Enunciado 44 do CNJ. I Jornada de Direito da Saúde. Comentários.

1. Enunciados da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ e a Ética Médica.
Comentários ao Enunciado nº 44.
ENUNCIADO N.º 44
O absolutamente incapaz em risco de morte pode ser obrigado a submeter-se a
tratamento médico contra a vontade do seu representante.
A I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, realizada em maio deste ano,
definiu Enunciados importantes sobre “Saúde Pública, “Saúde Suplementar” e “Biodireito”.
Alguns desses Enunciados, sem dúvida, irão gerar bastante polêmica e um deles é o de nº 44, que
prevê o tratamento médico obrigatório, no caso de incapacidade absoluta do paciente, quando
houver risco de morte, à revelia da vontade do representante.
O Enunciado adota como foco principal o denominado “absolutamente incapaz”, induzindo assim
à necessária aplicação do conceito de “absolutamente incapaz para os atos da vida civil”,
determinados pelo artigo 3º do Código Civil brasileiro, como sendo: “I. os menores de dezesseis
anos; II. os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento
para a prática desses atos e, III. os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua
vontade.”
Os incisos II e III trazem uma definição mais tranquila, posto que indicam pessoas que não
possuem condições, ainda que momentâneas, de externarem a sua manifestação de vontade; um
exemplo prático é a hipótese do paciente que se encontra inconsciente e, neste caso, existindo
risco de morte, o Enunciado vai ao encontro do próprio Código de Ética Médica que, em seu
artigo 31, define ser vedado ao médico “desrespeitar o direito do paciente ou de seu
representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou
terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte.”
Todavia, o próprio Código de Ética Médica define, por intermédio do parágrafo único do seu
artigo 41 que “nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados
paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas,
levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente, ou na sua impossibilidade, a de
seu representante legal.”
Tal hipótese ética indica que o médico não deve praticar a chamada distanásia, ou obstinação
terapêutica, levando sempre como norte a vontade do paciente ou de seu representante; neste
ponto específico, podemos vislumbrar um conflito entre a norma ética e o Enunciado.
Isto porque a ordem de não ressuscitar, por exemplo, um paciente terminal que se encontra
inconsciente e, portanto “absolutamente incapaz,” pode e deve partir de seu representante.
Pacientes terminais estão em constante risco de morte, sendo que a orientação ética e bioética
tem avançado bastante no sentido de que procedimentos que visem apenas a prolongar a vida de
maneira artificial, dolorosa e obstinada não devem prevalecer, respeitando-se a vontade do
paciente e do seu representante, no sentido da não intervenção, quando há a falência do corpo.
Entretanto, o ponto que pode trazer maior discussão repousa na ausência de respeito à vontade
do paciente menor de 16 anos e, portanto, absolutamente incapaz civilmente.

2. O paciente que se encontra consciente, psicologicamente capaz de decidir, mas possui 15 (quinze)
anos de idade poderá ser forçado a um procedimento médico, absolutamente contrário à sua
vontade, por que há o risco de morte? E mais ainda, tal paciente necessita sempre de um
“representante” para decidir por ele?
Não nos parece que o Enunciado tenha andado bem ao utilizar o termo “absolutamente incapaz”,
posto que na seara médica, esta “incapacidade” é decidida entre médico e paciente e a vontade
deste é respeitada não com base em sua idade, mas no limite da sua capacidade de compreensão.
Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente, o período da adolescência se inicia aos 12 anos
de idade, sendo assegurado, por exemplo, o direito à crença e ao culto religioso (art. 16, III),
destacando-se que o artigo 17 também lhe garante o direito à inviolabilidade da sua autonomia.
Entretanto, como respeitar a vontade e a autonomia de um adolescente de 15 anos que, por
convicção religiosa, não queira se submeter a uma transfusão de sangue, plenamente consciente
dos riscos inerentes a esta forma de não intervenção?
O fato é que como regra geral, a ninguém é concedido o poder absoluto de intervenção contra a
vontade do paciente, mesmo que com risco de morte e, quanto a este aspecto entendemos que o
Enunciado ultrapassou os limites do que prega a bioética e o biodireito.
Ao chamado “menor incapaz”, no âmbito médico, é permitida a tomada de decisões, mesmo sem
a presença de seus pais, sendo inúmeros os casos de pacientes atendidas em unidades de saúde,
para primeiro atendimento ginecológico, com 17 (dezessete) anos, sem a presença da mãe, em
pleno direito à autonomia e privacidade; a capacidade de discernimento das informações que são
trocadas é que deve ser avaliada pelo médico.
Situações de terminalidade da vida, não excepcionadas pelo Enunciado, podem ter complicadores
de difícil solução com a sua aplicação hermética.
Viver é um direito, não um dever, e cada um tem autonomia para lidar com este direito de acordo
com as suas próprias convicções.
Evidentemente que o presente artigo busca apenas levantar questões a serem discutidas, pois
uma das principais funções da bioética é descobrir perguntas e não respostas.
O Estado laico deve proteger a vida contra intervenções de terceiros, mas jamais contra o próprio
titular deste direito quando, de forma consciente, tem pela capacidade para decidir; a caminhar
assim, em breve surgirão propostas para que o suicídio seja punido, por exemplo, com o
perdimento dos bens do de cujus em favor do Estado, como era feito em alguns países da Europa,
no século XVIII ou, ainda, o sepultamento fora do solo sagrado, como na antiga Roma.
Osvaldo Pires G. Simonelli
Advogado–Chefe do Departamento Jurídico do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo - CREMESP
Pós-graduado em Direito Administrativo e Constitucional, e Direito Processual Civil.
Mestrando em Medicina – UNIFESP.
Professor e Coordenador de Cursos na área do Direito Médico e da Saúde.
Autor do Livro “Manual do Médico Diretor”, Ed. Satius, 2010.
Contato: garciasimonelli@gmail.com