O documento discute direitos e garantias fundamentais no Brasil. Primeiro, define direitos como normas declaratórias de posições de vantagem do cidadão, enquanto garantias asseguram direitos existentes. Segundo, traça a evolução histórica dos direitos fundamentais desde a Antiguidade até a Idade Contemporânea. Por fim, classifica os direitos fundamentais em dimensões ou gerações.

1. DIREITO CONSTITUCIONAL
Flávio Martins
Curso de Direito Constitucional – Vadi Lemmego Bulos
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
 Direitos são normas de conteúdo declaratório, ou seja, os direitos
declaram uma posição de vantagem que o cidadão tem em relação
aos demais. O cidadão tem direito a vida, liberdade, propriedade,
etc.
 Garantias são normas de conteúdo assecuratório. Elas visam
assegurar, preservar um direito que já existe. O habeas corpus, por
exemplo, é uma garantia.
o Direitos fundamentais e direitos humanos
Para parte da doutrina, não há distinção. Já para aqueles que
consideram expressões diversas, direitos humanos são os previstos em
tratados internacionais, ainda não incorporados no direito pátrio.
Direitos fundamentais seriam, assim, aqueles direitos já incorporados na
legislação brasileira, previstos na constituição e em tratados já
incorporados.
 Evolução histórica
Pré história;
Idade antiga (antiguidade);
Idade média;
Idade moderna (termina com a revolução francesa);
Idade contemporânea.
Os direitos fundamentais surgiram na idade antiga, na antiguidade.
Neste período havida, no direito romano, por exemplo, a Lei das 12
tábuas; na Mesopotâmia, o código de Hamurabi e; no Egito antigo, o
cidadão já possuía instrumento próprio para questionar as leis gregas.
Preocupação com a vida, a propriedade.
Na idade média, surge o documento mais importante na história dos
direitos fundamentais, a Magna Carta de 1915, do rei João Sem Terra.
Embora não aplicada na prática e considerada um documento rebelde
pela igreja católica, é a origem histórica de vários direitos, como o habeas
corpus e o devido processo legal. O habeas corpus era chamado como Lei

2. Da Terra, Law Of The Lands, que já previa que “ninguém seria privado da
sua liberdade e ninguém seria privado de seus bens, sem o devido
processo segundo a lei da terra.”
No século XVII, vários documentos conexos aos direitos fundamentais
surgiram, como a Bill Of Rights (1689); Habeas Corpus Act (1679) e a;
Petition Of Rights (1628).
Na idade contemporânea, tem-se três destaques: a constituição da
Córsega, de 1975 – primeira a instituir a divisão de poderes; a
constituição dos EUA, de 1783, e; a constituição francesa, de 1791.
Estes últimos documentos dão início ao que chamamos de
constitucionalismo moderno, que traz como um dos papeis mais
importantes da constituição limitar o poder do estado e garantir os
direitos fundamentais.
 Direitos fundamentais
Em sentido formal, são os direitos já reconhecidos pela legislação, como
vida e liberdade.
Em sentido material, são as pretensões já reconhecidas, mas ainda não
previstas pela legislação. Ou seja, reconhecidas pela doutrina, mas não
positivadas. São exemplos o direito de morrer – eutanásia e o direito ao
esquecimento, reconhecidos pela jurisprudência.
 Quais direitos fundamentais são cláusulas pétreas?
Segundo o art. 60, § 4.º, IV, CF, são cláusulas pétreas os direitos e
garantias individuais.
Todavia, o STF entende que os demais direitos fundamentais, como
os direitos sociais, também são cláusulas pétreas. Ocorre, por
parte do STF, uma interpretação extensiva, ampliativa ou generosa
das cláusulas pétreas.
o Classificação dos direitos fundamentais
Há duas classificações doutrinárias dos direitos fundamentais.
1. Classificação dos direitos em dimensões ou gerações
Classificação criada por Norberto Bobbio, no livro A Era Dos
Direitos.
No livro, Bobbio trazia a expressão geração. Hoje em dia, os
constitucionalistas preferem a expressão dimensão, já que a
palavra geração dá a idéia de substituição. A idéia apresentada com
o uso da palavra dimensão é de que esses direitos coexistem.
 Direitos de 1.ª dimensão

3. São os direitos individuais, também chamados de liberdade públicas,
como vida, liberdade, propriedade, etc.
São os direitos que primeiro surgiram nas legislações dos povos.
São também aqueles em que o Estado tem o dever principal de não fazer,
de não agir. A obrigação do estado é não interferir na vida, não privar a
liberdade, não impossibilitar a propriedade.
Por óbvio, não são absolutos.
No Brasil, os direitos de 1.ª dimensão surgiram logo com a primeira CF,
de 1824.
 Direito de 2.ª dimensão
São os direitos sociais, como a educação, saúde, trabalho, moradia,
alimentação, etc.
Nestes direitos, o Estado tem o deve principal de fazer, de proporcionar,
de agir. Aqui, nasce o chamado estado social.
No Brasil, os direitos de 2.ª dimensão surgiram a partir da CF de 1934,
com Getúlio Vargas.
 Direitos de 3.ª dimensão
São os direitos metaindividuais, supraindividuais ou transindividuais.
Direitos difusos e coletivos, que pertencem a uma coletividade
determinada ou indeterminada de pessoais, como o direito ao meio
ambiente sadio, previsto no art. 225, CF.
 Para lembrar das três dimensões, fazer ligação com o lema da
revolução francesa.
Liberdade, igualdade e fraternidade. Direito individual, direito
social e direito coletivo.
 Direitos de 4.ª dimensão
Não é unânime na doutrina, trazido por doutrinadores posteriores a
Bobbio.
Parte da doutrina, como Pedro Lenza, entende que são os direitos
decorrentes da evolução científica, como o biodireito e as questões que
envolvem genética.
Outra parte da doutrina, como Paulo Bonavides e Ingo Wolfgang Salet,
entende que são os direitos de 4.ª geração são direitos relacionados a
democracia, ou seja, com a interferência da população nas decisões
políticas do Estado.

4.  A crítica que se faz a teoria dos direitos científicos é de que esses
direitos se encaixariam, na maioria das vezes, aos direitos de
primeira dimensão, direitos individuais.
 Direitos de 5.ª dimensão
Poucos autores tratam dos direitos de 5.ª dimensão, colocado-os como
direitos cibernéticos, direitos da internet. No entanto, entende-se que
tratam de desdobramentos dos direitos fundamentais.
2. Classificação de Georg Jellinec
Classificação dada pelo constitucionalista alemão, que divide os
direitos fundamentais em 4 status, verificando a posição do Estado
e do indivíduo.
 Status negativo
O Estado tem o dever principal de não fazer. São, portanto, os direitos
individuais, as liberdades públicas.
 Status positivo
O Estado tem o dever principal de fazer, de agir. São os direitos sociais,
como a saúde, educação.
 Status ativo
O indivíduo tem o direito de interferir nas decisões políticas do Estado,
através do voto, do plebicito, etc. Pode-se chamar os direitos de 4.ª
geração da segunda corrente doutrinária apresentada anteriormente.
 Status passivo
O indivíduo tem um dever imposto pelo Estado. Como, por exemplo, no
art. 229, CF, que fala que os pais têm o dever de cuidar de seus filhos
menores.
 Titulares dos direitos fundamentais
Nos moldes do art.5.º, caput, CF, são titulares dos direitos fundamentais
os brasileiros e os estrangeiros residentes no país.
Restaram excluídos do dispositivo os estrangeiros não residentes no
Brasil e os apátridas. No entanto, segundo o STF, todos que estão no
território brasileiro, são titulares de direitos fundamentais. Isto,
ressalvadas das exceções constitucionais, como por exemplo, o direito ao
voto, a proposição de ação popular.
 Só pessoa física ou também pessoa jurídica?
A pessoa jurídica é titular de alguns direitos fundamentais, outros
direitos, no entanto, são incompatíveis com sua natureza. Por

5. exemplo, segundo o STF, pessoa jurídica pode praticar crime,
porém, não cabe em favor dela habeas corpus. Isto porque, a
pessoa jurídica não tem liberdade de locomoção, bem jurídico
tutelado por tal remédio constitucional.
Alguns direitos fundamentais, no entanto, são específicos da
pessoa jurídica. Por exemplo, o nome empresarial.
Segundo o STF, até a pessoa jurídica de direito público é titular de
alguns direitos fundamentais. O Supremo já admitiu, por exemplo,
mandado de injunção impetrado por Município.
 O embrião humano é titular de direitos fundamentais?
O Supremo se manifestou, em ação direta de inconstitucionalidade
que questionava a constitucionalidade da Lei 11.105/05, Lei de
Biossegurança, pela possibilidade de manipulação genética de
embriões humanos para fins de pesquisa científica.
Restou-se determinado, em tal decisão, que o embrião no ventre
materno é titular de alguns direitos fundamentais, e que o embrião
in vitro, por sua vez, não é titular de direitos fundamentais.
Foram fundamentos da decisão:
- Princípio da solidariedade
Art. 3.º, CF, constitucionalismo fraterno ou solidário
Sacrificar hoje um embrião humano para salvar a vida de várias
outras pessoas com os estudos;
- Princípio da legalidade
Art. 5º, II, CF
Não há lei determinando a família o uso dos demais embriões. Não
há lei e nem poderá ser feita;
- Conexão com a morte cerebral
O embrião fora do ventre materno não tem cérebro e, portanto, não
tem vida. Se com a morte cerebral encerra-se a vida, se nunca
houve atividade cerebral, nunca teve vida.
 O morto é titular de direitos fundamentais?
Há quanto aos direitos fundamentais titularidade post mortem. Ou
seja, o morto continua sendo titular de alguns direitos
fundamentais.
 Os animais são titulares de direitos fundamentais?
Segundo o STF, embora protegidos pelo direito constitucional, os
animais não são titulares de direitos fundamentais. São, no
entanto, objeto da proteção, mas não titulares de direitos.
O art. 225, §1.º, VII, CF, por exemplo, proibi crueldade aos animais.
No Recurso Extraordinário n.º 153.531, que tratava da
constitucionalidade da Farra Do Boi, estiveram dois direitos em
conflito, o da manifestação cultural e da vedação da crueldade aos

6. animais. Prevaleceu, nesta decisão, a vedação da crueldade,
restando proibida a execução da Farra Do Boi.
 Características dos direitos fundamentais
 Historicidade
Os direitos fundamentais decorrem de uma evolução histórica. Na
medida em que a sociedade vai se desenvolvendo, vão surgindo novas
necessidades e com a evolução da sociedade, novas pretensões nascem e
depois são reconhecidas pela legislação.
Tais novas pretensões são direitos fundamentais em sentido material.
Nascem, é são reconhecidas, mas ainda não integram a legislação.
Quanto reconhecidas e positivadas, passam a classe de direitos
fundamentais em sentido formal.
 Universalidade
Os direitos fundamentais pertencem a todos, ressalvadas algumas
hipóteses constitucionais. As ressalvas tratam das exceções, já que
alguns direitos são titularizados só por brasileiros, outros só por pessoa
física, etc.
 Concorrência
Os direitos fundamentais podem ser exercidos em conjunto,
reciprocamente.
 Irrenunciabilidade
Não se pode renunciar aos direitos fundamentais, embora seja possível
não os exercer. A pessoa que se inscreve no Big Brother, por exemplo,
não exerce o direito a intimidade, mas não há renúncia, pois saindo do
programa, voltará a ter sua intimidade preservada.
 Relatividade
Os direitos fundamentais não são absolutos. Segundo o art. 29 da
Declaração De Direitos Humanos, se afirmarmos que um direito é
absoluto, aprioristicamente entenderemos que todos os direitos que
contra ele estiverem não serão tutelados.
 Parte da doutrina brasileira, no entanto, aponta que o art. 5.º
inciso, III, que propõe a vedação a tortura, é absoluto.
Existe, em contraponto, uma posição adotada pela Suprema Corte
Americana que relativiza a vedação a tortura, chamada “teoria do
cenário da bomba relógio”.
Com base nesta teoria, por exemplo, se um terrorista não quer
contar onde estão as bombas, admite-se a tortura para obter a
informação.

7.  Vinculabilidade aos três poderes
Os três poderes estão vinculados ao cumprimento dos direitos
fundamentais. O legislador, principalmente.
O poder legislativo:
- é obrigado a regulamentar as normas constitucionais definidoras de
direitos fundamentais que necessitam dessa regulamentação (art. 5.º,
XXXII);
- não poderá legislar de forma a retroceder na tutela dos direitos
fundamentais (princípio da proibição do retrocesso – efeito cliquet);
- não pode legislar de forma contrária aos direitos fundamentais.
O poder executivo:
- deve administrar dentro dos limites legais de modo a não ferir os direitos
fundamentais.
O poder judiciário:
- vincula a fiscalização dos demais poderes a verificação do desrespeito
aos direitos fundamentais;
- em seus atos e decisões não pode desrespeitar os direitos fundamentais.
 Limitações aos direitos fundamentais
Existem dois tipos de limitações aos direitos fundamentais, as internas e
as externas.
 Limitações internas
As limitações internas são chamadas de limites imanentes (inerentes).
São limites existentes na própria constituição, dentro do próprio direito
ou confrontando-se com outros direitos constitucionais, como entende
Canotilho.
 Limitações externas
As limitações externas dão-se por leis infraconstitucionais que limitam
os direitos fundamentais.
Ressalta-se, aqui, que limitar os direitos fundamentais não é
inconstitucional. A lei limitadora somente será inconstitucional se a
limitação for desarrazoada e desproporcional.
São exemplos de limitação aos direitos fundamentais constitucionais a
lei complementar que permite e estabelece as hipóteses de quebra de
sigilo fiscal, a que lei carioca que limita o uso de máscaras em
manifestações públicas, entre outras.

8.  Núcleo essencial dos direitos fundamentais
É a posição do STF, conforme as decisões do Ministro Gilmar Mendes,
que as normas definidoras dos direitos fundamentais têm um núcleo
intangível que não poderá jamais sofrer limitações.
Há, neste sentido, duas posições de qual seria este núcleo essencial:
- a minoritária, posição absoluta, diz que o núcleo essencial é descoberto
através de uma interpretação prévia da norma em abstrato;
- a majoritária, posição relativa, diz que o núcleo essencial é encontrado
diante de um caso concreto.
São exemplos as decisões mencionadas pelo Supremo, como a de que a
Lei 8.072/90, dos crimes hediondos, ao fixar o regime integralmente
fechado, feriu o núcleo essencial do princípio da individualização da pena
e; a de que a exigência de diploma de jornalismo para a prática de
atividades jornalísticas fere o núcleo essencial da liberdade de
manifestação do pensamento.