da proposta. DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. (Redação dada pela Lei nº 12.376, de 2010) O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando da atribuição que lhe confere o artigo 180 da Constituição, decreta: Art. 1o  Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. § 1o  Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de ofi- cialmente publicada. (Vide Lei 2.145, de 1953)  (Vide Lei nº 2.410, de 1955)  (Vide Lei nº 3.244, de 1957)  (Vide Lei nº 4.966, de 1966)  (Vide Decreto-Lei nº 333, de 1967) § 2o  (Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009). § 3o  Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publi- cação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. § 4o  As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. Art. 2o  Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. (Vide Lei nº 3.991, de 1961) § 1o  A lei posterior revoga a anterior quando expressa- mente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2o  A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou es- peciais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. § 3o  Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Art. 3o  Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Art. 4o  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Art. 5o  Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, res- peitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
  9. 9. Didatismo e Conhecimento 8 DIREITO CIVIL § 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. Art. 7o  A lei do país em que domiciliada a pessoa determi- na as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. § 1o  Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às forma- lidades da celebração. § 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se pe- rante autoridades diplomáticas ou consulares do país de am- bos os nubentes. § 3o  Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio con- jugal. § 4o  O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal. § 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro. § 6º  O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. § 7o  Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emanci- pados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda. § 8o  Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre. Art. 8o  Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situ- ados. § 1o  Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se des- tinarem a transporte para outros lugares. § 2o  O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada. Art. 9o  Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. § 1o  Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admiti- das as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2o  A obrigação resultante do contrato reputa-se constitu- ída no lugar em que residir o proponente. Art.  10.  A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. § 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. § 2o  A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder. Art. 11.  As organizações destinadas a fins de interesse co- letivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem. § 1o  Não poderão, entretanto ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos apro- vados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira. § 2o  Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles tenham constituído, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou susceptíveis de desapropriação. § 3o  Os Governos estrangeiros podem adquirir a proprie- dade dos prédios necessários à sede dos representantes diplo- máticos ou dos agentes consulares. Art. 12.  É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação. § 1o  Só à autoridade judiciária brasileira compete conhe- cer das ações relativas a imóveis situados no Brasil. § 2o A autoridade judiciária brasileira cumprirá, conce- dido o exequatur e segundo a forma estabelecida pele lei bra- sileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das di- ligências. Art.  13.  A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça. Art. 14.  Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência. Art. 15.  Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reuna os seguintes requisitos: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente ve- rificado à revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalida- des necessárias para a execução no lugar em que foi proferida; d) estar traduzida por intérprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal. (Vide art.105, I, i da Constituição Federal). Parágrafo único.   (Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009). Art. 16.  Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a dispo- sição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei. Art. 17.  As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as au- toridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamen- to e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado. Art. 19. Reputam-se válidos todos os atos indicados no ar- tigo anterior e celebrados pelos cônsules brasileiros na vigên- cia do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, desde que satisfaçam todos os requisitos legais. Parágrafo único. No caso em que a celebração desses atos tiver sido recusada pelas autoridades consulares, com funda- mento no artigo 18 do mesmo Decreto-lei, ao interessado é fa- cultado renovar o pedido dentro em 90 (noventa) dias contados da data da publicação desta lei.
  10. 10. Didatismo e Conhecimento 9 DIREITO CIVIL DAS PESSOAS. DAS PESSOAS NATURAIS: DA RESPONSABILIDADE E DA CAPACIDADE, DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. Podemos definir como pessoa natural o ser humano livre de qualquer adjetivação, ou seja, o ser humano independentemente de sexo, crença, idade, religião, etc. Portanto, para ser considerado pessoa natural basta que esse ser humano exista, é o ser humano considerado como sujeito de direitos e deveres. A pessoa natural no CC/1916 era conhecida como sinônimo de pessoa física, mas, com a nova normatização do CC/2002, da qual esta deva ser interpretada dentro dos parâmetros da CF/1988, deve-se evitar usar como sinônimo de pessoa natural o termo pessoa física, porque chamar o ser humano de pessoa física é patrimonializá-lo demais, é materializá-lo demais, e o direito civil atual caminha exatamente no sentido da despratimonialização. Não podemos, portanto, deixar de mencionar a proteção constitucional da pessoa natural que pode ser verificada no art. 1º, III da CF, porque afinal de contas este dispositivo prevê ex- pressamente que um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é a proteção da pessoa humana. Justamente por isso muitos autores de direito civil falam e utilizam a expressão personalização do direito civil, pois com essa idéia de personalização do direito civil, a pessoa esta no centro do ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, a personalidade jurídica concedida à pessoa natural é a aptidão para que se possa ser ti- tular de relações jurídicas e fazer jus a toda uma rede de proteção que é destinada aos direitos da personalidade. Assim, as pessoas, naturais ou jurídicas, são sujeitos dos direitos subjetivos, entes dotados de personalidade. É, principalmente, em função dessas pessoas, que existe a ordem jurídica. Na realidade, há duas acepções para o termo personalidade. Na primeira acepção, é atributo jurídico conferido ao ser humano e a outros entes (pessoas jurídicas), em virtude do qual se tornam capazes, podendo ser titulares de direitos e deveres nas relações jurídicas. A pessoa, por ser dotada de personalidade, é o elemento subjetivo da estrutura das relações jurídicas. Numa segunda acepção, a personalidade é um valor, “o valor fundamental do ordenamento jurídico e está na base de uma série aberta de situações existenciais, nas quais se traduz sua incessantemente mutável exigência de tutela”. Daí se falar em direitos da personalidade, que estudaremos no próximo capítulo. De qualquer forma, num primeiro momento a personalidade é invenção do Direito. Por isso dizemos que personalidade é atributo ou valor jurídico. A personalidade, em tese, não é natural. Tanto não é natural, que se atribui personalidade a entes não humanos, as pessoas jurídicas, que podem ser meros patrimônios, como as fundações. Sem sombra de dúvida, antigamente havia seres humanos aos quais o Direito não atribuía personalidade. Eram os escravos, considerados coisas perante o ordenamento jurídico. Hoje em dia, porém, o Direito não reconhece a escravidão e, com base nisso, podemos afirmar que todo ser humano é pessoa pela simples condição humana. Sendo assim, se a personalidade humana se adquire pela simples condição humana, podemos dizer que é atributo natural, inato. 1. INÍCIO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA PES- SOA NATURAL. A personalidade civil da pessoa natural inicia-se a partir do nascimento com vida, conforme disposto no art. 2º do CC, mas a lei protege desde a concepção, os direitos do nascituro, entretanto, estes direitos estão condicionados ao nascimento com vida, ou seja, se nascer morto, os direitos eventuais que viria a ter estarão frustrados. Assim, no instante em que principia o funcionamento do aparelho cárdio-respiratório, clinicamente aferível pelo exame de docimasia hidrostática de Galeno, o recém-nascido adquire personalidade jurídica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer minutos depois. Na mesma linha, a Res. nº 1/88 do Conselho Nacional de Saúde dispõe que o nascimento com vida é a: “expulsão ou extração completa do produto da concepção quando, após a separação, respire e tenha batimentos cardíacos, tendo sido ou não cortado o cordão, esteja ou não desprendida a placenta”. Em uma perspectiva constitucional de respeito à dignidade da pessoa, não importa que o feto tenha forma humana ou tempo mínimo de sobrevida. Se o recém-nascido, cujo pai tenha morrido deixando esposa grávida, falece minutos após o parto, terá adquirido, por exemplo, todos os direitos sucessórios do seu genitor, transferindo-os para a sua mãe, uma vez que se tornou, ainda que por breves instantes, sujeito de direito. Portanto, a importância de se constatar se a criança respirou ou não, adquirindo ou não personalidade, é neste exemplo, em casos de herança, visto que, se a criança adquiriu personalidade, ela estará na qualidade de herdeiro. São três as teorias para explicação do início da personalidade jurídica: a) Teoria Natalista: a personalidade do ser humano se ini- cia do nascimento com vida, não se exigindo mais nenhuma carac- terística como a forma humana, viabilidade de vida ou tempo de nascido. Ademais, o subsequente registro no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais possui natureza meramente declarató- ria, e não constitutiva. Não se pode confundir o neomorto com o natimorto. Nati- morto é aquele que nasceu morto, não adquirindo, portanto, per- sonalidade. O registro do natimorto é feito no cartório de Regis- tro Civil das Pessoas Naturais em livro próprio denominado “C Auxiliar” (art. 53, § 1º, Lei nº 6.015/73). Neomorto é aquele que nasceu com vida, ou seja, nasceu, respirou, porém, logo em se- guida veio a falecer. Nessa situação, diferentemente do natimorto, procede-se primeiro a um registro de nascimento e, posteriormen- te, a um registro de óbito, uma vez que chegou a ser, ainda que por breve instante, titular de personalidade, herdando e transmitindo os seus direito sucessórios. O CC/2002 adota a teoria natalista na primeira metade do art. 2º: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. b) Teoria da Personalidade Condicional: entende que a personalidade tem início a partir da concepção, porém, condicio- na-se ao nascimento com vida. Em outras palavras, os adeptos dessa teoria dizem que antes de nascer o que existe é uma perso- nalidade jurídica formal a justificar o resguardo dos direitos de personalidade do nascituro, e depois do nascimento é que surge a personalidade jurídica material, que alcançará os direitos patri-
  11. 11. Didatismo e Conhecimento 10 DIREITO CIVIL moniais. Mas, a crítica a esta teoria é de que os direitos não patri- moniais, incluindo os direitos da personalidade, não dependem do nascimento com vida para a sua aplicação. c) Teoria concepcionista: a personalidade se adquire des- de a concepção, e o nascituro já possui personalidade jurídica. Tanto é assim que os concepcionistas sugerem uma releitura do art. 2º do CC, entendendo que, na realidade, o que se adquire com o nascimento com vida é a capacidade e não a personalidade, de modo que os direitos de personalidade já estariam salvaguarda- dos desde a concepção. Para fins práticos, muito se confunde em se tratando das teorias da personalidade condicional e concepcionista. É possível vislumbrar a diferença que existe entre elas se compreendermos que a teoria da personalidade condicional, embora reconheça direitos ao nascituro, aponta que a personalidade jurídica estaria sujeita a uma condição, qual seja, o nascimento com vida. Já os concepcionistas, além de reconhecerem direitos ao nascituro, admitem a personalidade jurídica desde a concepção, sem submetê-la a qualquer condição. A grande polêmica em torno do nascituro é se é pessoa ou se não é. Para os adeptos da teoria concepcionista, afirmam estes que atribuir direitos e deveres significa afirmar personalidade. Tanto a segunda parte do art. 2º, que é exemplificativo, como outras normas do Código reconhecem expressamente ao nascituro direitos e status (como o de filho, por exemplo), e não expectativas de direitos. O nascituro pode ser reconhecido ainda no ventre materno (art. 1.609, p. ú., do CC, e art. 26, p. ú., da Lei nº 8.069, de 13.07.1990), está sujeito à curatela (arts. 1.778 e 1.779) e pode ser adotado (art. 1.621). Além de direitos consagrados de modo expresso, a redação exemplificativa do art. 2º permite reconhecer o direito a alimentos ao nascituro e investigar-lhe a paternidade. É beneficiário de doação (art. 542) e herança (art. 1.799), direitos patrimoniais materiais, podendo o representante legal entrar na posse de bens doados ou herdados, provando-se a gravidez, por meio da posse em nome do nascituro (arts. 877 e 878 do CPC). O nascimento com vida apenas consolida o direito patrimonial, aperfeiçoando-o. O nascimento sem vida atua, para a doação e herança, como condição resolutiva, problema que não se apresenta em se tratando dos direitos não patrimoniais. Ora, é despiciendo dizer que, segundo a lógica tradicional de nosso sistema jurídico, direitos detem apenas as pessoas. Sendo assim, muito embora, a primeira parte do art. 2º se refira ao nascimento com vida, o Direito Brasileiro, considerado em seu todo, adota a posição concepcionista. São de grande relevância os direitos da personalidade do nascituro, entre os quais os direitos à vida, à integridade física, à honra e à imagem, assim como também o direito à proteção do pré-natal e a tipificação de crime em casos de aborto. O próprio Enunciado nº 1, do CJF afirma que: “A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos de personalidade, tais como o nome, imagem e sepultura.” Esse enunciado demonstra a aguda tendência da doutrina à teoria concepcionista. Vale lembrar que a Lei de Alimentos Gravídicos (Lei nº 11.804/2008) encontra respaldo na proteção destinada ao nascituro e a sua base repousa na teoria concepcionista, sendo considerado como conceito de alimentos gravídicos o previsto em seu art. 2º que assim é expresso: “os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes”.   Uma questão bastante interessante a ser enfrentada neste terceiro milênio, é se a quarta era dos direitos, caracterizados pelos avanços da biomedicina, da genética e das telecomunicações, é se, o conceito de nascituro pode se estender ao nascituro concebido in vitro, isto é, fora do ventre materno? Para a doutrina moderna, o conceito de nascituro abrange tanto o que está no ventre materno, como o embrião pré- implantatório, in vitro ou crioconservado. A reprodução assistida é tratada de modo geral, sem pormenores, no art. 1.597, incisos III, IV, V, CC. 2. DA CAPACIDADE A personalidade possui certos atributos, certos elementos que a caracterizam. São eles, dentre muitos outros, a capacidade, o nome e o estado. O artigo 1º do CC/2002 prevê que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Devemos fazer algumas observações a respeito deste artigo, como: 1ª observação: o novo código civil não utiliza mais a expres- são homem e sim a expressão pessoa, uma vez que o código de 1916 utilizava em seu artigo 2º a expressão homem. Assim a ex- pressão pessoa é melhor adaptada a CF/88 que utiliza a expressão pessoa humana. 2ª observação: o dispositivo não fala mais em direitos e obri- gações e sim em direitos e deveres, isso porque existem deveres que não são obrigacionais em um sentido patrimonial, como por exemplo, o dever de fidelidade. 3ª observação: o dispositivo fala ordem civil, porque afinal de contas traz a pessoa enquadrada na socialidade, traz a pessoa dentro de uma idéia de função social. Continuando o estudo do art. 1º do CC quando o dispositivo fala que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil, temos neste dispositivo a chamada capacidade de direito. Essa capacidade de direito é a capacidade para ser sujeito de direitos e deveres, e todas as pessoas sem distinção tem essa capacidade de direito, também conceituada como capacidade de gozo. Existe também uma outra capacidade que é a de fato ou de exercício que algumas pessoas não tem. A personalidade, aptidão para ser titular de direitos e de- veres, é ínsita à pessoa, enquanto a capacidade é a medida da personalidade. Diz-se que a personalidade é um quid (substância, essência) e a capacidade, um quantum. Há duas espécies de capacidade: a) de direito ou de gozo: é a capacidade de aquisição de direitos, não importando a idade da pessoa; b) de fato ou de exercício: é a capacidade de exercício de direitos, de exercer, por si só, os atos da vida civil. As pessoas que possuem os dois tipos de capacidade têm a chamada capacidade plena, e aqueles que não possuem a capacidade de fato são chamados incapazes, tendo a chamada capacidade limitada. No Brasil não poderá existir incapacidade de direito.
  12. 12. Didatismo e Conhecimento 11 DIREITO CIVIL Portanto, todas as pessoas tem capacidade de direito ou de gozo, mas só a algumas a lei confere a capacidade de exercê-los pessoalmente. As que não tem a de exercício necessitam de outra pessoa que as representará ou as assistirá, conforme se trate de incapacidade absoluta ou de incapacidade relativa. Assim, se todos possuímos capacidade de direito, isso não quer dizer que todos possamos, de fato, exercer atos da vida civil. É evidente que o recém-nascido, o deficiente mental ou a pessoa esclerosada não podem. Desse modo, vemos que, além da capacidade de direito, ou seja, desse mero potencial, é necessário para o exercício da vida civil poder efetivo, real, que nos é dado pela capacidade de fato. Não confundir Capacidade com Legitimação, uma vez que esta última é a idoneidade para o exercício dos direitos, ou seja, há situações em que a pessoa mesmo sendo capaz, a lei impede que faca. Ex: Uma pessoa que tenha a capacidade de direito e de fato pode se casar, porém, se já é casado, não pode mais; outro ex: um homem (capacidade de direito), com 30 anos (capacidade de fato) querendo se casar, porém, se a esposa fosse sua irmã, o Código Civil impediria o casamento, por falta de legitimação. Assim, capacidade é diferente de legitimação, ou seja, a capacidade de fato é genérica, enquanto que a legitimação surge para um caso específico. 3. PREMISSAS PARA O ESTUDO DAS INCAPACIDA- DES: a) a regra é a capacidade, e a incapacidade, exceção. Se considerarmos que a incapacidade é a exceção e o legislador tem por ímpeto dispor na lei acerca das exceções, por evidente que estará previsto na lei civil o rol dos incapazes (arts. 3º e 4º, CC) e não dos capazes. b) Conceito de incapacidade: é a restrição legal para a prática, por si só, de atos na vida civil. Por meio desse conceito, extraímos que somente o legislador poderá apontar quem são os incapazes, não sendo admissível a incapacidade negocial ou con- tratual. c) O instituto da incapacidade existe para a proteção dos incapazes, repudiando qualquer manifestação que os avilte, humi- lhe ou rebaixe. d) Não se pode confundir incapacidade com falta de legiti- mação. O incapaz não pode praticar sozinho nenhum ato da vida jurídica. A falta de legitimação impede apenas a prática de um determinado ato da vida jurídica. e) Existem dois graus de incapacidade: total e parcial. 4. DA INCAPACIDADE ABSOLUTA (TOTAL): A incapacidade absoluta acarreta a proibição total da prática dos atos da vida civil, sob pena de nulidade (art. 166, I, do CC), e é suprida pela representação que agirá em nome e por conta do representado. A representação pode ser por força de lei ou outorga do interessado (art. 115 do CC). O incapaz é proibido de praticar sozinho qualquer ato da vida civil, sob pena de ser nulo todo ato praticado por ele. No entanto, pode haver exceções. Ex: Uma pessoa de dez anos comprando um picolé seria nulo. Mas, preserva-se a estabilidade jurídica. A incapacidade absoluta tem como conseqüência o simples fato de a pessoa não ter sua vontade levada em consideração. É como se não tivesse vontade própria. Tem assim, que ser representada por responsável legal em tudo o que for fazer. É a vontade desse representante que conta. Logicamente os poderes do representante são limitados. Dessa forma, necessita ele de autorização do juiz e do Ministério Público para realizar qualquer ato que importe perda patrimonial para o incapaz. Ficam, pois, proibidos de, sem autorização, vender, doar ou trocar bens do incapaz, fazer acordos em nome do incapaz, renunciar a direitos do incapaz etc. Os absolutamente incapazes são aqueles estabelecidos no art. 3º do CC. São eles: I) os menores de dezesseis anos; Também conhecidos por menores impúberes. Os pais são representantes legais dos filhos menores de 16 anos, dos quais detem o poder familiar (antigo pátrio poder), conforme o artigo 1.634, V, CC. II) os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; Aqui há total falta de discernimento para a prática dos atos da vida civil em virtude de algum sofrimento mental. Apresenta-se como imprescindível a sentença que se manifeste pela interdição do alienado. O Código se preocupa com as aptidões para manifestar a vontade e ter discernimento que podem estar obstadas por causas várias, originadas da idade, e de ordem física ou mental. Suprimiram-se a expressão imprópria “loucos de todo o gênero” do Código revogado e a referência a surdos-mudos, pois eles não estão impedidos de manifestar a vontade e, em regra, podem fazê- lo de modo adequado para os fins visados pela lei. O Decreto-lei n. 24.559/34 trata minuciosamente da situação dos loucos. Autoriza ao juiz, na sentença de interdição, fixar limites à curatela. O Decreto-lei n. 891/38 regulou a interdição dos toxicômanos, que são aqueles que, em virtude do uso de tóxicos, perdem sua capacidade mental. Como nem sempre a dependência de tóxicos torna o toxicômano absolutamente incapaz, o Decreto-lei permitiu a fixação de limites para a curatela em caso de interdição, ou seja, o Juiz pode considerar o toxicômano relativamente incapaz, entendendo que ele poderá praticar alguns atos jurídicos. Com base nesse Decreto-lei, podem-se interditar, também, os alcoólatras. As duas hipóteses hoje são tratadas pelo Código Civil como de incapacidade relativa (art. 4º, II, CC), porém, podem gerar incapacidade absoluta quando a cognição da pessoa inexistir para a prática de atos jurídicos. A vontade do absolutamente incapaz é, em regra, desconsiderada pelo Direito. No Estatuto da Criança e do Adolescente, em caso de adoção, se a criança tiver 12 anos, deverá concordar com a adoção. O ordenamento jurídico cível brasileiro não admite a teoria dos lúcidos intervalos adotada em outros países. A referida teoria se presta a validade o ato praticado pelo absolutamente incapaz sob o argumento de que, no instante em que o praticou, o incapaz estava lúcido. III) os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. O que temos aqui é a chamada incapacidade acidental. Na verdade, a pessoa não sofre de nenhuma patologia mental, mas, no momento da prática do ato, encontra-se impossibilitada de manifestar a sua vontade de maneira sadia. Não se exige, portanto, que a pessoa esteja interditada. Ocorre em situações de embriaguez, hipnose, perda de memória, estado de coma etc.
  13. 13. Didatismo e Conhecimento 12 DIREITO CIVIL Enquanto perdurar a causa que transitoriamente impede a manifestação de vontade, a pessoa é absolutamente incapaz. Desaparecendo a causa, restabelece-se a capacidade. 5. DA INCAPACIDADE RELATIVA (PARCIAL): Na incapacidade relativa é permitida a prática dos atos civis, desde que o incapaz seja assistido por seu representante, sob pena de anulabilidade (art. 171, I, do CC), e é suprida pela assistência. Assim os relativamente incapazes deverão praticar os atos da vida civil devidamente assistidos por terceira pessoa, isto é, o ato deverá ser praticado em conjunto por ambos. Isso porque na inca- pacidade relativa, não se despreza de todo a vontade do incapaz. Por vezes, a lei protege de modo igual os absolutamente e os relativamente incapazes, como no art. 934, do CC, segundo o qual aquele que ressarciu o dano causado por outrem não pode reaver daquele por quem pagou, se o causador do dano for descendente seu. Tratando-se de prescrição, ela só ocorre contra os absolutamente incapazes (art. 198, I do CC). Outras vezes, a lei sanciona o menor, seja absolutamente, seja relativamente incapaz, como ocorre em caso de ocultação dolosa da idade, conforme dispõe o art. 180 do CC. O Código Civil está permeado de institutos que protegem os incapazes. Por tal motivo, o legislador destinou uma pessoa capaz para representar o absolutamente incapaz e para assistir o relativamente incapaz, suprindo assim a incapacidade. Institui-se, por conseguinte, a ação declaratória de nulidade do ato jurídico, ou ação anulatória. Os relativamente incapazes são aqueles estabelecidos no art. 4º do CC. São eles: I) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; Também conhecidos como menores púberes. Considerando que a maioridade civil foi antecipada de 21 anos para 18, a incapacidade relativa, começa aos 16 e termina aos 18. Embora o menor (homem ou mulher) com 16 anos possa se casar, conforme disposto o art. 1.517, ele necessita da autorização dos pais ou dos representantes legais. Existe algumas exceções em que os relativamente incapazes podem praticar atos sozinhos, como fazer um testamento (art. 1860, § único, do CC), aceitar mandato para negócios (art. 666 do CC), ser testemunha (art. 228, I do CC), exercer o direito de voto (art. 14, CF/88) e ajuizar ação popular (basta ser eleitor, Lei nº 4.717/65). Ademais, se o menor púbere tiver sido emancipado também não necessitará de assistência. Afora as exceções observadas acima, a regra é que o maior de 16 anos e menor de 18 anos só poderá praticar os atos da vida civil devidamente assistido. E, ratifique-se, caso pratique um ato da vida civil sem a assistência necessária, esse ato será anulável. Entretanto, se o menor púbere, ao praticar o ato, dolosamente oculta sua idade se inquirido sobre ela ou se, deliberadamente, se declarou maior, este ato praticado nessa circunstância será válido e plenamente exigível (art. 180, CC). Isso ocorre em decorrência da aplicação do princípio que impõe a impossibilidade de se tirar proveito da própria malícia (Teoria do tu quoque). II) os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; Inova o Código Civil ao introduzir no rol dos relativamente incapazes os ébrios habituais – não os eventuais – os viciados em tóxicos, bem como os deficientes mentais que tenham o discernimento reduzido. Estes antes incluíam-se como absolutamente incapazes na expressão ampla “loucos de todo gênero”, do Código revogado. Foi a ciência médico-psiquiátrica que ampliou as hipóteses de incapacidaderelativa,comonocasodealcoólatrasoudipsômanos, toxicômanos, entre outros que tenham sua capacidade cognitiva alterada. Todos esses precisarão da assistência de um curador (art. 1767, III, do CC). Esses incapazes são conhecidos por “fronteiriços”. Não se pode prescindir, nesta hipótese, da sentença de interdição. Os alcoólatras e toxicômanos são pessoas que não possuem a manifestação de vontade absolutamente livre, uma vez que seus atos são sempre norteados pela necessidade de obtenção da substância química que lhes satisfaça o vício. Em relação àqueles que sofrem de deficiência mental, deve ser observado o grau da doença e seus reflexos na manifestação da vontade. Assim, se a deficiência mental conduzir a um discernimento “reduzido” da pessoa, estaremos diante de um relativamente incapaz. III) os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; Além de diferenciar os deficientes mentais que não possam manifestar a vontade – considerados absolutamente incapazes – e os que o possam fazer, ainda que de modo insuficiente, o Código distingue deficiente mental e excepcional sem desenvolvimento mental completo, considerando-os em categorias diversas. A hipótese dá grande discricionariedade ao julgador, pois abarca todos os “fracos dementes”, portadores de anomalias psíquicas, comprovados e declarados em sentença de interdição, que os tornam incapazes de praticar atos da vida civil, sem assistência de um curador (art. 1767, IV, do CC). Como exemplo, os portadores de Síndrome de Down e aqueles que tenham o QI reduzido. Estas pessoas estão sujeitas a ter decretada pelo juiz sua incapacidade absoluta ou relativa, conforme restar apurado em perícia médica realizada na correspondente ação de interdição. IV) os pródigos. Pródigo é aquele que gasta ou destrói desordenadamente o seu patrimônio. O pródigo não é considerado louco, apenas possui um desvio de personalidade. Para estar sob a proteção da lei deverá estar interditado. A interdição do pródigo tem três características: • se ele tiver família para a proteção da família, poderá ser interditado, cujo conceito de família aqui é restrito ao cônjuge, aos descendentes e aos ascendentes. A jurisprudência acoplou a companheira no rol da família para requerer a interdição do pró- digo. O Ministério Público poderá requerer a interdição se houver somente filhos menores caso não exista qualquer pessoa da famí- lia que tenha capacidade para requerer a interdição; • se ele não tiver família, não poderá ser interditado, ten- do em vista não haver a quem proteger; • a restrição que ele sofre é muito pequena, só se limitan- do à prática de atos que acarretam a redução de seu patrimônio (transigir, alienação de bens, doação, dar quitação, inserir ônus real, etc – art. 1.782, CC). Assim, o pródigo poderá praticar sozinho os atos de mera administração, bem como os atos que não tenham repercussão na esfera patrimonial, como o casamento.
  14. 14. Didatismo e Conhecimento 13 DIREITO CIVIL No que diz respeito ao casamento, o pródigo pode livremente casar-se sem autorização de seu curador, e o regime de bens será o da comunhão parcial. Não é correto dizer que o regime de bens imposto por lei ao pródigo seja o da separação obrigatória. As pessoas sujeitas a esse regime estão no art. 1.641, do CC que deve ser interpretado restritivamente, e o pródigo por lá não se encontra. Porém, se o pródigo manifestar desejo de realizar pacto antenupcial, deverá fazê-lo conjuntamente com o seu curador. 6. SILVÍCOLAS É vulgarmente chamado de índio e sujeito a regime tutelar estabelecido em leis e regulamentos especiais, o qual cessará à medida que se adaptar a civilização do país. O artigo 4º, parágrafo único, do Código Civil, estabelece: «A capacidade dos índios será regulada por legislação especial». A incapacidade estabelecida por lei especial não é uma restrição e sim uma proteção, ou seja, não serão aplicáveis as regras do Código Civil aos índios. A Lei Federal nº 6.001/73, conhecida como Estatuto do Índio, regulamenta a proteção dos silvícolas que ficam sob a tutela da União (tutela estatal). Foi criado um órgão para tutelar os silvícolas em nome do Estado: a FUNAI. Há também a proteção Constitucional prevista nos arts. 231 e 232, da CF/88. Os silvícolas não possuem registro de nascimento civil, sendo que seu registro é feito na própria FUNAI. Se um silvícola se adaptar à civilização, poderá requerer sua emancipação, tornando-se, assim, pessoa capaz. Para a emancipação, os silvícolas devem comprovar que já completaram 21 anos de idade, que já conhecem a língua portuguesa e que já estão adaptados à civilização, podendo exercer uma atividade útil. O Estatuto do Índio dispõe que todo ato praticado por silvícola, sem a assistência da FUNAI, é nulo. O próprio Estatuto, no entanto, dispõe que o juiz poderá considerar válido o ato se constatar que o silvícola tinha plena consciência do que estava fazendo e que o ato não foi prejudicial a ele. 7. Observações importantes sobre algumas pessoas: a) O idoso não é incapaz, isso porque a velhice, por si só, não induz à incapacidade. Porém, não nos olvidemos das situações em que, acompanhando a idade avançada, precipita-se alguma de- bilidade psicológica, como a esclerose ou mal de Alzheimer. Nesse caso, em havendo a devida interdição, o idoso poderá ser posto em moldura de absoluta ou relativa incapacidade, a depender do grau de sua doença. b) Os surdos-mudos poderão se enquadrar na qualificação de absolutamente incapazes, relativamente incapazes, ou até mes- mo de plenamente capazes, tudo a depender do que a surdo-mudez cause àquela pessoa. c) O ausente é considerado capaz, pois, aonde quer que se encontre, essa pessoa não apresenta problema nenhum. 8. INTERDIÇÃO É processo judicial pelo qual pessoa capaz é declarada incapaz. Como vimos, em algumas hipóteses o reconhecimento judicial da incapacidade de determinada pessoa se mostra essencial para a sua proteção. Tal reconhecimento judicial se dará por meio de uma ação designada de interdição, cujo procedimento é especial de jurisdição voluntária a seguir a orientação prevista nos arts. 1.177 e ss. do CPC. A sentença, basicamente, reconhecerá uma situação jurídica que culminará na incapacidade jurídica. Ademais, caberá ao juiz a gradação do grau de incapacidade, por meio de especialistas, e a conseguinte designação de um curador para a devida representação ou assistência do incapaz. Ressalte-se que aqueles que possuem menos de 18 anos são incapazes (absoluta ou relativamente), independentemente de interdição. A proteção é automaticamente imposta por lei, por meio de critério objetivo: a reduzida idade que induz á presunção absoluta de imaturidade da pessoa. Entretanto, não podemos afastar a possibilidade de haver interesse na interdição de um menor, entre 16 e 18 anos, a fim de se reconhecer a sua incapacidade absoluta. Natureza jurídica da sentença de interdição. A doutrina não chega a um consenso sobre a natureza jurídica da sentença de interdição: se constitutiva ou se declaratória. Para os adeptos do primeiro posicionamento (sentença constitutiva positiva), a sentença cria um novo estado jurídico – o de interdito – para uma pessoa que, até então, apenas padecia de um sofrimento mental, por exemplo. Entretanto, tem prevalecido na doutrina o posicionamento de que a sentença da ação de interdição é meramente declaratória, já que o juiz apenas reconhece e declara um estado de incapacidade pré-existente, sobretudo em virtude da dicção do art. 1.773 do CC: “A sentença que declara a interdição produz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso”. Atos praticados pelo incapaz antes de sua interdição. Embora partindo da posição prevalente de que a interdição apenas declara um estado de incapacidade pré-existente, temos para nós que tal sentença não retroagira atingindo ato anteriormente praticado pelo portador da causa justificadora de incapacidade. Assim, tal sentença possui efeitos ex nunc, isto é, a partir de sua prolação. Portanto, os atos praticados pelo incapaz antes de usa interdição permanecerão intactos. A explicação para isso é simples: busca-se proteger o terceiro de boa-fé e atender à segurança nas relações negociais. Se o terceiro demonstrar que o negócio foi feito em condições normais (sem abuso) e que a deficiência não era notória (aparentemente o deficiente parecia normal e a deficiência não era de conhecimento de todos), pode-se validar o ato jurídico. Nessa linha de intelecção, não podemos esquecer que se torna possível a invalidação do ato praticado antes da sentença de interdição, por meio da uma ação própria ajuizada pelo curador, em hipótese de notoriedade da causa justificadora da incapacidade, pois configurada estaria a má-fé do outro contratante, concluindo, o que se persegue é a proteção do terceiro que, de boa-fé, negociou com o interditado antes de sua interdição. Para garantir que não haja interdições de pessoas capazes, o interditando deverá ser citado no processo para que exerça sua defesa. Havendo sentença de interdição, esta deverá ser publicada, pelo menos, três vezes no jornal local. Sempre que um louco já interditado praticar qualquer ato jurídico sozinho, este será nulo, ainda que a terceira pessoa não soubesse da existência da sentença de interdição, tendo em vista a presunção da publicidade. Atualmente, o louco é civilmente irresponsável. Quem respon- de é o curador e, se este não possui bens, a vítima permanecerá irressarcida. Pelo novo Código Civil, de acordo com o artigo 928, o curador responde pelos atos de seu curatelado. Todavia, há a possibilidade de responsabilização subsidiária do deficiente men- tal, caso este possua bens e fique demonstrada a ausência de culpa de seu curador, atendendo ao princípio da vedação do enriqueci- mento sem causa. Por este artigo, a vítima foi beneficiada.
  15. 15. Didatismo e Conhecimento 14 DIREITO CIVIL 9. CESSAÇÃO DA INCAPACIDADE (formas de obten- ção de capacidade): Adquire-se a capacidade quando a causa geradora da incapacidade cessar. Exs.: o sofrimento mental se cure ou a prodigalidade deixe de existir. Evidentemente que a interdição deverá ser levantada quando cessar a causa que a determinou (art. 1.186, CPC). Ocorre que, se o motivo da incapacidade for a imaturidade, ou seja, a pessoa é incapaz por ser menor de idade, obter-se-á a capacidade quando completados 18 anos de idade (art. 5º, caput, CC). Entretanto, é possível que o menor de 18 anos obtenha capacidade plena para a prática de atos na vida civil, mediante a emancipação que, em qualquer das espécies que se manifeste, não admite a sua revogação. Portanto, vimos que há dois tipos de capacidade, a de direito, que todos possuem, e a de fato, que só os maiores de 18 anos e os emancipados possuem que veremos a seguir. 9.1 EMANCIPAÇÃO Pela emancipação uma pessoa incapaz torna-se capaz. Emancipação é, assim, a cessação da incapacidade e opera-se por concessão dos pais, por determinação legal, ou por sentença judicial. A emancipação pode ser de três espécies (artigo 5.º, parágrafo único, do Código Civil): voluntária ou negocial, judicial e legal. a) Emancipação voluntária ou negocial (art. 5º, p.ú., I, 1ª parte, CC): Aquela decorrente da vontade dos pais, que mediante instrumento público, emancipam o filho que apresente no mínimo 16 anos. A concessão da emancipação é feita pelos pais, ou de qualquer deles na falta do outro, como já era previsto pela própria Lei de Registros Públicos. Em caso de não haver o consentimento do pai ou da mãe, aquele que possuir interesse poderá requerer o suprimento judicial, ouvindo-se o tutor. A emancipação só pode ocorrer por escritura pública, através de um ato unilateral dos pais reconhecendo que o filho tem maturidade necessária para reger sua vida e seus bens. O atual sistema é mais rígido que o anterior que autorizava a emancipação por escritura particular. O inciso I, do parágrafo único, do artigo 5º foi expresso ao exigir o instrumento público. A escritura é irretratável e irrevogável para não gerar insegurança jurídica. Hoje a jurisprudência é tranquila no sentido de que os pais que emancipam os filhos por sua vontade não se eximem da responsabilidade por eles, ou seja, não há exoneração dos pais em caso de responsabilidade civil pelos danos causados pelo filho menor. No caso de leis especiais, como o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de Transito Brasileiro etc., elas sempre irão se sobrepor ao Código Civil em relação à emancipação de menores, ou seja, ainda que sejam emancipados, os menores não poderão praticar atos não permitidos pelas leis especiais (exem- plo: um rapaz emancipado com 17 anos não pode adquirir habili- tação, pois esta é somente com 18 anos). b) Emancipação judicial: É aquela decretada pelo juiz. O menor sob tutela só poderá ser emancipado por ordem judicial, tendo em vista que o tutor não pode emancipar o tutelado. A emancipação judicial é operada pelo juiz, mediante sentença em relação ao menor que apresente no mínimo 16 anos e não tenha pais, estando, pois, sob tutela. O tutor, simplesmente, será ouvido pelo juiz para dar a sua opinião acerca do cabimento da emancipação. O procedimento é regido pelos arts. 1.103 e seguintes do CPC, com participação do Ministério Público em todas as fases. A sentença que conceder a emancipação será devidamente registrada (artigo 89 da Lei 6.015/73). c) Emancipação legal (art. 5º, p.ú., II, III, IV, e V, CC): É aquela que é decorrente de lei, automaticamente, sem que se tenha de tomar qualquer providência. No caso das hipóteses previstas nos incisos III, IV, e V indicam maturidade do interes- sado, tornando-o apto à emancipação. Ocorre nas seguintes si- tuações: II) pelo casamento: um dos efeitos pessoais do casamento é a emancipação. A lei não exige idade mínima para essa hipó- tese de emancipação porque, embora a idade núbil, tanto para o homem quanto para a mulher, seja de 16 anos, é possível que haja casamento abaixo dessa idade, excepcionalmente, em caso de gravidez (art. 1.520, CC), caso em que também haverá a eman- cipação. Se houver o fim do casamento por divórcio ou morte de um dos cônjuges, a emancipação continuará a produzir efeitos e segundo a maioria da doutrina, a anulação do casamento também não se reflete na plena capacidade adquirida. O casamento nulo putativo para o cônjuge de boa-fé também produz uma emancipa- ção válida. III) pelo exercício de emprego público efetivo: há orienta- ção da doutrina no sentido de que a emancipação também ocor- rerá em se tratando de cargo público e função pública, embora o inciso não mencione tais hipóteses. As situações de emprego temporário ou cargo comissionado não estariam abarcadas nesse quadrante, poderiam, entretanto se enquadrar nas situações do inciso V do parágrafo único do art. 5° do CC. Ademais, exige-se o efetivo exercício, não bastando a simples aprovação em concurso ou mesmo a posse. IV) pela colação de grau em curso de ensino superior: O legislador considera que quem o conclui, ainda que antes dos 18 anos, tem maturidade e discernimento suficientes para ser consi- derado absolutamente capaz. Não há exigência que seja em uni- versidade pública. V) pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela exis- tência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria: é o caso do menor que possui independência financeira em decor- rência do estabelecimento civil ou comercial, ou então, relação de emprego. Importante atentar para o fato de que há exigência de mínimo de idade, isto é, 16 anos. 10. DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE Uma das mudanças da parte geral do novo Código Civil Brasileiro consiste na inserção de um capítulo próprio, a tratar dos direitos da personalidade (arts. 11 a 21). Na realidade, não se trata bem de uma novidade, tendo em vista a Constituição Federal trazer uma proteção até mais abrangente, principalmente em seu art. 5º, caput, que consagra alguns dos direitos fundamentais da pessoa natural. Os direitos da personalidade podem ser conceituados como sendo aqueles direitos inerentes à pessoa e à sua dignidade. São os direitos que o ser humano possui sobre os seus atributos
  16. 16. Didatismo e Conhecimento 15 DIREITO CIVIL fundamentais sejam eles físicos, intelectuais, psíquicos e morais, surgindo assim, cinco ícones principais: vida/integridade física, honra, imagem, nome e intimidade. Essas cinco expressões-chave demonstram muito bem a concepção desses direitos. Segundo Rubens Limongi França, a classificação fundamental é: direito à integridade física (à vida, ao corpo vivo e morto, a partes separadas do corpo); à integridade intelectual (liberdade de pensamento, direito de autor, de inventor, de esportista); à integridade moral (liberdade civil, política e religiosa, honra, honorificência, recato, imagem, segredo, identidade pessoal/ nome, familiar e social). O nascituro também possui tais direitos, devendo ser enquadrado como pessoa. Aquele que foi concebido, mas, ainda não nasceu, possui personalidade jurídica formal: tem direito à vida, à integridade física, a alimentos, ao nome, à imagem como já visto anteriormente. Assim, personalidade é atributo jurídico que dá a um ser status de pessoa. Na realidade, há duas acepções para o termo personalidade. Na primeira acepção, é atributo jurídico conferido ao ser humano e a outros entes (pessoas jurídicas), em virtude do qual se tornam capazes, podendo ser titulares de direitos e deveres nas relações jurídicas. A pessoa, por ser dotada de personalidade, é o elemento subjetivo da estrutura das relações jurídicas. Numa segunda acepção, a personalidade é um valor. O valor fundamental do ordenamento jurídico está na base de uma série aberta de situações existenciais, nas quais se traduz na incessante mutabilidade exigência de tutela. Daí se falar em direitos da personalidade. De qualquer forma, num primeiro momento a personalidade é invenção do Direito. Por isso dizemos que personalidade é atributo ou valor jurídico. A personalidade, em tese, não é natural. Tanto não é natural, que se atribui personalidade a entes não humanos, as pessoas jurídicas, que podem ser meros patrimônios, como as fundações. Quanto à personalidade humana, a questão é um pouco mais complexa. Sem sombra de dúvida, antigamente havia seres considerados coisas perante o ordenamento jurídico. Hoje em dia, porém o Direito não reconhece a escravidão, e, com base nisso, podemos afirmar que todo ser humano é pessoa pela simples condição humana. Sendo assim, se a personalidade humana se adquire pela simples condição humana, podemos dizer que é atributo natural, inato. De acordo com Luciano Dalvi, citando Maria Helena Diniz: “A personalidade consiste no conjunto de caracteres próprios da pessoa, não sendo um direito. Na realidade, ela é que apóia os direitos e deveres que dela irradiam, é objeto de direito, sendo o primeiro bem da pessoa, pertencendo-lhe como primeira utilidade, para que ela possa ser o que é, para sobreviver e se adaptar às condições do ambiente em que se encontra, servindo de critério para aferir, adquirir e ordenar outros bens. Assim, são direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a sua integridade física (vida, alimentos, próprio corpo vivo ou morto, corpo alheio, partes separadas do corpo); a sua integridade intelectual (liberdade de pensamento, autoria científica, artística, literária) e sua integridade moral (honra, segredo pessoal, profissional, doméstico, imagem, identidade pessoal, social e familiar).” Assim, para concluir, de acordo com Luciano Dalvi, “os direitos da personalidade transcendem à positivação, pois são direitos inerentes e indissociáveis à condição humana e, obrigatoriamente, não podem ser tachados de forma a limitá- los. É notório que a evolução da sociedade seja mais rápida do que as leis, surgindo novas formas de agressão à personalidade humana que reclamam novas formas de proteção pela legislação vigente. Desta forma, os direitos da personalidade é restringir o direito à vida, já que, ambos são inseparáveis, gerando flagrante inconstitucionalidade. Não vemos a possibilidade desta limitação nem se for feita pelo Poder Constituinte Originário, pois o Direito à Vida é o único atemporal e ilimitado. Caso admitíssemos limitação do Direito à vida, que é cláusula pétrea de nosso ordenamento jurídico, estaríamos afirmando que a Constituição é letra morta e que a declaração dos Direitos Humanos é apenas efetiva, mas não eficaz. Neste sentido, para aprofundarmos esta temática vamos consignar o art. 6º do CC: “A existência da pessoa natural termina com a morte.” Quer dizer, fica clara então a ligação inexorável da personalidade com a vida, pois, enquanto esta existir, vai perdurar a personalidade.” Continuando com os ensinamentos de Luciano Dalvi, citando Ricardo Luiz Lorenzetti, “a doutrina tem admitido, do ponto de vista da evolução histórica, a classificação dos direitos fundamentais (entre os quais os direitos da personalidade) em quatro gerações de direitos” vejamos cada uma dessas gerações (ou dimensões): a) Primeira Geração: seria a liberdade negativa, consa- grada a partir da Declaração dos Direitos do Homem (1789), em que se colocariam limites à atividade do Estado, quando importar esta, em uma intromissão na vida dos indivíduos. Tem caracterís- ticas negativas justamente por impor obrigações de não fazer por parte do Estado em benefício da liberdade individual. Exemplos de direitos humanos de primeira geração são: os direitos indivi- duais, como o direito de liberdade política, de livre iniciativa eco- nômica, de manifestação da vontade, de liberdade de pensamento, de ir e vir, entre outros. b) Segunda Geração: são os denominados direitos sociais: direito ao trabalho, a uma habitação digna, à saúde etc., foram incorporados através da constituição e de leis esparsas em meados do século passado. Estes direitos estão relacionados com os anteriores por serem a base de sua efetivação, visto que, para sermos livres, necessitamos de ter um nível de vida digna e um mínimo de educação, do contrário não haverá a possibilidade de se optar. Sua característica é que traduzem obrigações de fazer ou de dar por parte do Estado. Note: diferentes dos primeiros, que pedem que o Estado se abstenha, estes requerem que intervenha. Estes direitos começam a transcender ao indivíduo no que concerne a titularidade, desencadeando um fenômeno que se consagrará nos direitos de terceira geração, onde o legislador tem em vista grupos, tais como idosos, trabalhadores, jovens, crianças e outros c) Terceira geração: são os direitos dos povos ou direitos da solidariedade, frutos das lutas sociais e das transformações sócio-político-econômicas ocorridas nesses últimos três séculos de História da Humanidade e que resultaram em conquistas sociais e democráticas, que envolvem temas de interesse geral, como a biodiversidade e o meio-ambiente, entre outros, e surgem como resposta ao problema da contaminação da liberdade, fenômeno que demonstra a degradação das liberdades, devido aos avanços tecnológicos, ameaçando a qualidade de vida, o meio ambiente, o consumo, a liberdade à informática etc.Aqui se incluem os direitos que protegem bens como o patrimônio histórico e cultural da humanidade, o direito à autodeterminação, à defesa do patrimônio genético da espécie humana, entre outros. Tratam-se de direitos difusos, que interessam à comunidade como um todo, sem que exista uma titularidade individual determinada.

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