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Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 202.784 - SP (2011/0076718-0)

IMPETRANTE            : RENATA OKANO GIMENES - DEFENSORA PÚBLICA
IMPETRADO             : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE              : DIEGO ANTONIO DA SILVA

                                         RELATÓRIO

               A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:
               Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de DIEGO
ANTONIO DA SILVA, condenado como incurso no crime de tentativa de roubo qualificado,
à pena de 02 anos e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, em face de acórdão
proferido, em sede de apelação, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
               Sustenta o Impetrante, de início, a atipicidade da conduta porque a "tentativa
de roubo incidiu sobre duas máquinas caça-níqueis, que são bem ilícitos" (fl. 03).
               Alega, ainda, que apesar da reconhecida reincidência do Paciente, o regime
inicial de cumprimento de pena deve ser o semiaberto, nos termos do enunciado da Súmula
n.º 269 do Superior Tribunal de Justiça.
               Busca, liminarmente e no mérito, a absolvição do Paciente. Subsidiariamente,
requer a fixação do regime inicial intermediário.
               O pedido liminar foi deferido, nos termos da decisão de fls. 91/92.
               Foram dispensas as informações.
               O Ministério Público Federal se manifestou às fls. 106/109, opinando pela
parcial concessão da ordem.
               É o relatório.




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Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 202.784 - SP (2011/0076718-0)

                                           EMENTA

                         HABEAS CORPUS . PENAL. ROUBO QUALIFICADO TENTADO.
               CONDUTA TÍPICA MESMO QUANDO A RES FURTIVA NÃO É
               RESGUARDADA JURIDICAMENTE. RÉU REINCIDENTE. PENA-BASE.
               MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS FAVORÁVEIS.
               POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO.
               SÚMULA N.º 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ORDEM
               PARCIALMENTE CONCEDIDA.
                         1. É típica a conduta de roubar caça-níqueis porque, apesar de
               proibida a exploração de jogo de azar em nosso ordenamento jurídico, a res
               furtiva tem relevância econômica, sendo atingido o patrimônio da vítima,
               objeto jurídico tutelado pela lei penal.
                         2. Ao condenado reincidente que teve consideradas favoráveis as
               circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, e cuja pena
               imposta foi inferior a quatro anos de reclusão, aplica-se o regime prisional
               semiaberto. Incidência da Súmula n.º 269 desta Corte.
                         3. Ordem concedida parcialmente para fixar o regime semiaberto para
               o inicial cumprimento da pena aplicada ao Paciente.


                                             VOTO

               A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):
               De início, ao contrário do que sustenta o Impetrante, é típica a conduta de
roubar caça-níqueis porque, apesar da proibição à exploração do jogo de azar vigente em
nosso ordenamento jurídico, a res furtiva tem relevância econômica, sendo atingido o
patrimônio da vítima, objeto jurídico tutelado pela lei penal.
               Como bem ressaltou o acórdão impugnado, "não há que se falar em
atipicidade da conduta passível de subtração o bem, independentemente de ser resguardado
juridicamente ou não" (fl. 82).
               De outro lado, a sentença condenatória, mantida pelo acórdão impugnado,
fixou a pena-base no mínimo legal, agravou a reprimenda de 1/6 (um sexto) em face da
reincidência do Paciente, em 1/3 (um terço) pela majorante do concurso de agentes, e aplicou
a redução pela tentativa no máximo previstos de 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva
cominada em 02 anos e 20 dias de reclusão.
               Aduziu o Magistrado sentenciante, ainda, que o regime de cumprimento de
pena deveria ser o "fechado para DIEGO, considerada a reincidência" (fl. 55).
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Superior Tribunal de Justiça
                 O Tribunal paulista, manteve o regime de cumprimento de pena aplicado,
aduzindo, apenas, que a "reincidência, independentemente de pena fixada, impõe que o
regime de cumprimento desta seja no fechado" (fl. 82).
                 Ocorre que, como dito, a pena-base imposta ao Réu foi fixada no mínimo
legal, diante do reconhecimento de circunstâncias judiciais favoráveis. Assim, tendo em vista
o quantum da pena definitiva aplicada, apesar de reincidente, afigura-se possível iniciar o
condenado o cumprimento de sua reprimenda no regime prisional semiaberto.
                 Incide, na hipótese, o verbeto Sumular n.º 269 deste Superior Tribunal de
Justiça, in litteris:
                          "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos
                 reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis
                 as circunstâncias judiciais. "

                 A propósito:
                          "PENAL.      PROCESSUAL          PENAL.     HABEAS        CORPUS.
                 FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. APELAÇÃO. MATÉRIA
                 IMPLICITAMENTE REPELIDA TRIBUNAL A QUO. DEVOLUÇÃO
                 INTEGRAL DO TEMA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME
                 INICIAL MAIS SEVERO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO
                 FUNDAMENTADA TÃO-SOMENTE NA REINCIDÊNCIA DO RÉU.
                 SÚMULAS 269/STJ e 719/STF. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
                 LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44 DO CP.
                 NÃO-PREENCHIMENTO             DOS      REQUISITOS       LEGAIS.      ORDEM
                 PARCIALMENTE CONCEDIDA.
                          1. Não há falar em supressão de instância quando o habeas corpus
                 impugna decisão proferida em recurso de apelação, cuja matéria foi
                 implicitamente repelida pelo Tribunal de origem.
                          2. Tratando-se de réu reincidente, condenado a pena igual ou inferior
                 a quatro anos e reconhecidas todas as circunstâncias judiciais como
                 favoráveis, poderá a reprimenda ser cumprida em regime inicial semiaberto, a
                 teor do que dispõe o enunciado sumular 269 do STJ.
                          [...].
                          5. Ordem parcialmente concedida para estabelecer o regime inicial
                 semiaberto para o início do cumprimento da pena aplicada ao paciente. " (HC
                 132.817/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de
                 21/09/2009.)

                          "Habeas corpus. Furto tentado. Regime prisional semi-aberto. Réu
                 reincidente. Possibilidade. Súmula 269. Ordem concedida.
                          1. É possível a fixação de regime prisional semiaberto aos
                 condenados reincidentes, se a pena for inferior a quatro anos, nos termos da
                 Súmula 269 desta E. Corte.
                          2. Ordem concedida. " (HC 120.039/SP, 6.ª Turma, Rel. Min, CELSO
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Superior Tribunal de Justiça
               LIMONGI (Desembargador Convocado do TJ/SP), DJe de 11/05/2009.)

               Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A ORDEM para fixar o
regime semiaberto para o inicial cumprimento da pena aplicada ao Paciente.
               É como voto.




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  • 1. Superior Tribunal de Justiça HABEAS CORPUS Nº 202.784 - SP (2011/0076718-0) IMPETRANTE : RENATA OKANO GIMENES - DEFENSORA PÚBLICA IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : DIEGO ANTONIO DA SILVA RELATÓRIO A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ: Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de DIEGO ANTONIO DA SILVA, condenado como incurso no crime de tentativa de roubo qualificado, à pena de 02 anos e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, em face de acórdão proferido, em sede de apelação, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Sustenta o Impetrante, de início, a atipicidade da conduta porque a "tentativa de roubo incidiu sobre duas máquinas caça-níqueis, que são bem ilícitos" (fl. 03). Alega, ainda, que apesar da reconhecida reincidência do Paciente, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o semiaberto, nos termos do enunciado da Súmula n.º 269 do Superior Tribunal de Justiça. Busca, liminarmente e no mérito, a absolvição do Paciente. Subsidiariamente, requer a fixação do regime inicial intermediário. O pedido liminar foi deferido, nos termos da decisão de fls. 91/92. Foram dispensas as informações. O Ministério Público Federal se manifestou às fls. 106/109, opinando pela parcial concessão da ordem. É o relatório. Documento: 15782083 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 1 de 4
  • 2. Superior Tribunal de Justiça HABEAS CORPUS Nº 202.784 - SP (2011/0076718-0) EMENTA HABEAS CORPUS . PENAL. ROUBO QUALIFICADO TENTADO. CONDUTA TÍPICA MESMO QUANDO A RES FURTIVA NÃO É RESGUARDADA JURIDICAMENTE. RÉU REINCIDENTE. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS FAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. SÚMULA N.º 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. É típica a conduta de roubar caça-níqueis porque, apesar de proibida a exploração de jogo de azar em nosso ordenamento jurídico, a res furtiva tem relevância econômica, sendo atingido o patrimônio da vítima, objeto jurídico tutelado pela lei penal. 2. Ao condenado reincidente que teve consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, e cuja pena imposta foi inferior a quatro anos de reclusão, aplica-se o regime prisional semiaberto. Incidência da Súmula n.º 269 desta Corte. 3. Ordem concedida parcialmente para fixar o regime semiaberto para o inicial cumprimento da pena aplicada ao Paciente. VOTO A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA): De início, ao contrário do que sustenta o Impetrante, é típica a conduta de roubar caça-níqueis porque, apesar da proibição à exploração do jogo de azar vigente em nosso ordenamento jurídico, a res furtiva tem relevância econômica, sendo atingido o patrimônio da vítima, objeto jurídico tutelado pela lei penal. Como bem ressaltou o acórdão impugnado, "não há que se falar em atipicidade da conduta passível de subtração o bem, independentemente de ser resguardado juridicamente ou não" (fl. 82). De outro lado, a sentença condenatória, mantida pelo acórdão impugnado, fixou a pena-base no mínimo legal, agravou a reprimenda de 1/6 (um sexto) em face da reincidência do Paciente, em 1/3 (um terço) pela majorante do concurso de agentes, e aplicou a redução pela tentativa no máximo previstos de 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva cominada em 02 anos e 20 dias de reclusão. Aduziu o Magistrado sentenciante, ainda, que o regime de cumprimento de pena deveria ser o "fechado para DIEGO, considerada a reincidência" (fl. 55). Documento: 15782083 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 2 de 4
  • 3. Superior Tribunal de Justiça O Tribunal paulista, manteve o regime de cumprimento de pena aplicado, aduzindo, apenas, que a "reincidência, independentemente de pena fixada, impõe que o regime de cumprimento desta seja no fechado" (fl. 82). Ocorre que, como dito, a pena-base imposta ao Réu foi fixada no mínimo legal, diante do reconhecimento de circunstâncias judiciais favoráveis. Assim, tendo em vista o quantum da pena definitiva aplicada, apesar de reincidente, afigura-se possível iniciar o condenado o cumprimento de sua reprimenda no regime prisional semiaberto. Incide, na hipótese, o verbeto Sumular n.º 269 deste Superior Tribunal de Justiça, in litteris: "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. " A propósito: "PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. APELAÇÃO. MATÉRIA IMPLICITAMENTE REPELIDA TRIBUNAL A QUO. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DO TEMA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL MAIS SEVERO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA TÃO-SOMENTE NA REINCIDÊNCIA DO RÉU. SÚMULAS 269/STJ e 719/STF. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44 DO CP. NÃO-PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Não há falar em supressão de instância quando o habeas corpus impugna decisão proferida em recurso de apelação, cuja matéria foi implicitamente repelida pelo Tribunal de origem. 2. Tratando-se de réu reincidente, condenado a pena igual ou inferior a quatro anos e reconhecidas todas as circunstâncias judiciais como favoráveis, poderá a reprimenda ser cumprida em regime inicial semiaberto, a teor do que dispõe o enunciado sumular 269 do STJ. [...]. 5. Ordem parcialmente concedida para estabelecer o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena aplicada ao paciente. " (HC 132.817/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 21/09/2009.) "Habeas corpus. Furto tentado. Regime prisional semi-aberto. Réu reincidente. Possibilidade. Súmula 269. Ordem concedida. 1. É possível a fixação de regime prisional semiaberto aos condenados reincidentes, se a pena for inferior a quatro anos, nos termos da Súmula 269 desta E. Corte. 2. Ordem concedida. " (HC 120.039/SP, 6.ª Turma, Rel. Min, CELSO Documento: 15782083 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 3 de 4
  • 4. Superior Tribunal de Justiça LIMONGI (Desembargador Convocado do TJ/SP), DJe de 11/05/2009.) Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A ORDEM para fixar o regime semiaberto para o inicial cumprimento da pena aplicada ao Paciente. É como voto. Documento: 15782083 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 4 de 4