1) O documento discute as origens e finalidades da Filosofia do Direito, especialmente despertar a dúvida sobre verdades jurídicas e incentivar reformas. 2) Também aborda como o Direito primitivo era baseado em costumes e tradições religiosas dos grupos, sem ser codificado. 3) Por fim, analisa a evolução do Direito de arcaico e consuetudinário para um Direito identificado com leis formais.

1. Filosofia do Direito – AULA 2 PROFESSORA ANA PAULA EVANGELISTA – evangelistaalm@yahoo.com.br
“enquanto houver injustiça no mundo não poderemos ser conservadores ou partidários da ordem que mantém a injustiça.[…]”
Não se pode entender um determinado ordenamento jurídico sem lobrigar quais são as suas fontes, ou seja, qual é o seu
nascedouro, sua origem precípua.
oferece ao acadêmico e ao profissional do Direito a possibilidade de pensar e re-pensar de forma crítica os diversos elementos
que compõem o vasto universo jurídico.
O direito busca a solução equânime dos conflitos a ele apresentados por uma sociedade demasiadamente complexa. O papel
da Filosofia do Direito é contribuir com uma formação holística, humanística e capaz de levar a uma leitura reflexiva do
fenômeno jurídico; teria, portanto, a função de instigar o profissional do Direito a uma visão mais completa e complexa do
fenômeno jurídico que supere a visão meramente técnica e praxista; levaria o estudioso a perguntar o porquê do direito; a
perguntar o que é o direito e não somente a perguntar como se fazem os processos jurídicos.
IMPORTANTE: Problematizar é o ato de transformar em questionamento algo tido como seguro e resolvido. É a
capacidade de intuir uma certa situação problemática que se esconde por traz das aparências calmas do cotidiano. É a
habilidade de transformar em uma pergunta bem elaborada as indagações que perturbam as pessoas. É perguntar sobre
as razões que fundamentam uma determinada prática e transcendê-la. É, enfim, colocar um ponto de interrogação
inesperado onde já descansa tranqüilo e satisfeito um ponto final.
Leia sobre Nova lei brasileira de migração: avanços, desafios e ameaças:
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-30982017000100171.
Gusmão (2004, p. 13-14) apresenta algumas finalidades pragmáticas para a Filosofia do Direito: “Primeiro, despertar a dúvida
sobre as “verdades” jurídicas, geralmente ideológicas, e, como tal, históricas; abrir a mente para a realidade jurídica, imperfeita
e, quase sempre, injusta; incentivar reformas jurídicas, criando a consciência de a lei ser obra inacabada, em conflito permanente
com o direito. E, acima de tudo, dar ao jurista, enfadado com os modelos que a sociedade lhe impõe, momentos de satisfação
espiritual, compensadores da perda da crença na capacidade criadora do homem no terreno jurídico. Serve, então, ao jurista de
inspiração nas horas difíceis para a sociedade e, ao juiz, de inspiração quando literalmente, a lei obriga-o a praticar injustiças”.
Desde os primórdios da humanidade e, consequentemente, desde o surgimento do Direito, houve homens que assumiram o lugar
de comando e ditaram regras que definiam o comportamento dos grupos. O que acontece é que tais regras nunca foram
expressão pura e equilibrada dos interesses da coletividade, ou seja, o Direito, mesmo quando legitimamente dado, revela o
ponto de vista de determinado grupo social e tende à proteção de interesses daqueles que estão no comando político, econômico,
religioso ou social do grupo. Quando o autor afirma que a Filosofia do Direito leva a uma abertura de mente, chama a atenção
para a percepção dessa possibilidade.
No que concerne à dimensão de gênero, a Constituição brasileira de 1988 consolidou o princípio da igualdade: “Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes” (artigo 5º, CF
1988). Mais adiante, o texto constitucional explicita claramente o entendimento do legislador originário em relação à igualdade
entre homens e mulheres: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição” (artigo 5º,
inciso I, CF 1988). Concepção bastante diferente é albergada pelo direito muçulmano ao determinar que “os homens tem
autoridade sobre as mulheres pelo que Deus os fez superiores a elas e porque gastam de suas posses para sustentá-las” (Castro,
2007: 163). Ou seja, mesmo se afastando de uma interpretação etnocêntrica, é impossível negar a posição de inferioridade
ocupada pelas mulheres no ordenamento jurídico muçulmano.
Em relação aos crimes de calúnia (art. 138), difamação (art. 139) e injúria (art. 140), o código penal brasileiro estabelece penas
brandas. Por exemplo, a pena cominada ao agente que caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime é de
detenção, variando entre seis meses e dois anos, e multa. Por sua vez, aquele que atribuir fato ofensivo à reputação de outrem,
difamando-o, incorre em pena que varia entre três meses e um ano, e multa. Por fim, o crime de injúria comina pena de detenção
de um a seis meses, ou multa para aquele que injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro. No ordenamento jurídico

2. muçulmano, por outro lado, tem-se o entendimento de que “os que difamam as mulheres honradas, reservadas, crentes, serão
amaldiçoados neste mundo e no outro e receberão um castigo doloroso no dia em que suas próprias línguas e mãos e pernas
testemunharem contra eles” (Castro, 2007: 174).
https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-100/finalidades-da-filosofia-do-direito/
https://jus.com.br/artigos/29988/nocoes-basicas-de-direito-mulcumano
O Direito nas Sociedades Primitivas.
A preocupação geral é introduzir uma discussão inerente à antropologia jurídica, pontualizando alguns aspectos do Direito nas
sociedades primitivas, tais como a formação, caracterização, fontes e funções. Privilegiando certas investigações de
pesquisadores como B, Malinowski, a reflexão chama atenção para o fato de que o Direito nas sociedades primitivas não era
escrito e encontrava-se profundamente dominado pelas práticas religiosas.
Além disso, as regras primitivas de controle social não se reduziam tão somente à lei criminal, pois já existiam regras de Direito
Civil consensualmente aceitas, respeitadas e motivadas por necessidades sociais. Em consequência, as regras legais não foram
exercidas de forma arbitrária, mas resultantes do acordo recíproco entre seus integrantes.
Três são os fatores históricos que ilustram a transição da primeira manifestação de direito, o arcaico, para a segunda, o antigo. O
primeiro é o surgimento das cidades, que ocorreu primeiramente na Mesopotâmia, “um processo lento de distribalização que se
estendeu pela maior parte do século IV a.C.”.(p.35) O segundo é a invenção da escrita, a qual além de possuir estreita ligação
com a formação das cidades, passou a preservar a memória e identidade dos primeiros povos urbanos. O terceiro é o surgimento
do comércio e da moeda, elementos fundamentais na formação na consolidação dessas civilizações. A síntese desses três
elementos derrubou essa sociedade fechada (com um direito incipiente, consuetudinário, baseado na religião) e, aos poucos,
construiu uma nova (urbana, dinâmica, complexa), demandando um novo direito.
Fustel de Coulanges escreve que o direito antigo não é resultante de uma única pessoa. Nasceu espontânea e inteiramente nos
antigos princípios que constituíram a família, derivando “das crenças religiosas, universalmente admitidas na idade primitiva
desses povos e exercendo domínio sobre as inteligências e sobre as vontades”.
Constata-se que, na maioria das sociedades remotas, a lei é considerada parte nuclear de controle social, elemento material
para prevenir, remediar ou castigar os desvios das regras prescritas. A lei expressa a presença de um direito ordenado na tradição
e nas práticas costumeiras que mantêm a coesão do grupo social. PREDOMINÂNCIA DO DIREITO PENAL
Se a sociedade pré-histórica fundamenta-se no princípio do parentesco, nada mais natural do que considerar que a base
geradora do jurídico encontra-se primeiramente, nos laços de consanguinidade, nas práticas de convívio familiar de um
mesmo grupo social, unido por crenças e tradições.
H. Summer Maine entende que esse caráter religioso do direito arcaico, imbuído de sanções rigorosas e repressoras, permitiria
que os sacerdotes-legisladores acabassem por ser os primeiros intérpretes e executores das leis. O receio da vingança dos
deuses, pelo desrespeito aos seus ditames, fazia com que o direito fosse respeitado religiosamente, Daí que, em sua maioria, os
legisladores antigos (reis sacerdotes) anunciaram ter recebido as suas leis do deus da cidade. De qualquer forma, o ilícito se
confundia com a quebra da tradição e com a infração ao que a divindade havia proclamado.
Três grandes estágios de evolução: o direito que provém dos deuses, o direito con-fundido com os costumes e, finalmente, o
direito identificado com a lei. O costume aparece como expressão da legalidade, de forma lenta e espontânea, instrumentalizada
pela repetição de atos, usos e práticas. Por ser objeto de respeito e veneração, e ser assegurado por sanções sobrenaturais,
dificilmente o homem primitivo questionava sua validez e sua aplicabilidade. A lei civil primitiva não tem apenas um aspecto
negativo no sentido de que todo o descumprimento resulta num castigo, mas assume um caráter positivo através da recompensa
para os que cumprem e respeitam as regras de convivência.
 Direito consuetudinário é o direito que surge dos costumes de uma certa sociedade, não passando por um
processo formal de criação de leis, no qual um poder legislativo cria leis, emendas constitucionais, medidas
provisórias.