1) O documento discute as classificações das constituições de acordo com vários critérios como conteúdo, forma, modo de elaboração, objetivo, estabilidade, origem, sistema, modelo, tamanho, dogmática e correspondência com a realidade política. 2) É apresentada a classificação das normas constitucionais em normas de eficácia plena, contida e limitada. 3) A Constituição Brasileira de 1988 é classificada como promulgada, rígida, analítica, formal, escrita e dogmática.

1. NOÇÕES DE DIREITO CONSTITUCIONAL
CONSTITUIÇÃO, conceito
Conforme Alexandre de Moraes é: ―a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém
normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e
aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos
cidadãos‖ (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 6).
CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES
Como é uma questão muito exigida em provas objetivas, resolvi resumir diversos livros sobre o
tema e postar no site para vocês. Aí vai:
1. Quanto ao conteúdo:
Constituição material, real, substancial ou de conteúdo – é aquela que trata especificamente
sobre divisão do poder político, distribuição de competência e direitos fundamentais1.
Constituição formal - abrange todas as normas jurídicas que tem como fonte o poder constituinte,
gozando da prerrogativa de supremacia perante as outras normas jurídicas2.
2. Quanto à forma:
Constituição escrita – É aquela que está reunida em um único texto, como todas as
Constituições brasileiras desde 1824.
Constituição não escrita, consuetudinária ou costumeira – Nesta hipótese as normas não são
reunidas em um documentos, não são codificadas em um texto solene. Estão previstas em leis
esparsas, costumes, jurisprudência e convenções. O Exemplo mais famoso é a Constituição inglesa.
3.Quanto ao modo de elaboração:
Constituição dogmática - Se materializam em um único momento, agregando ao texto
constitucional os valores políticos e ideológicos predominantes de dado momento histórico.
Constituição histórica – São fruto de lenta evolução histórica, representa a síntese da evolução
da sociedade, engloba costumes, precedentes, convenções, jurisprudências e textos esparsos, como na
Constituição inglesa.
4.Quanto ao objeto ou ideologia:
Constituição liberal ou negativa – É exteriorização do triunfo da ideologia burguesa do século
XVIII, onde tinha por objetivo a não intervenção do Estado v.g. não há previsão sobre ordem econômica.
Constituição social ou positiva – Correspondem a momento posterior da evolução do
constitucionalismo, em que passou a se exigir a intervenção do Estado atuando de forma positiva, como
implementação dos direitos sociais e da ordem econômica.
5.Quanto a estabilidade:
Constituição rígida – Só poderão ser alteradas atendendo a um processo mais rigoroso que as
normas infraconstitucionais. Ex: art.60, §2 CF/88.

2. Constituição flexível ou plástica – Não exigem nenhum procedimento especial para sua
alteração, podendo ser alterada pelo processo legislativo ordinário, eventuais colisões entre normas
constitucionais e normas legais são solucionadas pelo critério cronológico, v.g. Constituição da França,
Noruega e da Itália de 1848.
Constituição semi-rígida ou semi-flexíveis – Contém uma parte flexível e outra rígida, assim,
alguns dispositivos exigem procedimento especial para alteração, outros não, v.g., Constituição
brasileira de 1824: ―Art. 178. É só constitucional o que diz respeito aos limites, e attribuições respectivas
dos poderes políticos, e aos Direitos Políticos, e individuaes dos Cidadãos. Tudo, o que não é
Constitucional pode ser alterado sem as formalidades referidas, pela legislaturas ordinárias‖.
Constituição relativamente pétrea ou super-rígida – Estas, além de exigir quorum diferenciado
para sua modificação, é, em alguns pontos, imutável. Para os que seguem esta posição seria o caso da
Constituição brasileira de 1988 em razão do art.60, §4.
Constituição imutável ou pétrea – essa denominação criada por Hans Kelsen, significa afirmar
que estas seriam Constituições que não admitem alteração alguma, nem mesmo por processo solene.
6. Quanto a origem:
Constituição promulgada, democrática, popular ou votada – elaboradas pela Assembléia
Nacional Constituinte, composta por representantes legitimamente eleitos pelo povo, com a finalidade de
sua elaboração. P.ex. Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946,1988.
Constituição outorgada – Elaboradas sem a participação popular, estas são impostas pelo poder
da época. v.g. Constituição de 1824, (outorgada pelo Imperador Dom Pedro I), a Constituição de 1937
(imposta por Getúlio Vargas), A Carta Política de 1967 (instituída pelo regime militar) e Emenda
Constitucional nº 1/69 que alterou substancialmente a Constituição de 1967 (outorgada por uma junta
militar). Constituição cesarista5– formada por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um
imperador (plebiscito napoleônico) ou por um ditador (plebiscito de Pinochet, no Chile). A participação
popular, neste caso, não é democrática, pois visa apenas ratificar a vontade do detentor do poder.
Constituição pactuada 6 – formada por um compromisso instável de duas forças políticas rivais.
Ex. as Constituições francesa de 1791, da Espanha de 1845 e 1876, Constituição da Grécia de 1844.
7. Quanto ao sistema
Constituição principiológica - Nela há predominância de princípios, sendo, assim, necessária a
ação concretizadora do legislador ordinário. Ex: CRFB/88.
Constituição preceitual – Nesta prevalecem as regras v.g. Constituição mexicana
8. Quanto ao modelo ou finalidade:
Constituição-garantia – É a Constituição que tem por fim a limitação do poder estatal. É a
chamada Constituição negativa, porque estabelece limites sobre a atuação do Estado na vida do
cidadão, um non facere. Ex: Constituição dos E.U.A.
Constituição dirigente, plano, diretiva, programática, ideológico-programática, positiva,
doutrinal ou prospectiva8– Além de estruturar e delimitar o poder do Estado, prevê um plano de metas
e programas a serem atingidos pelo Estado. Este tipo de Constituição é recheada de normas
programáticas, carecendo da atuação do legislador para torná-la efetiva, o que, para muitos, é temeroso.
A título de exemplo, a Constituição de 1988, que é dirigente, possui diversos dispositivos programáticos,

3. sendo o mais emblemático o art. 3 onde prevê desenvolvimento nacional, diminuição das
desigualdades sociais, dentre outras previsões.
Constituição-balanço – Registra o estágio onde se encontra as relações de poder no Estado. A
constituição registra a ordem política econômica e social existente, refletindo a luta de classes no
Estado. A Constituição soviética adotava este modelo, a cada novo estágio rumo a construção do
comunismo, uma nova Constituição era promulgada, por isso a URSS possuiu Constituições em 1924,
1936, 1977.
9. Quanto ao tamanho ou extensão.
Constituição sintética, breve, sumária, básica ou concisa – Dispõe sobre aspectos
fundamentais de organização do Estado em poucos artigos. Ex: Constituição norte-americana.
Constituição analítica, inchada, ampla, minuciosa, detalhista, desenvolvida ou prolixa – Não
se atém aos aspectos fundamentais, dispõe sobre diversos outros assuntos ou até mesmo dispondo
demasiadamente sobre aspectos políticos, devido sua extensão, contém normas que não são
materialmente constitucionais. Ex. Constituição do Brasil de 1988 e a Constituição da indiana de 1950.
10. Quanto à dogmática:
Constituição ortodoxa ou ideológica – Quando formada por uma única ideologia, v.g.
Constituição soviética de 1936 e Constituição brasileira de 1937.
Constituição eclética, pragmática, utilitária ou compromissória – Formada por diferentes
ideologias conciliatórias. Dentre as quais podemos citar a Constituição brasileira de 1988, que p.ex. teve
a aprovação do sistema de governo (presidencialismo) com 344 votos a favor e 212 contra.
11.Quanto à correspondência com a realidade política:
Constituições nominativas ou nominal – Embora tenham sido criadas com o intuito de
regulamentar a vida política do Estado, não conseguem implementar este papel, pois estão em
descompasso com a realidade política, tal qual aconteceu com as Cartas Políticas brasileiras de 1824 e
1934.
Constituição normativa – são as Cartas políticas que conseguem estar alinhadas com a
realidade política, como a Constituição de 1988.
Constituição semântica – Não tem por fim regular a vida política do Estado, buscam somente
formalizar e manter o poder político vigente, como as Constituições de 1937, 1967/69.
A CF/88 É PRAFED(ê)
P = Promulgada
R = Rígida
A = Analítica
F = Formal
E = Escrita
D = Dogmática
APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

4. O tema da classificação das normas constitucionais foi exaustivamente tratado pelo
constitucionalista José Afonso da Silva, em sua obra Aplicabilidade das Normas Constitucionais e,
posteriormente alguns autores, utilizando-se da classificação já posta, inseriram particularidades na
doutrina desenvolvida pelo autor mencionado.
Destarte, a classificação pensada dividiu as normas constitucionais em normas de eficácia plena,
de eficácia contida e, por fim, de eficácia limitada, com suas respectivas subdivisões.
Normas de eficácia plena
Também chamada norma completa, auto-executável ou bastante em si, é aquela que contém
todos os elementos necessários para a pronta e integral aplicabilidade dos efeitos que dela se esperam.
A norma é completa, não havendo necessidade de qualquer atuação do legislador (exemplo: artigo 1.º
da Constituição Federal de 1988).
São normas que têm aplicabilidade imediata, independem, portanto que qualquer regulamentação
posterior para sua aplicação, todavia, podem ser modificadas pela via Emenda Constitucional.
Maria Helena Diniz traz, ainda, outra classificação que são as normas de eficácia absoluta, ou
seja, intocáveis, a não ser pelo poder constituinte originário, pois no caso das normas de eficácia
absoluta, não há possibilidade de modificação, nem mesmo por Emenda Constitucional, como é o caso
do artigo 60, § 4o da Carta Magna, que prescreve as denominadas cláusulas pétreas.
Norma Constitucional de Eficácia Jurídica Contida (Redutível ou Restringível)
A norma de eficácia redutível é aquela que, desde sua entrada em vigor, produz todos os
efeitos que dela se espera, no entanto, sua eficácia pode ser reduzida pelo legislador
infraconstitucional. Note-se que enquanto o legislador não produzir a norma restritiva, a eficácia da
norma constitucional será plena e sua aplicabilidade imediata.
Excepcionalmente, uma norma constitucional pode ao mesmo tempo ser de eficácia limitada e
contida, a exemplo do inciso VII do artigo 37 da Constituição Federal. Exemplo de norma constitucional
de eficácia contida é o inciso XII do artigo 5.º da CF, que assim dispõe: ―é livre o exercício de qualquer
trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer‖. A esta
ressalva, constante do dispositivo, a doutrina denomina cláusula expressa de redutibilidade.
Mas é preciso ressaltar que nem todas as normas de eficácia contida contêm cláusula expressa de
redutibilidade. Com efeito, as normas definidoras de direitos não têm caráter absoluto, ou seja, em
alguns casos, orientadas pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, é permitido ao
legislador criar exceções, ainda que a norma não tenha cláusula expressa de redutibilidade.
Podemos citar como exemplo o artigo 5.º da Constituição Federal, que garante o direito à vida,
entretanto esse direito foi reduzido quando o Código Penal admitiu a existência da legítima defesa. Se a
norma garantidora do direito à vida fosse absoluta, não poderia uma norma infraconstitucional restringir
esse direito, permitindo a legítima defesa. Outro exemplo que podemos citar de princípio consagrado
constitucionalmente que não tem caráter absoluto é o da presunção de inocência (artigo 5.º, inciso LVII,
da Constituição Federal). Se esse princípio tivesse caráter absoluto, a prisão preventiva seria
inconstitucional.
Da mesma forma que as normas de eficácia plena, as normas de eficácia contida têm aplicação
imediata, integral e plena, entretanto, diferenciam-se da primeira classificação, uma vez que o
constituinte permitiu que o legislador ordinário restringisse a aplicação da norma constitucional.
Frise-se, por oportuno, que enquanto não sobrevier a legislação ordinária regulamentando ou
restringido a norma de eficácia contida, esta terá eficácia plena e total, já que nestes casos as normas
de eficácia restringível apenas admitem norma infraconstitucional regulamentado-as.

5. Como exemplo de norma de eficácia contida temos o artigo 5o, incisos VII, VIII, XV, XXIV,
XXV, XXVII, XXXIII; 15, inciso IV; 37, inciso I etc. da Constituição Federal.
Normas de eficácia limitada
É aquela que não contém todos os elementos necessários à sua integral aplicabilidade, porque ela
depende da interposição do legislador. Muitas vezes essas normas são previstas na Constituição com
expressões como ―nos termos da lei‖, ―na forma da lei‖, ―a lei disporá‖, ―conforme definido em lei‖ etc.
A efetividade da norma constitucional está na dependência da edição de lei que a integre (lei
integradora). Somente após a edição da lei, a norma constitucional produzirá todos os efeitos que se
esperam dela (exemplo: artigo 7.º, inciso XI, da Constituição Federal de 1988, que só passou a produzir
a plenitude de seus efeitos a partir do momento em que foi integrada pela Lei n. 10.101/00).
No caso da norma limitada, a aplicabilidade total é mediata.
O constituinte, prevendo que o legislador poderia não criar lei para regulamentar a norma
constitucional de eficácia limitada, criou mecanismos de defesa dessa norma:
 mandado de injunção;
 ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Conforme já foi dito, somente após a edição da lei, a norma constitucional produzirá todos os
efeitos que se esperam dela. Assim, a norma de eficácia limitada, antes da edição da lei integradora,
não produz todos os efeitos, mas já produz efeitos importantes. Além de revogar as normas
incompatíveis (efeito negativo, paralisante das normas contrárias antes vigentes), produz também o
efeito impeditivo, ou seja, impede a edição de leis posteriores contrárias às diretrizes por ela
estabelecidas.
Com efeito, tais regras são subdivididas em normas de princípio institutivo e normas de princípio
programático.
A norma constitucional de eficácia limitada divide-se em:
 Norma constitucional de eficácia jurídica limitada de princípio programático: todas as normas
programáticas são de eficácia limitada. São normas de organização que estabelecem um programa
constitucional definido pelo legislador. Essas normas são comuns em Constituições dirigentes.
Exemplos: artigo 196 e artigo 215 da Constituição Federal.
 Norma constitucional de eficácia jurídica limitada de princípio institutivo: aquelas pelas quais o legislador
constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para
que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei.1 Exemplo: artigo 98 da Constituição
Federal.
Resumo:
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Característica relativa: Os direitos fundamentais não são absolutos, até porque, a rigor, nenhum
direito constitucional o é. No caso de conflito entre os direitos fundamentais de uma pessoa e os de

6. outra, a moderna hermenêutica constitucional determina ao intérprete a composição entre ambos,
com redução proporcional do âmbito de proteção de um e de outro, como ocorre no caso do conflito
entre a liberdade de imprensa e o direito à intimidade e à imagem.
O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Introdução
O estudo do controle de constitucionalidade é um dos mais importantes e atuais ao qual o
jurista pode lançar-se, visto que todo o ordenamento jurídico está embasado na Constituição, sendo
impensável a validade de uma norma em confronto com o Texto Ápice. Tal premissa é a garantia da
ordem institucional e dos direitos dos próprios cidadãos, vez que os comandos constitucionais não
podem ser modificados ao bel-prazer do legislador ordinário. O presente artigo fará uma abordagem
histórica do instituto, detendo-se em seguida no controle de constitucionalidade vigente no Brasil a
partir da Constituição Federal de 1988.
1. A supremacia da Constituição e o controle de constitucionalidade.
Segundo Gilmar Ferreira Mendes (1990, p. 3), "as constituições escritas são apanágio do
Estado Moderno" e esta idéia consolidou-se na segunda metade do séc. XVIII, com a independência
americana e com a Revolução Francesa. A necessidade de um documento escrito foi defendida no
sentido de garantir a sua permanência, evitando-se a deslembrança, bem como a fixidez de seus
comandos, posto que sendo a constituição a expressão da vontade legislativa do povo, a qual não se
dá com freqüência, não poderia ela ser modificada ao bel-prazer do legislador ordinário. Além disso,
estabeleceu-se o princípio de que os comandos constitucionais estão acima das leis ordinárias, visto
que a própria constituição traz todo o ordenamento jurídico do Estado, estabelecendo suas atribuições
e competências.
Portanto, já nos primórdios do constitucionalismo foram estabelecidos os princípios da
supremacia constitucional e de seu corolário, a rigidez constitucional, pois uma constituição que pode
ser modificada através do processo legislativo ordinário não está numa posição hierárquica superior às
leis ordinárias. Assim, "o princípio da supremacia requer que todas as situações jurídicas se
conformem com os princípios e preceitos da Constituição" (SILVA, 2000, p. 50).
As situações jurídicas podem ser anteriores ou posteriores à promulgação da Constituição. Aos
casos anteriores que se encontram em consonância com a Constituição, opera-se o fenômeno da
recepção, enquanto para os inconformes à Constituição opera-se o fenômeno oposto, a não-recepção
ou a revogação da norma. Já as situações jurídicas formadas após a promulgação da Lei Magna
podem ser elas constitucionais ou inconstitucionais, caso sejam conformes ou inconformes à
Constituição.
Dessa forma, a idéia da existência do controle de constitucionalidade está intimamente ligada
ao princípio da supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico, além de estar ligada à
defesa dos direitos fundamentais e à própria rigidez constitucional. Em obediência a esses princípios,
uma norma infraconstitucional não pode afrontar preceitos contidos na Norma Ápice, nem modificá-los
ou suprimi-los.
Controle de constitucionalidade significa a verificação da compatibilidade de uma norma
infraconstitucional ou de ato normativo com a constituição. É o que José Afonso da Silva chama de
conceito da compatibilidade vertical. Esta verificação dá-se tanto no plano dos requisitos formais
quanto dos requisitos materiais. No plano dos requisitos formais, verifica-se se a norma foi produzida
conforme o processo legislativo disposto na Constituição. No plano dos requisitos materiais, verifica-se
a compatibilidade do objeto da lei ou ato normativo com a matéria constitucional. Havendo qualquer
inobservância do processo legislativo constitucionalmente definido, por exemplo, lei complementar
aprovada por maioria simples, ou lei ordinária versando sobre aumento do funcionalismo público cujo
projeto seja de autoria de um parlamentar, ou disciplinando a norma uma matéria de forma inconforme
à Constituição, tal norma é inconstitucional.
Conhece-se hoje basicamente dois sistemas de controle de constitucionalidade, o difuso e o
concentrado. No primeiro, qualquer juiz, em qualquer instância pode apreciar a constitucionalidade de
uma norma ou ato normativo, enquanto no segundo, esta atribuição só é conferida a uma determinada
corte ou órgão administrativo.
2. O surgimento do controle judicial de constitucionalidade difuso
O controle de constitucionalidade difuso tem uma origem no mínimo inusitada, visto ter surgido

7. em um sistema constitucional que não o prevê expressamente, como é o caso do sistema
americano.
Entrementes, esse sistema já apontava para a possibilidade dessa construção. Diferentemente da
tradição inglesa de reconhecimento da soberania do parlamento, a doutrina construída pelos
norteamericanos
desenvolveu uma técnica de atribuir um valor superior da Constituição frente às leis
ordinárias. Assim, já em 1780 o Chief-Justice Brearley do Supremo Tribunal de New Jersey decidiu que
a corte tinha o direito de sentenciar sobre a constitucionalidade das leis. Semelhantemente, outros
tribunais também firmaram entendimento no mesmo sentido: Virgínia, em 1782; Rhode Island, em
1786; Carolina do Norte, em 1787; em Nova Iorque o tribunal refutou uma lei que diminuía para seis o
número de jurados, por considerá-la inconstitucional (MAGALHÃES, sem data, p. 2).
A construção do controle de constitucionalidade difuso, porém, não se deu através de altas
indagações teóricas e acadêmicas, mas de um conflito entre grupos políticos pelo poder, conflito este
que gerou uma crise de autoridade entre o Executivo e o Judiciário. É até irônico que um mecanismo
tão importante para a democracia e para a afirmação do estado democrático de direito tenha nascido
de uma situação tão espúria, visto que o juiz que julgou o caso tinha interesse direto na solução do
caso.
O caso deu-se, resumidamente, da seguinte forma. Em 1800, o então presidente dos Estados
Unidos, John Adams, do Partido Federalista, foi derrotado nas urnas por Thomas Jefferson, da
oposição republicana. Antes de deixar o cargo, no início de março de 1801, o presidente Adams deu
partida em um verdadeiro "trem da alegria", nomeando seus correligionários para diversos cargos
públicos, inclusive os vitalícios do Poder Judiciário, como foi o caso de seu Secretário de Estado, John
Marshall para a Suprema Corte. Marshall, entretanto, permaneceu no cargo de secretário de estado até
o último dia do mandato de Adms, tendo sido por este incumbido de distribuir os títulos de nomeação
assinados pelo presidente a todos os indicados a cargos públicos. Marshall, contudo, não conseguiu
desincumbir-se da tarefa a contendo.
William Marbury fora nomeado Juiz de Paz no Condado de Washington, Distrito Columbia. Ele,
entrementes, foi um dos que não receberam o título de nomeação assinado pelo presidente Adams. O
novo presidente, Thomas Jefferson, determinou a seu Secretário de Estado, James Madison, que não
entregasse os títulos remanescentes do governo anterior. Entendia o presidente que a nomeação não
estava completa, pois faltara a entrega da comissão, quando o ato se perfectibilizaria. Inconformado
por não ter tomado posse, Marbury pediu a notificação de Madison para apresentar suas razões.
Madison não respondeu e Marbury impetrou o writ of mandamus diretamente junto à Suprema Corte.
Em vista da complexidade política do caso, a Suprema Corte não julgou o caso. Sua inércia
causou indignação da imprensa, que influenciou a opinião pública. Em 1802, tanto na imprensa quanto
no Congresso, a Suprema Corte foi violentamente atacada, aventando James Monroe, inclusive, a
possibilidade de impeachment de seus juízes. A situação agravou-se quando o executivo expressou
que uma decisão favorável a Marbury poderia ocasionar uma crise entre os poderes, insinuando que o
executivo poderia não cumprir uma decisão do Judiciário. Para o Judiciário, por sua vez, indeferir
simplesmente o pleito lhe traria um desgaste e um descrédito impensáveis, arranhando-lhe a posição
de Poder independente.
Em 1803 era presidente da Suprema Corte o Juiz John Marshall, exatamente o secretário de
estado do presidente Adams que não entregara a Marbury seu título de nomeação. Apesar da situação
ético-jurídica muito grave, tendo ele interesse pessoal no caso, Marshall decidiu: reconheceu, quanto
ao mérito, o direito de Marbury de tomar posse no cargo, mas não concedeu a ordem de que fosse
cumprida a decisão em face de uma preliminar: julgou inconstitucional o art. 13 da Lei Judiciária de
1789, que atribuía à Suprema Corte competência originária para expedir ordem de mandamus.
Argumentou Marshall que a Constituição fixara a competência da Suprema Corte e somente ela
poderia estendê-la, sendo inconstitucional qualquer lei ordinária que o fizesse.
"Reconheceu-se, assim, que a Corte poderia interferir nos textos legislativos contrários à
Constituição, demonstrando que a interpretação das leis terá que ser in harmony of the Constitution"
(MATTOS, 2004, p. 5).
Inquestionavelmente foi uma manobra política de Marshall mediante a qual reconhecia o direito
de Marbury de ser empossado, mas negava-lhe a ordem de cumprimento, com o que evitava que sua
ordem viesse a ser descumprida, não dando causa a uma crise maior. Entretanto, seu raciocínio
estabeleceu o precedente de que a lei ordinária pode ser declarada inconstitucional, criando o controle

8. judicial de constitucionalidade difuso, pois "se a Constituição americana era a base do direito e
imutável por meios ordinários, as leis comuns que a contradissessem não eram verdadeiramente leis,
não eram direito" (FERREIRA FILHO, 1999, p. 37), ou seja, não obrigavam os particulares, pois que
nulas. Em seu arrazoado, Marshall demonstrou que já que cabe ao judiciário dizer o que é o direito,
também a ele cabe julgar acerca da constitucionalidade de uma lei, pois se duas leis entram em
conflito, cabe ao juiz definir qual delas deve ser aplicada. Semelhantemente, se uma lei entra em
conflito com a Constituição, cabe ao juiz decidir se aplica a lei, violando a Constituição, ou se aplica a
Constituição, recusando a lei.
A formulação do juiz Marshall criou o controle judicial de constitucionalidade pelo método difuso
ou incidental, no qual qualquer juiz pode apreciar, no caso concreto, a conformidade da lei à
Constituição. Entretanto, o controle judicial de constitucionalidade não se resume ao critério difuso.
3. O surgimento do controle judicial de constitucionalidade concentrado
O controle judicial de constitucionalidade concentrado, por sua vez, não teve uma origem tão
rumorosa, mas nasceu da influência de um dos maiores juristas da História do Direito. Hans Kelsen
formulou o conceito da hierarquia das normas, segundo o qual, há uma norma fundamental da qual
todas as demais derivam e com ela devem estar em harmonia. No Direito Positivo, portanto, há
também uma hierarquia normativa, formulando o mestre austríaco a concepção da pirâmide das leis,
na qual a Constituição ocupava o seu ápice.
Em vista dessa concepção, não se podia conceber a existência de uma norma inferior cujos
dispositivos confrontassem a Constituição, norma superior. Em 1914, assentou Kelsen em sua
monografia Über Staatsunrecht os pressupostos metodológicos que embasariam sua obra Teoria Pura
do Direito. Nesse trabalho, Kelsen discutindo a questão relativa à promulgação de lei formulada sem a
observância do trâmite legislativo definido na Constituição ou sem a observância dos pressupostos
constitucionais, não era um injusto nem um ato estatal viciado, mas um nada jurídico (MENDES, 1990,
p. 19).
Aliando a teoria kelseniana da hierarquia das normas com as influências das idéias
revolucionárias francesas de controle de constitucionalidade político, prévio e concentrado, em 1920 foi
criado na Áustria um órgão especial de caráter constitucional, ou seja, a Corte Constitucional, de
caráter jurídico-político, encarregado de efetuar o controle concentrado in abstrato das leis.
A razão principal do surgimento do controle concentrado foi que o sistema americano de
controle de constitucionalidade "revelou dois inconvenientes principais: a deseconomia e a
instabilidade jurídicas" (BARROS, sem data, item 9). A deseconomia revela-se principalmente no
campo processual, pois, solucionando a inconstitucionalidade caso a caso, em concreto, com efeito
meramente inter partes, dá ensejo à proliferação dos processos. Ademais, tal sistema causa uma certa
instabilidade nos países adeptos do sistema germano-românico, visto que vários juízes prolatariam
decisões divergentes sobre casos essencialmente iguais em matéria constitucional, decidindo uns pela
inconstitucionalidade e outros pela constitucionalidade.
Visando a solucionar esses inconvenientes, engendrou-se, inspirado em Kelsen, o controle de
constitucionalidade concentrado in abstrato por via de ação direta de inconstitucionalidade.
4. Classificação do controle de constitucionalidade
Instituídos o controle de constitucionalidade pelos métodos difuso e concentrado, outras formas
de controle foram sendo desenvolvidas, e os juristas passaram a classificar essas formas segundo
alguns critérios.
Conforme o momento de ocorrência, classifica-se o controle de constitucionalidade em
preventivo ou repressivo. O controle preventivo é aquele executado antes da promulgação, sanção e
publicação da norma. No caso das leis, ocorre tanto no âmbito do Poder Legislativo, através das
comissões de constituição e justiça, quanto no âmbito do Poder Executivo, através do poder de veto
que detém o Chefe do Executivo. Já o controle repressivo é exercido depois da promulgação, sanção e
publicação da norma, podendo ser político, jurisdicional ou misto. È denominado de repressivo porque
retira do ordenamento jurídico uma norma em vigor por inconstitucionalidade.
Dessa forma, há três sistemas de controle de constitucionalidade levando em consideração os
órgãos competentes para conhecer das questões de constitucionalidade: político, jurisdicional e misto.
O controle político é aquele que entrega a verificação da constitucionalidade a órgãos de natureza
política, como por exemplo, ao Poder Legislativo ou a um órgão administrativo especial. O controle

9. jurisdicional é aquele, por sua vez, que entrega a verificação da constitucionalidade ao Poder
Judiciário. Neste caso, há a subdivisão do controle jurisdicional pelo método concentrado, também
denominado controle in abstrato, ou pelo método difuso, ou incidental. O controle misto, por sua vez, é
aquele que conjuga controle político com controle jurisdicional, tal como ocorre na Suíça, onde as leis
federais ficam sob controle político da Assembléia Nacional, enquanto as leis locais, sob o controle
jurisdicional.
No controle difuso, ou pela via de exceção, qualquer órgão do judiciário é competente para
processar e julgar a questão incidental de inconstitucionalidade. Além disso, qualquer parte de
qualquer processo é legitimada a apresentar o incidente de inconstitucionalidade, a fim de que o juiz
reconheça e declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público no caso concreto.
Outra característica desse tipo de controle é que a sentença declaratória só tem eficácia inter partes,
só surtindo efeitos para a relação fundada na lei declarada inconstitucional. A sentença não faz coisa
julgada em relação à lei, permanecendo esta em vigor, eficaz e aplicável a outras relações jurídicas.
Já o controle jurisdicional concentrado não pode ser exercido por qualquer órgão do Poder
Judiciário. Sua característica principal é justamente haver um só órgão incumbido de realizar este
mister, sendo este órgão o tribunal de cúpula do Poder Judiciário ou uma Corte Especial. O controle de
constitucionalidade neste caso é exercido através de Ação Direta de Inconstitucionalidade, cuja
sentença tem eficácia erga omnes, e somente um rol restrito de legitimados pode manejá-la. A
sentença faz coisa julgada material, é obrigatória e tem efeito ex tunc.
5. O controle de constitucionalidade no Brasil
5.1 Esboço histórico
Não se pode falar de controle de constitucionalidade no Brasil-Colônia, mesmo porque, durante
muitos séculos, a própria metrópole portuguesa não tinha uma constituição, já que Portugal era, à
época uma monarquia absolutista, prevalecendo a vontade do soberano ou mesmo de um Primeiro-
Ministro todo-poderoso, como o Marquês de Pombal. Vigiam em Portugal, cada uma a seu tempo, as
Ordenações do Reino – Manuelinas, Alfonsinas e Filipinas – assim denominadas por causa dos
monarcas que as fizeram editar, mas não uma Constituição.
A primeira manifestação de desejo de que Portugal viesse a ter uma Constituição deu-se em
1808, na esteira da invasão napoleônica a Portugal, num momento em que a Corte portuguesa
abandonara o país para refugiar-se no Brasil. A chamada súplica de Constituição foi uma petição
endereçada a Napoleão, mediante a qual se pedia a outorga de uma Constituição.
Portugal só veio a conhecer sua primeira Constituição em 1822, fruto de uma revolução
ocorrida em 1820, que desaguou na eleição em 1821 das Côrtes Geraes , Extraordinárias, e
Constituintes, também chamadas de Soberano Congresso, que elaboraram a Constituição de 1822,
que, afastando a monarquia absolutista, criava em Portugal a monarquia constitucional.
O controle de constitucionalidade foi implantado no Brasil pela Carta Política Imperial de 1824,
que estabelecia ser este controle exercido, pelo menos em tese, pela Assembléia Geral do Império. Tal
forma de controle de constitucionalidade foi influenciado pelo constitucionalismo francês da época,
segundo o qual a guarda da Constituição ficava a cargo do Poder Legislativo. Esta Carta Política,
entretanto, trazia novidades, pois que previa um Quarto Poder, o Poder Moderador conferido ao
Imperador. A existência do Poder Moderador fazia com que qualquer decisão dos demais poderes
pudesse ser alterada sem nenhum critério. Assim, cabia ao Imperador dirimir os conflitos entre os
demais poderes. Não havia ainda um controle jurisdicional de constitucionalidade das leis.
Segundo José Afonso da Silva (2000, p. 53), o sistema de controle judicial de
constitucionalidade no Brasil teve início com a Constituição republicana de 1891. Tendo sofrido
influência americana, adotou o controle de constitucionalidade pelo método difuso por via de exceção,
o qual tem perdurado em todas as constituições brasileiras, inclusive na atual. Refletindo a influência
do constitucionalismo americano, a lei declarada inconstitucional era tida como nula e os efeitos da
sentença retroagiam à data de sua publicação. Tal postura, no entanto, foi sendo amainada ao longo
do tempo até chegar à formulação atual.
A Constituição de 1934 inovou ao apresentar traços do controle de constitucionalidade
concentrado (art 7º, I, a), já que criou a ação direta de inconstitucionalidade interventiva. Estabeleceu
também que a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato do poder Público somente poderia ser
feita mediante o vota da maioria absoluta dos membros dos tribunais. Estes, entretanto, não possuíam
competência para retirar a norma do ordenamento jurídico nacional; esta competência foi dada ao
Senado Federal, que mediante resolução suspendia a execução da lei ou ato, no todo ou em parte,

10. declarado inconstitucional.
A Emenda Constitucional nº 16, de 6/12/1965, manteve as inovações da Constituição de 1934
e adotou duas outras: a) criou a Ação Direta de Inconstitucionalidade em caráter genérico contra lei
federal ou estadual em conflito com a Constituição, atribuindo ao Procurador-Geral da República a
legitimidade para apresentá-la e ao Supremo Tribunal Federal a competência para processá-la e julgála;
b) atribuição de competência à lei para criar processo, competência dos Tribunais de Justiça dos
Estados, para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato municipal em conflito com a constituição
estadual.
A Emenda Constitucional nº 1/69, por sua vez, mantendo as formulações anteriores no que diz
respeito ao controle de constitucionalidade, criou a ação direta interventiva, que tinha como escopo a
defesa dos princípios da constituição estadual, sendo legitimado para apresentá-la o Procurador-Geral
de Justiça, e competente para o processamento e julgamento o Tribunal de Justiça dos Estados.
A Constituição de 1988 trouxe mais duas novidades: a Ação Direta de Inconstitucionalidade por
Omissão e a ampliação do rol dos legitimados a apresentá-la. Além do Procurador-Geral da República,
passaram a ter legitimidade o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara
dos Deputados, a Mesa de Assembléia Legislativa, o Governador de Estado, partido político com
representação no Congresso Nacional, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e
confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Com a aprovação pelo Congresso
Nacional em dezembro de 2004 da EC 45/2004, o rol de legitimados foi elastecido, sendo incluídos a
Câmara Legislativa do Distrito Federal e o Governador do Distrito Federal.
A Emenda Constitucional nº 3/93 criou a Ação Declaratória de Constitucionalidade de lei ou ato
normativo federal, contemplando alguns dos legitimados a propor a ADI, e o mesmo STF como
competente para processamento e julgamento. A mais recente emenda constitucional, EC 45/2004,
que deu início à chamada Reforma do Judiciário, também modificou os legitimados a propor a ADC ao
mudar a redação do art. 103, caput, da CF 88, e revogar seu § 4°, conforme será visto adiante.
5.2 O controle de constitucionalidade na Constituição Federal de 1988
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu no Brasil um sistema de controle jurisdicional de
constitucionalidade sui generis, visto que contempla o controle preventivo através da atuação do Chefe
do Poder Executivo (poder de veto) e através da atuação do Poder Legislativo (comissões de
constituição e justiça), bem como o controle repressivo, principalmente sob a forma jurisdicional, a qual
contempla os métodos difuso, ou incidenter tantum, e concentrado, acrescentando ainda a Ação
Declaratória de Constitucionalidade. Outra característica peculiar do sistema brasileiro é que há duas
exceções ao controle jurisdicional repressivo: a) O Art 49, V, CF 88 estabelece "competir ao Congresso
Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos
limites da delegação legislativa" (MORAES, 2001, p. 564). Os atos atingidos por esse controle são o
Decreto Presidencial e a Lei Delegada; b) O Art. 62 CF 88 estatui que o Poder Legislativo pode rejeitar
uma Medida Provisória por considerá-la inconstitucional.
5.2.1. Controle de constitucionalidade pelo método difuso
O controle de constitucionalidade brasileiro pelo método difuso, além das características já
vistas acima, possui algumas peculiaridades: a declaração de inconstitucionalidade deverá ser feita
através do voto da maioria absoluta dos membros do tribunal ou órgão especial , onde houver (Art. 97
CF 88), muito embora não esteja vedada a "possibilidade de o juiz monocrático declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público" (MORAES, 2001, p. 567); o STF
também pode conhecer de questão incidental em um caso concreto; neste caso, a declaração de
inconstitucionalidade é encaminhada ao Senado Federal, a quem cumpre suspender a execução, no
todo ou em parte, do ato declarado inconstitucional pelo STF em decisão definitiva, através de
resolução, que terá efeito erga omnes, porém ex nunc, ou seja, a partir da publicação da resolução
senatorial.
Importante acrescentar que tanto o STF quanto o Senado Federal entendem que este não está
obrigado a editar a resolução suspensiva de ato estatal declarado inconstitucional em apreciação
incidental no exame de um caso concreto levado a efeito pelo Pretório Excelso. Trata-se de ato
discricionário daquela Casa Legislativa, a qual apreciará a oportunidade e a conveniência de editar a
resolução suspensiva. Também crucial anotar que, caso o Senado Federal edite a resolução
suspensiva, terá exaurido sua competência constitucional, não podendo mais alterá-la ou suprimi-la.
As relações baseadas em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo método difuso
são desfeitas desde sua origem, uma vez os atos inconstitucionais são nulos, destituídos de qualquer

11. carga de eficácia jurídica. Tais efeitos ex tunc, porém só têm aplicação para o processo em
apreciação
e para as partes dele componentes.
Caso o Senado Federal edite a resolução de suspensão da execução, no todo ou em parte, da
lei ou ato normativo declarado inconstitucional em decisão definitiva pelo STF em um caso concreto, a
inconstitucionalidade será estendida, com efeitos erga omnes, porém, ex nunc.
Outro ponto importante relativo ao controle difuso é a admissibilidade do manejo de Ação Civil
Pública para defesa de direitos individuais homogêneos (art. 81, III, da Lei 8.078/90). Totalmente
incabível o manejo da ACP para defesa de direitos difusos e coletivos, visto que a declaração de
inconstitucionalidade teria efeito erga omnes, o que invadiria a competência constitucional do Senado
Federal, conforme exposto acima, além do que seria a ACP um sucedâneo da Ação Direta de
Inconstitucionalidade – ADI, que tem um rol restrito de legitimados a propô-la.
5.2.2. Controle de constitucionalidade pelo método concentrado
Já o controle abstrato ou concentrado de constitucionalidade é exercido pelo STF e pelos
Tribunais de Justiça estaduais, que devem observar a cláusula de reserva de plenário estatuída no art.
97 CF 88. Tal controle é realizado através de ADI, cujo rol de legitimados é exposto no art. 103, I a IX,
para o caso de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital em face à Constituição Federal. O
propósito deste tipo de controle de constitucionalidade é a declaração de inconstitucionalidade em tese,
independente de caso concreto, de lei ou ato normativo federal ou estadual, visando-se à invalidação
da lei ou ato normativo.
Há cinco espécies de controle concentrado previstas na Constituição vigente: a) ação direta de
inconstitucionalidade genérica (art. 102, I, a); b) ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art.
36, III); c) ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º); d) a ação declaratória de
constitucionalidade (art. 102,I, a, in fine) e; e) a ação de descumprimento de preceito fundamental (art.
102, § 1º).
5.2.2.1 A Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica
A ação direta de inconstitucionalidade genérica tem como escopo a declaração de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo editados após a vigência da Constituição Federal de 1988
e que ainda estejam em vigor. Visa a ADI a retirar do ordenamento jurídico lei ou ato normativo
incompatível com a ordem constitucional. Isto se dá de forma automática, não havendo necessidade de
resolução do Senado Federal.
Há duas espécies de ação direta de inconstitucionalidade: a) a que tem por propósito a
declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital, este quando
no exercício de competência equivalente à dos Estados-membros, face à Constituição Federal; b) a
que tem por escopo a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou
municipal face às constituições estaduais. A primeira espécie tem como órgão competente para
processar e julgar a ADI o STF, no segundo, o competente é o Tribunal de Justiça de cada
Estadomembro.
Na primeira espécie de ADI estão sujeitos ao controle de constitucionalidade, além do rol
elencado no art. 59 (emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas,
medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções) e tratados internacionais, que integram nosso
ordenamento jurídico como leis ordinárias, todos os atos revestidos de indiscutível conteúdo normativo.
Entretanto, os atos estatais de efeitos concretos, bem como as Súmulas dos Tribunais, não são
alcançados pela jurisdição constitucional concentrada. Também imunes à apreciação de
constitucionalidade via ADI as normas constitucionais originárias.
O art. 102, I, p prevê a possibilidade de solicitação de medida cautelar nas ações diretas de
inconstitucionalidade, havendo, portanto, a possibilidade de concessão de liminar com efeito erga
omnes e ex nunc, suspendendo a vigência da lei ou ato normativo argüido de inconstitucionalidade. O
STF, porém, tem a prerrogativa de conceder a liminar com efeito ex tunc caso entenda necessário.
O STF, em sede de ADI, pode não retirar a lei ou ato normativo do ordenamento jurídico, mas
apresentar interpretação conforme à Constituição. Esta interpretação conforme só será possível
quando a norma apresentar vários significados, alguns compatíveis com as normas constitucionais e
outros não. Para evitar a retirada da norma do ordenamento jurídico, o STF estabelece como deve ser
interpretada a norma, não se tornando mais cabível outra interpretação. Tal interpretação poderá darse
com redução de texto ou sem redução de texto.
A declaração de inconstitucionalidade, também, poderá dar-se no todo ou em parte, ou seja,

12. todo o ato é considerado inconstitucional ou apenas partes dele.
Em homenagem ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, o
Advogado-Geral da União é citado para defender o ato impugnado.
No que respeita à segunda espécie de ADI genérica, como já dito, cabe aos Tribunais de
Justiça dos Estados-membros a competência para seu processamento e julgamento quando lei ou ato
normativo estadual ou municipal afrontarem a constituição estadual. A CF 88 não estabelece um rol de
legitimados para este caso, remetendo à lei estadual tal definição, sendo vedada pela CF 88 a
atribuição de legitimação para agir a um único órgão.
Cumpre informar, ainda, que por falta de previsão constitucional é impossível o controle de
constitucionalidade pelo método concentrado em vista de lei municipal ou distrital em exercício de
competência municipal face à Constituição Federal. A única via possível é através do controle difuso.
5.2.2.2 A Ação Direta de Inconstitucionalidade interventiva
A ação direta de inconstitucionalidade interventiva distingue-se da ação direta de
inconstitucionalidade genérica por ter finalidade jurídica e política e ter por objeto a apreciação da
constitucionalidade unicamente de lei ou ato normativo estadual contrário aos princípios sensíveis da
CF 88.
A regra da ordem constitucional é a não-intervenção, porém, em certos casos, explicitamente
elencados na Constituição, é possível a intervenção. O art. 34 estabelece no inciso IV princípios
sensíveis cuja violação autorizam a União a intervir nos Estados: forma republicana de governo,
direitos da pessoa humana, autonomia municipal, prestação de contas da administração pública, direta
e indireta, e aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a
proveniente de receitas de transferência, na manutenção e desenvolvimento do ensino.
Somente o STF pode apreciar esse tipo de ação, cujo legitimado exclusivo é o Procurador-
Geral da República, o qual, devido ao princípio da independência funcional do Ministério Público, não
está obrigado a ajuizá-la.
Esta ação tem finalidade dupla, tanto jurídica quanto política, pois objetiva a declaração de
inconstitucionalidade formal ou material da lei ou ato normativo estadual (finalidade jurídica) e a
decretação da intervenção federal no Estado-membro (finalidade política). Trata-se de um controle
direto para fins concretos, o que inviabiliza a concessão de liminar.
A intervenção é ato privativo do Presidente da República. Porém só será ela decretada caso a
declaração de inconstitucionalidade, com a conseqüente retirada do ordenamento jurídico da lei ou ato
impugnado, seja insuficiente para o restabelecimento da normalidade. Percebe-se, portanto, a
ocorrência de dois momentos distintos nesta ação, só ocorrendo o segundo se o primeiro for
insuficiente para a normalização da situação.
5.2.2.3 A Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão
A ação de inconstitucionalidade por omissão tem por escopo a efetividade dos comandos
constitucionais que dependam de complementação infraconstitucional, as chamadas normas
constitucionais de eficácia limitada, bem como as normas programáticas. Assim, é cabível a ação
quando o poder público se abstém de cumprir um dever determinado pela Constituição.
Os legitimados a propor esta ação de inconstitucionalidade são os mesmos da ADI genérica
(art. 103, I a IX), não sendo obrigatória a oitiva do Advogado- Geral da União, posto não haver ato
impugnado a ser defendido. Entretanto, o Ministério Público sempre será chamado a manifestar-se.
A CF 88 prevê dois casos cabíveis: a) quando o relapso é algum órgão público administrativo;
b) quando o relapso é o Poder Legislativo. No primeiro caso, o órgão administrativo é comunicado pelo
STF de que tem trinta dias para tomar as providências necessárias. No segundo, a sentença prolatada
não tem efeito mandamental, apenas declaratório. O Poder Legislativo é cientificado de que deve
legislar sobre a matéria objeto da ação de inconstitucionalidade por omissão, mas não é obrigado a
isso, dado o princípio da separação dos poderes na estrutura republicana.
5.2.2.4 A Ação Declaratória de Constitucionalidade
A ação declaratória de constitucionalidade, inserta no ordenamento jurídico brasileiro pela EC
3/93, é uma inovação no controle de constitucionalidade brasileiro. À semelhança da ADI genérica, o
órgão competente para processá-la e julgá-la é o STF. Os legitimados a propô-la, sofreram
recentemente profunda modificação através da EC 45/2004. Anteriormente, eram bem mais restritos
que os legitimados na ADI (Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos
Deputados e Procurador-Geral da República). Com a EC 45/2004, o § 4º do art. 103 da CF 88 foi
revogado e o caput e incisos do art. 103 passou designar os legitimados a propor tanto a ADI quanto a

13. ADC (Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa
da
Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do
Distrito Federal, Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, confederação sindical ou entidade
de classe de âmbito nacional).
A principal finalidade da ADC é dirimir a insegurança jurídica suscitada por ações de
inconstitucionalidade ajuizadas contra determinada lei ou ato normativo federal, ou seja, visa a
preservar a ordem jurídica constitucional, afastando a incerteza acerca da validade de uma lei.
Necessário que haja comprovada controvérsia judicial acerca da lei.
As decisões definitivas de mérito prolatadas pelo STF, quer pela procedência, quer pela
improcedência do pedido, têm efeito ex tunc e erga omnes, além de efeito vinculante relativamente ao
Poder Executivo e aos demais ógãos do Poder Judiciário.
5.2.2.5. Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental
A Constituição Federal de 1988, pródiga em inovações, criou, além dos controles
constitucionais já vistos acima, uma nova ação constitucional cujo escopo é o controle concentrado de
constitucionalidade de ato atentatório contra preceito fundamental expresso na Norma Ápice. Esta ação
está prevista no art. 102, § 1º da CF 88, com a nova redação dada pela EC 03/93, que reza: "a
argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada
pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei."
Desta dicção pode-se extrair alguns pontos: a) trata-se de norma constitucional de eficácia
limitada, visto depender de lei que estabelecesse a forma pela qual seria ajuizada e como seria
apreciada pelo STF; é importante anotar que a lei regulamentadora só entrou em vigor em 3 de
dezembro de 1999, mais de onze anos após a promulgação da Constituição Federal; b) trata-se de
uma ação autônoma que se enquadra no controle de constitucionalidade concentrado, já que o único
competente para aprecia-la é o Supremo Tribunal Federal, não sendo, cabível seu manejo no controle
difuso ou como matéria de defesa; c) seu objeto é restrito, não podendo ser utilizada para qualquer tipo
de controle de constitucionalidade, mas unicamente o que diz respeito a descumprimento de preceito
fundamental.
Obviamente fato de suprema importância é definir o que vem a ser preceito fundamental. André
Ramos Tavares (1) afirma que os preceitos fundamentais e os princípios constitucionais são
parcialmente sinônimos, havendo, porém, uma simetria imperfeita entre os dois. Diz o autor que
Há de se considerar fundamental o preceito quando o mesmo apresentar-se como
imprescindível, basilar ou inafastável. Por seu significado, pois, verifica-se que haverá uma
coincidência com ponderável parcela dos princípios fundamentais (Tavares apud Zainaghi, 2003, p.4).
Para Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Nery, os preceitos fundamentais são os relativos ao estado
democrático de direito, à soberania nacional, à cidadania, à dignidade da pessoa humana, aos valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa, ao pluralismo político, aos direitos e garantias fundamentais,
aos direitos sociais, à forma federativa do estado brasileiro, à separação e independência dos poderes
e ao voto universal, secreto, direto e periódico (ZAINAGHI, 2003, p.5).
Observa-se que não há ainda uma unidade da doutrina no que respeita à definição do que é
um preceito fundamental, o que, faz com que esta ação perca um pouco sua eficácia, visto que os
julgadores podem interpretar que a violação ao preceito não seria caso de ADPF, mas de outro tipo de
ação constitucional.
Como dito acima, a ADPF só foi regulamentada através da publicação da Lei 9.882, de 03 de
dezembro de 1999, a qual estabeleceu não só os legitimados a proporem a ação, as hipóteses de
incidência e o procedimento, mas também estabeleceu ter a ADPF um caráter subsidiário, a
possibilidade de concessão de medida liminar, os efeitos da decisão, além da irrecorribilidade da
decisão.
Os legitimados ativos são os mesmos co-legitimados para a propositura da ação direta de
inconstitucionalidade (art. 103, I a IX), que com a EC 45/2004 são os mesmos legitimados a propor
ação declaratória de constitucionalidade. O rol de legitimados do Substitutivo do Deputado Prisco Viana
ao Projeto de Lei nº 2.872, de 1977, porém, era mais extenso, pois incluía "qualquer pessoa lesada ou
ameaçada por ato do Poder Público" (art. 2º, II). O inciso, porém, foi vetado pelo Presidente da
República.
Há três hipóteses de cabimento de argüição de preceito fundamental: a) para evitar lesão a

14. preceito fundamental, resultado de ato do Poder Público; b) para reparar lesão a preceito
fundamental,
resultado de ato do Poder Público; c) quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional
sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.
Tais hipóteses de cabimento caracterizam que a ADPF pode ser manejada de forma preventiva
(a) ou repressiva (b). Quanto à hipótese (c), está no STF a ADI nº 2231, de 27/06/2000, que questiona
a constitucionalidade do art. 1º, I da Lei 9.882/99, sob o argumento de que somente a Constituição
pode conferir competência originária ao STF. A Lei 9.882/99, ao estabelecer que o STF é competente
para apreciar ADPF "quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato
normativo, federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição" invadiu a competência
da própria Constituição e indevidamente extrapolou sua competência, que era apenas para regular a
forma de interposição e apreciação da ADPF. Até o presente momento a ADI 2231/2000 não foi
julgada, o que tem causado a suspensão do julgamento dessas ações até a final decisão do Pretório
Excelso.
A Lei 9.882/99 estabeleceu em seu art. 4º, § 1º a subsidiariedade da ADPF, pois não será ela
admitida quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Isto tem restringido ainda
mais o alcance desta nova ação constitucional, pois várias têm sido as ADPF´s rejeitadas pelo STF sob
o argumento de que outros meios poderiam ter sido utilizados para alcançar o objetivo proposto (2).
Acerca disso, o Ministro Carlos Velloso lançou um alerta ao próprio Tribunal do qual é componente, a
fim de evitar que a ADPF venha a tornar-se apenas uma quimera processual, sem nenhum efeito
prático:
Praticamente, sempre existirá, no controle concentrado ou difuso, a possibilidade de utilização
de ação ou recurso a fim de sanar lesão a preceito constitucional fundamental. Então, se o Supremo
Tribunal Federal der interpretação literal, rigorosa, ao § 1º do art. 4º da Lei 9.882/99, a argüição será,
tal qual está ocorrendo com o mandato de injunção, posta de lado. (MOREIRA, 2003, p. 6).
A nova ação constitucional permite a concessão de medida liminar. A regra é que essa medida
seja concedida pela maioria absoluta de seus membros, porém, há a possibilidade de o Ministro relator
a conceder, ad referendum do plenário, em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou
ainda, no período do recesso.
O Ministério Público manifestar-se-á, obrigatoriamente, nas argüições que não for autor.
As decisões só serão tomadas caso estejam presentes à sessão pelo menos dois terços dos
Ministros. Essas decisões terão eficácia erga omnes e efeito vinculante relativamente aos demais
órgãos do Poder Público e serão comunicadas pelo Presidente do STF, para cumprimento imediato, às
autoridades ou órgãos responsáveis pela prática do ato impugnado, lavrando-se e publicando-se
posteriormente o acórdão. Poderá, ainda, o STF, por maioria de dois terços de seus membros,
restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em argüição de descumprimento de preceito
fundamental, ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado, ou outro momento
que venha a ser fixado.
Finalmente, a lei estabelece que a decisão que julgar ação de descumprimento de preceito
fundamental é irrecorrível e insusceptível de ação rescisória.
5.2.3. Controle de constitucionalidade repressivo pelo Poder Executivo
Há, ainda, uma outra forma de controle de constitucionalidade, o qual é exercido pelo Chefe do
Poder Executivo. Trata-se de controle de constitucionalidade repressivo, constando da prerrogativa que
tem o Chefe do Executivo de não cumprir uma lei ou ato normativo que entenda ilegal em homenagem
ao princípio da legalidade. O Chefe do Poder Executivo pode determinar aos seus subordinados que
deixem de aplicar a lei ou ato normativo que ele julgar inconstitucional visando à uniformização da ação
administrativa.
6. Conclusão
Esta exposição apresenta um breve vislumbre do controle de constitucionalidade no Brasil,
onde predomina o conceito de constituição rígida, a qual se encontra no topo do ordenamento jurídico
pátrio, exigindo que todas as normas infraconstitucionais estejam com ela consoantes.
PODER CONSTITUINTE
NOÇÕES
As normas constitucionais, por ocuparem o topo do ordenamento jurídico, são providas de
elaboração mais dificultosa do que aqueles ditados pela própria ordem jurídica, que vêm de cunho

15. ordinário.
Com as noções supracitadas, podemos conceituar o Poder Constituinte como aquele poder
capaz de criar, modificar ou implementar normas de força constitucional.
TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE
Nos Estados democráticos, a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, pois o Estado
decorre da soberania popular.
Em razão de sua titularidade pertencer ao povo, o poder constituinte é permanente, isto é, não
se esgota em um ato de seu exercício, visto que o povo não pode perder o direito de querer e de
mudar à sua vontade.
EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE
Embora na atualidade haja um consenso teórico em afirmar ser o povo o titular do poder
constituinte, o seu exercício nem sempre tem se realizado democraticamente.
Assim, embora legitimamente o poder constituinte pertença sempre ao povo, temos duas
formas distintas para o seu exercício: outorga e assembléia nacional constituinte.
A outorga é o estabelecimento da Constituição pelo próprio detentor do poder, sem a
participação popular. É ato unilateral do governante, que auto-limita o seu poder e impõe as regras
constitucionais ao povo.
A assembléia nacional constituinte é a forma típica de exercício do poder constituinte, em
que o povo, seu legítimo titular, democraticamente, outorga poderes a seus representantes
especialmente eleitos para a elaboração da Constituição.
ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE
A doutrina costuma distinguir as seguintes espécies de poder constituinte: poder constituinte
originário e poder constituinte derivado este tendo como espécies o poder reformador, o decorrente e o
revisor.
O poder constituinte originário (também denominado genuíno, primário ou de primeiro grau)
é o poder de elaborar uma Constituição. Não encontra limites no direito positivo anterior, não deve
obediência a nenhuma regra jurídica preexistente, Assim, podemos caracterizar o poder constituinte
originário como inicial, permanente, absoluto, soberano, ilimitado, incondicionado, permanente e
inalienável.
O poder constituinte derivado (também denominado reformador, secundário, instituído,
constituído, de segundo grau, de reforma) é o poder que se ramifica em três espécies:
O poder reformador que abrange as prerrogativas de modificar, implementar ou retirar
dispositivos da Constituição.
O poder Constituinte decorrente que consagra o princípio federativo de suas Unidades
É a alma da autonomia das federações na forma de sua constituição, assim, a todos os
Estados, o Distrito Federal e até os Municípios este na forma de lei orgânica poderão ter suas
constituições específicas em decorrência do Poder Constituinte Originário.
Por fim, o poder constituinte revisor que como exemplo de nossa própria Constituição Federal,
possibilita a revisão de dispositivos constitucionais que necessitem de reformas, porém, esta não se
confunde com reforma em stricto senso pois, esta é de forma mais dificultosa, quorum ainda mais
específico. É o poder de reforma, que permite a mudança da Constituição, adaptando-a a novas
necessidades, sem que para tanto seja preciso recorrer ao poder constituinte originário. É um poder
derivado (porque instituído pelo poder constituinte originário), subordinado (porque se encontra limitado
pelas normas estabelecidas pela própria Constituição, as quais não poderá contrariar, sob pena de
inconstitucionalidade) e condicionado (porque o seu modo de agir deve seguir as regras previamente
estabelecidas pela própria Constituição).
Essas limitações ao poder constituinte derivado (ou de reforma) são comumente classificadas
em três grandes grupos: limitações temporais, limitações circunstanciais e limitações materiais.
As limitações temporais consistem na vedação, por determinado lapso temporal, de
alterabilidade das normas constitucionais. A Constituição insere norma proibitiva de reforma de seus
dispositivos por um prazo determinado. Não estão presentes na nossa vigente Constituição, sendo que

16. no Brasil só a
Constituição do Império estabelecia esse tipo de limitação, visto que, em seu art. 174,
determinava que tão-só após quatro anos de sua vigência poderia ser reformada.
As limitações circunstanciais evitam modificações na Constituição em certas ocasiões
anormais e excepcionais do país, em que possa estar ameaçada a livre manifestação do órgão
reformador. Busca-se afastar eventual perturbação à liberdade e à independência dos órgãos
incumbidos da reforma. A atual Constituição consagra tais limitações, ao vedar a emenda na vigência
de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio (art. 60, § 1º).
As limitações materiais excluem determinadas matérias ou conteúdo da possibilidade de
reforma, visando a assegurar a integridade da Constituição, impedindo que eventuais reformas
provoquem a sua destruição ou impliquem profunda mudança de sua identidade. Tais limitações podem
ser explícitas ou implícitas.
As limitações materiais explícitas correspondem àquelas matérias que o constituinte definiu
expressamente na Constituição como inalteráveis. O próprio poder constituinte originário faz constar na
sua obra um núcleo imodificável. Tais limitações inserem-se, pois, expressamente, no texto
constitucional e são conhecidas por "cláusulas pétreas".
Na vigente Constituição, estão prescritas no art. 60, § 4º, segundo o qual "não será objeto de
deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto,
secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias individuais".
As limitações materiais implícitas são aquelas matérias que, apesar de não inseridas no
texto constitucional, estão implicitamente fora do alcance do poder de reforma, sob pena de implicar a
ruptura da ordem constitucional. Isso porque, caso pudessem ser modificadas pelo poder constituinte
derivado, de nada adiantaria a previsão expressa das demais limitações. São apontadas pela doutrina
três importantes limitações materiais implícitas, a saber:
(1) a titularidade do poder constituinte originário, pois uma reforma constitucional não pode mudar o
titular do poder que cria o próprio poder reformador;
(2) a titularidade do poder constituinte derivado, pois seria um despautério que o legislador
ordinário estabelecesse novo titular de um poder derivado só da vontade do constituinte originário; e (3)
o processo da própria reforma constitucional, senão poderiam restar fraudadas as limitações
explícitas impostas pelo constituinte originário.
O poder constituinte decorrente é aquele atribuído aos Estados-membros para se auto-organizarem
mediante a elaboração de suas constituições estaduais, desde que respeitadas as regras limitativas
impostas pela Constituição Federal. Como se vê, também é um poder derivado, limitado e condicionado,
visto que é resultante do texto constitucional.
NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL
SISTEMAS PROCESSUAIS
- São identificados pelos Princípios da Legislação processual penal.
- Criados com o objetivo de fazer justiça.
15.1.FUNÇÕES PROCESSUAIS
a) Acusar
b) Defender
c) Julgar
15.2.SISTEMA ACUSATÓRIO
Verdadeira relação processual.actum trium personarum = as diferentes funções processuais são
entregues a diversas pessoas onde uma acusa, outra defende e uma terceira julga.Fundamentação:

17. ninguém será processado senão em virtude de acusação de outro que lhe mova (Princípio da
Iniciativa das partes).Presença das partes, às quais superpõe-se um terceiro imparcial. Nasceu na Roma
antiga, com o objetivo de outorgar, a qualquer um do povo, o direito de acusar.Não alterou a essência, já
que o MP faz a voz do povo
Características
Contraditório como garantia do cidadão.Igualdade Processual = igualdade das partes sob o ponto de
vista processual.Publicidade = o processo é público, fiscalizável pelo povo.
Característica Secundária
Embora a publicidade sempre acompanhe tal sistema, a publicidade não é essencial para sua
existência. Isso se prova pela hipótese em que é possível, em tese, um processo que respeite o
contraditório e a igualdade e que seja sigiloso.
15.3.SISTEMA INQUISITÓRIO
Funções concentradas em uma pessoa apenas, só há o juiz.Contrário ao sistema anterior.Vigorou no
mundo patrocinado pela Igreja.Para o sistema, a confissão é a ―rainha das provas‖ permitindo-se, para
tal, inclusive, a tortura.
Características
Não há contraditório = pois não há partes.Confissão como prova bastante para a condenação.Não há
partes.
Característica Secundária
Sigilo = hipoteticamente, é possível, em tese, haver as características acima citadas num processo que
seja público.
15.4.SISTEMA MISTO
Historicamente, o sistema acusatório surge primeiro, mas nem ele nem o sistema inquisitório
funcionaram.―A virtude está no meio‖.
Fases
Fase preliminar = polícia judiciária = sistema inquisitivo. Instrução Preparatória = sistema
inquisitivo.Julgamento = sistema acusatório.
2. INQUÉRITO POLICIAL (obs.: ler os artigos 4º a 23 do Código de Processo Penal)
Havendo fato típico: nasce para o Estado o jus puniendi, isto é, persecução penal – é
exercido pelo Estado através da persecução penal, que se subdivide em duas fases: a policial e a
judicial. Inquérito Policial: a tarefa de investigar preliminarmente o fato e sua autoria, coletando dados
necessários para a interposição da ação penal, é da polícia, mais precisamente da polícia judiciária (art.
4° do CPP), através do Inquérito Policial.
1) Conceito - Peça investigatória, realizada pela Polícia Judiciária, com a finalidade de colher elementos
de convicção sobre a infração penal praticada, bem como sua autoria, servindo de base para
instauração da respectiva ação penal.
2) Natureza jurídica - Procedimento escrito, investigatório, administrativo, inquisitório e preparatório da
ação penal.
3) ESPÉCIES DE INQUÉRITO

18. a) POLICIAL: presidido pela polícia judiciária (arts. 4° ao 23 do CPP);
b) JUDICIAL: presidido pela autoridade judicial. Nos crimes praticados por Juízes de Direito ou Juízes
Federais (de 1ª instância), a investigação criminal caberá a Juiz de 2º Grau (Desembargador) sorteado,
conforme art. 33, p. ú. da LOMAN (Lei complementar nº 35/1979).
c) MINISTERIAL: presidido por um representante do Ministério Público. Nos crimes praticados por
Promotores de Justiça ou Procuradores da República, o inquérito será presidido pelo Procurador Geral
(art. 41, p. ú. da LONMP, Lei nº 8.625/1993).
d) CIVIL: a cargo, também, do Ministério Público, consoante a Lei nº 7.347/85.
e) MILITAR: nas infrações penais militares, o inquérito será feito pela Polícia Militar.
f) ADMINISTRATIVO: feito pelas autoridades administrativas, no caso de infrações disciplinares.
g) PARLAMENTAR: realizado pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI‘s), conforme o art. 58,
§3° da CF/88 e a Lei 1.579/52. CF, art. 58, § 3º - As comissões parlamentares de inquérito.
4) CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL
a) INQUISITORIALIDADE: a autoridade policial dirige como bem lhe convier as atividades
investigatórias. Em suma, não há contraditório, nem ampla defesa.
b) OFICIOSIDADE (INCIATIVA EX OFFICIO): tomando conhecimento da prática de crime de ação penal
pública, em razão do dever que o Estado tem de exercer o jus puniendi, fica a autoridade policial
obrigada a instaurar o respectivo inquérito policial (art. 24 do CPP).
c) INDISPONIBILIDADE: instaurado o inquérito polcial, esse não mais poderá ser paralisado ou
arquivado por iniciativa da própria autoridade policial (art. 17 do CPP), que deverá continuar nas
investigações até o fim, quando, então, deverá remetê-lo ao Poder Judiciário, onde o representante do
Parquet fará a opinio delicti.
d) OFICIALIDADE: sendo a repressão criminal função essencial e exclusiva do Estado, esse deverá
criar órgãos para esse fim. Em síntese: os órgãos encarregados da persecução criminal devem ser
oficiais. Assim, as investigações preliminares, nos crimes de ação pública, deverão ser feitas pela
Polícia Judiciária (art. 144 da CF), e a interposição da ação deverá ser feita pelo Ministério Público (art.
129, I da CF), dois órgãos oficiais do Estado.
e) ESCRITO: todas as peças do inquérito policial serão escritas, a mão ou datilografadas (ou digitadas),
sendo que, nesses últimos dois casos, a autoridade policial deverá rubricar cada página (art. 9°).
f) AUSÊNCIA DE RITO PRÓPRIO: não há um rito específico a ser seguido pelo Delegado de Polícia no
curso do Inquérito Policial, ou seja, não há obrigatoriedade de se observar certa sequência
procedimental, podendo e devendo a autoridade decidir o que será melhor para as investigações. Claro
que o Auto de Prisão em Flagrante, por exemplo, deve seguir a ordem ditada na lei, sob pena de perder
seu poder coercitivo.
g) DISPENSABILIDADE: outras fontes de investigações poderão servir de base para a instauração
penal, não obrigatoriedade do Inquérito Policial. Exemplos: as CPI‘s, os Inquéritos Civis, os Inquéritos
Policias Militares (IPM‘s) etc.
h) INTRANSCENDÊNCIA: não pode, a tividade persecutória, passar da pessoa do indiciado. Assim, é
totalmente inaceitável, v.g., sequestrar o filho do investigado para fazer com que o mesmo apareça.
i) SIGILOSO: segundo a regra do art. 20 do CPP, a autoridade policial deverá assegurar o sigilo
necessário do inquérito, isso para que possa investigar e elucidar os fatos. O sigilo e o advogado: o STF
já pacificou o entendimento segundo o qual, mesmo sigiloso.
5) NOTITIA CRIMINIS
Meio pelo qual a autoridade policial toma conhecimento do fato supostamente
criminoso, iniciando as investigações.
Espécies:
a) Cognição direta, imediata, espontânea ou inqualificada: a autoridade toma conhecimento do fato
delituoso através de jornais; por intermédio de suas atividades de rotina; a partir de investigações
realizadas pela própria polícia judiciária; por meio de denúncia anônima; pelo ocasional encontro do
corpo de delito; por intermédio de comunicação da PM etc.

19. b) Cognição indireta, mediata, provocada ou qualificada: nessa hipótese, a autoridade é
comunicada do delituoso através de algum ato jurídico de comunicação formal. Exemplo: delatio
criminis; requisição do juiz, do órgão do MP ou do Ministro da Justiça; representação do ofendido;
requerimento do ofendido (art. 5º).
c) Cognição coercitiva: ocorre nos casos de prisão em flagrante, ou seja, quando o preso é apresentado
... autoridade policial. Nas hipóteses de prisão em flagrante, a autoridade policial dá início ao inquérito
policial.
6) INICIATIVA DO INQUÉRITO POLICIAL
a) Nos crimes de ação penal pública incondicionada: pode ser iniciado de ofício pela autoridade policial
ou, também, por requisição do MP, do Magistrado ou por requerimento do ofendido (art. 5°, I e II do
CPP).
... Requisição: ressalte-se que tanto o órgão do MP quanto o Magistrado não podem ter suas
requisições de abertura de inquérito policial negadas (a não ser que sejam esdrúxulas, absurdas). ...
Requerimento: já em relação ao ofendido, seu requerimento pode ser indeferido pela autoridade policial.
Todavia, caberá recurso ao Chefe de Polícia (art. 5°, § 2°).
... Conteúdo da requisição/requerimento: Nesse caso, deve o ofendido, em sua petição (art. 5°, §1°):
(a) narrar o fato, com todas as circunstâncias;
(b) individualizar o indiciado ou descrever seus sinais característicos;
(c) apontar as razões pelas quais entende seja o indiciado o autor da infração; e
(d) indicar as testemunhas, bem como sua profissão e residência.
b) Nos crimes de ação penal pública condicionada: o inquérito só poderá ser instaurado se a
representação for feita (art. 5°, §4°). No caso da lei condicionar a ação penal pública à requisição do
Ministro da Justiça, também nesses casos o inquérito policial só poderá iniciar-se quando mencionada
requisição for realizada.
c) Crimes de ação penal privada: nesses casos, a autoridade policial só poderá instaurar o inquérito se o
ofendido assim o requerer. Sendo esse incapaz, o pedido deverá ser feito pelo representante legal.
Qualquer do povo/delatio criminis: qualquer pessoa do povo que tome conhecimento da ocorrência de
um crime de ação pública incondicionada poderá comunicar, por escrito ou verbalmente, o fato a
autoridade policial, e essa, depois de verificar sobre a procedência das informações, mandará instaurar
o inquérito (art. 5°, § 3° do CPP).
Pessoa no exercício de função pública: de acordo com o art. 269 do CP, art. 66, I da LCP e art. 45 da
Lei de Serviços Postais, toda pessoa que, no exercício de função pública, tomar conhecimento da
prática de crime de ação pública incondicionada, deverá, por dever de ofício, comunicar a autoridade
competente.
7) PEÇAS INAUGURAIS DO INQUÉRITO POLICIAL
a) Nos crimes de ação penal pública incondicionada:
I) portaria da autoridade policial;
II) ofício requisitório do Promotor de Justiça;
III) ofício requisitório do Juiz de Direito;
IV) requerimento da vítima ou de seu representante legal; ou
V) auto de prisão em flagrante.
b) Nos crimes de ação penal pública condicionada à representação:
I) representação da vítima ou de seu representante legal (quando dirigida ... autoridade policial);
II) ofício requisitório do Juiz ou do Órgão do MP, acompanhado da representação (quando dirigida
a eles); ou
III) auto de prisão em flagrante (acompanhado da representação da vítima ou de seu representante
legal).
c) Nos crimes de ação penal privada:
I) requerimento da vítima ou de seu representante legal; ou
II) auto de prisão em flagrante (acompanhado do requerimento da vítima ou de seu representante legal).
Representação e morte do ofendido ou declaração de ausência por decisão judicial: nesses casos, o
direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 24, §1º), portanto,
o inquérito só poderá iniciar-se com a representação desses.

20. 8) ATOS INVESTIGATÓRIOS
O art. 6° do CPP determina as providência que a autoridade, logo que tome conhecimento da prática de
uma infração penal, deve adotar:
A) DIRIGIR-SE AO LOCAL, PROVIDENCIANDO PARA QUE NÃO SE ALTEREM O ESTADO E
CONSERVAÇÃO DAS COISAS, ATÉ A CHEGADA DOS PERITOS CRIMINAIS. É de suma importância
a presença do Delegado de Polícia no local onde ocorreu o delito. Deve levar consigo o perito, o médico-
legista (se possível) e até mesmo o fotógrafo. O exame a ser efetuado no local do delito (locus delicti) é
de importância fundamental para a elucidação das infrações penais perpetradas.
B) APREENDER OS OBJETOS RELACIONADOS COM O FATO, APÓS LIBERADOS PELOS PERITOS
CRIMINAIS
Devem ser apreendidos todos os objetos que tenham qualquer relação com o crime.
Registre-se, conforme o art. 11 do CPP, que os instrumentos do crime e os objetos a ele relacionados
deverão acompanhar o autos do inquérito.
Saliente-se, ainda, conforme o art. 91, II, ―a‖ do CP, que a perda em favor da União dos
instrumentos e objetos do crime, é um dos efeitos de uma sentença condenatória, devendo ser
ressalvado, evidentemente, o direito do lesado e do terceiro de boa-fé.
Além do mais, consoante a regra do art. 175 do CPP, os instrumentos utilizados na prática
delituosa serão periciados para que se verifique a natureza e eficiência (crime impossível).
C) COLHER AS PROVAS QUE SERVIREM PARA O ESCLARECIMENTO DO FATO E SUAS
CIRCUNSTÂNCIAS
Busca e apreensão: forma eficiente de se elucidar os crimes, devendo ser realizada sempre que
possível.
Buscas domiciliares: as buscas domiciliares só podem ser efetuadas com autorização judicial.
Nas buscas e apreensões de objetos feitos no próprio locus delicti, não há necessidade de ordem
judicial.
Quando há prisão em flagrante, não é necessário o mandado de busca e apreensão.
D) OUVIR O OFENDIDO
Condução coercitiva: a autoridade, nos termos do art. 201, poderá determinar a condução coercitiva do
ofendido, isso se, intimado para prestar suas declarações sobre o fato, não comparecer sem a
apresentação de motivo justo.
Busca e apreensão: caso necessário, até a busca e apreensão do ofendido poderá ser requerida (art.
240, §1°, ―g‖).
E) OUVIR O INDICIADO
Padrão judicial: o interrogatório policial do indiciado será realizado exatamente no padrão dos
interrogatórios judiciais, ou seja, dentro das mesmas normas e garantias (art. 188).
Duas testemunhas: o termo de interrogatório será assinado por duas testemunhas que tenham ouvida a
leitura (art. 6º, §5º).
F) PROCEDER A RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS E A ACAREAÇÕES
Eventualmente, a autoridade policial deverá levar a efeito o reconhecimento de pessoas ou coisas. O ato
deverá respeitar as prescrições dos artigos 226, 227 e 228 do CPP.
Quanto à acareação, pode ser que os depoimentos prestados nos autos do inquérito pelos indiciados,
pelos ofendidos e pelas testemunhas sejam divergentes em alguns pontos. Desde que estes pontos
sejam realmente relevantes, deve a autoridade andar proceder a acareação, perguntando sobre os
pontos conflitantes.
G) DETERMINAR A REALIZAÇÃO DO EXAME DE CORPO DE DELITO E QUAISQUER OUTRAS
PERÍCIAS
O exame de corpo de delito deve ser realizado sempre que a infração deixar vestígios. O corpo de delito
é o conjunto de vestígios, de rastros materiais deixados pelo crime. Pode, assim, ser realizado num
cadáver, numa pessoa viva (lesão corporal, por exemplo), numa arma, numa janela, num quadro.
O exame de corpo de delito, sem dúvida, é a perícia mais importante realizada no âmbito do inquérito,
sendo inclusive causa de nulidade a sua não feitura (art. 564, III, b) — ressalvada a hipótese do art. 167.
Todavia, não é a única perícia possível de realização. Várias outras poderão ser efetuadas, podendo,
também, ser elemento importante na elucidação do delito. Cite-se os seguintes exemplos:
a) análise da composição química de um objeto;

21. b) exame para constatar a existência de sangue em determinado instrumento;
c) exame caligráfico;
d) exame para constatar se a arma foi ou não usada recentemente etc.
A reconstituição do delito poderá ser feita para verificar a possibilidade da infração penal ter sido
praticada de certo modo. Não será possível fazer reconstituição quando o delito atentar contra a
moralidade ou a ordem pública. Ou seja, nos crimes contra os costumes, não será possível fazer a
reconstituição simulada dos fatos.
H) ORDENAR A INDENTIFICAÇÃO DO INDICIADO PELO PROCESSO DATILOSCÓPICO, E JUNTAR
AOS AUTOS A FOLHA DE ANTECEDENTES (ver novo entendimento).
Folha de antecedentes: tem a finalidade de constatar se o indiciado é ou não reincidente.
9) INDICIAMENTO
Conceito: ato policial, realizado através do interrogatório, através do qual o suspeito é considerado o
provável autor da infração investigada.
Requisitos: não basta uma mera suspeita por parte da autoridade policial, são necessários indícios
firmes e coerentes de autoria.
Momento do indiciamento: por ocasião do auto de prisão em flagrante, quando os indícios estão bem
claros, ou no curso das investigações, assim que o Delegado amealhar os tais indícios firmes e
coerentes.
Conseqüências: com o indiciamento, o sujeito:
a) sairá da condição de suspeito para indiciado;
b) será interrogado;
c) terá sua vida pregressa levantada;
d) será identificado criminalmente (identificação datiloscópica e fotográfica).
10) PRAZO PARA ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL
a) Regra Geral:
- Indiciado preso: 10 dias (art. 10 do CPP).
- Indiciado solto: 30 dias (art. 10 do CPP).
b) Regras especiais:
... Indiciado preso na Justiça Federal: 15 dias, prorrogável por mais 15 (art. 66 da Lei 5.010/66).
... Crimes contra economia popular: preso ou solto, o prazo será de 10 dias (art. 10, §1º da Lei
1.521/51).
... Nova Lei de Drogas: a lei nº 11.343/2006, instituiu os seguintes prazos (art. 51):
- indiciado preso: 30 dias
- indiciado solto: 90 dias
Obs: Esses prazos poderão ser duplicados pelo juiz, ouvido o MP, mediante pedido justificado da
autoridade policial (art. 51, parág. único)
Caso de difícil elucidação: Nos casos de difícil elucidação, estando o indiciado solto, o delegado poderá
requerer mais prazo ao juiz para realização de outras diligências (art. 10, §3º). Embora a norma
mencione expressamente fatos de ―difícil elucidação‖, tem sido comum a concessão de prazo para
casos mais simples, em razão do número elevado de inquéritos em cada Delegacia de Polícia.
Extensão de prazo e indiciado preso: a norma, ao possibilitar a extensão de prazo para a realização de
diligências imprescindíveis, exige que o indciiado esteja solte. Entretanto, mesmo estando o indicado
preso, é possível que seja prorrogado o prazo investigatório, mas desde, naturalmente, que aquele seja
solto. Ora, se ainda não há elementos para embasar uma ação pena, não há, por via de lógica
conseqüência, elementos para manter o indiciado preso (questão de lógica).
Extensão de prazo e crimes de ação pública: Nos crimes de ação pública, o requerimento de prazo tem
passado pelo crivo do órgão do MP, já que, sendo ele o chefe da ação penal, poderá, se for o caso,
dispensar outras investigações e oferecer, de logo, a denúncia ou até mesmo requerer o arquivamento
do inquérito.
Indeferimento do pedido de prazo: o juiz não poderá indeferir o pedido de novas diligências quando
houver a concordância do MP. Mas se eventualmente isso ocorrer, essa excrecência poderá ser sanada
através de correição parcial, em virtude do error in procedendo.
Extensão de prazo e crimes de ação privada: por analogia, também poderá o ofendido requerer a
realização de diligências imprescindíveis.

22. Contagem do prazo: prazo processual penal ou prazo penal?
a) prazo processual penal: pelo art. 798 §1º, não se computa o dia do começo, mas deve ser incluído o
do vencimento.
b) prazo penal: pelo art. 10 do CP, tanto o dia do começo quanto o do fim devem ser computados.
. A doutrina se divide: CAPEZ entende tratar-se de prazo processual, pois o seu decurso em nada
afetar o direito de punir do Estado. Para ele, somente integra o Direito Penal aquilo que cria,
extingue, aumenta ou diminui a pretensão punitiva estatal. TOURINHO FILHO, por outro lado,
defende tratar-se de prazo penal, principalmente por se estar coarctando o jus libertatis do cidadão.
Ainda porque, no caso de prisão preventiva, conforme expressamente prescreve o art. 10 do CPP, o
prazo do inquérito é contado a partir do dia da prisão (quer dizer, esse primeiro dia, o dia da
efetivação da prisão é incluído na contagem).
Particularmente, entendemos tratar-se de prazo penal, razão porque o dia do começo deve ser
computado.
11) VALOR PROBATÓRIO DO INQUÉRITO POLICIAL
Confirmação em juízo: por tratar-se de peça meramente informativa, onde não vigora os
princípios do contraditório, da ampla defesa e consectários, a prova produzida no curso o inquérito
policial tem valor relativo, devendo, por isso, ser confirmada em juízo, sob o crivo do contraditório
e da ampla defesa (―jurisdicionalizada‖).
Provas periciais: certas provas periciais, como o exame de corpo de delito cadavérico (por
exemplo), tem valor semelhante ao das provas coligidas em juízo.
Fundamento da ação penal: enfim, as provas colhidas no inquérito servem, essencialmente, para
fundamentar a interposição da ação penal.
13) ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL
Hipótese: ocorrerá quando o órgão do MP, ao invés de apresentar denúncia ou requisitar diligências,
solicitar o arquivamento do feito. (ver art. 28, CPP).
se o Juiz não concordar com o pedido de arquivamento, deverá, a teor do
art. 28 do CPP, submeter o inquérito (ou as peças de informações) ao Procurador Geral de Justiça, a
quem caberá analisar o caso. Havendo insistência no pedido de arquivamento, nada mais poderá
fazer o Magistrado, a não ser proceder o arquivamento. Se, por outro lado, o Procurador Geral
discordar do Promotor de Justiça, poderá ele próprio oferecer a denúncia ou designar um outro
Promotor para que assim proceda.
14) TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL
Habeas corpus: O inquérito policial só poderá ser trancado através de habeas corpus e nos seguintes
casos (rol exemplificativo):
a) quando o fato em apuração for atípico;
b) quando estiver clara a extinção da punibilidade;
c) quando o fato já tiver sido objeto de sentença; e
d) quando não houver justa causa para sua instauração.Destrancamento: somente na última hipótese,
ou seja, quando passar haver justa causa.
15) DESARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL
Novas diligências: mesmo sendo o inquérito arquivado por ordem da autoridade judiciária (a pedido do
MP), poderá o Delegado empreender novas diligências, se tomar conhecimento de outros elementos de
convicção (art. 18).
Súmula n° 524: ―Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de
justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas‖.
AÇÃO PENAL
Pública Incondicionada (100 CP – 24 CPP)
Condicionada a) representação do ofendido(100 §1º CP e 24 CPP)b) requisição do Ministro daJustiça
(100§1º CP e 24 CPP)
Privada Exclusiva (100 §2º CP e 30 CPP)

23. Personalíssima (236 §único CP)
Subsidiária da Pública (100 §3º CP e 29-46CPP)
As ações penais são divididas em públicas (denúncia) por serem de titularidade do órgão público, o
Ministério Público. Por sua vez, as ações penais privadas são chamadas de queixas-crime e a
titularidade é do ofendido, do particular.
Prazo: Pública 5 dias réu preso, 15 dias réu solto (art. 46 CPP).
Privada: 6 meses a contar do conhecimento da autoria (art. 38 CPP).
Princípios:
Ação Penal Pública: Oficialidade (órgão do Ministério Público que propõea ação – 129 I CF),
Obrigatoriedade (com o conhecimento da autoria e da materialidade - art. 24 CPP), indivisibilidade
(característica da obrigatoriedade,o denunciante deverá propor a ação penal contra todos os eventuais
autoresde um delito) e Indisponibilidade (impossibilidade de desistência da ação penal– art. 42 CPP).
Ação Penal Privada: Oportunidade (escolha, discricionariedade napropositura ou não da ação penal –
art. 30 CPP, podendo ocorrer à renúncia –art. 49 CPP), Disponibilidade (possibilidade de desistência da
ação penalatravés do perdão, art. 51 CPP, e da perempção, art. 60 CPP), Indivisibilidade(a escolha não
é contra quem, portanto escolhida a via jurisdicional, a açãopenal deve ser proposta contra todos – art.
48 CPP).
Condições da Ação Penal: Atualmente nos valemos da teoria geral do processo, portanto, as
condições da ação são legitimidade ad causam, possibilidade jurídica do pedido e interesse de
agir. Entretanto, como forma de se proteger o cidadão, é necessário o preenchimento de mais uma
condição da ação, que agora está positivada no CPP, a justa causa (art. 395 III CPP).
Poderíamos defini-la, como o conjunto informativo mínimo que dá ensejo à propositura da ação
penal.Requisitos da Ação Penal: (art. 41 CPP). exposição do fato criminoso;. qualificação do acusado ou
sinais característicos;. tipificação da conduta criminosa;. rol de testemunhas e;. procuração com poderes
especiais (para ações penais privadas).Modalidades de Ação Penal Pública:a) Incondicionada: no
silêncio da lei penal que define crimes, o MinistérioPúblico tem o dever de propor a ação, não
precisando respeitar requisitoalgum.b) Condicionada à Representação: a representação (art. 39 CPP) é
umacondição de procedibilidade. Para ajuizamento da ação penal, o MP deverárespeitar este requisito
prévio, que nada mais é que uma manifestação devontade. O legislador informará o operador do direito
neste sentido.Exemplificando, o crime de ameaça do art. 147 CP.Pela possibilidade de retratação da
representação, importante a leiturado art. 25 CPP, que a permite até o momento de oferecimento da
ação penal.c) Condicionada à Requisição do Ministro da Justiça: casos genéricos deofensa à soberania
nacional (art. 145 §único CP).
Modalidades de Ação Penal Privada:
Propriamente Dita: O legislador deverá informar em sualetra pura da lei que determinado crime somente
seprocede mediante queixa. Vejamos os crimes contra ahonra em suas modalidades clássicas do caput
dos artigos138, 139 e 140 do CP.b)
Personalíssima: não cabe substituição processual (art. 31CPP), podendo somente ser ajuizada pelo
ofendido.Exemplo único em nossa legislação no art. 236 §único doCP – Induzimento a erro essencial e
ocultação deimpedimento no momento do casamento.c)
Subsidiária da Pública: Também chamada de queixa supletiva, queixa substitutiva ou queixa subsidiária,
estaação se traduz em uma garantia constitucional (art. 5º LIXCF) e ocorre quando o Ministério Público
não intenta adenúncia no prazo estabelecido pelo art. 46 CPP. Esta é aregra disposta no art. 29 CPP.
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA
2. CONCEITO: significando o poder, a função e a atividade estatal exercida com exclusividade pelo
Poder Judiciário, consistente na aplicação de normas da ordem jurídica a um caso concreto, com a
conseqüente solução do litígio.

24. Como Poder: emanação da soberania nacional
Como Função: incumbência afeta ao juiz.
Como Atividade: é toda diligência do Juiz, dentro do processo, visando dar a cada um o que éseu,
objetivando fazer justiça.
3. CARACTERES:
a) Pressupõe uma situação litigiosa concreta (órgão adequado para julgar, contraditório regular é
procedimento preestabelecido),
b) É uma função substitutiva (em vez dos interessados fizerem justiça por conta própria, o que é vedado,
quem a faz é o juiz, terceiro imparcial, desinteressado, situado fora do litígio.
c) Trata-se de uma atividade judicialmente inerte (o juiz hão pode iniciar o processo sem a provocação
da parte),
d) Trata-se de atividade com caráter de definitividade ou imutabilidade (ao se encerrar o processo, a
manifestação do juiz torna-se imutável, através da coisa julgada).
4. ELEMENTOS:
a) Notio ou cognitio (conhecimento): poder atribuído aos órgãos jurisdicionais de conhecer 40s litígios,
b) Vocatio (chamamento): poder de fazer comparecer em juízo todo aquele cuja presença é necessária
ao regular desenvolvimento do processo,
c) Coertio: poder de aplicar medidas de coação processual para garantir a função jurisdicional, como
fazer comparecer testemunhas, decretar a prisão preventiva, etc,
d) Juditium (julgamento): é a função conclusiva da jurisdição.
e) Executio (execução): consiste no cumprimento da sentença, tornando-a obrigatória.
5. PRINCÍPIOS:
Sendo o direito de ação penal o de, invocar a tutela jurisdicional-penal do Estado é evidente que deve
caber à parte ofendida a iniciativa de propô-la., não se devendo conceder ao juiz a possibilidade de
deduzir a pretensão punitiva perante si próprio (ne procedat judex ex officio).
Pelo estudo de tal princípio, cabe ao Ministério Público propor a ação penal pública (art. 24 CPP c/c
129,L ,CF ) e ao ofendido ou seu representante legal a ação penal privada (arts.29 e 3º, CPP).
5.1. PRINCÍPIO DA INVESTIDURA
A jurisdição só pode ser exercida por quem tenha sido legalmente investido no cargo e esteja em
exercício. A falta de jurisdição importa nulidade do processo e da sentença e dá lugar ao excesso de

25. poder jurisdicional. A usurpação de função pública, como a jurisdicional, é crime - art. 328,CP.
5.2. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL
Este princípio diz que o autor do ilícito só pode ser processado e julgado perante o órgão a que a CF,
implícita ou explicitamente, atribui a competência para o julgamento.
De acordo com a CF "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente
(art. 5° LID). Assim, prevê ela quais são os órgãos jurisdicionais, federais ou estaduais, comuns ou
especiais, competentes para a apreciação das ações inclusive penais (art., 92 a 126 ). Daí decorre a
vedação ' de juízos ou tribunais de exceção (art. 5° , XXXVII, CF).
5.3. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (NULLA POENA SINE JUDIClO)
Quando a Constituição assegurou a prestação jurisdicional pelo Estado, também assegurou o princípio
do devido processo legal. Para que o socorro jurisdicional seja efetivo é preciso que o órgão jurisdicional
observe um processo que assegure o respeito aos direitos fundamentais, o devido processo legal.
Art. 5° , inciso LN, da CF "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem devido processo
legar.
5.4. PRINCÍPIODAINDECLINABILIDADE
Nenhum juiz pode subtrair-se do exercício da função jurisdicional- art. 5° XXXV, CF,
5.5. PRINCÍPIO DA INDELEGABILIDADE '
O juiz não pode delegar sua jurisdição a outro órgão, exceto nos casos permitidos, como nas cartas de
ordem, art.9°, §. 1°, Lei 8.038/90.
5.6. PRINCÍPIO DA IMPRORROGABILIDADE (ADERÊNCIA)
Como um juiz não pode invadir a jurisdição alheia, também não'pode o crime de competência de um juiz
ser julgado por outro, mesmo que haja concordância das partes. O que pode ocorrer, por vezes, é a
prorrogação da competência" (arts.73; 74,2°; 76-83; 85, 108; 424, do CPP). Por tal princípio as partes
estão sujeitas ao juiz" que o Estado lhes deu e que não pode ser: recusado, a não ser nos casos de
suspeição, impedimento e incompetência.
5.7. PRINCÍPIO DA CORRELACÃO (CONGRUÊNCIA OU RELATIVIDADE)
Este princípio assegura a correspondência entre a sentença e o pedido.
COMPETÊNCIA
1. CONCEITO

26. É a limitação do exercício do poder Jurisdicional. Trata-sede regras que apontam quais os casos
que podem ser julgados por determinado órgão do Poder Judiciário. É, portanto, uma verdade medida
da extensão do poder de julgar. (Fernando Capez).
2. NÍVEIS DE COMPETÊNCIA:
Em razão da matéria (ratione materiae): natureza da lide que se vai julgar (Art.69, III do CPP).
Em razão do lugar (ratione loci-territorial): de acordo com o local em que foi praticada a infração ou pelo
domicílio ou residência do réu (Art 69, I e II do CPP).
Em razão da função (ratione personae): não importa o lugar da prática da infração, é ditada pela
prerrogativa da função que a pessoa exerce (Art. 69, VII, CPP).
Art. 69 - Determinará a competência jurisdicional:
I - o lugar da infração:
II - o domicílio ou residência do réu;
III - a natureza da infração;
IV - a distribuição;
V - a conexão ou continência;
VI - a prevenção;
Vll - a prerrogativa de função.
3. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO/ALTERAÇÃO DA COMPETÊNCIA ADOTADOS PELO NOSSO CÓDIGO:
- Competência pelo lugar da infração: art.70 CPP (É a regra: forum delicti comissi ,
- Competência pelo domicílio ou residência do réu: art. 72 caput do CPP (forum domicílii).
- Competência pela natureza da infração: art. 74 do CPP (Juiz competente pela matéria).
- Competência por distribuição: art. 75 do CPP (divisão de trabalho / vários juízes competentes).
- Competência pela conexão ou continência: arts.6,9 V, clc al1s. 76 a 82 do CPP {simultaneus
processus).
- Competência por prevenção: arts. 69 VI clc arts. 70 §3°, 71, 72 §2°, 781 "c", 83 e 91 do CPP (critério
subsidiário genérico).
- Competência pela prerrogativa de função: art.69 VII, do CPP clc arts.29, VI1/ e X; 52 I e II/ §único; 96
III, 102,I, "b ", "c "; 105, I "a" e 108, I "a" da CF/88, que alteraram os arts. 86,87 do CPP.
4. TIPOS DE COMPETÊNCIA:
COMPETÊNCIA ABSOLUTA: é aquela de ordem pública e inderrogável pela vontade das partes.
COMPETÊNCIA RELATIVA: é de ordem privada e, assim, sujeita à disponibilidade da parte (art 73 do
CPP). A competência territorial é relativa: não alegada no momento oportuno, ocorre a preclusão (art,
108 do CPP). Por conseguinte, é prorrogável.

27. Em primeiro lugar, deve-se procurar saber se o crime deve ser julgado pela jurisdição comum
(estadual ou federal) ou especializada (eleitoral, militar é política), Depois, se o agente goza ou não da
garantia de foro por prerrogativa de função (se o órgão incumbido do julgamento é Juiz, Tribunal ou
Tribunal Superior). Em seguida, qual o juízo dotado de competência territorial. E por último, dentro do
juízo territorialmente competente, indaga-se qual o juiz competente, de acordo com a natureza da
infração penal e com o critério interno de distribuição.
5. COMPETÊNCIA POR CONEXÃO:
Conexão => nexo, vínculo, relação, liame Existe quando duas ou mais infrações estiverem entrelaçadas
por um vínculo que aconselha a reunião dos processos, possibilitando ao Juiz uma ampla visão do
quadro probatório, As ligações que determinam a conexão podem ser intersubjetivas ( 76, I, CPP),
objetivas (76, II, CPP) e instrumentais ( 76, III, CPP).
ESPÉCIES DE CONEXÃO – ART. 76 DO CPP.
Art. 76 - A competência será determinada pela conexão:
I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias
pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias
pessoas, umas contra as outras;
II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para
conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas;
III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova
de outra infração.
1. Conexão Intersubjetiva (Art. 76, I,CPP):
a) por simultaneidade, ocasional ou subjetivo-objetiva;
b) por concurso ou concursal;
c) por reciprocidade.
2. Conexão Objetiva, Material ou Lógica (Art. 76, II, CPP)
3. Conexão Instrumental, Probatória ou Processual (Art. 76, III, CPP)
6. COMPETÊNCIA POR CONTINÊNCIA
Continência: ocorre quando uma causa está contida na outra, não sendo possível. a cisão (art. 77,
CPP).
ESPÉCIES DE CONTINÊNCIA - ART. 77 DO CPP:
1. Continência por Circulação Subjetiva ou no Concurso de Pessoas: art. 77,1, CPP c/c 29 CPB.

28. Art. 77 - A competência será determinada pela continência quando:
I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração;
2. Continência por Cumulação Objetiva: art. 77,11, CPP c/c arts. 70, 73 e 74 do CPP
Art. 77 - A competência será determinada pela continência quando:
II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1º, 53, segunda parte, e
54 do Código Penal.
Art. 70 - A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no
caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.
§ 1º - Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência
será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução.
§ 2º - Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz
do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.
§ 3º - Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por
ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-
se-á pela prevenção.
Art. 73 - Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da
residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração.
Art. 74 - A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária,
salvo a competência privativa do Tribunal do Júri.
§ 1º - Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, §§ 1º e 2º,
122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados.
§ 2º - Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação para infração da competência de
outro, a este será remetido o processo, salvo se mais graduada for a jurisdição do primeiro, que, em tal
caso, terá sua competência prorrogada.
§ 3º - Se o juiz da pronúncia desclassificar a infração para outra atribuída à competência de juiz singular,
observar-se-á o disposto no art. 410; mas, se a desclassificação for feita pelo próprio Tribunal do Júri, a
seu presidente caberá proferir a sentença (art. 492, § 2º).
7. REGRAS GERAIS:
Regras para se fixar o ―Fórum Attractions‖ ou Prevalente – Art. 75, CPP.
Art. 75 - A precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma circunscrição judiciária,
houver mais de um juiz igualmente competente.

29. Parágrafo único - A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de
prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal.
Separação – Exceções à regra da reunião de processos – Arts. 79 e 80, CPP.
Art. 79 - A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo:
I - no concurso entre a jurisdição comum e a militar;
II - no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores.
§ 1º - Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação a algum co-réu, sobrevier o
caso previsto no art. 152.
§ 2º - A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver co-réu foragido que não possa
ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461.
Art. 80 - Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em
circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para
não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a
separação.
Prorrogação de competência ou ―Perpetuatio Jurisdictionis‖ – Art. 81 e 82, DO, CPP.
Art. 81 - Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua
competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a
infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos
demais processos.
Parágrafo único - Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o juiz, se
vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a
competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente.
Art. 82 - Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a
autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros juízes,
salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso, a unidade dos processos só se dará,
ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das penas.
8. CASOS ESPECIAIS
No caso de crimes de menor potencial ofensivo, sujeitos aos procedimentos contidos na lei 9.099/95, a
competência será do lugar em que foi praticada a infração, art. 63 da referida lei, c/c o art. 40 CPP.
Nos crimes praticados nó exterior - art. 88 do CPP.
Art. 88 - No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da
Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil,
será competente o juízo da Capital da República.
Nos crimes cometidos a bordo de embarcações ou aeronaves - último ou primeiro porto ou aeroporto

30. (art 89, 90 e 91 do CPP).
Art. 89 - Os crimes cometidos em qualquer embarcação nas águas territoriais da República, ou nos rios
e lagos fronteiriços, bem como a bordo de embarcações nacionais, em alto-mar, serão processados e
julgados pela justiça do primeiro porto brasileiro em que tocar a embarcação, após o crime, ou, quando
se afastar do País, pela do último em que houver tocado.
Art. 90 - Os crimes praticados a bordo de aeronave nacional, dentro do espaço aéreo correspondente ao
território brasileiro, ou ao alto-mar, ou a bordo de aeronave estrangeira, dentro do espaço aéreo
correspondente ao território nacional, serão processados e julgados pela justiça da comarca em cujo
território se verificar o pouso após o crime, ou pela da comarca de onde houver partido a aeronave.
Art. 91 - Quando incerta e não se determinar de acordo com as normas estabelecidas nos arts. 89 e 90,
a competência se firmará pela prevenção.
No caso de vários co-réus com domicílios e residências diferentes aplica-se por analogia, na lacuna, o
critério da prevenção (art. 72, §1º, CPP).
Art. 72 - Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou
residência do réu.
§ 1º - Se o réu tiver mais de uma residência, a competência firmar-se-á pela prevenção.
A competência por prerrogativa de função abrange também.as pessoas que não gozam de foro especial,
sempre que houver concurso de pessoas (art. 77, 1 e 78, III. CPP). Ainda que o Tribunal competente
venha a absolver o agente que goza de foro especial e agiu em concurso de pessoas, continuará
competente para julgar os co-réus sem a mesma prerrogativa. Entretanto, rejeitada a denúncia contra a
pessoa que goza de prerrogativa de foro, a competência para o julgamento dos demais retoma para o 1
° grau de jurisdição.
Autor de crime doloso contra a vida que goza da prerrogativa de foro estabelecida na Constituição
Federal será julgado por quem esta indicar e não pelo Tribunal do Júri. É da competência do Tribunal do
Júri o julgamento de corréus que não estão submetido:) a foro especial por prerrogativa de função. No
caso de arquivamento de inquérito em relação à pessoa que goza do "foro especial", os autos devem
ser remetidos à justiça competente para apreciação da responsabilidade dos outros indiciados que não
estão sujeitos àquele foro.
Não existe "foro especial''' quando o delito é cometido após.a aposentadoria ou o término do mandato -
Súmula 451.do STF. Se a infração foi cometida durante o exercício do cargo ou função, cessará o "foro
especial se, antes da decisão final, o agente deixar o cargo ou terminar o seu mandato. Os autos serão
remetidos à instância inferior para prosseguimento. A Súmula 394 que dispunha em sentido contrário foi
recentemente cancelada.
Nos processos por crime contra a honra, em que caiba a exceção da verdade, se esta for oposta e o
querelante (vitima da calúnia) gozar de prerrogativa de foro, o "foro especial" é competente para apreciar

31. a exceptio veritatis e não o juízo por onde tramita a ação. Entende-se que apenas a exceção é
julgada, devendo os autos retomar à comarca de origem para a decisão quanto ao processo originário,
art. 85, CPP. Vide Súrnulas 301 e 396 do STF.
O art. 70, caput, CPP, aceitou a Teoria do Resultado para a. determinação da competência, como regra,
referindo-se ao lugar da consumação. Todavia, em tema de homicídio, doloso ou culposo, nos
chamados crimes plurilocais (a ação é praticada num lugar e o evento se dá em outro), os tribunais têm
decidido pela competência do juízo do lugar onde o agente praticou os últimos atos de execução, no
local da ação e não o da morte da vítima, trata-se de consumação para efeitos processuais. Ex:
Homicídio ação ocorrida em Fortaleza e vítima levada para São Paulo, onde morre. Pelo critério legal, a
competência seria de São Paulo (lugar do resultado), mas, para 'a jurisprudência, a competência é de
Fortaleza, lugar da conduta. Razões: facilidade da colheita da prova, satisfação social, etc.
Art. 70, caput - A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração,
ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.
Nos crimes à distância, em que a ação e a consumação ocorrem em territórios de países diferentes,
segue-se a regem do art. 70, parágrafos 1° e 2° do CPP.
Art. 70, caput - A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração,
ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.
§ 1º - Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência
será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução.
§ 2º - Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz
do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.
A Lei 9.299, de 07/08/96, estabelece que os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra
civil serão da competência da Justiça Comum.
A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do Juiz singular e não do Tribunal do Júri,
Súmula 603 - STF.
Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência
federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, n, "a", do CPP - Súmula 122.
Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da CF/88, o processo por contravenção penal, ainda
que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades. Súmula 38
STJ.
DAS QUESTÕES E DOS PROCESSOS INCIDENTES
Situações secundárias que merecem ser solucionadas antes do desfecho da causa principal. São, pois,
o que chamados incidentes processuais. O nosso Código Penal dispõe sobre os procedimentos
incidentes enumerando-os em: exceções, incompatibilidade e impedimentos, conflitos de jurisdição,
restituição de coisas apreendidas, medidas assecuratórias, incidente de falsidade, e incidentes de
insanidade mental.
1.1. Questões Prejudiciais:
Segundo Vicente Greco Filho, a questão prejudicial "é uma infração penal ou uma relação jurídica civil
cuja existência ou inexistência condiciona a existência da infração penal que está sob julgamento do
juiz". Para Nucci, as questões prejudiciais são os pontos fundamentais, vinculados ao direito material,
que necessitam ser decididos antes do mérito da causa, porque a este se ligam. São, pois,
impedimentos ao desenvolvimento regular do processo.
Importante distinguir a questão preliminar das questões prejudiciais. Enquanto a primeira constitui
matéria intimamente ligada ao mérito da causa, necessitando ser julgada antes desta,como exemplo a
litispendência e a coisa julgada, a segunda diz respeito ao próprio processo e seu regular

32. desenvolvimento, como já havia falado antes.
Podemos classificá-las em:
a) questões prejudiciais homogêneas, próprias ou perfeitas
b) questões prejudiciais heterogêneas , impróprias ou imperfeitas
As homogêneas dizem respeito a matéria da causa principal, e devem ser decididas no próprio juízo
penal (ex. exceção de verdade no crime de calúnia ? art. 138, § 3° do CP). Já as heterogêneas
vinculam-se a outras áreas do direito, devendo ser decididas por outro juízo. (ex. decisão sobre a posse,
na esfera cível, antes de decidir a respeito do esbulho, previsto no art. 161, §1º, II do CP).
Estas por sua vez, se dividem em obrigatórias e facultativas. As prejudiciais obrigatórias são as que
impõem a suspensão do processo criminal, enquanto se aguarda a decisão a ser proferida no juízo
cível. (art. 92, CPP). Entretanto, para que haja a suspensão do processo penal é preciso que: a) a
existência da infração dependa da relação jurídica cível; b) haja controvérsia séria e fundada na esfera
cível; c) relacione-se com o estado civil da pessoa, somente em se tratando de parentesco e casamento.
Preenchidos os requisitos da prejudicial, o juiz determinará a suspensão do processo penal até que seja
decidida a questão civil em sentença transitada em julgado, a qual o juízo penal ficará subordinado.
Importante, ressaltar, que durante o prazo de suspensão não corre a prescrição (art. 116,I CP)
Já nas prejudiciais facultativas, é toda e qualquer questão diversa do estado das pessoas, sendo
igualmente da competência do juízo cível a sua apreciação, que podem levar a suspensão facultativa do
processo penal. (art. 93, CPP) É necessário, contudo que a relação jurídica seja de difícil solução e que
a ação civil já esteja ajuizada, sendo uma ação de prova possível perante o juiz civil, não havendo, pois,
limitação ou proibição quanto à prova. Compreendidos os requisitos, abre-se prazo para a apreciação do
juiz a acerca da suspensão ou não do processo, expirado o prazo, sem que tenha sido proferida
sentença no juízo cível, o juiz criminal retomará o curso normal do processo, tendo pois competência
para julgar segundo o seu próprio entendimento, diferente da prejudicial obrigatória que o juiz criminal
esta subordinado a decisão proferida no juízo civil.
Durante o prazo de suspensão, o Ministério Público intervirá no processo cível para velar pelo seu
rápido andamento (caso especial de intervenção do MP ? art. 82 do CPP). Da decisão que determina a
suspensão, adotada de ofício ou a requerimento da parte, cabe recurso no sentido estrito, nos termos do
art. 581, XVI, do Código de Processo Penal. Da decisão que nega a suspensão não cabe recurso. Esta
regra vale tanto para a prejudicial de suspensão obrigatória quanto para a facultativa.
Importante, examinar, o caso de suspensão necessária não determinada pelo juiz, sendo, pois,
irrecorrível a decisão, a matéria pode ser colocada em preliminar de apelação. Todavia, se o tribunal
entender que a argüição é procedente, as conseqüências são diferentes se o caso é de prejudicial
questão de estado: o juiz não tem competência funcional para examinar a matéria, sua sentença é nula,
devendo o tribunal declarar-lhe a nulidade, mandando o processo de volta para que se proceda à
suspensão, aguardando-se a sentença civil. Ou se é outra questão civil, inexiste nulidade, de modo que
a sentença é válida e, reconhecendo o tribunal que havia fundada dúvida sobre um dos elementos da
infração, o que justificaria a suspensão, absolverá o acusado.
2. Procedimentos Incidentes:
Os procedimento incidentes, por sua vez, compreendem: as exceções, conflitos de competência,
restituição de coisas apreendidas, medidas assecuratórias, Incidente de falsidade e Incidente de
Insanidade mental. Vejamos.
2.1 As Exceções:
Antes de conceitar exceções, faz-se necessário tecer algumas considerações, sabemos que o acusado
poderá se defender de duas formas: a) diretamente: quando ataca a acusação que lhe é feita (negando
a autoria, por exemplo), ou b) indiretamente, quando ataca o próprio processo, com o objetivo de
extingui-lo sem o julgamento do mérito ou de retardar o seu prosseguimento. Esta última, é o que
chamamos de Exceção.
Segundo Nucci, as exceções são as defesas indiretas apresentadas por qualquer das partes, com o
intuito de prolongar o trâmite processual, até que uma questão processual relevante seja decidida.
Trata-se de um incidente processual, ou seja uma defesa interposta pela parte contra o processo, para
que, este, seja regularizado ou extinto. Quando conhecido pelo magistrado de ofício, podemos chamá-la

33. de objeção, como ocorre com a exceção de impedimentos, de coisa julgada, incompetência, etc.
As exceções se divide em: a) peremptórias, quando impedem o processo e o julgamento do fato; b)
dilatórias, quando prorrogam a duração do processo.
De maneira geral, o Código de Processo Penal adotou o seguinte procedimento para as exceções:
apresentada a exceção, o juiz, se puder examiná-la de plano ou apenas com prova documental, pode
fazê-lo nos próprios autos, declarando-se suspeito ou incompetente, ou extinguindo o processo
independentemente da formação onerosa de procedimento apartado. Se, porém, houver recusa da
alegação e houver necessidade de apresentação de prova, o juiz determinará a autuação em apenso, a
fim de que não se perturbe o desenvolvimento do processo principal. No apenso desenvolver-se-á a
atividade probatória especial. E o que acontece, por exemplo, no caso de exceção de coisa julgada.
As exceções não suspendem, de regra, o andamento do processo principal, cujo andamento poderá ser
sustado, todavia, se a parte contrária reconhecer o fundamento da argüição (art. 102). É certo que na
apreciação da suspensão, ou não, do processo principal, o juiz deverá levar em consideração o estado
da causa e fatores como o possível perecimento da prova, a intercorrência da prescrição, etc.
Nos termos do art. 95 do Código de Processo Penal, podem ser opostas as seguintes exceções:
suspeição, incompetência do juízo, litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada. Analisemos,
abaixo, cada uma delas:
2.2.1 As Exceções de Suspeição e Impedimentos
Dizem respeito à imparcialidade do juiz. "Decorrem das garantias constitucionais do juiz natural e do juiz
imparcial,cuja finalidade é impedir que o Estado promova, de alguma forma, a eleição do magistrado
para o julgamento da causa, desequilibrando a relação processual e promovendo a parcialidade do juiz"
(Guilherme de Souza Nucci)
Podem ser de suspeição quando há um vínculo do julgador com uma das partes, como por exemplo:
amizade íntima ou inimizade, parentesco, relação de débito ou crédito, tutela ou curatela, dentre
outros,ou com vínculo ao assunto debatido no feito (por si ou por parente seu que responda por fato
análogo). Ou de impedimento, quando representa um vínculo direto ou indireto com o processo em
julgamento (tenha por si ou parente seu atuado no feito).
As exceções podem ser feitas de ofício, mesmo durante a fase do inquérito policial, basta que o juiz, por
escrito e com fundamentos, declare-se suspeito ou impedido de julgar a causa, remetendo o processo
ao seu juiz substituto legal (art. 97 do CPP). Não havendo juiz substituto, deve o Tribunal disciplinar a
matéria. Podendo, ainda, extinguir o processo nos casos de litispendência, coisa julgada, ilegitimidade
ou incompetência.
E, a requerimento da parte, antes da ação penal ou depois desta. Na primeira, deve o promotor ou o
querelante apontá-la por ocasião do oferecimento da denúncia ou da queixa e o réu pode fazê-lo no
momento do interrogatório ou até a apresentação da defesa prévia, sob pena de preclusão. Se,
posteriormente, deve a parte interessada alegá-lo na primeira oportunidade. Caso o juiz não acolha o
pedido, deve a parte defender-se em três dias, determinando a autuação da petição em apenso,
fornecendo a sua versão a cerca dos fatos alegados, bem como, se for o caso, oferecendo rol de
testemunhas e juntando documentos. (art. 100 do CPP )
A exceção de suspeição e os impedimentos podem ser dirigidos contra o órgão do Ministério Público e
auxiliares da justiça. Não contra a autoridade policial (art.107), a qual, contudo, poderá declarar-se
suspeita e afastar-se do caso.
Ressalte-se que, não existe recurso no que tange a afirmação de suspeição ou impedimento. Todavia,
se houver ilegalidade no caso de procedência da exceção, o afastado pode impetrar mandado de
segurança porque teria direito líquido e certo a sua manutenção em atividade no processo.
É relevante dizer que, a exceção de suspeição, em regra, envolve acusação grave imputada ao juiz.
Destarte, vincula o autor às alegações formuladas, de caráter pessoal, contra a autoridade judiciária,
podendo ser considerada crime contra a honra. Devendo-pois, ser usada com cautela.
2.2.2 Exceção de Incompetência:
Para Nucci, é a defesa indireta que a parte pode interpor contra o juízo, alegando sua incompetência
para julgar o feito, fundamentada no princípio constitucional do juiz natural. Podendo ser oposta
verbalmente ou por escrito. Trata-se de situação de inadequação do foro ou do juízo em face das regras

34. de determinação da competência.
O Código de Processo Penal em seu art. 109 abre a possibilidade de reconhecimento da incompetência
do juízo em qualquer fase do processo. Exemplificando, em Vara Criminal, o juiz , após ouvir as
testemunhas de acusação, constata que a morte da vítima não adveio do roubo, mas de divergências
anteriores entre acusado e ofendido, não constituindo um latrocínio, mas sim um roubo seguido de furto.
Reconhece-se então sua incompetência, determinando, de imediato, a remessa dos autos à Vara do
Júri.
Observe-se que contra a decisão que reconhece a incompetência, cabe recurso em sentido estrito. (art.
109 CPP). E, nos termos do art. 567, a exceção de incompetência anula somente os atos decisórios.
2.2.3 Exceção de Litispendência:
É outra forma de defesa indireta, apresentada por qualquer das partes, demostrando que a causa
idêntica em outro foro, ainda não julgada, razão pela qual o processo deve ser extinto. Pode ser feita a
qualquer tempo, pois sua matéria não preclui. Pode ser feita de ofício.
Utiliza-se para impedir o trâmite de um inquérito, que tenha por base exatamente o mesmo fato e
idêntico réu, já denunciado. Havendo dois processos com os mesmos fatos de direito e mesmo réu,
deve, pois, um deles ser extinto. Para tanto, utiliza-se habeas corpus, trancando-se a investigação
policial ou uma das ações..
2.2.4 Exceção de Ilegitimidade da Parte:
A ilegitimidade de parte é a inadequação da titularidade legal da ação penal, ativa e passiva, à que, de
fato, está sendo colocada no processo. Pretende a extinção do processo ou o seu retardamento ate que
seja corrigido o vicio de legitimidade. (ilegitimidade ad causam). Pode ser feita a qualquer tempo.
Também ocorre quando os pressupostos de validade do processo não foram preenchidos.(ilegitimidade
ad processum)
Decretada a ilegitimidade ad causam ou ilegitimidade ad processum, o processo pode ser o não
anulado, conforme seja possível ou impossível a retificação do erro. No mais, caso o processo não seja
anulado desde o início, a decisão torna-se-á irrecorrível.
2.2.5. Exceções de Coisa Julgada:
A coisa julgada é o fato que impede a repetição do processo penal sobre o mesmo fato contra o mesmo
réu. É outra forma de defesa indireta contra o processo, visando sua extinção, tendo em vista que
idêntica causa já foi definitivamente julgada em outro foro. Confere o princípio da vedação da dupla
punição e do duplo processo pelo mesmo fato (no bis idem), possibilitando maior segurança ao indivíduo
contra eventual abuso do Estado. As partes podem fazê-la a qualquer tempo, ou de ofício. Não
reconhecida a exceção de coisa julgada, o recurso cabível é a apelação. (art. 593,III CPP).
Argüi-se-á, em petição à parte, por qualquer uma destas, sempre determinando a oitiva da outra.
Admite-se a suscitação verbal, porém é mais incomum. Cabe recurso em sentido estrito, quando o juiz a
acolher (ar. 581, III do CPP), mas não quando julgá-la improcedente. Entretanto, por configurar nítido
constrangimento ilegal o andamento de nova ação penal, após a matéria já ter sido decidida
anteriormente, pode ser impetrado habeas corpus para o seu trancamento.
2.3 Conflito de Competência:
O terceiro instrumento de declaração da competência é o conflito de competência que o Código
denomina, em terminologia ultrapassada, conflito de jurisdição. Ocorre quando dois ou mais juízes
entendem ser competentes para apreciar a mesma causa, ou ainda quando nenhum juiz a chama para
si. A primeira denomina-se conflito positivo, a segunda, conflito negativo.
Parte da doutrina prefere denominar conflito de jurisdição aquele que se estabelece entre juízes de
diferentes órgãos, como ocorreria entre o juiz federal e o juiz estadual, deixando a expressão conflito de
competência para aquele que se fundamenta entre magistrados do mesmo órgão, como ocorreria entre
juizes estaduais de determinada Comarca. Segundo Frederico Marques, em posição intermediária, o
CPP equiparou a expressão conflito de competência a conflito de jurisdição.

35. O conflito pode ser suscitado pela parte interessada, pelo Ministério Público e por qualquer dos
juízos ou tribunais que divergem. Se positivo, será suscitado por requerimento da parte ou do Ministério
Público, ou por representação do juízo ou tribunal envolvido diretamente perante o tribunal competente
para dirimi-lo. Ao recebê-lo, o tribunal poderá determinar a suspensão do processo principal a fim de
evitar a nulidade, requisitando informações dos órgãos jurisdicionais em divergência. Se negativo,
poderá ser suscitado nos próprios autos, os quais serão remetidos ao tribunal para julgamento. Na
instrução do incidente poderá ser determinada diligência probatória (Súmula 59 do Superior Tribunal de
Justiça).
O conflito de competência pode decorrer de atribuição quando a divergência é entre autoridade
administrativas ou entre estas e autoridade judiciária. Quando se tratar de autoridade do mesmo estado,
cabe o Tribunal de Justiça dirimi-los. (CF 105, I,g) Não havendo magistrado, cabe a instituição à qual
pertencem. É de competência do Superior Tribunal de Justiça julgar os conflitos entre tribunais,
ressalvada a competência do Supremo Tribunal Federal, ou entre tribunais e juízes a eles não
vinculados e entre juízes subordinados a tribunais diferentes, como por exemplo um juiz federal e um
estadual. E o Supremo Tribunal Federal, os conflitos de competência entre os Tribunais Superiores ou
entre estes e qualquer outro tribunal.
Ressalte-se que, havendo conflito entre membros do Ministério Público que, durante uma investigação
policial, entendem que não são competentes para denunciar o indiciado, podemos dizer que, se trata de
conflito negativo de atribuições, sendo pois considerado um falso conflito de atribuição.
2.4 Restituição das coisas Apreendidas:
"É o procedimento legal de devolução a quem de direito de objeto apreendido, durante diligência policial
ou judiciária, não mais interessante ao processo criminal" ( G. De Souza Nucci). Há três tipos de coisas
que podem interessar ao processo penal e que poderão ser apreendidas: os instrumentos do crime, os
bens proveito da infração e objetos de simples valor probatório.
A restituição pode ser ordenada pela autoridade policial ou judiciária, mediante termo nos autos, desde
que não exista dúvida quanto ao direito do requerente. Caso seja duvidoso, o pedido deve sera autuado
em apartado, podendo o interessado apresentar provas em cinco dias. Aqui, caberá ao juiz a decisão
(art. 120 CPP). Tendo certeza da propriedade da coisa apreendida, não sendo ela mais útil ao processo,
deve ser devolvida a quem tem direito, sem necessidade de procedimento incidente em apartado.
Entretanto, se há dúvida sobre a propriedade, e esta não puder ser resolvida durante o dilação
probatória criminal, transfere-se a discussão para o juízo cível, depositando-se as coisas em mãos de
depositário ou do próprio terceiro que já as detinha, desde que idôneo.
Observe-se que o prazo para requerer a devolução da coisa apreendida é de noventa dias, após o
trânsito em julgado da sentença condenatória . Caso ninguém se habilite a tanto, decretará o juiz a
perda em favor da União, do que foi apreendido, seja lícito ou ilícito, determinado que sejam leitoados,
revertendo o dinheiro aos cofres públicos. Já os instrumentos do crime serão inutilizados ou recolhidos a
museu criminal. (art. 122 do CPP)
Três são as alternativas de decisão no pedido de restituição:
a. O juiz o defere, determinando a entrega ao requerente. Dessa decisão cabe apelação, porque se trata
de decisão com força de definitiva (art. 593, II).
b. O juiz o indefere, porque a posse da coisa é ilícita, independentemente de eventual condenação. O
recurso cabível é, também, a apelação, com o mesmo fundamento da hipótese anterior.
c. O juiz nega a restituição porque há dúvida quanto à propriedade ou porque pode, em tese, ficar sujeita
ao perdimento (CP, art. 91, II), como efeito da condenação. Essa decisão é irrecorrível, porque não se
trata de decisão com força de definitiva nem está relacionada no art. 581, cabendo ao interessado
recorrer à via cível para a declaração de sua propriedade, aguardar a sentença penal ou apresentar
embargos nos termos do art.129 ou do art. 130 do Código de Processo Penal.
Como regra, tudo o que for pelo agente adquirido com o resultado lucrativo da prática criminosa deve
ser objeto de sequestro e não de simples apreensão. Porém se o agente utiliza o dinheiro para comprar
algum objeto que seja interessante para a prova do processo criminal, pode a coisa ser apreendida.
2.5 Medidas Assecuratórias:
"São as providências tomadas, no processo criminal, para garantir futura indenização ou reparação à

36. vítima da infração penal, pagamento das despesas processuais ou penas pecuniárias ao Estado ou
mesmo evitar que o acusado lucro com a prática criminosa" (NUCCI). Nesse sentido, as medidas
assecuratórias são: arresto, sequestro e especialização de hipoteca legal.
2.5.1 Sequestro:
É a medida assecuratória consistente me reter os bens imóveis ou móveis do indiciado ou acusado,
ainda que em poder de terceiros, quando adquiridos com o proveito da infração penal, para que deles
não se desfaça, durante o curso da ação penal, a fim de se viabilizar a indenização da vítima ou
impossibilitar ao agente que tenha lucro com a atividade criminosa (art. 125 CPP)
Vale, pois, o sequestro para recolher os proventos do crime, visando-se indenizar a parte lesada,
objetivando, também, que alguém aufira lucro com a prática de uma infração penal. Logo, não havendo
ofendido para requerer a indenização, serão os proventos confiscados pela União. Observe-se que, em
regra, quando bem móveis constituem produto do crime, serão objetos de apreensão, quanto aos
imóveis, na omissão do CPP, utiliza-se, por analogia, o sequestro.
É requisito para o sequestro, a existência de indícios veementes (fortes, intensos, cristalinos) de
procedência ilícita dos bens. O sequestro pode ocorrer por iniciativa do MP, do ofendido, do
representante legal, herdeiros, por autoridade judicial condutora das investigações ou o próprio
magistrado, agindo de ofício. (art.127 CPP). Em qualquer hipótese o recurso cabível é a apelação.
Quando tratar-se de defesa apresentada por terceiro de boa-fé caberá embargos de terceiro. (art. 129
CPP)
Decretado o sequestro, determinará o juiz a expedição de mandado para a sua inscrição no Registro de
Imóveis, nos termos do art. 239 da Lei 6.015/73. Feito isto, não mais será possível que o imóvel seja
vendido a terceiros de boa-fé. Caso seja o imóvel objeto de compra e venda, a despeito do sequestro, o
terceiro que o detiver, perderá o bem, que será vendido em hasta pública, encaminhando-se o apurado
para a vítima ou para a União.
2.5.2 Arresto:
Segundo o art. 137 do CPP, ocorrerá arresto na falta de bens imóveis para assegurar pagamento de
indenização ao ofendido, ou custeio das despesas do processo. Entre seqüestro e o arresto existem
elementos comuns e elementos diferenciais. São elementos comuns ao arresto e ao seqüestro: a) o
intuito de segurança econômica, quando qualquer fato (dos previstos na lei) permite crer-se na ofensa a
direitos; b) o caráter de medida cautelar, como a detenção pessoal, os protestos, a caução, a venda
judicial de objetos comerciais que tenham sido embargados, depositados ou penhorados, se de fácil
deterioração etc. Um desvia o perigo do desaparecimento da coisa ? é o seqüestro; outro consiste em
embargo ou impedimento, até que o devedor solva a dívida. Um supõe a questão sobre a coisa (direito
real; posse); outro, a obrigação.
Os elementos diferenciais estão na cautela, que diz respeito à utilidade final da relação de direito (no
arresto) enquanto concerne ao próprio objeto (no seqüestro). O seqüestro supõe a litigiosidade da coisa,
enquanto no arresto existe certeza sobre a titularidade dominial do objeto. Por fim, não existe arresto de
pessoa, enquanto se admite o seqüestro pessoal, como na posse provisória de filhos.
Poderá será interposto em qualquer fase do processo, pois, pode servir de preparação para a
especialização da hipoteca legal. Dois requisitos deverão ser satisfeitos para poder se interpor o arresto:
a) a prova da materialidade do delito; b) a existência de indícios suficientes de autoria. Os bens
arrestados serão entregues a terceiro estranho à lide, que ficará responsável pelo depósito e
administração dos objetos, segundo as regras processuais civis (art. 139 do CPP)
A lei possibilita um arresto prévio, cautelar, diante da possibilidade de haver demora no processo de
especialização e inscrição da hipoteca legal. Assim, quaisquer bens imóveis do réu podem ser
seqüestrados, para posteriormente ser objeto do pedido de inscrição da hipoteca legal, não se
confundindo com o seqüestro previsto no art. 125 do CPP. O arresto provisório é revogado, se no prazo
de quinze dias, não for promovido o pedido de inscrição da hipoteca legal. Note-se que esta medida,
aplicar-se-á, apenas a bens imóveis, vez que é preparatória para a especialização da hipoteca.
O arresto será levantado ou cancelado, quando a sentença penal for absolutória ou houver sido julgada
extinta a punibilidade. Cancelada a medida nestes dois casos, os bens deverão ser devolvidos ao
acusado. Se os bens móveis arrestados, nos termos do art. 137, forem fungíveis e facilmente

37. deterioráveis, estes deverão ser avaliados e levados à leilão público, devendo ser o dinheiro
apurado, depositado ou entregue a terceiro idôneo, que assinará termo de responsabilidade (art. 137, §
1º c/c art. 120, § 5º do CPP). Se os bens móveis arrestados gerarem rendas, caberá ao juiz arbitrar uma
importância proveniente destes rendimentos, a ser entregue à vítima para a sua manutenção e a de sua
família.
O recurso cabível contra a decisão que concede ou não o arresto, será a apelação, como nas demais
medidas assecuratórias.
2.5.3. Hipoteca legal.
É o direito real de garantia em virtude do qual um bem imóvel, que continua em poder do devedor,
assegura ao credor, precipuamente, o pagamento da dívida. Pode ser: convencional, a judicial ou a
legal. A primeira, decorre do contrato celebrado entre o credor e o devedor da obrigação. A segunda,
advém de uma sentença judicial. A terceira, a legal, é a que nos interessa, pois sobre ela que se refere o
Código de Processo Penal. A hipoteca legal é aquela instituída pela lei, como medida cautelar, favorável
a certas pessoas, com o fim de garantir determinadas obrigações (vide art. 827, VI do Código Civil
Brasileiro).
A hipoteca legal poderá ser requerida em qualquer fase do processo. Cabe ressaltar o uso impreciso do
termo indiciado na redação do artigo 134 do CPP. Mirabete alerta, entretanto, que alguns tribunais do
país vêm entendo que a especialização da hipoteca poderia ocorrer antes do início da ação penal,
posicionamento este, que data vênia, discordamos, pois a redação do artigo supracitado, é bem clara
em dizer que a especialização da hipoteca poderá ser requerida em qualquer fase do processo.
Os requisitos necessários para a especialização da hipoteca legal são:
a) a prova inequívoca da materialidade do fato delituoso;
b) indícios suficientes de autoria.
O pedido de especialização da hipoteca legal pode ser formulado pelo ofendido (art. 134 do CPP), pela
parte (art. 135 do CPP), pelo representante legal da vítima ou seus herdeiros (art. 842, I e 827, VI do
CCB) e pelo Ministério Público, quando o ofendido for pobre e a ele requeira, ou se houver interesse da
fazenda pública (municipal, estadual ou federal). Duas são as finalidades básicas da hipoteca, a
primeira, é a de satisfazer o dano ex delicto; e a segunda, pagar as penas pecuniárias se aplicadas, e
também, as despesas processuais. Deve-se ficar bem claro, que a primeira finalidade tem prioridade em
relação à segunda, isto é, indeniza-se a vítima primeiro, e o que sobrar o Estado recolhe, conforme o
disposto no artigo 140 do CPP. O procedimento para especialização da hipoteca legal está expresso no
art. 135, caput e seus parágrafos.
No pedido de especialização da hipoteca, a parte deverá estimar o valor da responsabilidade civil,
designar e estimar o imóvel ou imóveis que terão de ficar especialmente hipotecados. Recebido o
requerimento, o juiz mandará proceder o arbitramento do valor da responsabilidade e à avaliação do
imóvel. A petição deverá ser instruída com as provas ou indicar as provas em que se funda a estimativa
da responsabilidade, com a relação dos imóveis que o responsável possuir, se outros tiver, além dos
indicados no requerimento, e com os documentos que comprovam o domínio.
O acusado deverá ser citado. Feito isto, juiz ouvirá as parte no prazo comum de dois dias, que correrá
em cartório, e poderá corrigir o arbitramento do valor da responsabilidade, se lhe parecer haver excesso
ou ser deficiente. O valor da responsabilidade será definitivamente liquidado após a condenação, não
existindo qualquer impedimento de ser requerido novo arbitramento, se qualquer das partes discordar do
arbitramento realizado anteriormente à sentença condenatória.
Transitada em julgado a sentença condenatória, e não havendo discordância a respeito do arbitramento,
os autos deverão ser remetidos ao juízo cível, onde deverão ser executados. A hipoteca legal será
levantada ou cancelada, se o réu for absolvido por sentença transitada em julgado ou estiver extinta a
sua punibilidade.
2.6 Incidente de falsidade:
Trata-se de um procedimento incidente, voltado à constatação da autenticidade de um documento,
inserido nos autos do processo criminal principal, sobre o qual há controvérsia. Visa, pois, garantir o a
formação de provas legítimas no processo penal, onde prevalece o princípio da verdade real, impedindo,

38. que seja obscurecida pela falsidade trazida aos autos por umas das partes.
Instaurado o procedimento incidente de apuração de falsidade documental, com a argüição por escrito
da falsidade de determinado documento constante nos autos, determinará o magistrado a autuação em
apartado, abrindo prazo de 48 horas para a oitiva da parte contrária (a contar da intimação), Na
seqüência, abre-se prazo de 3 dias para cada parte apresentar as provas que possui ou requerer a
produção dos que não detém, julgado procedente, afastar-se-á toda q qualquer prova nociva ao
acusado. Poderá ser argüida, por escrito, a sua falsidade tanto material quanto ideológica.
Para Greco, no processo penal, o incidente de falsidade não é uma ação declaratória incidental, mas é
um simples incidente probatório, para subsidiar o juiz quanto à apreciação de um documento enquanto
prova a influir na decisão. Instaura-se somente se houver necessidade de dilação probatória especial,
que venha a acarretar um desvio do desenvolvimento normal do procedimento. Caso contrário, não há
necessidade de se instaurar procedimento incidental distinto.
A argüição da falsidade, pode, ainda, ser feita por procurador, porém deve sê-lo por procurador com
poderes especiais (art. 146), a fim de definir a responsabilidade pela imputação do falso. Essa exigência,
contudo, só é admissível se o acusado estiver presente e puder outorgar os ditos poderes especiais,
porque, se ele estiver ausente ou for incapaz, estará o defensor autorizado a fazer a argüição
independentemente deles, em virtude da ampla defesa constitucionalmente garantida. A verificação da
falsidade poderá, também, tendo em vista os poderes inquisitivos do juiz em relação à prova, ser
determinada de ofício pelo magistrado.
O incidente encerra-se com decisão reconhecendo, ou não, a falsidade. Poderá, o juiz, ainda, somente
deixar de declarar a falsidade por falta de elementos, o que não significa declaração de autenticidade e
veracidade do documento. Essa decisão, em qualquer caso, terá efeito exclusivamente interno e
repercutirá na fundamentação da sentença de mérito.
Da decisão que resolve o incidente cabe recurso no sentido estrito (art. 581, XVIII). Todavia, esse
recurso tem menos utilidade do que parece, porque com ou sem ele o juiz ou o tribunal não deixará de
apreciar a integridade do documento ao proferir a sentença de mérito, já que é em sua fundamentação
que vai repercutir a fé que o documento merece.
DA PROVA NO PROCESSO PENAL
CONCEITO DE PROVA
A prova tem o intuito de ratificar, na fase de instrução do processo, a veracidade ou falsidade de uma
afirmação, assim como a existência ou inexistência de um fato. Portanto, a prova é o instrumento
através do qual, as partes irão demonstrar para o juiz a ocorrência ou inocorrência das alegações
declinadas no processo. (GRINOVER, 2006, p. 135).Nesta senda Ada Pellegrini Grinover (2006, p. 135)
determina: Toda pretensão prende-se a algum fato, ou fatos, em que se fundamenta. As dúvidas sobre a
veracidade das afirmações feitas pelas partes no processo constituem as questões de fato que devem
ser resolvidas pelo juiz, à vista da prova de acontecimentos pretéritos relevantes. A prova constitui,
assim, numa primeira aproximação, o instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz a
respeito da ocorrência ou inocorrência de certos fatos. (grifos do autor).
Em uma visão inquisitorial, define Fernando da Costa Tourinho Filho:Prova é, antes de mais nada,
estabelecer a existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la.
Entende-se, também por prova, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio juiz,
visando estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos. (2003, p. 215).As partes, na fase
instrutória do processo, deverão demonstrar, através dos meios de prova, a veracidade do que fora
arrolado no processo ou a falsidade das alegações da parte contraria. Busca-se, sobretudo, uma
decisão justa, fundamentada em fatos devidamente comprovados, evitando-se, assim, que as partes
não aceitem tal julgado, e recorra da decisão, como ocorre no Tribunal do Júri, v.g., em que se pode
apelar quando a decisão dos jurados está em desconformidade com as provas produzidas nos autos,
conforme leciona o Código de Processo Penal em seu art. 593, inciso III, alínea d, (Caberá apelação no
prazo de cinco dias: [...] III das decisões do tribunal do júri, quando: [...] d) for a decisão dos jurados
manifestamente contrária a prova dos autos.).
Preleciona, ainda, Mirabete também resguardando características inquisitoriais:A instrução do processo
é a fase em que as partes procuram demonstrar o que objetivam, sobretudo para demonstrar ao juiz a
veracidade ou falsidade da imputação feita ao réu e das circunstâncias que possam influir no julgamento

39. da responsabilidade e na individualização das penas. Essa demonstração que deve gerar no juiz a
convicção de que necessita para o seu pronunciamento é o que constitui a prova. Nesse sentido, ela se
constitui em atividade probatória, isto é, no conjunto de atos praticados pelas partes, por terceiros
(testemunha, peritos, etc.) e até pelo juiz para averiguar a verdade e formar a convicção deste último.
(1997, p. 255).Assim, fica demonstrado a relevância da prova para a reconstrução de fatos ocorridos,
garantindo, sobremaneira, o resultado útil do processo. Sendo imprescindível, no processo penal, para o
juízo de valoração do julgador na busca da verdade, que satisfaça o seu convencimento, suas
convicções subjetivas. Como bem defende Giuseppe Chiovenda citado por Elmir Duclerc (2004, p. 6-
7):Provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo.
Objeto da prova constitui os fatos que não sejam reconhecidos e notórios, porquanto os fatos que não
se possam negar signe tergiversatione dispensam prova. Releva distinguir os motivos de prova, os
meios de prova e os procedimentos probatórios. São motivos de prova as alegações que determinam,
imediatamente ou não, a convicção do juiz (por exemplo: a afirmação de que um fato influencia na
causa, oriunda de uma testemunha presencial; a observação de um dano pelo próprio juiz, no lugar).
Meios de prova são as fontes de que o juiz extrai os motivos de prova (assim, nos exemplos aduzidos, a
pessoa da testemunha, os lugares inspecionados). Consistem os procedimentos probatórios no conjunto
das atividades necessárias a pôr o juiz em comunicação com os meios de prova ou verificar a
atendibilidade de uma prova. (grifos do autor).Forçoso compartilhar, ainda, o pensamento de Carnelutti
citado pro Elmir Duclerc (2004, p. 6):[...] provar significa uma atividade do espírito dirigida à verificação
de um juízo. O que se prova é uma afirmação; quando se fala em provar um fato,ocorre assim pela
costumeira mudança entre a afirmação e o fato afirmado. Como os meios para a verificação são as
razões, esta atividade se resume na contribuição de razões. Prova, como substantivo de provar é, pois,
o procedimento dirigido para tal verificação. Mas as razões não podem estar no ar; com efeito, o
raciocínio não atua a não ser partindo de um lado sensível, que constitui o fundamento da razão. Em
linguagem figurada também estes fundamentos chamam-se provas; neste segundo significado, prova
não é um procedimento, mas um quid sensível enquanto serve para fundamentar uma razão. (grifos no
original).
OBJETO DA PROVA
Objetiva-se no processo reconstituir os fatos adjetivados como criminosos. Sendo objeto da prova,
portanto, todos os fatos, coisas, acontecimentos e circunstâncias que são relevantes para convencer o
juiz sobre o ocorrido, e, assim, solucionar a demanda. (ALEXANDRE REIS, 2006 p. 116).Na lição de
Paulo Rangel, o objeto é:a coisa, o fato, o acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz, a fim de que
possa emitir um juízo de valor. São os fatos sobre os quais versa a lide. Ou seja, é o thema probandum
que serve de base à imputação penal feita pelo ministério público. É a verdade dos fatos imputados ao
réu com todas as suas circunstâncias. (2004, p. 406). (grifos do autor).E ainda, na visão de Jacinto
Nelson de Miranda Coutinho, (2000, p. 03):Como se sabe, a produção da prova no processo penal tem
por objetivo formar a convicção do juiz a respeito da existência ou inexistência dos fatos e situações
relevantes para a sentença. É, em verdade, o que possibilita o desenvolvimento do processo, enquanto
reconstrução de um fato pretérito, conforme restou demonstrado.Tem a prova a finalidade de formar a
convicção do juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa. Para julgar o litígio precisa o
juiz ficar conhecendo a existência do fato sobre o qual versa a lide(Elmir Duclerc, 2005, p. 229).O objeto
da prova, no entanto, deve ultrapassar a seara concernente ao crime, e abranger, inclusive, situações
objetivas ou subjetivas que, de certa maneira, podem intervir na resolução do feito. Deve abarcar todos
os fatos, principais ou secundários, que reclamem uma apreciação judicial e exijam uma
comprovação.Excluem-se, apenas, pontos que não estão ligados com o cerne da contenda ou que são
notoriamente conhecidos por todos (Fatos Notórios). (DUCLERC, 2005, p. 229).Assim, no processo
penal, em que a busca da verdade (processual) e a observância de princípios como o devido processo
legal tem acentuada pertinência, caso o fato seja controvertido ou não, deverão restar provados. Até
mesmo a confissão do réu não tem valor absoluto, devendo ser confrontado com o restante das provas
produzidas no processo. (RANGEL, 2004 p. 406)Contudo, existem fatos que, embora estejam ligados ao
fato criminoso, não precisam ser objeto de prova. Como ocorre nos casos de presunção legal, em que a
lei atribui caráter de veracidade e de existência a determinados fatos. A questão de a presunção ser
absoluta ou relativa está diretamente ligada com o ônus da prova. Sendo absoluta, a parte que alegou o
fato ou a quem este interesse está dispensado de prova-lo. Sendo relativa, caberá a parte ex adversa

40. desconstituir a presunção. Conforme Paulo Rangel (2004, p. 406), os fatos notórios não necessitam
ser provados. Vicente Greco Filho (1999, p. 32) conclui que "o objeto da prova, referida a determinado
processo, são os fatos pertinentes, relevantes, e não submetidos a presunção legal".Apesar do
pensamento acima declinado estar devidamente sedimentado na doutrina pátria, compete, entretanto,
trazer a baila os argumentos de Alberto M. Binder no que tange o ônus da prova e sua relação com o
princípio constitucional da Presunção de Inocência, rechaçando de imediato o que ele denomina de
mitos de culpabilidade, ou seja, a idéia de que existem partes da culpa que não necessitam ser
provadas. (BINDER, 2003). Nesta senda, ele determina:[...] o princípio de inocência também deve
significar que no processo penal não devem existir mitos de culpabilidade, isto é, regras absolutas de
apreciação da prova que obrigue o juiz considerar provada a culpa, ou parte dela, de um modo
automático. Qualquer mito desta natureza é inconstitucional porque afeta este princípio. Devemos ser
cuidadosos, portanto, na análise das regras de valoração da prova que tem uma natureza muito
especial pois, muitas vezes, estas podem produzir efeitos substanciais sobre a situação da pessoa
imputada, efeitos que são inconstitucionalmente inadmissíveis. A verdade é que nossos processos
penais estão infestados de mitosNorteado pela idéia de que todos são, por imposição constitucional,
presumidos inocentes Binder (2003 p. 89) defende que o acusado não deve provar sua inocência, tarefa
que, em qualquer momento, cabe aos órgãos de persecução penal. E complementa:Deve-se insistir
nessa idéia, embora pareça óbvia, porque é uma garantia de transcendental importância política: ela
marca, muitas vezes, o limite onde começa a ser criado um sociedade repressiva, onde cada cidadão é
suspeito de algo.(BINDER, 2003, p. 8990).Forçoso perceber a importância da prova para o processo, e
principalmente para o processo penal, pois, este tem uma maior preocupação com a verdade, ao menos
a verdade processual e isto se deve ao fato de estar em jogo direitos e garantias constitucionais, como a
liberdade. Desta maneira, os meios de prova sofrem uma maior flexibilidade, para que assim, reproduza-
se com a maior riqueza de detalhes possível o que ocorrera.Porém, cumpre salientar, que não é
qualquer prova que poderá ser levada ao conhecimento do judiciário, devendo respeitar as
determinações e vedações constitucionais ou da legislação ordinária. O princípio da Verdade Processual
tem que estar em harmonia com a liberdade da prova e esta encontra limite no campo da admissão das
provas obtidas por infringência às normas legais.(RANGEL, 2004, p. 416).Chegado o fim da fase de
produção probatória, incumbe ao juiz à tarefa de apreciá-las e valorá-las conforme suas convicções,
fundamentando assim, sua decisão. Esta fase probatória tem início na instrução do processo e fim nas
alegações, sendo que, neste último passo, as partes podem valorar as provas que acharem pertinentes,
no entanto, segundo o sistema atual de valoração das provas, caberá apenas ao juiz valorá-las. Agindo
com prudência, e afastando da mente qualquer pré-julgamento que possa lhe conduzir ao erro.1.3
DO SISTEMA PROBATÓRIO NO PROCESSO PENAL
Os sistemas de valoração da prova representam uma evolução histórica no que tange as mudanças
atinentes à liberdade do magistrado na avaliação e valoração das provas produzidas no
processo.Segundo Vicente Greco Filho (1999, p. 37), "na avaliação das provas, é possível imaginar três
sistemas que podem orientar a conclusão do juiz: o sistema da livre apreciação ou da convicção íntima,
o sistema da prova legal e o sistema da persuasão racional".O sistema probatório utilizado pelo direito
processual civil, é dividido em três espécies que se alternaram ao longo da evolução histórica, quais
sejam: o sistema da prova tarifada, do livre convencimento e do livre convencimento motivado, sendo
este último o que é contemporaneamente empregado.A prova taxada ou tarifada também denominado
de prova legal, neste sistema a decisão do magistrado está ligado as provas produzidas no processo e
os valores das mesmas, já estabelecidos em lei. O juiz criminal fica constrito a critérios de valoração
aprioristicamente entabulados na legislação pertinente, existindo, assim, provas mais valorosas do que
outras.O que se pretendia coibir com tal sistema eram as arbitrariedades, os abusos e inseguranças
advindas com a liberdade de convicção do juiz. Assim a lei pré-estabelecia quais provas deveriam
comprovar a veracidade de determinado fato e qual o valor dos diferentes meios probatórios. Impedia
que o juiz emitisse qualquer juízo de valor, ou analisasse os fatos com o intuito de buscar a verdade real
dos acontecimentos.Desta maneira, tomando como exemplo a prova testemunhal produzida na idade
média, em que o testemunho de dez servos era equivalente a de um nobre, por mais que o julgador
percebesse a veracidade do depoimento do servo, teria que decidir em conformidade a esta proporção.
(PETRY, 2007).Segundo a fundamentação de Jacinto (2000, p. 04) há de se ver que muitas legislações
aceitaram a previsão da possibilidade do juiz incorrer em erro, no momento de valoração dos meios de

41. prova utilizados, razão pela qual fixou-se, na lei, uma hierarquia de valores referentes a tais meios.
E complementa argüindo as atrocidades ocasionadas por este sistema. Senão vejamos:Veja-se, neste
sentido, o sistema processual inquisitório medieval, no qual a confissão, no topo da estrutura, era
considerada prova plena, a rainha das provas (regina probationum), tudo como fruto do tarifamento
previamente estabelecido. Transferia-se o valor do julgador à lei, para evitar-se manipulações; e isso
funcionava, retoricamente, como mecanismo de garantia do argüido, que estaria protegido contra os
abusos decorrentes da subjetividade. Sem embargo, a história demonstrou, ao revés, como foram os
fatos retorcidos, por exemplo, pela adoção irrestrita da tortura. (JACINTO, 2000).Percebe-se, também,
que o sistema em comento era totalmente antagônico, na medida que, se por um lado procurava-se
combater as possíveis arbitrariedades dos Juizes na resolução da lide. Por outro, era o próprio Estado
que a exercia (a arbitrariedade) na exata medida que injustificadas prerrogativas eram atribuídas de
forma desigual entre os indivíduos, como ficou devidamente demonstrado com os exemplos supra.O
sistema da livre convicção ou do livre convencimento caracteriza-se por atribuir ao juiz uma maior
liberdade na apreciação das provas produzidas no processo, podendo decidir em consonância com suas
convicções intimas. Pode o julgador analisar as provas e valora-las em conformidade com a sua
persuasão.
Contudo, o grande problema advindo com esse critério é a excessiva liberdade atribuída ao magistrado.
Podendo o mesmo decidir sem qualquer fundamentação legal, tendo como base, exclusivamente, seu
conhecimento particular. Nesse sistema, as partes estavam fadadas a ser alvo de arbitrariedades.O
sistema do livre convencimento motivado do juiz ou, também chamado, persuasão racional, atribui ao
magistrado uma maior liberdade para decidir, não estando cingido no que tange a valorização das
provas pela lei. Assim, seria esse sistema uma mistura dos outros supra declinados.Impetuoso ressaltar
o pensamento de Antonio Magalhães Gomes Filho (1997, p. 161):Nas provas legais, a função do
julgador diante das provas era de mera constatação de sua existência e, em seguida, de dedução de
seu valor para a decisão, segundo os parâmetros anteriormente fixados pelo legislador; ao contrário, na
intima convicção e no livre convencimento, a tarefa de apreciar as provas investe o agente de amplos
poderes de crítica e seleção do material probatório, para dele extrair o seu julgamento sobre os fatos.
(grifos do autor).O juiz deverá analisar as provas e valorá-las de acordo com seu convencimento,
limitando-se aos meios probatórios produzidos nos autos. Devendo, dessa maneira, indicar na sentença
as razões que lhe persuadiram.Atualmente, este é o sistema probatório que vem sendo utilizado,
inclusive no Brasil, como bem salienta o artigo 93, IX, da Carta Magna de 1988, in verbis:Artigo 93. Lei
complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura,
observados os seguintes princípios:(...)IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão
públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse
público o exigir, limitar a presença em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou
somente a estes.Mesmo antes de promulgada a Constituição Federal de 1988 o pensamento jurídico
pátrio já havia sofrido modificações com o intuito de acolher referente sistema, como assevera Joel
Picinini citando Barbosa Moreira:O pensamento jurídico de nossos dias propugna concepção mais
ampla da controlabilidade das decisões judiciais, que não se adstringe ao quadro das impugnações
previstas nas leis do processo. Não é apenas o controle endoprocessual que se precisa assegurar: visa-
se, ainda, e sobretudo, "a tornar possível um controle generalizado e difuso sobre o modo como o juiz
administra a justiça"; e "isso implica que os destinatários da motivação não sejam somente as partes,
seus advogados e o juiz da impugnação, mas também a opinião pública entendida no seu complexo,
seja como opinião do quisquis populo". [65]A possibilidade de aferir a correção com que atua a tutela
jurisdicional não deve constituir um como "privilégio" dos diretamente interessados, mas estender-se em
geral aos membros da comunidade: é fora de dúvida que, se a garantia se revela falha, o defeito
ameaça potencialmente a todos, e cada qual, por isso mesmo, há de ter acesso aos dados
indispensáveis para formular juízo sobre o modo de funcionamento do mecanismo assecuratório. (2007,
p.2).Esse sistema é o mais indicado quando se pensa na função social do judiciário, pois, atribui limites
à atuação do Juiz. Devendo suas sentenças serem prontamente fundamentadas em plena conformidade
com as provas produzidas durante o processo. Neste mesmo sentido posiciona-se Alberto Binder (2003,
p.88) em que para ele a sentença deve ser fundamentada, porque assim exigem as instituições
republicanas e o princípio básico do controle da justiça.
DA PRISÃO E DA LIBERDADE PROVISÓRIA

42. Segundo Luiz Flávio Gomes, ―a prisão preventiva não é apenas a ultima ratio. Ela é a extrema ratio
da ultima ratio. A regra é a liberdade; a exceção são as cautelares restritivas da liberdade (art. 319,
CPP); dentre elas, vem por último, a prisão, por expressa previsão legal‖.
Com a nova Lei a Prisão em Flagrante e a Prisão Preventiva passam a ser medidas somente decretadas
diante de situações excepcionais. A Lei prevê a conversão da Prisão em Flagrante ou substituição da
Prisão Preventiva em 09 (nove) tipos de medidas cautelares processuais penais.
Assim, portanto, a prisão propriamente dita, somente será determinada aos crimes considerados de
maior potencial ofensivo, isto é, crimes dolosos com pena superior a quatro anos ou nos casos de
reincidência. Com efeito, se o réu for primário, e a pena máxima em abstrato cominada para o delito
praticado for igual ou inferior a 4 (quatro) anos, o juiz não terá amparo legal para decretar a prisão
preventiva do indiciado/acusado.
Das Medidas Cautelares de Natureza Pessoal Diversas da Prisão
A medida cautelar é precisamente instrumento judicial que visa impedir que o resultado final do
processo não seja inviável, ou seja, é o procedimento judicial que visa prevenir, conservar, defender ou
assegurar a eficácia de um direito. Em outras palavras, a medida cautelar evita que, quando a decisão
transite em julgado, seja impossível aplicar a pena aplicada pelo magistrado.
Assim, temos:
É um ato de precaução ou um ato de prevenção promovido no judiciário, onde o juiz pode autorizar
quando for manifesta a gravidade, quando for claramente comprovado um risco de lesão de qualquer
natureza, ou na hipótese de ser demonstrada a existência de motivo justo, amparado legalmente.
CAPÍTULO II
DA PRISÃO EM FLAGRANTE
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender
quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação
que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser
ele autor da infração.
Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não
cessar a permanência.
Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde
logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida,
procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a
imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a
autoridade, afinal, o auto. (Redação dada pela Lei nº 11.113, de 2005)
§ 1o
Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará
recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do
inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o
seja.
§ 2o
A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse
caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a
apresentação do preso à autoridade.
§ 3o
Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em
flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste.
(Redação dada pela Lei nº 11.113, de 2005)
Art. 305. Na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada pela autoridade
lavrará o auto, depois de prestado o compromisso legal.
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados
imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele
indicada. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

43. § 1o
Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz
competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado,
cópia integral para a Defensoria Pública. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 2o
No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela
autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. (Redação dada pela Lei
nº 12.403, de 2011).
Art. 307. Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de
suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso
e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas
testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se
não o for a autoridade que houver presidido o auto.
Art. 308. Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo
apresentado à do lugar mais próximo.
Art. 309. Se o réu se livrar solto, deverá ser posto em liberdade, depois de lavrado o auto de prisão
em flagrante.
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação
dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do
art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da
prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato
nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade
provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
CAPÍTULO III
DA PRISÃO PREVENTIVA
(Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão
preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério
Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada
pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando
houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403,
de 2011).
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de
qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o
). (Incluído pela
Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão
preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro)
anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o
disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código
Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso,
enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de
urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a
identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la,
devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese
recomendar a manutenção da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

44. Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas
constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput
do art. 23 do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal. (Redação dada pela Lei
nº 12.403, de 2011).
Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.
(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de
motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
(Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)
CAPÍTULO IV
DA PRISÃO DOMICILIAR
(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só
podendo dela ausentar-se com autorização judicial. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação
dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com
deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - gestante a partir do 7o
(sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. (Incluído pela Lei nº
12.403, de 2011).
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste
artigo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
CAPÍTULO V
DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES
(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e
justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco
de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas
ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de
2011).
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária
para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado
tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira
quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº
12.403, de 2011).
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave
ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e
houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo,
evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído
pela Lei nº 12.403, de 2011).
IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1o
(Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 2o
(Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 3o
(Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 4o
A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser
cumulada com outras medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

45. Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades
encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para
entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de
2011).
CAPÍTULO VI
DA LIBERDADE PROVISÓRIA, COM OU SEM FIANÇA
Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá
conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste
Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).
I - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena
privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de
2011).
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e
oito) horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 323. Não será concedida fiança: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - nos crimes de racismo; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos
como crimes hediondos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o
Estado Democrático; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
V - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido,
sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; (Redação
dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - em caso de prisão civil ou militar; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).
(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
PRISÃO TEMPORÁRIA
LEI Nº 7.960, DE 21 DE DEZEMBRO DE 1989.
Conversão da Medida Provisória nº
111, de 1989
Dispõe sobre prisão temporária.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a
seguinte Lei:
Art. 1° Caberá prisão temporária:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao
esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de
autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo
único);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);

46. i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art.
270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua
formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).
Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial
ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período
em caso de extrema e comprovada necessidade.
§ 1° Na hipótese de representação da autoridade policial, o Juiz, antes de decidir, ouvirá o Ministério
Público.
§ 2° O despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e prolatado dentro do
prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimento da representação ou do
requerimento.
§ 3° O Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado, determinar
que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e
submetê-lo a exame de corpo de delito.
§ 4° Decretada a prisão temporária, expedir-se-á mandado de prisão, em duas vias, uma das quais
será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa.
§ 5° A prisão somente poderá ser executada depois da expedição de mandado judicial.
§ 6° Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no art. 5° da
Constituição Federal.
§ 7° Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em
liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva.
Art. 3° Os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais
detentos.
Art. 4° O art. 4° da Lei n° 4.898, de 9 de dezembro de 1965, fica acrescido da alínea i, com a
seguinte redação:
"Art. 4° ...............................................................
i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir
em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade;"
Art. 5° Em todas as comarcas e seções judiciárias haverá um plantão permanente de vinte e quatro
horas do Poder Judiciário e do Ministério Público para apreciação dos pedidos de prisão temporária.
Art. 6° Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 7° Revogam-se as disposições em contrário.
DAS CITAÇÕES E INTIMAÇÕES
Citação é o chamado a juízo para que o acusado se defenda da ação. É, no dizer, de José Frederico
Marques, ―o ato processual com que se dá conhecimento ao réu da acusação contra ele intentada a fim
de que possa defender-se e vir integrar a relação processual‖, e na palavra de Espínola Filho, ―o ato
oficial pelo qual, no início da ação, se dá ciência ao acusado de que contra ele se movimenta essa ação,
manda-o vir a juízo, ver-se processar e fazer sua defesa‖.
A falta ou nulidade da citação, porém, ―estará sanada, desde que o interessado compareça antes de o
ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-la‖ (art. 570, 1ª
. Parte). Fica
afastada a falta ou defeito da citação, assim, pelo comparecimento do réu em juízo, sendo interrogado,
ainda que se trate de acusado preso. ―O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato,
quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte‖ (art. 570, 2ª
. Parte).
Classificação e Efeitos
A citação pode ser real (ou pessoal, in faciem) ou ficta (presumida). Dá-se a primeira quando realizada
na pessoa do próprio acusado, tendo ele conhecimento de fato de seu chamamento, por mandado,
requisição, precatória, rogatória ou carta de ordem. A citação ficta, que ocorre quando se presume que
tenha o acusado tido conhecimento da imputação, é a realizada através de editais.

47. A citação, no processo penal, tem como efeito completar a instância, ou seja, a relação jurídica
processual, com o surgimento da figura do ―réu‘. Pode ainda causar a revelia se o acusado mudar de
residência ou dela ausentar-se por mais de oito dias, sem comunicar a autoridade processante o lugar
onde será encontrado ou se não comparecer ao interrogatório ou a qualquer ato do processo que deva
estar presente.
Repetindo: O Código de Processo Penal em vigor enumera as seguintes espécies de citação: por
mandato, por precatória, por rogatória, por ordem, por edital. Há casos especiais de citação quais
sejam:citação do militar e do funcionário público, citação do réu preso, citação do incapaz e do menor. A
citação por edital está consubstanciada no artigo 361 ao 367 do código de processo penal. Destaca-se a
nova redação que sera dada ao art. 366 deste diploma legal, inserindo uma nova modalidade de citação
ficta, qual seja a citação por hora certa.
TÍTULO X
DAS CITAÇÕES E INTIMAÇÕES
CAPÍTULO I
DAS CITAÇÕES
Art. 351. A citação inicial far-se-á por mandado, quando o réu estiver no território sujeito à
jurisdição do juiz que a houver ordenado.
Art. 352. O mandado de citação indicará:
I - o nome do juiz;
II - o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa;
III - o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos;
IV - a residência do réu, se for conhecida;
V - o fim para que é feita a citação;
VI - o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer;
VII - a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz.
Art. 353. Quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, será citado
mediante precatória.
Art. 354. A precatória indicará:
I - o juiz deprecado e o juiz deprecante;
II - a sede da jurisdição de um e de outro;
Ill - o fim para que é feita a citação, com todas as especificações;
IV - o juízo do lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer.
Art. 355. A precatória será devolvida ao juiz deprecante, independentemente de traslado, depois
de lançado o "cumpra-se" e de feita a citação por mandado do juiz deprecado.
§ 1o
Verificado que o réu se encontra em território sujeito à jurisdição de outro juiz, a este remeterá
o juiz deprecado os autos para efetivação da diligência, desde que haja tempo para fazer-se a citação.
§ 2o
Certificado pelo oficial de justiça que o réu se oculta para não ser citado, a precatória será
imediatamente devolvida, para o fim previsto no art. 362.
Art. 356. Se houver urgência, a precatória, que conterá em resumo os requisitos enumerados no
art. 354, poderá ser expedida por via telegráfica, depois de reconhecida a firma do juiz, o que a estação
expedidora mencionará.
Art. 357. São requisitos da citação por mandado:
I - leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e
hora da citação;
II - declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa.
Art. 358. A citação do militar far-se-á por intermédio do chefe do respectivo serviço.
Art. 359. O dia designado para funcionário público comparecer em juízo, como acusado, será
notificado assim a ele como ao chefe de sua repartição.
Art. 360. Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de
1º.12.2003)
Art. 361. Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias.
Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a
ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no

48. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de
2008).
Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á
nomeado defensor dativo. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Art. 363. O processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do
acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
II - (revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1o
Não sendo encontrado o acusado, será procedida a citação por edital. (Incluído pela Lei nº
11.719, de 2008).
§ 2o
(VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 3o
(VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 4o
Comparecendo o acusado citado por edital, em qualquer tempo, o processo observará o
disposto nos arts. 394 e seguintes deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Art. 364. No caso do artigo anterior, no
I, o prazo será fixado pelo juiz entre 15 (quinze) e 90
(noventa) dias, de acordo com as circunstâncias, e, no caso de no
II, o prazo será de trinta dias.
Art. 365. O edital de citação indicará:
I - o nome do juiz que a determinar;
II - o nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais característicos, bem como sua
residência e profissão, se constarem do processo;
III - o fim para que é feita a citação;
IV - o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer;
V - o prazo, que será contado do dia da publicação do edital na imprensa, se houver, ou da sua
afixação.
Parágrafo único. O edital será afixado à porta do edifício onde funcionar o juízo e será publicado
pela imprensa, onde houver, devendo a afixação ser certificada pelo oficial que a tiver feito e a
publicação provada por exemplar do jornal ou certidão do escrivão, da qual conste a página do jornal
com a data da publicação.
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão
suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção
antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do
disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996) (Vide Lei nº 11.719, de 2008)
§ 1o
(Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o
(Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).
Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente
para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência,
não comunicar o novo endereço ao juízo. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)
Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória,
suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento. (Redação dada pela Lei nº
9.271, de 17.4.1996)
Art. 369. As citações que houverem de ser feitas em legações estrangeiras serão efetuadas
mediante carta rogatória. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)
CAPÍTULO II
DAS INTIMAÇÕES
Art. 370. Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar
conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no Capítulo anterior.
(Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)
§ 1o
A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por
publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de
nulidade, o nome do acusado. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)
§ 2o
Caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na comarca, a intimação far-se-á
diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por
qualquer outro meio idôneo. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)
§ 3o
A intimação pessoal, feita pelo escrivão, dispensará a aplicação a que alude o § 1o
. (Incluído
pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

49. § 4o
A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal. (Incluído pela
Lei nº 9.271, de 17.4.1996)
Art. 371. Será admissível a intimação por despacho na petição em que for requerida, observado o
disposto no art. 357.
Art. 372. Adiada, por qualquer motivo, a instrução criminal, o juiz marcará desde logo, na presença
das partes e testemunhas, dia e hora para seu prosseguimento, do que se lavrará termo nos autos.
LIVRO II
DOS PROCESSOS EM ESPÉCIE
TÍTULO I
DO PROCESSO COMUM
CAPÍTULO I
DA INSTRUÇÃO CRIMINAL
Art. 394. O procedimento será comum ou especial. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1o
O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo: (Incluído pela Lei nº 11.719,
de 2008).
I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4
(quatro) anos de pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro)
anos de pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei. (Incluído
pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o
Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste
Código ou de lei especial. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 3o
Nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições
estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 4o
As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais
de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 5o
Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as
disposições do procedimento ordinário. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de
2008).
I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou (Incluído pela Lei
nº 11.719, de 2008).
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Parágrafo único. (Revogado). (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a
rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por
escrito, no prazo de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do
comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de
2008).
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua
defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas,
qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1o
A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste
Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o
Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o
juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. (Incluído pela
Lei nº 11.719, de 2008).
Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá
absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (Incluído pela Lei nº 11.719, de
2008).

50. II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo
inimputabilidade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
IV - extinta a punibilidade do agente. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Art. 398. (Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).
Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando
a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do
assistente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1o
O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público
providenciar sua apresentação. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o
O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. (Incluído pela Lei nº 11.719, de
2008).
Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60
(sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas
arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código,
bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas,
interrogando-se, em seguida, o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1o
As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas
irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o
Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes. (Incluído pela
Lei nº 11.719, de 2008).
Art. 401. Na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusação e 8
(oito) pela defesa. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1o
Nesse número não se compreendem as que não prestem compromisso e as
referidas. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o
A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o
disposto no art. 209 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o
assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de
circunstâncias ou fatos apurados na instrução. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas
alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa,
prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença. (Redação dada pela Lei nº 11.719,
de 2008).
§ 1o
Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será
individual. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o
Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação desse, serão concedidos 10 (dez)
minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa. (Incluído pela Lei nº
11.719, de 2008).
§ 3o
O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às
partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o
prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Art. 404. Ordenado diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da parte, a
audiência será concluída sem as alegações finais. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
Parágrafo único. Realizada, em seguida, a diligência determinada, as partes apresentarão, no
prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, suas alegações finais, por memorial, e, no prazo de 10 (dez) dias, o
juiz proferirá a sentença. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Art. 405. Do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas
partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos. (Redação dada pela Lei nº 11.719,
de 2008).
§ 1o
Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e
testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica
similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações. (Incluído pela Lei nº
11.719, de 2008).
§ 2o
No caso de registro por meio audiovisual, será encaminhado às partes cópia do registro
original, sem necessidade de transcrição. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

51. LIVRO III
DAS NULIDADES E DOS RECURSOS EM GERAL
TÍTULO I
DAS NULIDADES
Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou
para a defesa.
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;
II - por ilegitimidade de parte;
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria
ou o auto de prisão em flagrante;
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167;
c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor
de 21 anos;
d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da
intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública;
e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos
concedidos à acusação e à defesa;
f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos
processos perante o Tribunal do Júri;
g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir
o julgamento à revelia;
h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos
pela lei;
i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri;
j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;
k) os quesitos e as respectivas respostas;
l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;
m) a sentença;
n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;
o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de
que caiba recurso;
p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento;
IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
Parágrafo único. Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e
contradição entre estas. (Incluído pela Lei nº 263, de 23.2.1948)
Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha
concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.
Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da
verdade substancial ou na decisão da causa.
Art. 567. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando
for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.
Art. 568. A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada,
mediante ratificação dos atos processuais.
Art. 569. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das
contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o
tempo, antes da sentença final.
Art. 570. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o
interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de
argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a
irregularidade poderá prejudicar direito da parte.
Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas:
I - as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que se refere o
art. 406;

52. II - as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos
especiais, salvo os dos Capítulos V e Vll do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500;
III - as do processo sumário, no prazo a que se refere o art. 537, ou, se verificadas depois desse
prazo, logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes;
IV - as do processo regulado no Capítulo VII do Título II do Livro II, logo depois de aberta a
audiência;
V - as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas
as partes (art. 447);
VI - as de instrução criminal dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos
Tribunais de Apelação, nos prazos a que se refere o art. 500;
VII - se verificadas após a decisão da primeira instância, nas razões de recurso ou logo depois de
anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes;
VIII - as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de
ocorrerem.
Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, Ill, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão
sanadas:
I - se não forem argüidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior;
II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;
III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.
Art. 573. Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão
renovados ou retificados.
§ 1o
A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o
O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende.
TÍTULO II
DOS RECURSOS EM GERAL
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser
interpostos, de ofício, pelo juiz:
I - da sentença que conceder habeas corpus;
II - da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o
crime ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411.
Art. 575. Não serão prejudicados os recursos que, por erro, falta ou omissão dos funcionários, não
tiverem seguimento ou não forem apresentados dentro do prazo.
Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto.
Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu,
seu procurador ou seu defensor.
Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma
ou modificação da decisão.
Art. 578. O recurso será interposto por petição ou por termo nos autos, assinado pelo recorrente ou
por seu representante.
§ 1o
Não sabendo ou não podendo o réu assinar o nome, o termo será assinado por alguém, a seu
rogo, na presença de duas testemunhas.
§ 2o
A petição de interposição de recurso, com o despacho do juiz, será, até o dia seguinte ao
último do prazo, entregue ao escrivão, que certificará no termo da juntada a data da entrega.
§ 3o
Interposto por termo o recurso, o escrivão, sob pena de suspensão por dez a trinta dias, fará
conclusos os autos ao juiz, até o dia seguinte ao último do prazo.
Art. 579. Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso
por outro.
Parágrafo único. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela
parte, mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível.
Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto
por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará
aos outros.
TÍTULO IV

53. DA GRAÇA, DO INDULTO, DA ANISTIA E DA REABILITAÇÃO
CAPÍTULO I
DA GRAÇA, DO INDULTO E DA ANISTIA
Art. 734. A graça poderá ser provocada por petição do condenado, de qualquer pessoa do povo,
do Conselho Penitenciário, ou do Ministério Público, ressalvada, entretanto, ao Presidente da Republica,
a faculdade de concedê-la espontaneamente.
Art. 735. A petição de graça, acompanhada dos documentos com que o impetrante a instruir, será
remetida ao Ministro da Justiça por intermédio do Conselho Penitenciário.
Art. 736. O Conselho Penitenciário, à vista dos autos do processo, e depois de ouvir o diretor do
estabelecimento penal a que estiver recolhido o condenado, fará, em relatório, a narração do fato
criminoso, examinará as provas, mencionará qualquer formalidade ou circunstância omitida na petição e
exporá os antecedentes do condenado e seu procedimento depois de preso, opinando sobre o mérito do
pedido.
Art. 737. Processada no Ministério da Justiça, com os documentos e o relatório do Conselho
Penitenciário, a petição subirá a despacho do Presidente da República, a quem serão presentes os
autos do processo ou a certidão de qualquer de suas peças, se ele o determinar.
Art. 738. Concedida a graça e junta aos autos cópia do decreto, o juiz declarará extinta a pena ou
penas, ou ajustará a execução aos termos do decreto, no caso de redução ou comutação de pena.
Art. 739. O condenado poderá recusar a comutação da pena.
Art. 740. Os autos da petição de graça serão arquivados no Ministério da Justiça.
Art. 741. Se o réu for beneficiado por indulto, o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, do
Ministério Público ou por iniciativa do Conselho Penitenciário, providenciará de acordo com o disposto
no art. 738.
Art. 742. Concedida a anistia após transitar em julgado a sentença condenatória, o juiz, de ofício
ou a requerimento do interessado, do Ministério Público ou por iniciativa do Conselho Penitenciário,
declarará extinta a pena.
CAPÍTULO II
DA REABILITAÇÃO
Art. 743. A reabilitação será requerida ao juiz da condenação, após o decurso de quatro ou oito
anos, pelo menos, conforme se trate de condenado ou reincidente, contados do dia em que houver
terminado a execução da pena principal ou da medida de segurança detentiva, devendo o requerente
indicar as comarcas em que haja residido durante aquele tempo.
Art. 744. O requerimento será instruído com:
I - certidões comprobatórias de não ter o requerente respondido, nem estar respondendo a
processo penal, em qualquer das comarcas em que houver residido durante o prazo a que se refere o
artigo anterior;
II - atestados de autoridades policiais ou outros documentos que comprovem ter residido nas
comarcas indicadas e mantido, efetivamente, bom comportamento;
III - atestados de bom comportamento fornecidos por pessoas a cujo serviço tenha estado;
IV - quaisquer outros documentos que sirvam como prova de sua regeneração;
V - prova de haver ressarcido o dano causado pelo crime ou persistir a impossibilidade de fazê-lo.
Art. 745. O juiz poderá ordenar as diligências necessárias para apreciação do pedido, cercando-as
do sigilo possível e, antes da decisão final, ouvirá o Ministério Público.
Art. 746. Da decisão que conceder a reabilitação haverá recurso de ofício.
Art. 747. A reabilitação, depois de sentença irrecorrível, será comunicada ao Instituto de
Identificação e Estatística ou repartição congênere.
Art. 748. A condenação ou condenações anteriores não serão mencionadas na folha de
antecedentes do reabilitado, nem em certidão extraída dos livros do juízo, salvo quando requisitadas por
juiz criminal.
Art. 749. Indeferida a reabilitação, o condenado não poderá renovar o pedido senão após o
decurso de dois anos, salvo se o indeferimento tiver resultado de falta ou insuficiência de documentos.
Art. 750. A revogação de reabilitação (Código Penal, art. 120) será decretada pelo juiz, de ofício ou
a requerimento do Ministério Público.

54. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DE DIREITO PENAL.
Conceito de princípio.
Princípios são imperativos éticos extraídos do ordenamento jurídico. São normas estruturais do direito
positivo, que orientam a compreensão e aplicação do conjunto das normas jurídicas. Os princípios
constitucionais de direito penal são normas, extraídas da Carta Magna, que dão fundamento à
construção do direito penal.
Princípio da legalidade penal e seus desdobramentos
O princípio básico que orienta a construção do Direito Penal, a partir da Carta Magna, é o da legalidade
penal ou da reserva legal, resumida na fórmula nullum crimen, nulla poena, sine lege, que a Constituição
Federal trouxe expressa no seu art. 5º, inciso XXXIX:
“XXXIX — não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
É a mais importante garantia do cidadão contra o arbítrio do Estado, pois só a lei (norma jurídica
emanada do Parlamento), pode estabelecer que condutas serão consideradas criminosas, e quais as
punições para cada crime.
Mas o princípio da legalidade possui dois desdobramentos principais. Sem eles, a regra acima descrita
tornar-se-ia letra morta:
Princípio da anterioridade.
A lei, que define o crime e estabelece a pena, deve existir à data do fato.
Em razão disso, proibe-se que leis promulgadas posteriormente à prática da conduta sirvam para
incriminá-la. A Constituição Federal acolheu o princípio, proibindo a retroação lei prejudicial ao acusado,
ao mesmo tempo em que determina a necessária retroação da lei mais favorável, como se vê do art. 5º,
inciso XL:
“XL — a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.
Princípio da tipicidade.
A ilicitude penal é uma ilicitude típica, ou seja, a norma penal, que define o delito, deve fazê-lo de
maneira precisa; do contrário, a autoridade poderia, a pretexto de interpretar extensivamente a lei,
transformar em crimes fatos não previstos no comando legal.
Embora não seja expressamente descrito na CF, o princípio da tipicidade (nullum crimen, nulla poena,
sine lege certa) é uma das garantias essenciais do Estado de Direito, de modo que as leis penais vagas
e imprecisas são consideras inválidas perante o ordenamento jurídico.
Princípio da individualização da pena.

55. Junto com o princípio da legalidade, o Iluminismo trouxe, para o Direito Penal, o princípio da
proporcionalidade da pena; se o indivíduo é punido pelo ato praticado, é um imperativo de justiça que a
punição prevista seja proporcional ao delito, ou seja, quanto mais grave o crime, maior a pena.
Princípio da pessoalidade ou personalidade da pena
Isso traz outra conseqüência importante: só se pode punir quem, através de sua conduta, contribuiu
para a prática do delito. Na Antigüidade e Idade Média, a pena atingia familiares e descendentes do
criminoso; atualmente, só se admite que a pena atinja o próprio autor do fato. Abre-se, na Constituição
Federal, uma única exceção: aplicada pena de perdimento de bens1
, ou imposta a reparação do dano,
em caso de morte do condenado a execução atingirá o patrimônio deixado para os herdeiros, consoante
o art. 5º, inciso XLV:
“XLV — nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a
decretação de perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas até os sucessores e contra eles
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.
Princípio da humanidade ou humanização das penas
Também não se pode esquecer que o Direito Penal visa à ressocialização do indivíduo (vide item 1.1.4.).
Dessa forma, a proporcionalidade pura e simples corre o risco de se transformar em vingança,
multiplicando a violência e o sofrimento envolvidos no fato criminoso. Também a personalidade e os
antecedentes do réu são levados em conta, para que a fixação da pena sirva tanto para a prevenção
geral (evitar que as demais pessoas cometam crimes) como para a prevenção especial (recuperar o
indivíduo para o convívio em sociedade). Em razão disso, as penas são individualizadas, de acordo com
a natureza do delito e as características pessoais do condenado. Tal princípio encontra guarida no art. 5º
da CF, nos seguintes incisos:
“XLVI — a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos”.
“XLVIII — a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a
idade e o sexo do apenado”.
Tem-se em vista, de igual maneira, que a ciência conseguiu provar que todo indivíduo são é capaz de se
ressocializar, independentemente da natureza dos atos anteriormente praticados. Tal idéia é um dos
fundamentos do Direito Penal, não só no Brasil, mas no mundo inteiro, e levou à erradicação da pena de
morte e da prisão perpétua em quase todos os países.
Por esse motivo, a aplicação da pena tem de levar em conta a possibilidade de recuperação do
condenado para o convívio em sociedade, não se permitindo a imposição de penas que representem
1
Embora prevista na Constituição Federal, a legislação brasileira não utiliza, ainda, essa espécie de pena. O
Direito Penal admite, apenas, a pena de multa, que é calculada de acordo com a gravidade do delito e a
capacidade econômica do condenado.

56. vingança ou sofrimento demasiado, ou que importem na impossibilidade de retorno ao meio social.
A Constituição trata do assunto no inciso XLVII do seu art. 5º:
“XLVII — não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis”
Por conta da vedação à prisão perpétua, necessário considerar que também a privação temporária de
liberdade sofre limitações, pois a condenação a pena superior a trinta anos importaria, na prática, em
uma prisão quase perpétua, tendo em vista a expectativa de vida do cidadão médio.
Princípio da presunção de inocência.
“LVII — ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”
É também chamado de princípio do estado de inocência. A Constituição Federal exige, para que o
cidadão seja considerado culpado pela prática de um delito, que se tenham esgotados todos os meios
recursais; afinal, enquanto pender recurso, mesmo que a sentença tenha sido condenatória, poderá
haver absolvição.
Isso traz importantes conseqüências no campo da prisão. Enquanto não houver trânsito em julgado,
toda privação de liberdade terá natureza cautelar, e, por isso, será sempre uma medida excepcional,
ainda que decorra de uma sentença condenatória (desde que tenha havido recurso).
INFRAÇÃO PENAL; ELEMENTOS; ESPÉCIES.
Conceito de infração penal.
O que diferencia as infrações de natureza penal das infrações civis ou administrativas é a sua gravidade;
não há distinção essencial.
Enquanto os ilícitos civis e administrativos são punidos de forma mais branda, as infrações penais levam
à aplicação de penas, que são as mais graves sanções existentes no ordenamento jurídico, incluindo a
privação de liberdade.
No Direito Brasileiro dividem-se as infrações penais em:
 crimes, aos quais são cominadas penas de detenção ou reclusão; e
 contravenções, que são punidas com prisão simples ou multa.
A diferença entre crimes e contravenções também está, unicamente, na sua gravidade. Os crimes, por
atingirem bens jurídicos mais importantes, são punidos de maneira mais severa.
Espécies de infração penal.
A doutrina costuma esboçar diversas classificações dos crimes. Tratemos das principais:

57. Crimes próprios, impróprios e de mão-própria: nos crimes próprios, exige-se uma especial
qualificação do agente, como os crimes de funcionário público, ou o infanticídio, que só pode ser
praticado pela mãe; os impróprios podem ser cometidos por qualquer pessoa, a exemplo do homicídio
ou do furto. Os crimes de mão-própria são aqueles que o agente tem de cometer pessoalmente, sem
que possa delegar sua execução. Ex.: falso testemunho, prevaricação etc.
Crimes unissubjetivos e plurissubjetivos: Unissubjetivos são os delitos que podem ser praticados por
uma única pessoa, embora, eventualmente, sejam cometidos em concurso de agentes. Ex.: homicídio,
roubo, estupro etc. Os plurissubjetivos necessariamente têm de ser praticados por mais de uma pessoa:
quadrilha ou bando, rixa, bigamia etc.
Crime habitual: Constituído por atos que, praticados isoladamente, são irrelevantes para o Direito
Penal, mas, cometidos de forma reiterada, passam a constituir um delito. Por exemplo: quem tira
proveito da prostituição alheia, de maneira eventual, não comete o delito de rufianismo; mas, se existe
habitualidade na prática desses atos, constituir-se-á o crime. Outros exemplos: exercício ilegal da
medicina, curandeirismo, manter casa de prostituição etc.
Crimes de ação única e de ação múltipla: Nos de ação única, o tipo penal só descreve uma forma de
conduta: matar, subtrair, fraudar; os tipos de ação múltipla descrevem variadas formas. No art. 122,
pratica-se o delito induzindo, instigando ou auxiliando a prática do suicídio. Qualquer das modalidades
de conduta é incriminada.
Crimes unissubsistentes e plurissubsistentes: Se a conduta não pode ser fracionada, como na
ameaça ou na injúria, em que o crime é praticado por um único ato, diz-se que o delito é
unissubsistente. Como conseqüência, a tentativa é impossível. A maioria dos delitos, entretanto, é
plurissubsistente, pois o sujeito ativo pode dividir a conduta em vários atos (homicídio, roubo, peculato),
daí a possibilidade de haver tentativa.
Crimes de dano e de perigo: Quando o tipo penal descreve a efetiva lesão ao bem jurídico, o crime é
de dano: homicídio, furto, lesão corporal etc. Mas o tipo penal pode exigir apenas que o bem jurídico
seja exposto a perigo, como no caso da omissão de socorro, do porte ilegal de arma, da direção
perigosa. Distinguem-se os delitos de perigo em: crimes de perigo concreto, quando a lei exige seja o
perigo comprovado, como na direção perigosa; ou crimes de perigo presumido, em que a lei considera
haver perigo, independentemente de prova, a exemplo da omissão de socorro ou do porte ilegal de
arma.
Crimes simples e complexos: Quando o tipo penal descreve uma conduta em que apenas um bem
jurídico é lesionado ou ameaçado de lesão, o crime será simples: homicídio (vida), furto (patrimônio) etc.
Mas existem crimes em que mais de um bem jurídico é atingido ou exposto a perigo, e o tipo penal
reúne elementos de outros crimes, formando um crime novo: roubo (furto + lesão corporal ou ameaça),
extorsão mediante seqüestro (extorsão + seqüestro) etc.
Crimes materiais, formais e de mera conduta. Nos materiais, o tipo penal descreve a conduta e o
resultado (homicídio, roubo, peculato); nos formais, descreve-se a conduta mas não se exige que o
resultado seja atingido (crimes contra a honra, extorsão); já nos de mera conduta inexiste resultado
possível (violação de domicílio, desobediência). Estudaremos melhor essas três espécies de crimes
quando tratarmos do resultado (item 1.7.3).
Sujeito ativo, sujeito passivo

58. Capacidade penal ativa.
Capacidade penal ativa é a possibilidade de a pessoa figurar como sujeito ativo, ou seja, como autor da
infração penal.
O sujeito ativo é o indivíduo que, sozinho ou em concurso com outras pessoas, pratica a conduta
descrita no tipo penal. A capacidade penal ativa é exclusiva, portanto, das pessoas físicas ou naturais,
pois a conduta exige manifestação da vontade humana.
Algumas leis penais referem-se à ―responsabilidade penal‖ da pessoa jurídica, mas nesse caso o
legislador apenas está intitulando de ―pena‖ a punição de natureza administrativa. A Ciência do Direito
Penal trabalha com conceitos de conduta e de pena relacionados apenas às pessoas físicas.2
Como a pessoa jurídica é uma instituição formada por pessoas físicas, estas responderão criminalmente
pelos atos que, praticados através da pessoa jurídica, correspondam a algum crime.
Capacidade penal passiva.
O sujeito passivo do crime é o titular do bem jurídico lesionado ou ameaçado de lesão pela conduta
delituosa.
São duas as espécies de sujeitos passivos:
 sujeito passivo formal ou constante: o Estado, titular da ordem jurídica que, em todo delito, resulta
lesionada;
 sujeito passivo material ou eventual: é a vítima, o ofendido, ou seja, a pessoa física ou jurídica titular
do bem jurídico diretamente atingido.
O Estado pode, ao mesmo tempo, figurar como sujeito constante e sujeito eventual. Isso se dá, por
exemplo, nos crimes contra a Administração Pública, em que bens jurídicos estatais são violados pelo
funcionário ou pelo particular autor do delito.
Como se vê, também as pessoas jurídicas possuem capacidade penal passiva, pois a prática do delito
independe da manifestação da vontade da vítima.
Discute-se a possibilidade de as pessoas jurídicas figurarem como sujeitos passivos de crimes contra a
honra. Predomina o entendimento de que não podem ser vítimas de calúnia ou de injúria.
Na calúnia, atribui-se ao indivíduo a autoria de um fato descrito como crime ou contravenção; como as
pessoas jurídicas não possuem capacidade penal ativa, seria impossível tal prática.
Já na injúria, o sujeito ativo procura, através da ofensa, atingir a honra subjetiva da vítima, a opinião que
a pessoa tem dela mesma. Como as pessoas jurídicas não possuem honra subjetiva, impossível a
injúria. Mas elas possuem honra objetiva, ou seja, a opinião do meio social sobre alguém, o que as faz
passíveis de difamação.
2
No entanto, ao se responderem provas objetivas, deve-se assinalar como resposta certa a que indica a
possibilidade de pessoas jurídicas cometerem crimes, pois nesse tipo de prova o texto da lei deve preferir às
construções doutrinárias.

59. ILICITUDE E suas excludentes
Conceito de ilicitude.
Ilicitude e antijuridicidade são palavras sinônimas, que expressam uma relação de contrariedade entre o
fato e o ordenamento jurídico.
Predomina a concepção de que a tipicidade serve como indício da antijuridicidade. Sendo típico o fato, é
regra seja também ilícito. As exceções seriam os fatos acobertados por alguma excludente de
antijuridicidade.
O art. 23 cuida das causas de exclusão da ilicitude:
 estado de necessidade;
 legítima defesa;
 estrito cumprimento do dever legal;
 exercício regular de direito.
Estado de Necessidade
Para o Código, em seu art. 24, age em estado de necessidade “quem pratica o fato para salvar de
perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou
alheiro, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.
O estado de necessidade possui os seguintes requisitos:
 Perigo atual não provocado pela vontade do agente.
 Bem jurídico do agente ou de terceiro ameaçado.
 Inexegibilidade de sacrifício do bem jurídico ameaçado (o bem jurídico ameaçado é de valor igual ou
superior ao bem jurídico a ser sacrificado).
 Inexistência de dever legal de enfrentar o perigo.
 Conhecimento da situação de perigo (elemento subjetivo da excludente).
Uma dúvida surge quanto à provocação do resultado. Enquanto Damásio de Jesus afirmar que, pelo fato
de o termo ―vontade‖ referir-se unicamente ao resultado produzido dolosamente, boa parte dos autores
entende que o comportamento culposo, por ser tecnicamente voluntário, caso provoque o perigo, não
isentaria o agente da ilicitude do seu ato.
O requisito da inexegibilidade do sacrifício do bem jurídico ameaçado refere-se à ponderação entre os
bens jurídicos em jogo. Não se permite o sacrifício de um bem mais valioso em favor de outro, embora
se tolere, de acordo com as circunstâncias, um certo desnível. Difícil, entretanto, seria permitir o
sacrifício de uma vida em benefício de um bem patriomonial.
São exemplos de estado de necessidade:
 as lesões corporais causadas por uma pessoa em outra fugindo de um incêndio;
 o atropelamento de um pedestre quando o motorista está sendo perseguido por assaltantes;
 a atitude dos passageiros do avião que caiu nos Andes, alimentando-se dos restos mortais das
vítimas do desastre;
 e o clássico exemplo dos dois náufragos que lutam para ficar sobre a tábua boiando.

60. No caso último, vemos que ambas as condutas são lícitas. O ordenamento jurídico, sendo idêntico
ou similar o valor atribuído a cada bem jurídico, não toma partido, e espera o fim da contenda, sem que
considere criminoso o comportamento de quem salva o seu direito.
Legítima Defesa
Diz o art. 25 do CP: “Encontra-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. São, portanto, seus
requisitos:
 agressão injusta, que esteja em curso ou na iminência de ocorrer;
 a repulsa, utilizando-se os meios necessários;
 a moderação no uso dos meios de defesa;
 o conhecimento da agressão e a consciência de sua atualidade ou iminência e de seu caráter injusto
(elemento subjetivo).
A agressão não precisa ser criminosa. O termo ―injusta‖ indica contrariedade com o ordenamento
jurídico. Mas terá de ser atual ou iminente. Se passada, ou remota, a atitude será considerada
criminosa.
Ao contrário do estado-de-necessidade, não se comparam os bens jurídicos confrontados, mas não
pode haver grande desproporcionalidade. Atenta-se para os meios empregados na defesa: devem ser
os estritamente necessários, e usados com moderação. O parágrafo único do art. 23 diz que o agente
responderá pelo excesso, doloso ou culposo.
A legítima defesa classifica-se em:
 Própria: quando a pessoa que se defende é o titular do bem jurídico ameaçado.
 De terceiro: quando o bem jurídico pertence a outrem.
 Real: quando não há erro sobre a situação de fato.
 Putativa: quando o agente pensa estar em legítima defesa, por erro de tipo (art. 20, §1º, ou erro de
proibição, art. 21, todos do CP).
 Sucessiva: quando o agente, inicialmente agredido, exagera na repulsa; neste caso, o primeiro
agressor estará em legítima defesa, se reagir contra o excesso.
 Subjetiva: quando o agente inicia a defesa mas, mesmo cessada a agressão, ainda a considera
presente, persistindo no uso dos meios de repulsa. Haverá excesso, mas este será culposo, ou
mesmo não haverá culpa, se o agente não tinha como saber que a conduta agressiva havia
terminado.
A provocação por parte do agredido não lhe tira o direito de defender-se, salvo quando a provocação,
em si, é considerada uma agressão, ou quando ele, adredemente, planejou a situação, de modo a forjar
uma situação de legítima defesa para mascarar sua ação criminosa.
Estrito cumprimento do dever legal.
O Código não conceitua o estrito cumprimento do dever legal, mas a doutrina o entende como a
obediência à norma legal escrita, que impõe ao indivíduo uma obrigação de praticar uma conduta típica.
Embora se enquadre nos elementos do tipo penal, a conduta não se confrontaria com o ordenamento
jurídico, já que dele partiria a obrigação.

61. Encontra-se em estrito cumprimento do dever legal, por exemplo, o policial que prende em flagrante
o autor de um crime, ou o inferior hierárquico que obedece a uma ordem legal de seu superior.
O exercício do dever há de ser estrito, ou seja, extrapolando das obrigações que lhe são cometidas, o
agente responderá pelo excesso.
Exercício regular de direito.
O exercício regular de direito pressupõe uma faculdade de agir atribuída pelo ordenamento jurídico (lato
sensu) a alguma pessoa, pelo que a prática de uma ação típica não configuraria um ilícito.
Mirabete cita como exemplos de exercício regular de direito:
 a correção dos filhos por seus pais;
 prisão em flagrante por particular;
 penhor forçado (art. 779 do CP);
 no expulsar, na defesa em esbulho possessório recente.
Em qualquer caso, não se pode ultrapassar os limites que a ordem jurídica impõe ao exercício do direito.
Caso os pais, a pretexto de corrigir os filhos, incorram em maus-tratos, responderão pelo crime.
Ofendículos: a predisposição de aparatos defensivos da propriedade (cacos de vidro no muro, cercas de
arame farpado, maçanetas eletrificadas etc.), embora sejam consideradas, por parte da doutrina, como
legítima defesa, são, na verdade, exercício regular de um direito, pois faltaria o elemento subjetivo da
defesa à agressão.
Também se consideram exercício regular de direito as lesões ocorridas na prática de esportes violentos,
desde que toleráveis e dentro das regras do esporte. As intervenções médicas e cirúrgicas, havendo
consentimento do paciente, seriam exercício de direito; inexistindo, poderia haver estado-de-
necessidade (Mirabete).
CULPABILIDADE E SUAS EXCLUDENTES
Conceito e elementos da culpabilidade.
Culpabilidade é um juízo de reprovação dirigido ao autor do fato porque, podendo evitá-lo, não o fez.
Só é culpável o autor de conduta típica e ilícita, de modo que o conceito de crime mais aceito na
doutrina é o de fato típico, ilícito e praticado de forma culpável.
São três os elementos da culpabilidade:
 Imputabilidade: capacidade de o agente compreender a ilicitude do fato ou de conduzir-se de acordo
com esse entendimento.
 Potencial consciência da ilicitude: possibilidade de o agente, dentro das circunstâncias em que ocorre
a prática da conduta, saber que ela contraria o direito.
 Exigibilidade de conduta diversa: sendo a culpabilidade uma reprovação por não ter o agente evitado
a prática da conduta, não havendo liberdade de ação, ou seja, não podendo o agente proceder de
outra maneira, não será reprovável.

62. Causas de Exclusão da Culpabilidade
Baseado nos elementos da culpabilidade, encontraremos seis excludentes:
ELEMENTO EXCLUDENTE
Imputabilidade  Inimputabilidade por doença ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado (art. 26)
 Inimputabilidade por menoridade (art. 27)
 Inimputabilidade por embriaguez completa, proveniente de
caso fortuito ou força maior (art. 28, §1º)
Potencial consciência da
ilicitude
 Erro de proibição (art. 21)
Exigibilidade de conduta
diversa
 Coação moral irresistível (art. 21, 1ª parte)
 Obediência hierárquica (art. 21, 2ª parte)
Inimputabilidade penal.
Imputabilidade
Imputabilidade é a possibilidade de atribuir-se ao indivíduo a responsabilidade pela conduta praticada.
Baseia-se num princípio de responsabilização moral que pressupõe o pleno exercício das faculdades
mentais para que o caráter ilícito da conduta seja compreendido e a capacidade de o agente condições
orientar sua conduta de acordo com tal entendimento.
São três os critérios para definir a inimputabilidade:
1. Biológico: que considera as alterações fisiológicas no organismo do agente;
2. Psicológico: que se baseia na incapacidade, presente no momento da ação ou da omissão, de
compreender a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento;
3. Bio-psicológico: que reúne os elementos dos critérios anteriores.
Para o Código, art. 26, caput, são inimputáveis os agentes que não possuam, ao tempo da ação ou da
omissão, condições de entender o caráter ilícito da conduta ou de determinar-se de acordo com tal
entendimento. Tais pessoas não podem ter sua conduta reprovada e ficam isentos de pena.
O parágrafo único do mesmo dispositivo trata de um caso de semi-imputabilidade (melhor seria semi-
responsabilidade) que resulta em uma redução de pena, de um a dois terços, para os agentes que,
embora imputáveis, têm reduzida sua condição de entender a ilicitude ou de conduzir-se conforme tal
juízo.
Fica claro que em ambas as hipóteses o CP utilizou o critério bio-psicológico, pois exige a doença ou
retardamento mental (biológico) e a incacidade total ou relativa no momento da ação (psicológico).
Roberto Lyra utiliza-se de um quadro de requisitos bastante elucidativo:
INIMPUTABILIDADE — ART. 26, CAPUT
Requisito causal Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado
Requisito temporal Ao tempo da ação ou da omissão

63. Requisito conseqüêncial Ser inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento
SEMI-RESPONSABILIDADE — ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO
Requisito causal Perturbação mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado
Requisito temporal Ao tempo da ação ou da omissão
Requisito conseqüencial Não ser inteiramente capaz de entender o caráter ilícito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento
O art. 27 cuida da inimputabilidade por menoridade. É um caso de desenvolvimento mental incompleto
que o Código tratou de maneira específica para impedir a punição, nos mesmos termos dos adultos, de
quem não tenha atingido ainda a idade de 18 anos. A pessoa torna-se imputável no primeiro instante do
dia de seu 18º aniversário.
Em verdade utilizou-se um critério de política criminal para evitar que pessoas ainda em formação
convivessem, nas mesmas unidades prisionais, e tivessem um tratamento igual aos criminosos adultos,
o que terminaria contribuindo para a irrecuperabilidade do indivíduo.
Repetindo o art. 228 da Constituição Federal, o CP remete a punição dos menores de 18 anos à
legislação especial — Lei 8.069/90, de 13.7.90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
No caso da menoridade, o CP utilizou o critério puramente biológico, pois despreza se o menor de
dezoito anos tem ou não capacidade de entender a iliticitude do fato ou de conduzir-se de acordo com
esse entendimento.
Utilizando o quadro de Roberto Lyra, obter-se-ia o seguinte
INIMPUTABILIDADE POR MENORIDADE — ART. 27
Requisito causal Ter menos de 18 anos
Requisito temporal No momento da ação ou da omissão
O art. 28 trata da inimputabilidade por embriaguez, mas antes faz duas ressalvas: a emoção ou a paixão
não excluem a imputabilidade, o mesmo se dando com a embriaguez voluntária ou culposa.
Tem-se por embriaguez o “estado de intoxicação aguda e passageira, provocada pelo álcool (ou outras
substâncias de semelhantes efeitos), que reduz ou priva a capacidade de entendimento” (Delmanto).
A embriaguez comporta, segundo Damásio de Jesus, três estágios: excitação, depressão e fase de
sono. A embriaguez completa corresponderia aos dois últimos estágios, enquanto o primeiro
caracterizaria a embriaguez incompleta.
Na embriaguez completa o indivíduo perde a capacidade de discernimento e, por vezes, chega à
impossibilidade de compreensão do caráter ilícito de sua conduta ou à impossibilidade de direcionar-se

64. de modo diverso. O Código, entretanto, só isenta de pena o agente se tal embriaguez derivar de
caso fortuito ou força maior.
Abaixo apresentamos um quadro com as espécies de embriaguez e suas conseqüências jurídico-penais:

65. Espécie de embriaguez Origem Conseqüência
Patológica Doença que provoca
dependência física e
psíquica
Inimputabilidade por
equivalência à doença
mental (art. 26, caput)
Voluntária Intenção do indivíduo em
embriagar-se, embora não
tencionasse praticar crime
algum
Agente considerado
imputável
Culposa Ocasionada por descuido
do agente
Idem
Fortuita ou acidental Quando o agente
desconhecia os efeitos da
substância ingerida no seu
organismo
Inimputabilidade (art. 28, §
1º)
Por força maior O agente é coagido física
ou moralmente a ingerir a
substância
Inimputabilidade (art. 28,
§1º)
Preordenada O agente embriaga-se
propositalmente para o
cometimento do delito
Imputável, sendo punido
com agravante (art. 61, ―l‖)
O parágrafo segundo trata de hipótese de redução de pena quando a embriaguez é incompleta e disso
resulta compreensão apenas parcial do ilícito ou pouca capacidade de resistência ao impulso criminoso
(redução de um a dois terços).
Também na embriaguez, usou o CP o critério bio-psicológico.
Coação Irresistível e Obediência Hierárquica.
Coação Moral Irresistível
No art. 22 o Código trata de duas excludentes de culpabilidade. A primeira delas é a coação irresistível.
Trata-se de coação moral pois a coação física é excludente da conduta e portanto da tipicidade do fato, já
que não restaria ao indivíduo vontade de agir.
A coação moral é constituída por ameaça feita ao agente, dirigida a um bem jurídico seu ou de terceiro.
Normalmente há três pessoas envolvidas: o coator (quem dirige a ameaça), o coacto (ou coagido, que
sofre a ameaça) e a vítima (que suporta a ação criminosa).
Permite-se, entretanto, que a própria vítima aja como coatora (como numa difícil hipótese em que a vítima
ameaça o agente, obrigando-o a matá-la).
A coação há de ser irresistível, ou seja, não se poderia exigir do agente que, naquelas circunstâncias e
diante da importância que ele atribui ao bem jurídico em perigo, agisse de forma diversa. Se a coação for
resistível, o agente responde pelo crime, com a atenuante do art. 65, III, ―c‖, primeira parte.
Obediência hierárquica.

66. Cuida o Código, na segunda parte do art. 22, de excluir a culpabilidade do agente que recebe ordem ilegal
de seu superior hierárquico, não lhe sendo possível desobeder a ordem recebida.
Deve existir, entre o subordinado e o superior, uma relação de hierarquia calcada em normas de direito
público. Não pode existir obediência hierárquica de natureza religiosa, familiar, associativa etc.
A ordem proferida deve ser ilegal. Sendo lícita, tratar-se-ia de estrito cumprimento do dever legal,
excludente de antijuridicidade previsto no art. 23, III, primeira parte. Mas sua ilicitude não pode ser
explícita, manifesta. Sendo clara e patente a ilegalidade da ordem, o subordinado pode e deve se negar a
cumpri-la, ainda que submetido ao regime militar de hierarquia. Caso tema punição disciplinar, e cumpra a
ordem mesmo sabendo de sua ilicitude, agiria sob coação moral, e não por obediência hierárquica.
Caso o agente pratique o fato acreditando na legalidade da ordem, incidiria em erro de proibição. É
necessária a dúvida sobre a legalidade, dúvida que, em um sistema hierárquico, não pode levar o
subordinado a abster-se de cumprir a ordem. Mas o cumprimento há de ser estrito, ou seja, não pode
ultrapassar os limites da ordem proferida; caso contrário, responderá o agente pelo excesso.
O agente que tem consciência da ilicitude da ordem, mas ainda assim insiste em cumpri-la, é beneficiado
pela atenuante do art. 65, III, ―c‖, segunda parte. O superior responde pelo fato com a agravante do art. 61,
II, ―g‖.
Erro de tipo; erro de proibição.
Conceito e espécies de erro
Erro é a falsa compreensão da realidade. No Direito Penal Brasileiro, o erro pode recair:
 sobre os elementos constitutivos do tipo penal;
 sobre a ilicitude do fato.
No primeiro caso, o agente pratica a conduta sem a consciência de estarem presentes, na situação de
fato, os elementos que o tornam típico, ou seja, os elementos previstos no tipo penal. Daí a denominação
erro de tipo.
Na segunda hipótese, o agente tem a exata compreensão do fato, mas ele age sem saber que a conduta
praticada é ilícita, proibida pela lei penal. Esse erro, que pode excluir a culpabilidade, é chamado erro de
proibição.
O erro pode ser vencível ou invencível. Erro vencível é aquele que poderia ter sido evitado, se o autor da
conduta fosse mais diligente. O invencível é inevitável, ou seja, ainda que o agente atuasse com diligência,
continuaria em erro.
O erro vencível, evitável, é chamado de inescusável; o invencível, inevitável, é escusável.
Erro de tipo.
O art. 20, caput, do Código Penal afirma que “o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime
exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”.
O erro de tipo, seja vencível ou invencível, sempre exclui o dolo, porque o agente não tem consciência de
estarem presentes, na situação de fato, os elementos constitutivos do tipo penal. Como o dolo depende
dessa consciência, ou seja, de o agente saber o que está fazendo, não agirá dolosamente a pessoa que
desconhecer algum ou alguns elementos da situação de fato,

67. Ex.: o tipo penal de furto exige que a pessoa, com o intuito de apoderamento, subtraia uma coisa móvel
alheia. Se, por engano, o indivíduo subtrai uma coisa móvel alheia acreditando que ela lhe pertence, não
terá o dolo de furtar. Da mesma forma, se um caçador atira no que pensa ser um animal, e atinge um outro
ser humano, causando-lhe a morte, não cometeu homicídio doloso, porque não sabia que estava matando
alguém.
É preciso atenção, no entanto, para a existência de elementos do fato típico que não têm existência
concreta, mas dependem de valoração da parte do julgador. Tais elementos são chamados de normativos.
No crime de rapto violento, a vítima tem de ser mulher honesta; mulher é elemento objetivo, factual — um
ser humano do sexo feminino —, mas honestidade é um elemento normativo, valorativo. Nesse caso, o juiz
terá de emitir um juízo de valor para definir o que, em sua opinião, é uma mulher honesta.
São elementos normativos os conceitos presentes em tipos penais que dependem da aplicação de outras
normas. No delito de bigamia, por exemplo, o indivíduo casado contrai novo casamento. A definição de
casamento depende da verificação, no Código Civil, de quais são requisitos para que o casamento exista.
Outro exemplo: a Lei 6.368/76 considera substância entorpecente, para efeitos penais, aquelas
relacionadas em Portaria do Ministro da Saúde. Logo, a verificação de a substância ser ou não
entorpecente, para fins de aplicação das punições previstas na legislação própria, depende da aplicação
dessa outra norma jurídica.
Por vezes, o agente não conhece o conceito jurídico (normativo) de certos elementos do fato típico, e isso
constituirá erro de tipo. Na hipótese de bigamia, se o indivíduo pensa que, por ter requerido o divórcio
(ainda não concedido pela Justiça), não se encontra mais casado, seu erro recaiu sobre um conceito
jurídico (casamento), mas será considerado erro de tipo, porque o casamento é um elemento do tipo penal.
Em outras palavras, só age com dolo de bigamia a pessoa que se casa duas ou mais vezes sabendo que
é casado.
Embora o dolo seja excluído pelo erro de tipo, a culpa poderá persistir. Isso ocorre em relação aos erros
vencíveis, evitáveis, e portanto inescusáveis.
No caso acima descrito, do caçador que atira no que pensava ser um animal, se fosse possível ao agente,
com algum esforço, atingir a consciência de que atiraria em um ser humano, agirá com culpa.
O agente não será responsabilizado de maneira alguma se:
 o erro de tipo for invencível, inevitável, escusável, excluindo-se, portanto, o dolo e a culpa;
 o erro de tipo for vencível, evitável, inescusável, mas o tipo penal não prevê punição a título de culpa.
No crime de aborto, por exemplo, só existe modalidade dolosa. Se um médico, por negligência, receita um
medicamento abortivo para uma mulher grávida, e o feto vem a morrer, não responderá o médico pelo
aborto, pois, embora o erro seja vencível, não agiu com dolo, e não existe aborto culposo.
Erro de Proibição
O erro de proibição é tratado no art. 21 do Código Penal. Não se trata de desconhecimento da norma (que
é inescusável), mas de falta de compreensão, por parte do agente, da antijuridicidade do fato.
Diverge o erro de proibição do erro de tipo porque neste o agente tem uma falsa representação do fato,
não conseguindo perceber que estão reproduzidas na situação concreta os elementos da figura típica. Um
exemplo já mencionado: alguém que, supondo estar atirando em um animal, no meio de uma caçada,

68. termina por atingir uma pessoa. Não sabia ele que a elementar ―alguém‖, do tipo penal descrito no art. 121,
caput, estava presente no fato; logo, sua conduta não foi dolosa.
No erro de proibição o agente tem exata consciência da situação fática, apenas não sabe que sua conduta
é proibida. Pode acontecer, por exemplo, de o agente apostar no jogo de bicho entendendo ser lícita tal
conduta, pois todos o fazem abertamente.
Na a verificação do erro sobre a ilicitude do fato há que se atentar para as qualidades do agente, em
especial sua cultura; e para as condições em que ocorreu o fato. Se realmente ficar provado que o agente
não teria condições de, naquelas circunstâncias, alcançar a compreensão da ilicitude da conduta, estará
ele isento de pena. Se lhe fosse possível, apenas terá a seu favor uma redução da pena de um sexto a um
terço (parágrafo único do art. 21).
O erro de proibição, portanto, pode ser:
 inevitável, invencível, escusável: exclui a culpabilidade (art. 21, caput, primeira parte);
 evitável, vencível, inescusável: a pena é reduzida de um sexto a um terço (art. 21, caput, segunda parte
e parágrafo único).
Excludentes putativas
Quando o agente pratica um fato típico, achando-se protegido por uma excludente de ilicitude (estado de
necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito) que na
verdade não existe, o que ele não possui é o conhecimento da ilicitude do fato. O Código Penal brasileiro,
no entanto, adotou a teoria limitada da culpabilidade, e trabalha com duas soluções distintas:
Se o erro recai sobre a existência de uma excludente que a lei não prevê, ou sobre os limites de uma
excludente que existe, considera-se que o indivíduo agiu mediante erro de proibição. Ex.: se alguém, após
sofrer uma agressão, aplica uma surra no agressor, achando que a legítima defesa lhe dá tal direito, seu
erro foi sobre os limites da excludente, e portanto se considera ter agido em erro de proibição.
Porém, se o agente supõe estar diante de uma situação de fato que, se existisse, tornaria sua ação
legítima, o erro será de tipo, ou seja, se for escusável, não haverá dolo nem culpa; se inescusável,
responderá culposamente. Ex.: uma pessoa vê um vulto desconhecido ingressar em sua residência, altas
horas da noite; supondo ser um assaltante, atira e mata o suposto agressor, vindo depois a descobrir que
se tratava de seu filho, que retornava de uma festa. Dependendo das circunstâncias, se o erro for
invencível, não haverá dolo ou culpa; se vencível, responderá por culpa (que a doutrina chama de culpa
imprópria).
Como denominador comum entre crimes e contravenções, a doutrina costuma usar a palavra ―delito‖, ou
mesmo ―crime‖, em sentido amplo. No presente texto, quando nos referirmos a crime, estaremos
abrangendo as contravenções.
TÍTULO VIII
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
Extinção da punibilidade
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)

69. IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
Art. 108 - A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou
circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade
de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Punibilidade e suas excludentes.
Conceito de punibilidade.
Punibilidade é a possibilidade de o Estado punir, ou seja, a possibilidade de impor a pena ao caso
concreto. A imposição da pena não é uma faculdade, pois, comprovada a prática do fato típico e ilícito por
agente culpável, a punição é um dever do Estado — desde que haja punibilidade.
Decadência.
Decadência é a perda do direito pelo seu não-exercício no prazo legal. Passado o tempo para exigir
judicialmente o que lhe é devido, o próprio direito perece.
Existe decadência, no Direito Penal, do direito de queixa, nos crimes de ação privada, e do direito de
representação, nos crimes de ação pública condicionada. Em ambos os casos, contam-se seis meses a
partir da data em que se tomou conhecimento de quem era o autor do fato para que o ofendido se
pronuncie. Findo o prazo, não poderá haver ação penal.
O prazo decadencial não se suspende ou interrompe. Caindo o último dia em final de semana, deve ser
exercido o direito no último dia útil. Mas há decisões que permitiramm o exercício no dia imediatamente
após, se o derradeiro coincidiu com feriado.
Prescrição.
A prescrição é a perda do direito de ação, pelo seu não-exercício. Difere da decadência, porque nesta é o
próprio direito subjetivo que fenece, enquanto naquela o que decai é o direito de mover a ação judicial.
Ocorrido o crime, ao Estado cabe investigá-lo, processar os supostos autores e, comprovada a sua prática,
impor a sanção penal aos culpados. Mas isso deve ocorrer dentro dos prazos fixados na lei penal.
A prescrição pode atingir:
 a pretensão punitiva, ou seja, o direito de julgar e estabelecer a pena para o autor do delito;
 a pretensão executória, o direito de, estabelecida a sanção cabível, fazer com que o condenado a
cumpra.
Prescrição da pretensão punitiva (jus puniendi).
A partir da data em que se cometeu o delito, passa a correr o prazo para o Estado exercer a persecução
criminal, ou seja, a investigação e apuração judicial da culpa. Enquanto não transitar em julgado a
sentença condenatória, o que existirá, da parte do Estado, é a pretensão, o interesse de punir os supostos
autores.
Decorrido o prazo, extingue-se a possibilidade de impor a sanção penal aos acusados, independentemente
da fase em que se encontrar a persecução:
 se não houve inquérito, não mais poderá existir;
 se houver inquérito, será arquivado;
 se existe processo, o réu será imediatamente absolvido, em razão de estar extinta a punibilidade;
 se houve sentença, mas dela se recorreu, o réu será absolvido;
 se a sentença transitou em julgado, mas não se iniciou a execução da pena, esta não mais será
cumprida; e
 se já se cumpriu parte da pena, esta será extinta.

70. Prescrição da pretensão executória (jus punitionis).
Definida, na sentença com trânsito em julgado, a pena cabível ao réu, esta deverá ser executada pelos
órgãos competentes.
Caso o condenado se encontre foragido, ou, por qualquer outro motivo, não se possa cumprir o disposto
na sentença, alcançado o prazo prescricional não mais se poderá executar a pena. Mas a condenação
persiste, inclusive para efeitos de reincidência.
CONCURSO DE PESSOAS
Concursus delinquentium, diferente de concursus delictorum (concurso de crimes).
Existe concurso de pessoas quando mais de um agente pratica o fato típico, seja praticando a conduta
descrita em seu núcleo (co-autoria), seja auxiliando de alguma forma a produção do resultado
(participação). A doutrina finalista aponto como autor o agente que tem o domínio da situação, de modo
que o autor intelectual, embora não pratique diretamente a conduta típica (matar alguém, por exemplo),
conduz a prática do delito.
Existe apenas nos crimes unissubjetivos, sendo chamado de concurso eventual. Nos crimes
plurissubjetivos há, necessariamente, o concurso de mais de uma pessoa: adultério, rixa, quadrilha ou
bando etc.
Não é necessário que as condutas sejam idênticas para que haja co-autoria, mas que haja um fato para o
qual concorram os diversos atos. Já na participação, ao fato principal acedem condutas diversas, como o
emprestar de uma arma (auxílio material, cumplicidade) ou o induzir à prática do crime (participação
moral).
Há três teorias sobre o concurso de agentes:
 monista: considera o crime um todo indivisível, punindo-se todos os agentes nele envolvidos;
 dualista: separa os autores dos partícipes, determinando haver crimes diversos para estes e aqueles;
 pluralística: há um crime para cada autor, com conseqüências diferentes.
O CP, ao cuidar do assunto no art. 29, utilizou a teoria monista, como corolário da teoria da equivalência
dos antecedentes, prevista no art. 13. Assim, é agente do crime todo aquele que de alguma forma
contribuiu para que o resultado ocorresse. Abrandou-a, porém, quando determinou que cada um
responderia ―na medida de sua culpabilidade‖.
Para que haja concurso de agentes é necessário (Mirabete):
1. pluralidade de condutas;
2. relevância causal de cada uma das ações;
3. liame subjetivo entre os agentes;
4. identidade de fato.
Devem estar presentes, portanto, além de caracteres objetivos, uma identidade subjetiva entre os diversos
agentes. Não é necessário o prévio ajuste, bastando que um deseje aderir à vontade do outro, mesmo com
a oposição deste.
Pode haver co-autoria em crime culposo, mas não participação, já que a identidade não se refere ao
resultado (que não é desejado), mas à causa.
Não pode haver participação dolosa em crime culposo e vice-versa, pois há de haver identidade de
elementos subjetivos.
Nos crimes omissivos impróprios, são partícipes os que, devendo e podendo evitar o resultado, omitem-se,
permitindo sua produção. Já nos omissivos próprios, todos são co-autores.

71. O §1º faculta ao juiz, entendendo ser de menor importância a participação, reduzir a pena de um sexto a
um terço. Já o §2º determina que, se algum dos agentes desejava participar de crime menos grave, não
responderá pelo excesso ocorrido, salvo no caso de ser o resultado previsível, quando esta pena será
aumentada até metade.
CURSO DE NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
PARA CONCURSO
CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Conjunto de normas e princípios que regem a atuação da Administração Pública (Odete Medauar, Direito
Administrativo Moderno, 5ª edição, 2001, editora Revista dos Tribunais, pág. 29).
1º PONTO : PRINCÍPIOS BÁSICOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPRESSOS
São eles :
PRINCÍPIOS PREVISTOS NA LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPRESSOS
Estão presentes no art. 37, caput, da Constituição da República, vejamos :
―Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência‖.
Sua principal característica é serem de observância obrigatória a União, Estados, Distrito Federal e
Municípios. São eles :
L EGALIDADE
I IMPESSOALIDADE
M ORALIDADE dica : LIMPE
P UBLICIDADE
E FICIÊNCIA

72. Legalidade - determina a completa submissão da Administração Pública a lei e ao Direito. Desde o
Presidente da República, Governador, Prefeito ao mais humilde dos servidores ao agirem devem observar
atenção especial a este princípio.
Conforme Hely Lopes Meirelles:
“na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, enquanto na Administração
privada é possível fazer o que a lei não proíbe” ou,
" a legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em
toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e
deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à
responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso"
Impessoalidade - destina-se a quebrar o velho hábito do agir em razão do prestígio ou influência do
administrado (particular) ou do agente (servidor). Decorre deste princípio que o fim visado a de ser o do
interesse público. Considerar-se-á desvio de finalidade a Administração utilizar de sua competência para
atingir fim diferente do interesse público.
Deste modo, estabelece o § 1º do art. 37 da Constituição que, ―a publicidade dos atos, programas,
obras, serviços e campanhas dos órgãos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social,
dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de
autoridades ou servidores públicos‖.
Na visão de Celso Antônio Bandeira de Mello, a impessoalidade tem base na isonomia e se desdobra
em variados dispositivos constitucionais como o art. 37, II, que exige concurso público para ingresso em
cargo ou emprego público, ou no art. 37, XXI, que exige que as licitações públicas assegurem igualdade de
condições a todos os concorrentes.
Moralidade - está intimamente ligado aos conceito de probidade, de honestidade, do que for melhor e
mais útil para o interesse público. Por este princípio a Administração e seus servidores têm de atuar
segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé. Assim a atividade administrativa deve obedecer
não apenas à lei, mas, também seguir princípios éticos. Não se diga que se trata de princípio
indeterminado perante o qual não se poderá invalidar um ato administrativo. A própria CF/88, no artigo 5º,
inciso LXXII, dispõe que : "qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato
lesivo à moralidade administrativa..."
Nesse sentido, o administrador, ao agir, deverá decidir não só entre o legal e o ilegal, o conveniente e o
inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. A doutrina enfatiza
que a noção de moral administrativa não está vinculada às convicções íntimas do agente público, mas sim
à noção de atuação adequada e ética existente no grupo social.
Publicidade - A administração pública encontra-se obrigada a publicar seus atos para que o público deles
tenham conhecimento, e, conseqüentemente, contestá-los . Por exemplo : o ato de nomeação de um
candidato aprovado em concurso público, deverá ser publicado não somente para que o nomeado possa
tomar conhecimento, mas para que os demais candidatos possam contestar (questionar
administrativamente ou judicialmente, no caso da nomeação não obedecer rigorosamente a ordem de
classificação.
Portanto, o princípio da publicidade tem como objetivo assegurar transparência na gestão pública, pois
o administrador público não é dono do patrimônio de que ele cuida, sendo mero delegatário a gestão
dos bens da coletividade, devendo possibilitar aos administrados o conhecimento pleno de suas
condutas administrativas.

73. Eficiência - É o mais novo dos princípios. Passou a fazer parte da Constituição a partir da Emenda
Constitucional nº 19, de 04.06.98. Exige que o exercício da atividade administrativa (atuação dos
servidores, prestação dos serviços) atenda requisitos de presteza, adequabilidade, perfeição técnica,
produtividade e qualidade.
De acordo com a professora Maria Sylvia Di Pietro, o princípio da eficiência apresenta dupla
necessidade:
1. Relativamente à forma de atuação do agente público, espera-se o melhor desempenho possível de suas
atribuições, a fim de obter os melhores resultados;
2. Quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública, exige-se que este seja o
mais racional possível, no intuito de alcançar melhores resultados na prestação dos serviços públicos.
PRINCÍPIOS PREVISTOS NA LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
Os princípios abaixo relacionados estão presentes na Lei nº 9.784, de 29.01.1999, art. 2º, cujo artigo
prevê que a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da :
 supremacia do interesse público sobre o interesse particular
 indisponibilidade
 finalidade,
 motivação,
 razoabilidade e proporcionalidade,
 ampla defesa e contraditório,
 segurança jurídica,
 autotutela
Os Princípios Infraconstitucionais possuem esta denominação por estarem previstos em outras
legislações esparsas e específicas que não a CF/88.
PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO
Decorre deste princípio posição de supremacia jurídica da Administração em face da supremacia do
interesse público sobre o interesse particular. A aplicação desse princípio não significa o total
desrespeito ao interesse particular, já que a Administração deve obediência ao direito adquirido e ao
ato jurídico perfeito, nos termos do art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88.
Segundo este princípio, o interesse público deve prevalecer sobre o interesse privado ou individual, isto
ocorre devido ao fato do Estado defender o interesse da coletividade quando pratica os atos
administrativos e não apenas o interesse de um único administrado.
PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE

74. Os bens, direitos, interesses e serviços públicos não se acham à livre disposição dos órgãos públicos,
ou do agente público, mero gestor da coisa publica, a quem apenas cabe curá-los e aprimorá-los para
a finalidade pública a que estão vinculados. O detentor desta disponibilidade é o Estado. Por essa
razão há necessidade de lei para alienar bens, outorgar a concessão de serviços públicos. "Serão
observados critérios de atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de
poderes ou competências, salvo autorização em lei" (Lei 9.784/99, parágrafo único, II).
Neste caso, Quando o Administrador Público deixa de praticar um ato administrativo previsto em lei, ele
poderá ser punido pela omissão, pois, tinha não só o poder, mas, também o dever da prática do ato.
PRINCÍPIO DA FINALIDADE
O princípio da finalidade teria por escopo o "atendimento a fins de interesse geral, vedada a promoção
pessoal de agentes ou autoridades". Impõe que o alvo a ser alcançado pela Administração é o
atendimento ao interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o
interesse particular. Assim, o administrador ao manejar as competências postas a seu encargo,
deve atuar com rigorosa obediência à finalidade de cada qual.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da finalidade é inerente ao da legalidade, "pois
corresponde à aplicação da lei tal qual é." E complementa: "Assim, o princípio da finalidade impõe que
o administrador, ao manejar as competências postas a seu encargo, atue com rigorosa obediência à
finalidade de cada qual. Isto é, cumpre-lhe cingir-se não apenas à finalidade própria de todas as leis,
que é o interesse público, mas também à finalidade específica abrigada na lei a que esteja dando
execução".
PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA
"A Administração Pública deve anular seus próprios atos , quando eivados de vício de legalidade, e
pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos" (Lei
9.784/99, art. 53).
Assim a Administração:
a) revoga os atos inconvenientes e inoportunos, por razões de mérito;
b) anula os atos ilegais.
PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO
Impõe à Administração Pública o dever de indicar os pressupostos de fato e de direito que
determinarem uma decisão tomada. Diz a lei que o administrador público deverá promover, na prática
do ato, a "indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinaram a decisão".
Segundo Di Pietro, "por meio da motivação, é possível verificar a existência e veracidade dos motivos e
a adequação do objeto aos fins de interesse público impostos pela lei".

75. Para Bandeira de Mello, "dito princípio implica para a Administração o dever de justificar seus atos,
apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e
situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento
seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de
arrimo".
PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO
Trata-se de exigência constitucional, prevista no art. 5º, incioso LV, : "aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
Contraditório – é a garantia que cada parte tem de se manifestar sobre todas as provas e
alegações produzidas pela parte contrária.
Ampla defesa – é a garantia que a parte tem de usar todos os meios legais para provar a sua
inocência ou para defender as suas alegações.
Por meio da ampla defesa "o administrado tem o direito de argumentar e arrazoar (ou contra-arrazoar),
oportuna e tempestivamente sobre tudo que contra ele se alega, bem como de ser levada em
consideração as razões por ele apresentadas"
PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE
Por este princípio se determina a adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações,
restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do
interesse público.
Segundo Di Pietro, "o princípio da razoabilidade exige proporcionalidade entre os meios de que se
utilize a Administração e os fins que ela tem que alcançar".
PODERES ADMINISTRATIVOS (PODERES DA ADMINISTRAÇÃO)
Os poderes surgem como instrumentos (prerrogativas) através dos quais o poder público irá
perseguir o interesse coletivo, são servientes do dever de bem cumprir a finalidade a que estão
indissoluvelmente atrelados.
CLASSIFICAÇÃO DOS PODERES
 Poder Vinculado
 Poder Discricionário
 Poder Hierárquico
 Poder Disciplinar
 Poder Regulamentar

76.  Poder de Polícia
PODER VINCULADO
É o Poder que tem a Administração Pública de praticar certos atos "sem qualquer margem de
liberdade". A lei encarrega-se de prescrever, com detalhes, se, quando e como a Administração deve agir,
determinando os elementos e requisitos necessários.
Ex : A prática de ato (portaria) de aposentadoria de servidor público.
PODER DISCRICIONÁRIO
É aquele pelo qual a Administração Pública de modo explícito ou implícito, pratica atos
administrativos com liberdade de escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.
A discricionariedade é a liberdade de escolha dentro de limites permitidos em lei, não se
confunde com arbitrariedade que é ação contrária ou excedente da lei.
Ex : Autorização para porte de arma; Exoneração de um ocupante de cargo em comissão.
PODER HIERÁRQUICO
É aquele pelo qual a Administração distribui e escalona as funções de seus órgãos, ordena e
rever a atuação de seus agentes, estabelece a relação de subordinação entre os servidores públicos
de seu quadro de pessoal. No seu exercício dão-se ordens, fiscaliza-se, delega-se e avoca-se.
PODER DISCIPLINAR
Ë aquele através do qual a lei permite a Administração Pública aplicar penalidades às infrações
funcionais de seus servidores e demais pessoas ligadas à disciplina dos órgãos e serviços da
Administração. A aplicação da punição por parte do superior hierárquico é um poder-dever, se não o fizer
incorrerá em crime contra Administração Pública (Código Penal, art. 320).
Ex : Aplicação de pena de suspensão ao servidor público.

77. Poder disciplinar não se confunde com Poder Hierárquico. No Poder hierárquico a
administração pública distribui e escalona as funções de seus órgãos e de seus servidores. No Poder
disciplinar ela responsabiliza os seus servidores pelas faltas cometidas.
PODER REGULAMENTAR
É aquele inerente aos Chefes dos Poderes Executivos (Presidente, Governadores e Prefeitos)
para expedir decretos e regulamentos para complementar, explicitar(detalhar) a lei visando sua fiel
execução. A CF/88 dispõe que :
― Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua
fiel execução‖;
PODER DE POLÍCIA
• ―Conceito legal (art. 78 do CTN): ―... atividade da administração pública que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou obtenção de fato, em razão
de interesse público concernente à segurança, higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da
produção e do mercado, no exercício das atividades econômicas dependentes de concessão ou
autorização do poder público, à tranquilidade pública ou o respeito à propriedade e aos direitos
individuais ou coletivos‖.
• Caio Tácito, ―o poder de polícia é, em suma, o conjunto de atribuições concedidas à
Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse público adequado, direitos e
liberdades individuais.‖
• Hely Lopes ―a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso
e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio
Estado.‖
• SENTIDO: predominância do interesse público sobre o particular, colocando a administração
pública numa posição de supremacia sobre os interesses particulares, sejam esses interesses
sobre pessoas, bens ou atividades, visando sempre a ordem pública e a paz social.
• ―A polícia administrativa ou poder de polícia restringe o exercício de atividades lícitas,
reconhecidas pelo ordenamento como direitos dos particulares, isolados ou em grupo.
Diversamente, a polícia judiciária visa impedir o exercício de atividades ilícitas, vedadas pelo
ordenamento; a polícia judiciária auxilia o Estado e o Poder Judiciário na prevenção e repressão de
delitos.‖
• A efetivação da ordem e do bem estar social através do poder de polícia só é possível se este
possuir atributos ou prerrogativas que auxiliem no controle e manutenção da sociedade como um
todo. Esses atributos são:
• auto-executoriedade,
• discricionariedade e
• coercibilidade.
• O poder de polícia tem uma função primordialmente preventiva e fiscalizadora – também o é
repressiva – na restrição, limitação e condicionamento da atividade dos administrados,
colocando a eles, coercitivamente, um dever de abstenção (não faça), procurando conformar o seu
comportamento ao interesse social fundamental.

78. Em resumo : através do qual a Administração Pública tem a faculdade de condicionar e restringir
o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício do interesse público.
 Extensão do Poder de Polícia - A extensão é bastante ampla, porque o interesse público é amplo.
Segundo o CTN ―Interesse público é aquele concernente à segurança, à higien
e, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades
econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, `a tranqüilidade
pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais‖ (Código Tributário Nacional, art.
78 segunda parte).
 LIMITES DO PODER DE POLÍCIA
Necessidade – a medida de polícia só deve ser adotada para evitar ameaças reais ou prováveis
de perturbações ao interesse público;
Proporcionalidade/razoabilidade – é a relação entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser
evitado;
Eficácia – a medida deve ser adequada para impedir o dano a interesse público. Para ser
eficaz a Administração não precisa recorrer ao Poder Judiciário para executar as sua
decisões, é o que se chama de auto-executoriedade.
ATOS ADMINISTRATIVOS.
CONCEITO
É toda manifestação unilateral da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim
imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos
administrados ou a si própria (Hely Lopes Meirelles).
ATO ADMINISTRATIVO x ATO JURÍDICO
A diferença essencial entre ato jurídico e ato administrativo reside em que o ato administrativo tem
finalidade pública. Ato administrativo é uma espécie de ato jurídico.
ATO ADMINISTRATIVO x CONTRATO ADMINISTRATIVO
Diferença entre ato administrativo e contrato administrativo - o contrato é bilateral (há duas
partes com objetivos diversos) ; o ato administrativo é unilateral.

79. ELEMENTOS (Requisitos de validade) do ATO ADMINISTRATIVO
Os ELEMENTOS ESSENCIAIS à formação do ato administrativo, constituem a sua infra-
estrututa, daí serem reconhecidos como REQUISITOS DE VALIDADE. As letras iniciais formam a
palavra COMFIFOR MOB.
COM PETÊNCIA
FI NALIDADE
F0R MA dica : COM FI FOR MOB
M OTIVO
OB JETO
COMPETÊNCIA
É o poder atribuído ao agente (agente é aquele que pratica o ato) para o desempenho específico
de suas funções.
Ao estudarmos o gênero abuso de poder vimos que uma de suas espécies, o excesso de poder,
ocorre quando o agente público excede os limites de sua competência.
FINALIDADE
É o objetivo de interesse público a atingir. A finalidade do ato é aquela que a lei indica explícita ou
implicitamente. Os atos serão nulos quando satisfizerem pretensões descoincidentes do interesse público.
Ao estudarmos o gênero abuso de poder vimos que a alteração da finalidade caracteriza desvio de
poder, conhecido também por desvio de finalidade.
FORMA
É o revestimento exteriorizador do ato. Enquanto a vontade dos particulares pode manifestar-se
livremente, a da Administração exige forma legal. A forma normal é a escrita. Excepcionalmente
existem : (1) forma verbal : instruções momentâneas de um superior hierárquico; (2) sinais
convencionais : sinalização de trânsito.
MOTIVO

80. É a situação de fato ou de direito que determina ou autoriza a realização do ato administrativo.
Pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critério do administrador.
Exemplo : dispensa de um servidor ocupante de cargo em comissão. A CF/88, diz que o cargo em
comissão é aquele declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Portanto, não há necessidade de
motivação do ato exoneratório, mas, se forem externados os motivos, o ato só será válido se os motivos
forem verdaadeiros.
OBJETO
É o conteúdo do ato. Todo ato administrativo produz um efeito jurídico, ou seja, tem por objeto a
criação, modificação ou comprovação de situações concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas
à ação do Poder Público. Exemplo : No ato de demissão do servidor o objeto é a quebra da relação
funcional do servidor com a Administração.
ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO
ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO
A lei 9.784, de 29.01.1999 dispõe que :
"A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vícios de legalidade, e pode
revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos" (art. 53).
"O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para
os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-
fé" (art. 54)
"Quando importem anulação, revogação ou convalidação de ato administrativo os atos
administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos " (art. 50,
VIII,).
Súmula 473 do STF:
― A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais,
porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial‖.

81. A Administração com relação aos seus atos administrativos pode :
 ANULAR quando ILEGAIS.
 REVOGAR quando INCOVENIENTES ou INOPORTUNOS ao interesse publico.
O Judiciário com relação aos atos administrativos praticados pela Administração pode :
 ANULAR quando ILEGAIS.
Assim :
 Revogação - é supressão de um ato administrativo legítimo e eficaz realizada pela Administração - e
somente por ela - por não mais lhe convir sua existência.
 Anulação - invalidação de um ato ilegítimo e ilegal, realizada pela Administração ou pelo Judiciário.
Conclusão:
 a administração controla seus próprios atos em toda plenitude, isto é, sob aspectos de legalidade,
e de mérito (oportunidade e conveniência), ou seja, exerce a autotutela.
 o controle judicial sobre o ato administrativos se restringe ao exame dos aspectos de legalidade.
EFEITOS DECORRENTES :
A revogação gera efeitos - EX NUNC - ou seja, a partir da sua declaração. Não retroage.
A anulação gera efeitos EX TUNC (retroage à data de início dos efeitos do ato).
CONVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
―A convalidação é o refazimento de modo válido e com efeitos retroativos do que fora
produzido de modo inválido‖(Celso Antônio Bandeira de Mello, 11ª edição, editora Melhoramentos, 336).
A lei 9.784, de 29.01.1999, dispõe que :
"Os atos que apresentem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração
em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros "
(art. 55).
Assim :
 Só é admissível o instituto da convalidação para a doutrina dualista, que aceita possam
os atos administrativos ser nulos ou anuláveis.
 Os vícios sanáveis possibilitam a convalidação, ao passo que os vícios insanáveis
impedem o aproveitamento do ato,‖
 Os efeitos da convalidação são ex-tunc (retroativos).
ATOS DE DIREITO PRIVADO PRATICADOS PELA ADMINISTRAÇÃO

82. A Administração Pública pode praticar certos atos ou celebrar contratos em regime de
Direito Privado (Direito Civil ou Direito Comercial). Ao praticar tais atos a Administração Pública ela
se nivela ao particular, e não com supremacia de poder. È o que ocorre, por exemplo, quando a
Administração emite um cheque ou assina uma escritura de compra e venda ou de doação,
sujeitando-se em tudo às normas do Direito Privado.
 CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
A classificação dos atos administrativos sofre variação em virtude da diversidade dos critérios
adotados. Serão apresentados abaixo os critérios mais adotados pelos concursos.
Critério nº 1 – classificação quanto a liberdade de ação :
 ATOS VINCULADOS - são aqueles nos quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua
realização. As imposições legais absorvem quase por completo a liberdade do administrador, pois a
ação, para ser válida, fica restrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal.
 ATOS DISCRICIONÁRIOS - são aqueles que a administração pode praticar com a liberdade de
escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua oportunidade e do modo de sua realização.
Ao praticar o ato administrativo vinculado a autoridade está presa à lei em todos os seus elementos
- COMFIFORMOB- Ao praticar o ato discricionário a autoridade é livre - dentro das opções que a própria
lei prevê - quanto a escolha da conveniência e da oportunidade.
Não se confunda ato discricionário com ato arbitrário. Arbitrário é aquilo que é contrário a lei.
Discricionário são os meios e modos de administrar e nunca os fins atingir.
Critério nº 2 - classificação quanto ao modo de execução
 ATO AUTO-EXECUTÓRIO - possibilidade de ser executado pela própria Administração.
 ATO NÃO AUTO-EXECUTÓRIO - depende de pronunciamento do Judiciário. Este item já foi estudado
no tópico atributos do ato administrativo.
 ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS (estudo baseado em Celso Antônio Bandeira de Mello)
Quanto as espécies devem os atos ser agrupados de um lado sob o aspecto formal e de outro lado
sob o aspecto material ( ou seu conteúdo). A terminologia utilizada diverge bastante entre os autores.
 Espécies de Atos quanto à forma de exteriorização :

83. Decretos – são editados pelos Chefes do Poder Executivo, Presidente, Governadores e Prefeitos para
fiel execução das leis (CF/88,art. 84, IV);
Resoluções – praticados pelos órgãos colegiados em suas deliberações administrativas ,a exemplo
dos diversos , Tribunais (Tribunais Judiciários, Tribunais de Contas ) e Conselhos (Conselhos de
Contribuintes, Conselho Curador do FGTS, Conselho Nacional da Previdência Social) ;
Instruções, Ordens de serviço, Avisos - utilizados para a Administração transmitir aos
subordinados a maneira de conduzir determinado serviço;
Alvarás - utilizados para a expedição de autorização e licença, denotam aquiescência da
Administração no sentido de ser desenvolvida certa atividade pelo particular.
Ofícios - utilizados pelas autoridades administrativas para comunicarem-se entre si ou com
terceiros. São as ―cartas‖ ofícios, por meio delas expedem-se agradecimentos, encaminham-se papéis,
documentos e informações em geral.
Pareceres - manifestam opiniões ou pontos de vista sobre matéria submetida a apreciação de órgãos
consultivos.
 Espécies de Atos quanto ao conteúdo dos mesmos :
Admissão – É o ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração faculta a alguém a inclusão em
estabelecimento governamental para o gozo de um serviço público. Exemplo : ingresso em
estabelecimento oficial de ensino na qualidade de aluno; o desfrute dos serviços de uma biblioteca pública
como inscrito entre seus usuários. O ato de admissão não pode ser negado aos que preencham as
condições normativas requeridas.
Aprovação – é o ato unilateral e discricionário pelo qual a Administração faculta a prática de ato
jurídico (aprovação prévia) ou manifesta sua concordância com ato jurídico já praticado (aprovação
a posteriori).
Licença - é o ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração consente ao particular o
exercício de uma atividade. Exemplo : licença para edificar que depende do alvará. Por ser ato vinculado,
desde que cumpridas as exigências legais a Administração não pode negá-la.
Autorização - e o ato unilateral e discricionário pelo qual a Administração, analisando aspectos de
conveniência e oportunidade faculta ao particular o exercício de atividade de caráter material. Numa
segunda definição é o ato pelo qual a administração faculta ao particular o uso privativo de um bem

84. público. Exemplos : autorização de porte de arma, autorização para exploração de jazida mineral (CF, art.
146, parágrafo único). A diferença em relação a Licença é que a Administração pode negar a autorização.
Homologação – é o ato unilateral e vinculado de controle pelo qual a Administração concorda com um
ato jurídico, ou série de atos (procedimento), já praticados verificando a consonância deles com os
requisitos legais condicionadores de sua válida emissão.
QUESTÕES - ATO ADMINISTRATIVO
REQUISITOS DE VALIDADE
01 - São requisitos de validade do ato administrativo:
a) forma, competência, finalidade, oportunidade e objeto;
b) imperatividade, competência, legitimidade, motivo e objeto;
c) competência, conveniência, finalidade, motivo e objeto;
d) forma, competência, finalidade, motivo e objeto.
02 - Entre os elementos sempre essenciais à validade dos atos administrativos não se inclui o da
a) condição resolutiva
b) motivação
c) finalidade
d) forma própria
e) autoridade competente
INVALIDAÇÃO : REVOGAÇÃO, ANULAÇÃO, CONVALIDAÇÃO, EFEITOS
03 - Com relação ao ato administrativo, eivado de vício insanável que o torne ilegal, assinale a afirmativa
correta
a) Pode ser anulado pela própria Administração
b) Só pode ser anulado pelo Poder Judiciário.
c) Só gera os direitos para os quais foi produzido
d) Corretas as opções das letras ―a‖ e ―b‖ supra
e) Corretas as opções das letras ―a‖, e ―b‖ e ―c‖ supra
04 - O ato jurídico perfeito e acabado, para o qual concorreram os elementos essenciais de validade,
a) pode ser anulado por interesse público
b) pode ser anulado por conveniência administrativa
c) não pode ser revogado por interesse público
d) não pode ser revogado por conveniência administrativa
e) pode ser revogado por conveniência administrativa

85. 05 - A Administração pode anular os seus próprios atos, eivados de vícios insanáveis que os tornem
ilegais, ou também revogá-los por motivo de interesse público superveniente, mas sempre com efeito
ex nunc (adaptada).
a) Correta e assertiva.
b) Incorreta a assertiva, porque a Administração não pode anular os seus atos, mesmo sendo ilegais.
c) Incorreta, porque a Administração pode anular seus atos, por motivo de interesse público, com efeito
ex nunc (doravante).
d) Incorreta, porque tanto a anulação como a revogação operam efeitos ex tunc (retroativamente).
e) Incorreta, porque a anulação opera ex tunc e a revogação ex nunc
06 - (AGU/96) O ato administrativo, com vício de ilegalidade insanável.
a) não goza da prerrogativa de auto-executoriedade
b) só pode ser anulado judicialmente
c) deve ser revogado
d) é considerado inexistente
e) pode ser anulado, pela própria Administração
07 - (Analista Judiciário/TRF/RS - 2000- FCC) Ato administrativo discricionário pelo qual a Administração
extingue um ato válido, por razões de oportunidade e conveniência; e ato administrativo pelo qual é suprido
o vício existente em um ato legal, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado. Tais situações
referem-se respectivamente :
a) À anulação e ao saneamento.
b) Ao saneamento e à anulação.
c) À confirmação e à revogação.
d) À convalidação e à revogação.
e) À revogação e à convalidação.
08 - (TTN/97) Assinale o elemento considerado discricionário, no ato administrativo de exoneração de
servidor ocupante de cargo comissionado.
a) forma
b) finalidade
c) legalidade
d) sujeito
e) motivo
09 - (Juiz de Direito DF/1999) O ato de exoneração de servidor ocupante de cargo em comissão é
a) discricionário quanto à competência;
b) discricionário quanto à forma;
c) discricionário quanto ao motivo;
d) totalmente vinculado.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:
CARACTERÍSTICAS E MODO DE ATUAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

86. A organização político-administrativa brasileira compreende a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios, todos autônomos nos termos da Constituição (CF/88, art. 18, caput).
A administração Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência.....‖.(CF/88, art. 37, caput)
Assim, em uma primeira classificação a Administração Pública compreende a :
 Administração Federal;
 Administração Estadual,
 Administração do Distrito Federal; e
 Administração Municipal.
Cada uma destas Administrações se subdivide em :
 Administração Direta e
 Administração Indireta.
ADMINISTRAÇÃO DIRETA
 A Administração Direta é o conjunto dos órgãos integrados na estrutura da chefia do
Executivo e na estrutura dos órgãos auxiliares da chefia do Executivo.
Atenção : Ao falarmos da Administração Direta é inevitável citarmos os órgãos
públicos.
 UMA PALAVRA SOBRE OS ÓRGÃOS PÚBLICOS
Para Hely Meirelles órgãos públicos ―são centros de competência instituídos para o desempenho
de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que
pertencem‖. Por isso mesmo, os órgãos não têm personalidade jurídica nem vontade própria,
que são atributos do corpo e não das partes".
Sabemos que personalidade jurídica significa a possibilidade de assumir direitos e obrigações.
Assim, os órgãos na área de suas atribuições e nos limites de sua competência funcional expressam
não a sua própria vontade, mas, a vontade da entidade a que pertencem e a vinculam por seus atos,
manifestados através de seus agentes (pessoas físicas)‖.
No entanto, e isto é muito importante, embora não tenham personalidade jurídica, os órgãos
podem ter prerrogativas funcionais próprias que, quando infringidas por outro órgão, admitem defesa até
mesmo por mandado de segurança. Essa prerrogativa é denominada de capacidade judiciária ou
capacidade processual.
Importante : essa capacidade processual só a têm os órgãos independentes e os autônomos,
visto que os demais – superiores e subalternos -, em razão de sua hierarquização, não podem
demandar judicialmente, uma vez que seus conflitos de atribuições serão resolvidos
administrativamente pelas chefias a que estão subordinados
 Classificação dos órgãos públicos

87. Hely Meirelles classifica os órgãos públicos quanto á posição estatal, ou seja, relativamente á
posição ocupada pelos mesmos na escala governamental ou administrativa, em : independentes,
autônomos, superiores e subalternos :
ÓRGÃOS INDEPENDENTES : são os originários da Constituição, colocados no ápice da pirâmide
governamental, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional, e só sujeitos aos controles
constitucionais de um Poder pelo outro. São chamados de órgãos primários do Estado. Esses
órgãos detêm e exercem as funções políticas, judiciais e quase-judiciais outorgadas diretamente
pela Constituição, para serem desempenhadas diretamente pelos seus membros (agentes políticos,
distintos de seus servidores, que são agentes administrativos). São exemplos :
 Casas legislativas - Congresso Nacional, Câmara dos Deputados, Senado Federal,
Assembléias Legislativas, Câmaras de Vereadores.
 Chefias do Executivos – Presidência da República, Governadorias, Prefeituras.
 Tribunais Judiciários e Juízes singulares;
 Ministério Público – da União e dos Estados;
 Tribunais de Contas – da União, dos Estados, dos Municípios
ÓRGÃOS AUTÕNOMOS : são os localizados na cúpula da Administração, imediatamente
abaixo dos órgãos independentes e diretamente subordinados a seus chefes. Têm ampla
autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos com
funções precípuas de planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades que
constituem sua área de competência. São exemplos :
 Ministérios, Secretarias Estaduais, Secretarias Municipais.
 Advocacia-Geral da União, Procuradorias dos Estados e Municípios.
ÓRGÃOS SUPERIORES : não gozam de autonomia administrativa nem financeira, que são
atributos dos órgãos independentes e dos autônomos a que pertencem. Sua liberdade funcional
restringe-se ao planejamento e soluções técnicas, dentro de sua área de competência, com
responsabilidade pela execução, geralmente a cargo de seus órgãos subalternos. São
exemplos
 Gabinetes;
 Inspetorias-Gerais;
 Procuradorias Administrtivas e Judiciais;
 Coordenadorias;
 Departamentos;
 Divisões.
ÓRGÃOS SUBALTERNOS : destinam-se á realização de serviços de rotina, tarefas de
formalização de atos administrativos, com reduzido poder decisório e predominância de
atribuições de execução, a exemplo das atividades-meios e atendimento ao público. São
exemplos .
 Portarias;
 Seções de expediente
E aí como cai no concurso ? Vejamos uma questão do TRF – 4ª região, veja se você responde.
(TRF – 4º região) Os Tribunais Federais, a Advocacia-Geral da União e as Coordenadorias, quanto à
posição estatal são considerados respectivamente, órgãos :

88. (a) Superiores, políticos e administrativos
(b) Independentes, autônomos e superiores
(c) Autônomos, independentes e superiores
(d) Superiores, independentes e autônomos
(e) Independentes, superiores e autônomos
 AGENTES PÚBLICOS
Síntese extraída do livro Direito Administrativo Brasileiro de Hely Lopes Meirelles. Para Hely agentes
públicos ―são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de
alguma função estatal‖.
Os agentes públicos, gênero que se reparte em cinco espécie ou categorias, classificam-se em :
AGENTES POLÍTICOS – são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões para o exercício de
atribuições políticas, judiciais e quase judiciais previstas na constituição. Atuam com plena
liberdade funcional suas prerrogativas e responsabilidades estão estabelecidas na Constituição e
em leis especiais. Nesta categoria encontram-se :
 Chefes de Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos), e seus auxiliares imediatos (Ministros
e Secretários de Estado e Município);
 Membros das Casas Legislativas (Senadores, Deputados, e Vereadores);
Membros do Poder Judiciário;
Membros do Ministério Público;
Membros dos Tribunais de Contas (Ministros do TCU e Conselheiros do TCE);
Representantes diplomáticos;
ATENÇÃO : estes quatro só são considerados agentes políticos por Hely Lopes
Meirelles
AGENTES ADMINISTRATIVOS – são todos que se vinculam ao Estado por relações
profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico determinado pela entidade
estatal a que servem. Não são membros de poder de Estado, nem o representam, nem exercem
atribuições políticas ou governamentais; são unicamente servidores públicos, com maior ou
menor hierarquia, encargos e responsabilidades profissionais dentro do órgão ou da entidade a
que servem, conforme o cargo, emprego ou função em que estejam investidos. Nesta categoria
se encontram :
 Servidores públicos concursados (CF,art. 37, II);
 Servidores públicos exercentes de cargos ou empregos em comissão (CF, art. 37, V);

89.  Servidores temporários contratados por tempo determinado para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público (CF, art. 37, V)
AGENTES HONORÍFICOS – são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar,
transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica, de sua
honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vínculo
empregatício ou estatutário e, normalmente, sem remuneração. Não são servidores públicos,
mas normalmente exercem uma função pública e, enquanto a desempenham, sujeitam-se à
hierarquia e disciplina do órgão a que estão servindo, podendo perceber um pro labore e
contar o período de trabalho como de serviço público. Recentemente foi editada a lei nº 9.608,
de 18.2.98. dispondo sobre serviço voluntário. Nesta categoria se encontram :
 Jurados do tribunal do júri;
 Mesário eleitoral;
 Membro de comissão de estudo ou de julgamento.
AGENTES DELEGADOS – são particulares que recebem a incumbência da execução de
determinada atividade, obra ou serviço público e realizam em nome próprio, por sua conta e
risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização do delegante.
Esses agentes não são servidores públicos, nem honoríficos, nem representantes do Estado,
todavia constituem uma categoria à parte de colaboradores do Poder Público. Nesta categoria
encontram-se :
 Os concessionários e os permissionários de obras e serviços públicos;
 Os serventuários de ofícios ou cartórios não estatizados;
 Os leiloeiros;
 Os tradutores e intérpretes públicos.
AGENTES CREDENCIADOS – são os que recebem a incumbência da Administração para
representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração
do Poder Público credenciante.
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
A Administração Indireta se constitui das entidades dotadas de personalidade jurídica própria
e compreende as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades
de economia mista.
DESCONCENTRAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO
DescEntralização é a distribuição de competências entre Entidades de uma para outra pessoa, ou
seja, pressupõe a existência de duas pessoas, entre as quais se repartem as competências.

90. DescOncentração é a distribuição de competências entre Órgãos dentro da mesma pessoa
jurídica, para descongestionar, desconcentrar, um volume grande de atribuições, e permitir o
seu mais adequado e racional desempenho.
 CARACTERÍSTICAS DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
 AUTARQUIA
 criação por lei específica :
CF/88, art. 37, com redação dada pela EC nº 19, de 04.06.1998 :
XIX, : "somente por lei específica poderá ser criada autarquia" e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar,
neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades
mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;
 pessoa jurídica de direito público;
 o seu pessoal é ocupante de cargo público (estatutário), no entanto, após a Emenda Constitucional
nº 19/98, poderá admitir pessoal no regime de emprego público;
 regime tributário - imunidade de impostos no que se refere ao patrimônio renda e serviços
relacionados a suas finalidades essenciais (CF/88, art. 150, VI, "a", e §2º).
 desempenha serviço público descentralizado;
 FUNDAÇÃO PÚBLICA
 criação autorizada por lei específica e lei complementar irá definir as áreas de sua atuação -
CF/88, art. 37, XIX, com redação da EC nº 19, de 04.06.1998;
 é pessoa jurídica de direito público;
 o seu pessoal é ocupante de cargo público (estatutário), no entanto, após a Emenda Constitucional
nº 19/98, poderá admitir pessoal no regime de emprego público;
 regime tributário - imunidade de impostos no que se refere ao patrimônio renda e serviços
relacionados a suas finalidades essenciais (CF/88, art. 150, VI, "a", e §2º).
 EMPRESA PÚBLICA
 tem sua criação autorizada por lei específica - CF/88, art. 37, XIX, com redação dada pela EC nº 19;
 é pessoa jurídica de direito privado - titular de direitos e obrigações próprios distintos da pessoa que
a instituiu;

91. Forma de organização societária - qualquer das formas admitidas em direito;
Composicão do capital - a titularidade do capital é pública. No entanto, desde que a maioria do
capital com direito a voto permaneça de propriedade da União, admite-se a participação de outras
pessoas de direito público interno a exemplo de Estados e Municípios, bem como de suas
entidades da administração indireta.
Foro para solução dos conflitos - justiça federal (CF/88, art. 109,I)
 o seu pessoal é ocupante de emprego público, e necessita realizar concurso público para
investidura.
 o seu regime tributário é o mesmo das empresas privadas (CF/88, art. 173, §1º, II, e §2º);
 explora predominantemente atividade econômica (art. 173, CF/88) ; embora também possa prestar
serviços públicos (CF/88, art. 175);.
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
 tem sua criação autorizada por lei específica - CF/88, art. 37, XIX, com redação dada pela EC nº 19;
 é pessoa jurídica de direito privado - titular de direitos e obrigações próprios distintos da pessoa que
a instituiu;
Forma de organização societária - unicamente sob a forma de sociedade anônima;
Composição do capital - a titularidade do capital pode ser pública e privada;
 não estão sujeitas a falência - mas os seus bens são penhoráveis executáveis, e a pessoa jurídica
que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações (Lei 6404/76, das sociedades
anônimas, art. 242).
 o seu pessoal é ocupante de emprego público, e necessita realizar concurso público para
investidura.
 o seu regime tributário é o mesmo das empresas privadas (CF/88, art. 173, §1º, II, e §2º);
 explora predominantemente atividade econômica (art. 173, CF/88) ; embora também possa prestar
serviços públicos (CF/88, art. 175);.
 PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE SOCIEDADE E EMPRESA PÚBLICA
 forma de organização societária : a sociedade de economia mista só poderá ser Sociedade
Anônima. A empresa pública poderá estruturar-se sob qualquer das formas admitidas em direito
(sociedade por cotas de responsabilidade limitada, sociedade anônima, etc).
 composição do capital : a sociedade de economia é constituída por capital público e privado. A
empresa pública é constituída apenas por capital público.
 foro judicial para solução dos conflitos da empresa pública federal é a justiça federal; da
sociedade de economia mista é a justiça estadual (CF/88, art. 109, I).

92. RESUMO GERAL
ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Forma de prestação da ativ adm
A prestação administrativa pode ser prestada pelos núcleos da Administração, mas também podem ser
deslocadas para outras pessoas.
Núcleo: União, Estados, DF, Municípios (Adm Direta – Centralizada)
Outras pessoas: Autarquia, Fundação... (Adm Indireta – Descentralizada).
Quanto mais pessoas com sua finalidade específica prestarem o serviço, mais eficiência. Portanto, o
Estado dá o serviço a outras pessoas que vão cuidar só disso.
Quem recebe a descentralização de serviço público?
- Administração Indireta;
- Concessionárias e permissionárias.
Forma descentralizada do serviço público (prestação administrativa).
Diferença: Desconcentração: desloca dentro da mesma pessoa jurídica, há subordinação.
Descentralização: desloca para uma nova pessoa jurídica, havendo controle.
A descentralização do serviço público ao particular se dá por concessão, permissão ou autorização. Dá-
se por delegação, isto é, a Adm Públ é titular do serviço e transfere a execução. Delegação = transferência
da execução do serviço. A titularidade não pode sair das mãos da Administração.
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
Pessoas que compõem a Administração Indireta:
Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista.
O problema reside em estudar cada uma delas. Conhecer conceito, características...

93. CARACTERÍSTICAS APLICÁVEIS A TODAS AS PESSOAS JURÍDICAS DA ADMINISTRAÇÃO
INDIRETA.
1ª regra: Personalidade jurídica própria
Tem aptidão para ser sujeito de direito e obrigações. Respondem por seus próprios atos.
2ª regra: Têm receita e patrimônio próprios
Para cumprir suas obrigações vai precisar de dinheiro, de dotação orçamentária. Uma empresa pública, no
caso – CEF, vive da sua atividade.
3ª regra: Têm autonomia técnica, administrativa e financeira
Para cuidar do patrimônio, receita precisam de autonomia.
4ª regra: Criação depende de lei (art 37, XIX, CF)
Criando ou autorizando, há a necessidade de lei.
AUTARQUIA
Conceito. serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para
executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento,
gestão administrativa e financeira descentralizada.
Criação: dá-se por lei, cf. art 37, XIX. Aqui a LEI CRIA.
Natureza jurídica: tem personalidade jurídica de direito público. É pessoa jurídica de direito público.
Impostos: há imunidade recíproca, quando cumpre sua finalidade específica.
EMPRESA PÚBLICA
Criação: dá-se por autorização legal.
Conceito: pessoa jurídica que presta serviço público ou explora atividade econômica.

94. Natureza jurídica: pessoa jurídica de direito privado. Pode assumir modalidade empresarial que o direito
empresarial admitir, pode constituir empresa pública: limitada, S.A.
Capital: Público (característica)
RESUMO: Empresa pública federal é a pessoa jurídica criada por força de autorização legal como instrumento de
ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes
de ser coadjuvante da ação governamental, constituída sob quaisquer das formas admitidas em Direito e cujo
capital seja formado unicamente por recursos de pessoas de Direito Público interno ou de pessoas de suas
Administrações indiretas, com predominância acionária residente na esfera federal.
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
Criação: dá-se por autorização legal.
Conceito: pessoa jurídica criada como um instrumento de ação do Estado.
Natureza jurídica: pessoa jurídica de direito privado. Só pode assumir modalidade empresarial: S.A.
(Sociedade Anônima)
Capital: Público (maior) e Privado
RESUMO: A sociedade de economia mista federal é a pessoa jurídica cuja criação é autorizada por lei,
como um instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a
certas regras especiais decorrentes desta sua natureza auxiliar da atuação governamental, constituída sob
a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou
entidade de sua Administração indireta, sobre remanescente acionário de propriedade particular.
EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
As empresas públicas e as sociedades de economia mista apresentam uma grande semelhança na
disciplina jurídica que se lhes aplica. No entanto, agora será apresentado o que as difere.
Os pontos diferenciais entre elas, merecedoras de destaque, são:
a) enquanto o capital das empresas públicas é constituído por recursos integralmente provenientes de
pessoas de Direito Público ou de entidades de suas Administrações indiretas, nas sociedades de
economia mista há conjugação de recursos particulares com recursos provenientes de pessoas de Direito

95. Público ou de entidades de suas Administrações indiretas, com prevalência acionária votante da esfera
governamental;
b) as sociedades de economia mista poderão adotar somente forma de sociedade anônima, enquanto as
empresas públicas poderão adotar qualquer forma societária dentre as em Direito admitidas;
c) os feitos em que empresas públicas sejam parte, na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes,
são processados e julgados perante a Justiça Federal, enquanto as ações relativas as sociedades de
economia mista são apreciáveis pela Justiça Estadual nas mesmas hipóteses em que lhe compete
conhecer das lides concernentes a quaisquer outros sujeitos.
AUTARQUIA
Ideia: necessidade da pessoa política (U, E, DF, M) criar uma entidade autônoma para a realização de
atividade tipicamente pública (descentralização administrativa).
Conceito:
 entidade de direito público interno com autonomia;
 desempenha determinadas tarefas destacadas da administração central;
 é criada por lei específica da entidade política a que se vincula;
 tem patrimônio próprio investido de autoadministração.
Características:
 criação por lei específica;
 descentralização administrativa e financeira (autonomia);
 personalidade jurídica de direito público;
 realização de atividades especializadas (capacidade específica).
Agências reguladoras:
 criadas com o objetivo de fiscalizar o fornecimento de serviços prestados pelas concessionárias;
 possuem natureza jurídica de autarquia de regime especial;
 Não têm autonomia absoluta, sofrem controle;
 ANP – Agência nacional do petróleo;
 ANATEL – Agência nacional de telecomunicações;
 ANEEL – Agência nacional de energia elétrica..
SERVIÇOS PÚBLICOS
CONCEITO: Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por
meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob
regime jurídico total ou parcialmente público". Maria Sylvia Zanella di Pietro.
• Não há nada de especial ou característico que torne uma dada atividade como serviço público, o
que interessa é o CRITÉRIO FORMAL;
Para saber se é uma atividade é um serviço público basta o critério formal, isto é, basta que o legislador
tenha definido aquela atividade como uma atividade que é um dever do Estado e ela se torna um
SERVIÇO PÚBLICO.
• 175/CF. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão
ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
• Ex.: o ensino público, o de polícia, o de saúde pública, o de transporte coletivo, o de
telecomunicações, etc.

96. 1. A titularidade da prestação de serviços públicos nunca sai das mãos da Adm, por força do interesse
que ela representa;
2. A prestação de serviço público se dará diretamente ou sob regime de concessão ou permissão.
• Isto é, a prestação poderá ser feita diretamente pela Adm Púb ou de maneira descentralizada por
intermédio dos instrumentos de concessão e permissão, quando então os particulares é que
passarão a executá-los.
• 3. A transferência da execução desses serviços para particulares deverá ser, sempre, precedida
de licitação para que se possa apurar, em caráter de igualdade, a proposta mais vantajosa para o
interesse público.
Aqui vale fazer algumas considerações:
• A prestação indireta do serviço público se dá por DELEGAÇÃO ou por OUTORGA.
OUTORGA DELEGAÇÃO
O Estado cria a pessoa (INSS, por
ex.) e transfere a titularidade e
execução do serviço.
O particular cria a entidade e o
Estado transfere a execução do
serviço por CONCESSÃO ou
PERMISSÃO.
Presunção de definitividade É transitório
• Tendo em vista que o serviço público é voltado aos membros da coletividade e devem obedecer a
certos aspectos genéricos;
• Esses aspectos genéricos constituem os princípios regedores dos serviços públicos.
• Art. 6o
Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno
atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no
respectivo contrato.
• § 1o
Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência,
segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
• § 2o
A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a
sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
• § 3o
Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de
emergência ou após prévio aviso, quando:
• I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
• A) Princípio da continuidade: indica que os serviços públicos não devem sofrer interrupção, isto
é, sua prestação deve ser contínua para evitar que a paralisação provoque colapso nas atividades
particulares.
B) Princípio da eficiência: os serviços devem ser prestados com a maior eficiência possível. Conexo com
o princípio da continuidade, a eficiência reclama que o Poder Público se atualize com os novos
processos tecnológicos (princ. ATUALIDADE), de modo que a execução seja mais proveitosa com
menos dispêndio.
• C) Princípio da mutabilidade: O princípio da mutabilidade do regime jurídico ou da flexibilidade
dos meios aos fins autoriza mudanças no regime de execução do serviço para adaptá-lo ao
interesse público, que é sempre variável no tempo.

97. D) Princípio da cortesia na prestação: O princípio da cortesia é sinônimo de urbanidade no tratamento.
Noutro falar, significa o trato educado para com o público.
• E) generalidade – o serviço público deve ser prestado de forma igual para todos;
• F) modicidade - os valores das tarifas devem ser acessíveis aos usuários, de modo a não onerá-
los excessivamente, pois o serviço público, por definição, corresponde à satisfação de uma
necessidade ou conveniência básica dos membros da Sociedade;
 Os serviços públicos podem ser classificados em:
1. públicos;
2. de utilidade pública;
3. próprios do Estado;
4. impróprios do Estado;
5. administrativos;
6. industriais;
7. Gerais (ut universi);
8. Individuais (ut singuli).
CONCESSÃO
• II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente (U, E,
DF, M), mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de
empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo
determinado;
• 1. Transfere-se para terceiros apenas a execução (por delegação) e sempre precedida de licitação;
• 2. A transferência da execução de serviços públicos para particulares só poderá ocorrer à pessoa
jurídica ou ao consórcio de empresas que demonstre capacidade para o seu desempenho;
• 2.1 Capacidade: demonstrada durante o procedimento licitatório na fase de habilitação através de
documentos que demonstrem capacidade jurídica, técnica, econômica e financeira;
• 3. É dotada de prazo determinado, como qualquer contrato administrativo;
• 3. As dívidas e os problemas ocorridos durante a execução de um contrato de concessão ficam por
conta dos concessionários. Veja-se:
Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por
todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a
fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
PERMISSÃO
• IV - a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo
poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho,
por sua conta e risco.
• 1. Uma delegação a título precário da prestação de serviços públicos;
• 1.1 Se é precário não tem prazo certo e determinado;
• 1.2 Discussão doutrinária se é contrato adm ou não;
• 2. Delegado a pessoa física ou jurídica;
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
 1. CONCEITO
 Responsabilidade – responder;
 obrigação que pode incumbir um agente de reparar o dano causado a outrem;
Medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato
do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou,
ainda, de simples imposição legal.
Dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico
originário.
• Também conhecida como responsabilidade patrimonial, envolve, como o próprio nome já revela,
o patrimônio de uma pessoa individualizada.

98. • A responsabilidade patrimonial tem sua aplicação quando por algum motivo o patrimônio de uma
pessoa vem a ser afetado por ato de outra pessoa.
Dos Requisitos
• Sujeito ativo:
O Sujeito Ativo, ou a pessoa que infringe a norma, é a pessoa que tem íntima relação com a
realização do evento. Porém, em alguns casos, como o é o do Estado – o qual será estudado
adiante -, o sujeito ativo não será a pessoa que realizou o ato, mas sim o Estado.
• Sujeito Passivo:
ou a pessoa atingida pela infração, é aquele que recebeu os efeitos da ação.
• Nexo Causal:
ou a relação fática entre o ato e o evento e fundamental para a definição da obrigação de
indenizar. Isso ocorre, pois, mesmo que hajam os sujeitos ativos e passivos, o dano, entre outras
coisas, se não houve o nexo causal não há que se falar em responsabilidade.
RESP CIVIL DO ESTADO
É a obrigação do Estado de indenizar, economicamente, danos patrimoniais e morais que seus
agentes, atuando em seu nome, causem à esfera juridicamente tutelada do particular, e com tal
reparação se exaure.
• A resp civil da Adm Pública decorre do dever de indenizar os danos que seus agentes causarem
aos particulares no exercício da atividade administrativa;
• É também chamada de responsabilidade EXTRACONTRATUAL do Estado, já que a
responsabilidade contratual opera na esfera dos contratos administrativos.
• A responsabilidade civil do Estado prescinde de dolo ou culpa.
• É necessário que exista o dano, que não tenha sido causado por ação ou omissão do particular,
bem como que exista nexo de causalidade entre a atividade administrativa (fato do serviço) e o
dano sofrido pelo particular
• NA CF/88:
―Art. 37 (...) § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Teoria do risco administrativo
• Fundamento: ao exercer sua atividade, o Estado cria riscos que deve suportar.
Assim, mesmo no caso de funcionamento correto da atividade administrativa, poderá existir
responsabilidade civil do Estado ou das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras do serviço
público.
IDEIA
• A CF de 1988 adotou a teoria do risco administrativo.
• Dessa forma, a responsabilidade objetiva será afastada se o Estado comprovar, como matéria de
defesa, a ausência do nexo causal entre o dano e a ação do Estado, como, por exemplo, a culpa
exclusiva da vítima ou de terceiro ou, ainda, força maior ou caso fortuito‖
• No Brasil, adotou-se a responsabilidade objetiva do Estado, na modalidade ‗teoria do risco
administrativo‘. Assim, é correto dizer que: deve ser comprovado o nexo causal entre o dano e a
conduta do agente público.‖
• Se houver dolo ou culpa do servidor causador do dano, o Estado terá direito de cobrar desse
servidor a indenização que foi devido ao particular.
• Trata-se da AÇÃO REGRESSIVA.
• O ordenamento jurídico pátrio consagra a responsabilidade objetiva do Estado pelo ato do
administrador, com base na teoria do risco administrativo;
Conforme Maria Sylvia Di Pietro, temos a regra da responsabilidade objetiva:
1. que se trate de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviços
públicos;

99. 2. que essas entidades prestem serviços públicos, o que exclui as entidades da administração
indireta que executem atividade econômica de natureza privada;
• 3. que haja dano causado a terceiros em decorrência da prestação de serviço público;
• 4. que o dano seja causado por agente das aludidas pessoas jurídicas, o que abrange todas as
categorias, de agente políticos, administrativos ou particulares em colaboração com a
Administração, sem interessar o título sob o qual prestam o serviço;
5. que o agente, ao causar o dano, aja nessa qualidade.