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DIREITO
ADMINISTRATIVO
BANCEM
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Direito Administrativo EeConcursos
2
ÍNDICE
1.Conceito de Direito Administrativo.............................................................................03
2. Entidades Políticas Administrativas............................................................................04
3. Órgãos e Agentes Públicos .........................................................................................05
4. Princípios básicos .......................................................................................................06
5. Poderes Administrativos..............................................................................................09
6. Poderes e Deveres do Administrador Público.............................................................12
7. Uso e Abuso de Poder.................................................................................................14
8. Atos Administrativos...................................................................................................15
9. Atributos dos Atos.......................................................................................................19
10. Classificação dos Atos...............................................................................................20
11. Outras Classificações dos Atos..................................................................................22
12. Espécies dos Atos......................................................................................................26
13. Contratos Administrativos.........................................................................................28
14. Modalidades de Contratos.........................................................................................32
15. Requisição Administrativa........................................................................................35
16. Servidores Públicos...................................................................................................36
17. Responsabilidade ......................................................................................................42
18. Procedimento Licitatório...........................................................................................44
19. Licitação....................................................................................................................45
21. Modalidades de Licitação..........................................................................................53
Regime Disciplinar dos Servidores Públicos Civis da União: Lei nº. 8.112/90..............57
Direito Administrativo EeConcursos
3
1. Conceito de Direito Administrativo
Vários Juristas pátrios buscaram conceituar o ramo do Direito denominado
Direito Administrativo. Entre vários, vale destacar, os conceitos do saudoso Hely Lopes
Meirelles e de Maria Sílvia Zenella Di Pietro.
Para o primeiro, o conceito de Direito Administrativo sintetiza-se no conjunto
harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes, e as atividades
públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo
Estado1
.
Por seu turno, a segunda diz que, é o ramo do Direito público que tem por
objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a
Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de
que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública2
.
1.1 Natureza e Fins da Administração Pública
A natureza da administração pública é a de múnus público para quem exerce,
isto é, a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e
interesses da coletividade.
Por seu turno, os fins da administração pública resumem-se num único objetivo:
o bem comum da coletividade administrada. Toda a atividade do administrador público
deve ser orientada para esse objetivo. Se dele o administrador se afasta ou desvia, trai o
mandato de que está investido, porque a comunidade não instituiu a Administração
senão como meio de atingir o bem-estar social. Ilícito e imoral, será todo ato
administrativo praticado que não for praticado no interesse da coletividade.
1.2 Administração Pública e Governo
Deixando de lado o que a Doutrina chama de sentido formal e sentido material de
Administração Pública e Governo, focaremos nosso estudo numa visão objetiva, a qual
sintetiza a essência de tais aspectos doutrinários. Nesse sentido, numa visão global, a
Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de
serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas.
A Administração não pratica atos de Governo; pratica, tão-somente, atos de
execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e
de seus agentes. São os chamados atos administrativos, que por sua variedade e
importância, serão abordados em separado.
Comparativamente, podemos dizer que Governo é uma atividade política e
discricionária; Administração e uma atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à
norma técnica. Governo é conduta independente; Administração é conduta
hierarquizada. Por fim, Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para por
em prática as opções políticas do Governo3
.
1
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. MALHEIROS. 2001. Pág.34
2
DI PIETRO, Maria Sílvia. Direito Administrativo. ATLAS. 2004. Pág. 52
3
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. MALHEIROS. 2001. Pág.60
Direito Administrativo EeConcursos
4
Portanto, Governo e Administração como criações abstratas da Constituição e
das Leis, atuam por intermédio de suas entidades (Pessoas Jurídicas), de seus órgãos
(Centros de Decisões) e de seus agentes (Pessoas Físicas investidas em Cargos e
Funções).
2. Entidades Políticas e Administrativas
Entidade é pessoa jurídica, pública ou privada4
; órgão é elemento
despersonalizado incumbido da realização das atividades da entidade a que pertence,
através de seus agentes. Na sistemática administrativa brasileira, as entidades
classificam-se em estatais, autárquicas, fundacionais, empresariais e paraestatais.
2.1 Entidades Estatais
São pessoas jurídicas de Direito Público que integram a estrutura do
constitucional do Estado e têm poderes políticos e administrativos, tais como a União,
os Estados-Membros, os Municípios e o Distrito Federal. A União é soberana, as
demais entidades estatais têm apenas autonomia política, administrativa e financeira,
mas não dispõem de soberania, que é privativa da Federação.
2.2 Entidades Autárquicas
São pessoas jurídicas de Direito Público, de natureza meramente
administrativa, criadas por Lei específica, para a realização de atividades, obras ou
serviços descentralizados da entidade estatal que as criou. Funcionam e operam na
forma estabelecida na Lei instituidora e nos termos do seu regulamento. As autarquias
podem desempenhar atividades econômicas, educacionais, previdenciárias e quaisquer
outras outorgadas pela entidade estatal-matriz, mas sem subordinação hierárquica,
sujeitas apenas ao controle finalístico de sua administração e da conduta de seus
dirigentes.
2.3 Entidades Fundacionais
São pessoas jurídicas de Direito Público ou pessoas jurídicas de Direito
Privado, devendo a Lei definir as respectivas áreas de atuação, conforme o inc. XIX do
art. 37 da CF/88, na nova redação dada pela EC nº 19/98. No primeiro caso elas são
criadas por Lei, à semelhança das autarquias, e no segundo caso, a Lei apenas autoriza
a sua criação, devendo o Poder Executivo tomar as providências necessárias à sua
instituição.
Lembramos que, quando Constituição Federal de 1988 refere-se à
Administração Direta, Autárquica e Fundacional, quer se referir apenas às pessoas
jurídicas de Direito Público, vale dizer, União, Estados-Membros, Distrito Federal,
Municípios e suas autarquias e fundações públicas, estas somente quando de Direito
Público, porque instituídas (criadas) diretamente por Lei específica. Não, portanto, às
4
Segundo a Lei nº 9.784/99, entidade é “a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica”; órgão,
“a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da indireta”; e autoridade, “o
servidor ou agente público dotado de poder de decisão”.
Direito Administrativo EeConcursos
5
de Direito Privado, assim entendidas as fundações cujas instituições decorrem de
autorização (não de criação) legal específica do Poder Público.
2.4 Entidades Empresariais
São pessoas jurídicas de Direito Privado, instituídas sob a forma de sociedade
de economia mista ou empresa pública, com a finalidade de prestar serviço público que
possa ser explorado no modo empresarial, ou de exercer atividade econômica de
relevante interesse coletivo. Sua criação deve ser autorizada por lei específica, cabendo
ao Poder Executivo as providências complementares para a sua instituição.
2.5 Entidades Paraestatais
São pessoas jurídicas de Direito Privado que, por lei, são autorizadas a prestar
serviços ou realizar atividades de interesse coletivo ou público, mas, não exclusivo de
Estado. São espécies de entidades paraestatais os serviços sociais autônomos (SESI,
SENAI, SESC e outros) e recentemente, as Organizações Sociais (OS’s) e as
Organizações Sociais Civis de Interesse Público (OSCIP’s).
As entidades paraestatais são autônomas, administrativa e financeiramente, têm
patrimônio próprio e operam em regime de iniciativa particular, na forma de seus
estatutos, ficando sujeitas apenas à supervisão do órgão da entidade estatal a que se
encontrem vinculadas, para o controle de desempenho estatutário. São os denominados
entes de cooperação com o Estado.
3. Órgãos e Agentes Públicos
Órgãos são centros de competência instituídos para o desempenho de funções
estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que
pertencem.
São unidades de ação com atribuições específicas na organização estatal. Cada
órgão como centro de competência governamental ou administrativa, tem
necessariamente funções, cargo e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem
ser modificados,, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica. Isto
explica por que a alteração de funções, ou a vacância dos cargos, ou a mudança de seus
titulares, não acarreta a extinção do órgão.
Os órgãos integram a estrutura do Estado e das demais pessoas jurídicas como
parte desses corpos vivos, dotados de vontade e capazes de exercer direitos e contrair
obrigações para a consecução de seus fins institucionais. Por isso mesmo, os órgãos
não têm personalidade jurídica nem vontade própria, que são atributos do corpo e não
das partes, mas, na área de suas atribuições e nos limites de sua competência funcional
expressam a vontade através de seus agentes (pessoa física).
Agentes Públicos, são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou
transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. Os agentes normalmente
desempenham funções no órgão, distribuídos entre cargos de que são titulares, mas,
excepcionalmente podem exercer funções sem cargo.
Nesse sentido, cargos, são apenas os lugares criados no órgão para serem
providos por agentes que exercerão suas funções na forma legal. O cargo é lotado no
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órgão e agente é investido no cargo. Por aí se vê que o cargo integra o órgão, ao passo
que o agente, como ser humano, unicamente titulariza o cargo para servir ao órgão.
Órgão, função e cargo são abstrações da lei; agente é a pessoa humana, real, que
infunde vida, vontade e ação a essas abstrações da lei.
As funções por seu turno, são os encargos atribuídos aos órgãos, cargos e
agentes. O órgão geralmente recebe uma função in genere e a repassa aos seus cargos in
espécie, ou a transfere diretamente a agentes sem cargos, com a necessária parcela de
Poder público para o seu exercício.
4. Princípios Básicos da Administração Pública
Os princípios básicos da Administração estão consubstanciados em doze regras
de observância obrigatória e permanente para o bom administrador, são elas:
1. Legalidade;
2. Moralidade;
3. Impessoalidade ou Finalidade;
4. Publicidade;
5. Eficiência;
6. Razoabilidade;
7. Proporcionalidade;
8. Ampla Defesa;
9. Contraditório;
10. Segurança Jurídica;
11. Motivação;
12. Supremacia do Interesse Público.
Os cinco primeiros estão expressamente previstos no art.37, caput, da CF/88; e
os demais, embora não mencionados, decorrem do nosso regime político, tanto que, ao
lado daqueles, foram textualmente enumerados pelo art.2º da Lei federal nº 9.784/99.
4.1 Legalidade
A legalidade, como princípio da Administração (CF, art.37, caput), significa que
o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos
mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não pode se afastar ou
desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil
e criminal, conforme o caso. A eficácia de toda atividade administrativa está
condicionada ao atendimento da Lei do Direito.
Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na
administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração
Pública só é permitido fazer tudo o que a lei autorize. A lei para o particular significa
“pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”.
4.2 Moralidade
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A Moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de
todo ato da Administração Pública (CF, Art.37, caput). Não se trata da moral comum,
mas sim, de uma moral jurídica entendida como o “conjunto de regras tiradas da
disciplina interior da Administração”.5
O Agente Administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar,
deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar,
não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir
somente entre o legal e o ilegal, o justo do injusto, o conveniente do inconveniente, o
oportuno do inoportuno, mas também entre o honesto do desonesto.
Por conseqüência de Direito e de Moral, o ato administrativo não terá que
obedecer somente à lei jurídica, mas também à ética da própria instituição, porque nem
tudo que é legal é honesto. A moral comum é imposta ao homem para a sua conduta
externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para a sua conduta interna,
segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem
comum.
O certo é que, a moralidade do ato administrativo juntamente com a sua
legalidade, e finalidade, além da sua adequação aos demais princípios constituem
pressupostos de validade sem os quais toda a atividade pública será ilegítima.
O inegável é que a moralidade administrativa integra o Direito como elemento
indissociável na sua aplicação e na sua finalidade, erigindo-se em fator de legalidade.
Daí por que o TJSP decidiu com inegável acerto, que “o controle jurisdicional se
restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas por legalidade ou
legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei, como também com a
moral administrativa e com o interesse coletivo”6
.
4.3 Impessoalidade ou Finalidade
O princípio da impessoalidade, referido na CF/88, nada mais é que o clássico
princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato
para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica
expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.
Esse princípio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de
autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas (CF, art.37, §
1º). O que o princípio da finalidade veda é a prática de ato administrativo sem interesse
público ou conveniência para a Administração, visando unicamente a satisfazer
interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob a
forma de desvio de finalidade. Esse desvio de conduta dos agentes públicos, constitui
uma das formas mais insidiosas do denominado abuso de poder.
4.4 Razoabilidade e Proporcionalidade
5
Maurice Hariou, Précis Élémentaires de Droit Administratif, Paris, 1926, pp.197
6
TJSP, RDA 89/134. Des. Cardoso Rolim.
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Implícito na CF/88, esse princípio ganha dia a dia força e relevância no estudo
do Direito Administrativo e no exame da atividade administrativa.
Sem dúvida alguma, ele pode ser chamado de princípio da proibição de excesso,
que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de
modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública,
com lesão aos direitos fundamentais.7
Como se percebe, parece-nos que a razoabilidade envolve a proporcionalidade.
E vice-versa. Registre-se, ainda, que a razoabilidade não pode ser lançada como
instrumento de substituição da vontade da lei pela vontade do julgador ou intérprete.
4.5 Publicidade
Publicidade é a divulgação oficial dos atos para conhecimento público e início
dos seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos que
produzem conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade
para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros.
A publicidade ao é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e
moralidade. Por isso mesmo os atos irregulares não se convalidam com a publicação,
nem os regulares a dispensam para a sua exeqüibilidade, quando a lei ou regulamento o
exige.
Em princípio o ato administrativo deve ser publicado, porque pública é a
Administração que o realiza, somente se admitindo sigilo nos casos de segurança
nacional, investigações policiais ou interesse superior da Administração a ser
preservado em processo previamente declarado sigiloso nos termos da Lei nº 8.159/91 e
Dec.nº 2.134/97.
4.6 Eficiência
Esse princípio exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza,
perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função
administrativa, que já não se contenta em ser desempenhado apenas com legalidade,
exigindo resultados positivos para o Serviço Público e satisfatório atendimento das
necessidades da comunidade e de seus membros.
4.7 Segurança Jurídica
Esse princípio é entendido como da boa-fé dos administrados ou da proteção e
confiança. A ele está visceralmente ligada a exigência de maior estabilidade das
situações jurídicas, mesmo daquelas que na origem apresentam vícios de ilegalidade.
4.8 Motivação
7
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. MALHEIROS. 2001. Pág.86
Direito Administrativo EeConcursos
9
É um princípio que está visceralmente inserido em nosso regime político, após a
promulgação da Constituição Federal de 1988. Sendo assim, uma exigência do Direito
Público e da legalidade governamental.
Pela motivação o administrador público justifica a sua ação administrativa,
indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejaram o ato e os preceitos jurídicos
(pressupostos de direito) que autorizam a sua prática. Evidente que, em certos atos
oriundos do chamado Poder Discricionário a justificação será dispensável, bastando
apenas evidenciar a competência para o exercício desse poder e a conformação do ato
com o interesse público.
4.9 Ampla Defesa e Contraditório
A disposição constitucional constante no Art.5º, LV, assegura “aos litigantes em
processo(...) administrativo, o contraditório a ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes”.
4.10 Interesse Público ou Supremacia do Interesse Público
O princípio do interesse público está intimamente ligado ao da finalidade. A
primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina-a, na
medida em que a existência do Estado Justifica-se pela busca do interesse geral. Em
razão dessa inerência, deve ser observado, mesmo quando as atividades ou serviços
sejam delegadas aos particulares.
5. Poderes Administrativos
Para bem entender o Interesse Público, a Administração é dotada de poderes
administrativos – distintos dos poderes políticos – consentâneos e proporcionais aos
encargos que lhe são atribuídos. Tais poderes são verdadeiros instrumentos de trabalho,
adequados à realização das tarefas administrativas. Daí serem considerados poderes
instrumentais, diversamente dos poderes políticos, que são estruturais e orgânicos,
porque compõem a estrutura do Estado e integram a organização constitucional.
Em sua diversidade, são classificados, consoante a liberdade da Administração
para a prática dos seus atos, a saber:
a). Poder Vinculado;
b). Poder Discricionário;
c). Poder Hierárquico;
d). Poder Disciplinar;
e). Poder Regulamentar;
f). Poder de Polícia.
Esses poderes são inerentes à Administração de todas as entidades estatais –
União, Estados, Distrito Federal e Municípios – na proporção e limites de suas
competências institucionais, e podem ser usados isolado e cumulativamente para a
consecução do mesmo ato. Tal o que ocorre, p.ex., com o ato de polícia administrativa,
que normalmente precedido de uma regulamentação do Executivo (poder regulamentar),
em que a autoridade escalona a distribui as funções dos agentes fiscalizadores (poder
hierárquico), concedendo-lhes atribuições vinculadas (poder vinculado) ou
Direito Administrativo EeConcursos
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discricionárias (poder discricionário), para a imposição de sanções aos infratores (poder
de polícia).
5.1 Poder Vinculado
Poder Vinculado é aquele que o Direito Positivo – a lei - confere à
Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os
elementos e requisitos necessários à sua formalização.
Dificilmente encontraremos um ato administrativo inteiramente vinculado,
porque haverá sempre aspectos sobre os quais a Administração terá opções na sua
realização. Mas o que caracteriza o ato vinculado é a predominância de especificações
da lei sobre os elementos deixados livres para a Administração.
Elementos vinculados serão sempre a competência, a finalidade e a forma, além
de outros que a norma legal indicar para a consecução do ato. Realmente ninguém pode
exercer Poder Administrativo sem competência legal, ou desviado do seu objetivo
público, ou com preterição de requisitos ou de procedimentos estabelecidos em lei,
regulamento ou edital. Relegando qualquer desses elementos, além de outros que a
norma exigir, o ato é nulo, e assim pode ser declarado pela própria Administração ou
pelo Judiciário, porque a vinculação é matéria de legalidade.
5.2 Poder Discricionário
Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo
explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha
de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.
Convém lembrar que o poder discricionário não se confunde com poder
arbitrário. Discricionariedade e arbítrio são atitudes inteiramente diversas.
Discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos
em lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, quando
autorizado pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido.
A atividade discricionária encontra plena justificativa na impossibilidade de o
legislador catalogar na lei todos os atos que a prática administrativa exige. O ideal seria
que a lei regulasse minuciosamente a ação administrativa, modelando cada um dos atos
a serem praticados pelo administrador, mas como isto não é possível, dada, a
multiplicidade e diversidade dos fatos que pedem pronta solução ao Poder Público, o
legislador somente regula a prática de alguns atos administrativos que reputa de maior
relevância deixando o cometimento dos demais ao prudente critério do administrador.
Mas, embora não cuidando de todos os aspectos dos atos relegados à faculdade
discricionária, o legislador subordina-se a um mínimo legal, consistente na estrita
observância, por parte de quem os vai praticar, da competência, da forma, e da
finalidade, deixando o mais à livre escolha do agente administrativo. Em tal hipótese,
executa a lei vinculadamente, quanto aos elementos que ela discrimina, e
discricionariamente, quanto aos aspectos em que ela admite opção.
Se o administrador se desviar desse roteiro, praticando ato que, embora
discricionário, busque outro objetivo, incidirá em ilegalidade, por desvio de poder ou de
finalidade, que poderá ser reconhecido e declarado pela própria Administração ou pelo
Poder Judiciário. Erro é considerar que o ato discricionário é imune à apreciação
judicial, pois só a Justiça poderá dizer da legalidade da invocada discricionariedade e
dos limites de opção do agente administrativo.
Direito Administrativo EeConcursos
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O que o Judiciário não pode é, no ato discricionário, substituir o
discricionarismo do administrador pelo do Juiz. Mas pode sempre proclamar as
nulidades e coibir os abusos da Administração.
5.3 Poder Hierárquico
Esse poder é o que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de
seus órgãos, ordenar e rever a atuação dos seus agentes, estabelecendo relação de
subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal.
Poder hierárquico e poder disciplinar não se confundem, mas andam juntos, por
serem os sustentáculos de toda organização administrativa.
O poder hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as
atividades, no âmbito interno da Administração Pública.
Nesse sentido, do poder hierárquico decorrem faculdades implícitas para o
superior tais como: dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, a de delegar e avocar
atribuições e a de rever os atos dos inferiores.
5.4 Poder Disciplinar
É a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e
demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. É uma
supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à
Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de
funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou
transitoriamente.
A punição disciplinar e a criminal têm fundamentos diversos, e diversa é a
natureza das penas. A diferença não é de grau, mas, de substância.
5.5 Poder Regulamentar
O poder regulamentar é a faculdade de que dispõe os Chefes do Executivo
(Presidente da República, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para a sua correta
execução, ou de expedir Decreto autônomo sobre matéria de sua competência ainda não
disciplinada por lei.
É um poder inteiramente privativo do Chefe do Executivo (CF,art.84,IV), e, por
isso mesmo, indelegável a qualquer pessoa subordinada.
Os vazios da lei e a imprevisibilidade de certos fatos e circunstâncias que
surgem, a reclamar providências imediatas da Administração, impõem se reconheça ao
Chefe do Executivo o poder de regulamentar, através de Decreto as normas legislativas
incompletas, ou de prover situações não previstas pelo legislador, mas ocorrentes na
prática administrativa. O essencial é que o Executivo, ao expedir regulamento
autônomo ou de execução de lei –, não invada as chamadas “reservas da lei”, ou seja,
aquelas matérias só disciplináveis por lei, e tais são, em princípio, as que afetam as
garantias e os direitos individuais assegurados pela Constituição (art.5º).
Regulamento é ato administrativo geral e normativo, expedido privativamente
pelo Chefe do Executivo (Federal, Estadual, Distrital ou Municipal), através de Decreto,
com o fim de explicar o modo e a forma de execução da lei (regulamento de execução)
ou prover situações ainda não disciplinadas em lei (regulamento autônomo ou
independente).
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5.6 Poder de Polícia
Dentre os poderes administrativos figura, com especial destaque o chamado
poder de polícia administrativa, que a Administração Pública exerce sobre todas as
atividades e bens que afetam ou possam afetar a coletividade. Pra esse policiamento há
competências exclusivas e concorrentes das três esferas estatais, dada a descentralização
político-administrativa decorrente do nosso sistema constitucional.
Em princípio, tem competência para policiar a entidade que dispõe do poder de
regular a matéria. Assim sendo, os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos a
regulamentação e policiamento da União; as matérias de interesse regional sujeitam-se
às normas e à polícia estadual; e os assuntos de interesse local subordinam-se aos
regulamentos edilícios e ao policiamento administrativo municipal.
Sendo assim podemos conceituar o poder de polícia como a faculdade de que
dispõe a Administração pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens,
atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.
De forma mais clara, podemos dizer que o poder de polícia é o mecanismo de
frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos de direito
individual. Por este mecanismo, que faz parte de toda Administração, o Estado detém a
atividade dos particulares que se revelar contrária, nociva ou inconveniente ao bem-
estar social, ao desenvolvimento e à segurança pública.
A legislação pátria, bem conceituou o poder de polícia, veja-se o art.78 do CTN:
“considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de
fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos
costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades
econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à
tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais e
coletivos”.
6. Poderes e Deveres do Administrador Público
Os Poderes e Deveres do Administrador Público são aqueles que expressos em lei,
são impulsionados pela moral administrativa e os exigidos pelo interesse da
coletividade. Fora dessa generalidade não se poderá indicar o que é Poder e o que é
Dever do gestor público, porque, estando sujeito ao ordenamento jurídico geral e às leis
administrativas especiais, só essas normas poderão catalogar, para cada entidade, órgão
ou cargo, função, serviço ou atividade pública, os poderes e deveres de quem os exerce.
Sendo assim, cada agente administrativo é dotado é investido de necessária
parcela de Poder Público para o desempenho de suas funções/atribuições. Esse Poder é
de ser usado normalmente, como atributo do cargo ou da função, e não como privilégio
da pessoa que o exerce. É exatamente esse Poder que empresta autoridade ao agente
público quando recebe da lei a competência decisória e força para impor suas decisões
aos administrados.
De acordo com o explicitado, quando despido da função ou fora do exercício do
cargo, não pode usar da autoridade pública, nem mesmo invocá-la ao talante do seu
capricho para superpor-se aos demais cidadãos. Tal conduta se praticada, configura-se
no que chama-se de abuso de autoridade, definido pela Lei nº 4.089/65.
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6.1 Poder-Dever de Agir
O Poder-Dever de agir da autoridade administrativa é hoje reconhecido tanto pela
doutrina como pela jurisprudência. O Poder tem para o agente público o significado de
Dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de quem o detém
está sempre na obrigação de exercitá-lo. Não se compreenderia que uma autoridade
pública – um Governador p.ex. – abrisse mão de seus poderes administrativos, deixando
de praticar atos do seu dever funcional. O poder do administrador público, revestido ao
mesmo tempo de Dever para a comunidade, é insuscetível de renúncia pelo titular. Tal
atitude importaria fazer liberalidades com o direito alheio, o Poder Público não é, nem
pode ser, instrumento de cortesia administrativas.
Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é
uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercita-lo em proveito e
benefício da comunidade.
6.2 Dever de Eficiência
O Dever de Eficiência foi erigido à categoria de Princípio constitucional, norteando
toda atividade administrativa, com nova redação dada ao caput do art. 37 da CF/88,
através da Emenda Constitucional nº 19.
Objetivando o cumprimento desse Dever, as alterações introduzidas no art.41 da
CF/88, possibilita a dispensa do servidor público, mesmo estável, mediante
procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da Lei Complementar.
O que se entende por Eficiência Funcional, não está restrito à produtividade do
exercente do cargo ou função, mas, também, a perfeição do trabalho adequando-se à
técnica e aos fins visados pela Administração.
6.3 Dever de Probidade
O Dever de Probidade está constitucionalmente integrado na conduta do
administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus atos.
A Lei nº 8.429/92, dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos
de improbidade administrativa, que classifica em três espécies, a saber: A). os que
importam Enriquecimento Ilícito (art.9º); B). os que causam prejuízo ao Erário (art.10);
e C). os que atentam contra os Princípios da Administração Pública (art.11).
6.4 Dever de Prestar Contas
O Dever de Prestar Contas é decorrência natural da administração como encargo de
gestão de bens e interesses alheios. Se o administrador corresponde ao desempenho de
um mandato de zelo e conservação de bens e interesses de outrem, manifesto é que
quem o exerce deverá contas ao proprietário.
7. Uso e Abuso de Poder
Nos Estados de Direito como nosso, a Administração Pública deve obediência à lei
em todas as suas manifestações.
Direito Administrativo EeConcursos
14
O poder administrativo concedido à autoridade pública tem limites certos e forma
legal de utilização. Não sendo carta branca para arbítrios, violência, perseguições ou
favoritismos governamentais. Qualquer ato de autoridade, para ser irrepreensível, deve
conformar-se com a lei, com a moral da instituição e com o interesse público. Sem
esses requisitos o ato administrativo expõe-se a nulidade.
7.1 Uso do Poder
O uso do poder é prerrogativa da autoridade. Mas o poder há que ser usado
normalmente, sem abuso. Usar normalmente o poder é empregá-lo segundo as normas
legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do serviço público.
Abusar do poder é empregá-lo fora da lei e sem utilidade pública.
O uso do poder será sempre lícito, ao contrário, o abuso de poder será ilícito. Daí
porque todo ato abusivo é nulo, por excesso ou desvio de poder.
7.2 Abuso do Poder
O abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o
ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades
administrativas.
O abuso de poder tanto pode revestir a forma comissiva como omissiva, porque
ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado.
Adverte Caio Tácito8
, que a inércia da autoridade administrativa, deixando de
executar determinada prestação de serviço a que por lei é obrigado, lesa o patrimônio
jurídico individual. Considerando-se como forma omissiva de abuso de poder, quer o
ato seja doloso ou culposo.
Na nossa sistemática administrativa, o abuso de poder se apresenta de duas espécies
distintas, bem caracterizadas: o excesso de poder e o desvio de finalidade. Nesse
sentido, o excesso de poder caracteriza-se quando, a autoridade mesmo competente para
a prática do ato, vai além do permitido e exorbita no uso das suas faculdades
administrativas.
Já o desvio de finalidade ou de poder, verifica-se quando a autoridade, embora
atuando nos limites de sua competência, pratica ato por motivos ou fins diversos dos
objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público.
8. Atos Administrativos
O Conceito de ato administrativo é o mesmo de ato jurídico, do qual diferencia
como uma categoria informada pela finalidade pública. Segundo a Lei Civil, “é ato
jurídico todo aquele que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir,
modificar ou extinguir direitos.”
8
Caio Tácito. O Abuso de Poder Administrativo no Brasil. RDA 56/1.
Direito Administrativo EeConcursos
15
Partindo dessa definição legal, podemos conceituar ato administrativo com os
mesmo elementos fornecidos pela Teoria Geral do Direito, acrescentando-se, apenas, a
finalidade pública que é própria da espécie e distinta do gênero ato jurídico, como
acrescentam os administrativistas mais autorizados.9
Em outras palavras, ato administrativo é toda manifestação unilateral de
vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato
adquirir resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos direitos, ou
impor obrigações aos administrados ou a si própria10
.
Esse conceito, segundo a Doutrina, é restrito ao ato administrativo unilateral,
ou seja, aquele que se forma com a vontade única da Administração, e que é o ato
administrativo típico, e que focamos agora. Os atos bilaterais constituem os contratos
administrativos, estudados em separado mais adiante.
A condição primeira para o surgimento do ato administrativo é que a
Administração aja nessa condição, usando de sua supremacia de Poder Público, visto
que algumas vezes nivela-se ao particular e o ato perde a característica administrativa,
igualando-se ao ato jurídico privado; a segunda é que contenha manifestação de
vontade apta a produzir efeitos jurídicos para os administrados, para a própria
Administração ou para os seus servidores; a terceira é que provenha de agente
competente, com finalidade pública e revestido de forma legal. Resumindo:
CONDIÇÃO PARA SURGIMENTO DO ATO ADMINISTRATIVO
Por aí se vê que o ato administrativo típico11
é sempre manifestação volitiva da
Administração Pública, no desempenho de suas funções de Poder Público, visando a
produzir algum efeito jurídico, que o distingue do fato administrativo, que, em si, é
atividade pública material, desprovida de conteúdo de direito.
8.1 Fato Administrativo
9
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. MALHEIROS. 2001. Pág.138
10
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. MALHEIROS. 2001. Pág.139
11
Ato administrativo típico é derivado de manifestação volitiva da Administração na faculdade de sua
atuação dentro das suas funções inerentes ao Poder Público, visando produzir algum efeito jurídico.
2. contenha
manifestação de
vontade apta a
produzir efeitos
jurídicos para os
administrados, para
a própria
Administração ou
para os próprios
servidores
1. A Administração
aja nessa condição,
usando a supremacia
do Poder Público.
Exceção: Em certas
condições nivelando-
se ao particular.
3. provenha de
agente
competente,
com finalidade
pública e
revestido de
forma legal.
Direito Administrativo EeConcursos
16
Fato administrativo é toda realização material da Administração em
cumprimento de alguma decisão administrativa, tal como a construção de uma ponte, a
instalação de um serviço público, etc. O fato administrativo como materialização da
vontade administrativa é dos domínios da técnica e só reflexamente interessa ao Direito,
em razão das conseqüências jurídicas que dele possam advir para a Administração e
para os administrados. O que convém fixar é que o fato administrativo não se confunde
com o ato administrativo, se bem que estejam intimamente relacionados, por ser este
conseqüência daquele. O fato administrativo resulta sempre do ato administrativo que
o determina.
8.2 Requisitos
O exame do ato administrativo revela nitidamente a existência de cinco
elementos, a saber: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Tais
componentes, podem-se dizer, constituem a infra-estrutura do ato administrativo, seja
ele vinculado ou discricionário, simples ou complexo, de império ou de gestão.
Além desses componentes, merecem apreciação, pelas implicações com a
eficácia de certos atos, o mérito administrativo e o procedimento administrativo,
elementos que embora não integrem sua contextura , concorrem para a sua formação e
validade.
Sem a convergência desses elementos não se aperfeiçoa o ato e,
conseqüentemente, não terá condições de eficácia para produzir efeitos válidos. Bastam
essas considerações para realçar a importância do conhecimento desses componentes do
ato administrativo e justificar as considerações que passaremos a tecer sobre os
mesmos.
8.2.1 Competência
Para a prática do ato administrativo a competência é a condição primeira de sua
validade. Nenhum ato – discricionário ou vinculado – pode ser realizado validamente
sem que o agente disponha de poder para praticá-lo.
Entende-se por competência administrativa o poder atribuído ao agente da
Administração para o desempenho específico de suas funções. A competência resulta
da lei e por ela é delimitada. Todo ato emanando de agente incompetente, ou realizado
além do limite de que dispõe a autoridade incumbida de sua prática, é inválido, por lhe
faltar um elemento básico de sua perfeição, qual seja, o poder jurídico para manifestar a
vontade da Administração. Daí a oportuna advertência de Caio Tácito de que “não é
competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma do Direito”.12
A competência Administrativa sendo um requisito de ordem pública, é
intransferível e improrrogável pela vontade do interessado. Pode, entretanto, ser
delegada e avocada, desde que o permitam as normas reguladoras da Administração.13
Sem que a lei faculte essa deslocação de função não é possível a modificação
discricionária da competência, porque ela é elemento vinculado de todo ato
administrativo, e, pois, insuscetível de ser fixada ou alterada ao nuto do administrador e
ao arrepio da lei.
12
Caio Tácito, O Abuso de Poder Administrativo no Brasil, Rio, 1959, p.27
13
Caio Tácito, O Abuso de Poder Administrativo no Brasil, Rio, 1959, p.18
Direito Administrativo EeConcursos
17
8.2.2 Finalidade
Outro requisito necessário ao ato administrativo é a finalidade, ou seja, o
objetivo de interesse público a atingir. Não se compreende ato administrativo sem fim
público. A finalidade é assim elemento vinculado de todo ato administrativo –
discricionário ou regrado – porque o Direito Positivo não admite ato administrativo sem
finalidade pública ou desviado de sua finalidade específica. Desde que a
Administração Pública só se justifica como fator de realização do interesse coletivo,
seus atos hão de se dirigir sempre e sempre para um fim público, sendo nulos quando
satisfizerem pretensões descoincidentes do interesse coletivo.
A finalidade do ato administrativo é aquela que a lei indica explícita ou
implicitamente. Não cabe ao administrador escolher outra, ou substituir a indicada na
norma administrativa, ainda que ambas colimem fins públicos. Neste particular, nada
resta para a escolha do administrador, que fica vinculado integralmente a vontade
legislativa.
8.2.3 Forma
O revestimento exteriorizado do ato administrativo constitui requisito vinculado
e imprescindível à sua perfeição, e, conseqüentemente à sua validade. Enquanto a
vontade dos particulares pode manifestar-se livremente, a da Administração exige
procedimentos especiais e forma legal para que se expresse validamente. Daí podermos
afirmar que, se, no Direito Privado, a liberdade da forma do ato jurídico é regra, no
Direito Público é exceção. Todo ato administrativo é, em princípio, formal. E
compreende-se essa exigência, pela necessidade que tem o ato administrativo de ser
contrasteado com a lei e aferido, freqüentemente, pela própria Administração e até pelo
Judiciário, para verificação de sua validade.
Não se confunde, entretanto, simples defeito material na forma com relegação da
própria forma; aquele é corrigível e não anula o ato (como Poe exemplo, um erro
material em um Decreto expropriatório), esta é insuprível e nulificadora do ato (como
no mesmo exemplo; se a desapropriação for decretada por um ofício).
8.2.4 Motivo
O motivo ou causa é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a
realização do ato administrativo. O motivo, como elemento integrante da perfeição do
ato, pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critério do administrador. No
primeiro caso será um elemento vinculado; no segundo, discricionário, quanto à sua
existência e valoração.14
Denomina-se motivação a exposição ou indicação por escrito dos fatos e dos
fundamentos jurídicos do ato (cf. art.50, caput, da Lei nº 9.784/99). Hoje, em face da
ampliação do princípio do acesso ao judiciário (CF, art.5º, XXXV), conjugado com o da
Moralidade Administrativa (CF, art.37, caput), a motivação é, em regra, obrigatória. Só
não o será quando alei a dispensar ou se a natureza do ato for com ela incompatível.
Portanto, na atuação vinculada ou discricionária, o agente da Administração, ao praticar
o ato, fica na obrigação de justificar a existência do motivo, sem o quê o ato será
14
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Motivo e Motivação do Ato Administrativo. São Paulo, 1978. Pág.
39
Direito Administrativo EeConcursos
18
inválido ou, pelo menos, invalidável, por ausência de motivação. Quando, porém, o
motivo não for exigido para a perfeição do ato, fica o agente com a faculdade
discricionária de praticá-lo sem motivação, mas, se o fizer, vincula-se aos motivos
aduzidos, sujeitando-se à obrigação de demonstrar a sua efetiva ocorrência.
Senso assim, para a dispensa de um servidor exonerável ad nutum não há
necessidade de motivação do ato exoneratório, mas, se forem dados os motivos, ficará a
autoridade sujeita à comprovação de sua real existência.
8.2.5 Objeto
Todo ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou comprovação
de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do
Poder Público. Nesse sentido, o objeto identifica-se com o conteúdo do ato, através do
qual a Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta simplesmente
situações preexistentes.
O objeto, nos atos discricionários, fica na dependência da escolha do Poder
Público, constituindo essa liberdade opcional o mérito administrativo. Não se pode
pois, em tal elemento, substituir o critério da Administração pelo pronunciamento do
Judiciário, porque isto importaria revisão do mérito administrativo, por uma simples
mudança de juízo subjetivo – do administrador pelo Juiz – sem qualquer fundamento
em lei.
8.3 Mérito do Ato Administrativo
O mérito administrativo, conquanto não se possa considerar requisito de sua
formação, deve ser apreciado neste tópico, dada as suas implicações com o motivo e o
objeto do ato e, conseqüentemente, com as suas condições de validade e eficácia.
O conceito de mérito administrativo é de difícil fixação, mas poderá ser
assinalada sua presença toda vez que a Administração decidir ou atuar valorando
internamente as conseqüências ou vantagens do ato.
O mérito administrativo consubstancia-se, portanto, na valoração dos motivos e
na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando
autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça doa to a realizar. Daí a
exata afirmativa da Doutrina majoritária de que “o merecimento é aspecto pertinente
apenas aos atos administrativos praticados no exercício de competência
discricionária”.15
Com efeito, nos atos vinculados, onde não há faculdade de opção do
administrador, mas unicamente a possibilidade de verificação dos pressupostos de
direito e de fato que condicionam o processus administrativo, não há de que falar em
mérito, visto que toda atuação do Executivo se resume no atendimento das imposições
legais.
Em tais casos a conduta do administrador confunde-se com a do Juiz na
aplicação da lei, diversamente no que ocorre nos atos discricionários, em que, além dos
elementos sempre vinculados (competência, finalidade e forma), outros existem (motivo
e objeto), em relação aos quais a Administração decide livremente, e sem possibilidade
de correção judicial, salvo quando seu proceder caracterizar excesso de desvio de poder.
15
M. Seabra Fagundes. “Conceito de Mérito no Direito Administrativo”, RDA 23/1-6
Direito Administrativo EeConcursos
19
9. Atributos dos Atos Administrativos
Os atos administrativos, como emanação do Poder Público, trazem em si certos
atributos que os distinguem dos atos jurídicos privados e lhes emprestam características
próprias e condições peculiares de atuação. Referimo-nos à presunção de legitimidade,
à imperatividade e à auto-executoriedade.
9.1 Presunção de Legitimidade
Os atos administrativos, qualquer que seja a sua categoria, nascem com
presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que assim estabeleça.
Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração, que, nos Estados
de Direito, informa toda atuação governamental. Além disso, a presunção de
legitimidade atende a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder
Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos
administrados, quando à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução.16
9.2 Imperatividade
A imperatividade é o atributo do ato administrativo que impõe a coercibilidade
para o seu cumprimento ou execução. Esse atributo não está presente em todos os atos,
visto que alguns (v.g., os atos enunciativos, os negociais) os dispensam, por
desnecessário à sua operatividade, uma vez que os efeitos jurídicos do ato dependem
exclusivamente do interesse do particular na sua utilização.
Os atos, porém, que consubstanciam um provimento ou uma ordem
administrativa (atos normativos, ordinatórios, punitivos) nascem sempre com
imperatividade, ou seja, com a força impositiva própria do Poder Público, e que obriga
o particular ao fiel atendimento, sob pena de se sujeitar a execução forçada pela
Administração (atos auto-executórios) ou pelo Judiciário (atos não-executórios).
A imperatividade decorre da só existência do ato administrativo, não
dependendo da sua declaração de validade ou invalidade. Assim sendo, todo ato dotado
de imperatividade deve ser cumprido ou atendido enquanto não for retirado do mundo
jurídico por revogação ou anulação, mesmo porque as manifestações de vontade do
Poder Público trazem em si a presunção de legitimidade.
9.3 Auto-Executoriedade
A auto-executoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos
ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independente de
ordem judicial.
Realmente, não poderia a Administração bem desempenhar sua missão de
autodefesa dos interesses sociais se, a todo momento, encontrando natural resistência do
particular, tivesse que recorrer ao Judiciário para promover a oposição individual à
atuação pública.
16
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. MALHEIROS. 2001. Pág.148
Direito Administrativo EeConcursos
20
10. Classificação dos Atos Administrativos
A classificação dos atos administrativos não é uniforme entre os publicistas,
dada a diversidade de critérios que podem ser adotados para o seu enquadramento em
espécies ou categorias afins.17
Esses agrupamentos, entretanto, são úteis para metodizar o estudo e facilitar a
compreensão, o que nos leva a classificar os atos administrativos, inicialmente, quanto
aos seus destinatários, em atos gerais e individuais; quanto ao seu alcance, em atos
internos e externos; quanto ao seu objeto, em atos de império, de gestão e de
expediente; quanto ao seu regramento em atos vinculados e discricionários.
10.1 Atos Gerais e Individuais
ATOS GERAIS - Atos administrativos gerais ou regulamentares são aqueles
expedidos sem destinatários determinados, com a finalidade normativa, alcançando
todos os sujeitos que se encontrem na mesma situação de fato abrangida por seus
preceitos. São atos de comando abstrato e impessoal semelhantes ao da lei, e, por isso
mesmo, revogáveis a qualquer tempo pela Administração, mas inatacáveis por via
judicial, a não ser pelo questionamento da constitucionalidade (art.102,I,”a”, da CF).
Como exemplos desses atos temos nos Regulamentos, nas Instruções
Normativas (IN) e nas Circulares Ordinatórias de Serviço.
ATOS INDIVIDUAIS – Atos administrativos individuais ou especiais são
todos aqueles que se dirigem a destinatários certos, criando-lhes situação jurídica
particular. O mesmo ato pode abranger um ou vários sujeitos, desde que sejam
individualizados.
Exemplo desses atos temos: os Decretos de Desapropriação, de Nomeação, de
Exoneração, assim como as outorgas de Licença, Permissão e Autorização.
10.2 Atos Internos e Externos
ATOS INTERNOS – São os destinados a produzir efeitos no recesso das
repartições administrativas, e por isso mesmo incidem, normalmente, sobre os órgãos e
agentes da Administração que os expediram. São os chamados atos de “operatividade
caseira”, que não produzem efeitos em relação a estranhos. Esses atos têm sido
utilizados pela Administração – diga-se pelas autoridades – de forma distorcida, pois,
sua característica indica que seus efeitos só são extensivos às repartições públicas.
Entretanto, as altas autoridades do Executivo têm se utilizado desse mecanismo para
impor situações aos administrados em geral. É o exemplo das Portarias e Instruções
Ministeriais, que só deviam impor aos seus servidores, mas, contém imposições aos
cidadãos – especialmente em matéria fiscal -, próprias de atos externos.
17
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. MALHEIROS. 2001. Pág.153
Direito Administrativo EeConcursos
21
ATOS EXTERNOS – São considerados atos de efeitos externos, sendo todos
aqueles que alcançam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os próprios
servidores, provendo sobre os seus direitos, obrigações, negócios ou conduta perante a
Administração. Tais atos pela sua destinação, só entram vigor ou execução depois de
divulgados pelo órgão oficial, dado o interesse do público no seu conhecimento.
A publicidade de tais atos é princípio de legitimidade e moralidade
administrativa que se impõe tanto à Administração direta como indireta, porque ambas
gerem bens e dinheiros públicos cuja a guarda e aplicação todos devem conhecer e
controlar.
10.3 Atos de Império, de Gestão e de Expediente
ATOS DE IMPÉRIO – Atos de império ou de autoridade são todos aqules que
a Administração pratica usando de sua supremacia sobre os administrados ou servidores
e lhes impõem obrigatório atendimento. É o que ocorre nas desapropriações, nas
interdições de atividades, nas ordens estatutárias.
Tais atos podem ser gerais ou individuais, internos ou externos, mas sempre
unilaterais, expressando a vontade onipotente do Estado e seu poder de coerção. São,
normalmente, atos revogáveis e modificáveis a critério da Administração que o expediu.
ATOS DE GESTÃO – São aqueles em que a Administração pratica sem usar
de sua supremacia sobre os destinatários. Tal ocorre nos atos puramente de
administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares, que
não exigem coerção sobre os interessados. Esses atos são sempre de administração,
mas nem sempre administrativos típicos, principalmente quando bilaterais, de
alienação, oneração ou aquisição de bens, que se igualam ao Direito Privado, apenas
antecedidos de formalidades administrativas para a sua realização (ex.: autorização
legislativa, avaliação).
ATOS DE EXPEDIENTE – Atos administrativos de expediente são todos
aqueles que destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas
repartições públicas, preparando-os para decisão de mérito a ser proferida pela
autoridade competente. São atos de rotina interna , sem caráter vinculante e sem forma
especial, geralmente praticados por servidores subalternos, sem competência decisória.
Na prática de tais atos o Poder Público sujeita-se às indicações legais ou
regulamentares e delas não se pode afastar ou desviar sem viciar irremediavelmente a
ação administrativa.
Tratando-se de atos vinculados ou regrados, impõe-se à Administração o dever
de motivá-los, no sentido de evidenciar a conformação de sua prática com as exigências
e requisitos legais que constituem pressupostos necessários de sua existência e validade.
10.4 Atos Vinculados e Discricionários
ATO VINCULADO – Também chamado de regrado, são aqueles para os quais
a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as
imposições legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador,
uma vez que sua atuação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal
para a validade da atividade administrativa. Desatendido qualquer requisito,
Direito Administrativo EeConcursos
22
compromete-se a eficácia do ato praticado, tornando-o passível de anulação pela
Administração, ou pelo Judiciário, se assim o requerer o interessado.
Na prática de tais atos o Poder Público sujeita-se às indicações legais ou
regulamentares e delas não se pode afastar ou desviar sem viciar irremediavelmente a
ação administrativa.
Tratando-se de ato vinculado ou regrado, impõe-se à Administração o dever de
motivá-lo, no sentido de evidenciar a conformação de sua prática com as exigências e
requisitos legais que constituem pressupostos necessários de sua existência e validade.
ATO DISCRICIONÁRIO – São todos aqueles em que Administração pode
praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua
conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização.
A rigor, a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas sim no poder
que tem a Administração de praticá-lo da maneira e nas condições que repute mais
conveniente ao interesse público.
11. Outras Classificações dos Atos Administrativos
Além da classificação precedente, temos que, outras ainda podem ser
apresentadas, consoante diversos critérios pelos quais os Atos Administrativos são
selecionados para fins de estudo.
11.1 Ato Simples, Complexo e Composto (Quanto à formação do Ato)
ATO SIMPLES – É que resulta da manifestação de vontade de um único
órgão, unipessoal ou colegiado. Não importa o número de pessoas que participem da
formação do ato; o que importa é a vontade única que expressam para dar origem ao ato
colimado pela Administração18
. Tanto é ato administrativo simples o Despacho de um
chefe de seção como a decisão de um conselho de contribuintes.
ATO COMPLEXO – É o que se forma pela conjugação de vontades de mais de
um órgão administrativo. O essencial, nesta categoria de atos, é o concurso de
vontades de órgãos diferentes para a formação de um único ato.
Não se confunda ato complexo com procedimento administrativo. No ato
complexo integram-se as vontades de vários órgãos para a obtenção de um mesmo ato;
no procedimento administrativo praticam-se diversos atos intermediários e autônomos
para a obtenção de um ato final e principal. Vejamos a diferença em claros exemplos:
A investidura de um funcionário é um ato complexo consubstanciado na nomeação
feita pelo Chefe do Executivo e complementado pela posse e exercício dados pelo
Chefe da repartição em que vai servir o nomeado; por sua vez, a concorrência é um
procedimento administrativo, porque, embora realizada por um único órgão, a ato final
e principal (adjudicação da obra ou do serviço) é precedido de vários atos autônomos e
intermediários (edital, verificação de idoneidade, julgamento das propostas) até chegar-
se ao resultado pretendido pela Administração.
18
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. MALHEIROS. 2001. Pág.161
Direito Administrativo EeConcursos
23
ATO COMPOSTO – É o que resulta da vontade única de órgão, mas, depende
da verificação por parte de outro, para se tornar exeqüível. Como exemplo, podemos
citar uma autorização que dependa do visto de uma autoridade superior. Em tal caso a
autorização é o ato principal e o visto é o complementar que lhe dar exeqüibilidade.
O ato composto distingue-se do ato complexo porque este só se forma mediante
as vontades de órgãos diversos, ao passo que o ato composto é formado pela vontade
única de um só órgão sendo apenas ratificado por uma autoridade.
11.2 Ato Constitutivo, Extintivo, Declaratório, Alienativo, Modificativo
ou Abdicativo (Quanto ao conteúdo)
ATO CONSTITUTIVO – É o que cria uma nova situação jurídica individual
para os seus destinatários, em relação à Administração. Suas modalidades são
variadíssimas, abrangendo mesmo a maior parte das declarações de vontade do Poder
Público. São atos dessa categoria, as licenças, as nomeações de funcionários, as
sanções administrativas e outros mais que criam direitos ou impõem obrigações aos
particulares ou aos próprios servidores públicos.
ATO EXTINTIVO OU DESCONSTITUTIVO – É o que põe termo a
situações jurídicas individuais, v.g., a cassação de autorização, a encampação de
serviço de utilidade pública.
ATO DECLARATÓRIO – É o que visa a preservar direitos, reconhecer
situações preexistentes ou, mesmo, possibilitar seu exercício. São exemplos desses atos
a apostila de título de nomeação, a expedição de certidões e demais atos fundados em
situações jurídicas anteriores.
ATO ALIENATIVO – É o que opera a transferência de bens ou direitos de um
titular a outro. Tais atos em geral, dependem de autorização legislativa ao Executivo,
porque sua realização ultrapassa os poderes ordinários de administração.
ATO MODIFICATIVO – É o que tem o fito de alterar situações preexistentes,
sem suprimir direitos ou obrigações, como bem ocorre com aqueles que alteram
horários, percursos, locais de reunião e outras situações anteriores estabelecidas pela
Administração.
ATO ABDICATIVO – É aquele pelo qual o titular abre mão de um direito. A
peculiaridade desse ato é seu caráter incondicionável e irretratável. Desde que
consumado, o ato é irretratável e imodificável, como são as renúncias de qualquer tipo.
Todo ato abdicativo a ser expedido pela Administração depende de autorização
legislativa, por exceder da conduta ordinária do administrador público.
11.3 Ato Válido, Nulo, e Inexistente (Quanto à eficácia)
ATO VÁLIDO – É o que provém de autoridade competente para praticá-lo e
contém todos os requisitos necessários à sua eficácia. O ato válido pode, porém, ainda
não ser exeqüível, por pendente de condição suspensiva ou termo não verificado.
Direito Administrativo EeConcursos
24
ATO NULO – É o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito
substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade
pode ser explícita ou virtual. É explícita quando a lei a comina expressamente,
indicando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a invalidade decorre da
infringência de princípios específicos do Direito Público, reconhecidos por interpretação
das normas concernentes ao ato.
Em qualquer desses casos, porém, o ato é ilegítimo ou ilegal e não produz
qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir
direitos contra a lei.19
A nulidade, todavia, deve ser Reconhecida e proclamada pela
Administração ou pelo Judiciário, não sendo permitido ao particular negar
exeqüibilidade ao ato administrativo, ainda que nulo, enquanto não for regularmente
declarada sua invalidade, mas essa declaração opera ex tunc, isto é, retroage às suas
origens e alcança todos os seus efeitos passados, presentes e futuros em relação às
partes, só se admitindo exceção para com os terceiros de boa-fé, sujeitos às suas
conseqüências reflexas.
A Lei Federal nº 9.784/99 admite a convalidação do ato administrativo, dizendo:
“Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem
prejuízos a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser
convalidados pela própria Administração”(art.55).
ATO INEXISTENTE – É o que apenas tem aparência de manifestação regular
da Administração, mas não chega a se aperfeiçoar como ato administrativo. É o que
ocorre, por exemplo, com o “ato” praticado por um usurpador de função pública.
Tais atos em nosso Direito, equiparam-se aos atos nulos, sendo, assim, irrelevante e sem
interesse prático a distinção entre nulidade e inexistência, porque ambas conduzem ao
mesmo resultado – a invalidade – e subordinam-se às mesmas regras de invalidação.
Ato inexistente ou ato nulo é ato ilegal e imprestável, desde o seu nascedouro.
11.4 Ato Perfeito, Imperfeito, Pendente e Consumado (Quanto à
exeqüibilidade)
ATO PERFEITO - É aquele que reúne todos os elemntos necessários à sua
exeqüibilidade ou operatividade, apresentando-se apto e disponível para produzir seus
regulares efeitos.
ATO IMPERFEITO – É o que se apresenta incompleto na sua formação ou
carente de um ato complementar para tornar-se exeqüível ou operante.
ATO PENDENTE – É aquele que, embora perfeito, por reunir todos os
elementos de sua formação, não produz efeitos, por não verificado o termo ou a
condição de que depende sua exeqüibilidade ou operatividade. O ato pendente
pressupõe sempre um ato perfeito, apenas não se verifica de início o termo ou a
condição pendente para a sua exeqüibilidade.
19
STF, RDA 38/259, 51/274; TASP, RT 299/518.
Direito Administrativo EeConcursos
25
ATO CONSUMADO – É o que produz todos os seus efeitos, tornando-se, por
isso mesmo, irretratável ou imodificável.
11.5 Ato Irrevogável, Revogável e Suspensível (Quanto à
retratabilidade)
ATO IRREVOGÁVEL - É aquele que se tornou insuscetível de revogação
(não confundir com anulação), por ter produzido seus efeitos ou gerado direitos
subjetivos para o beneficiário ou, ainda, por resultar de coisa julgada administrativa.
Advirta-se, nesse passo, que a coisa julgada administrativa só o é para Administração,
uma vez que não impede a reapreciação judicial do ato.
A decisão administrativa, ainda que final, não produz coisa julgada em sentido
próprio, mas opera a irretratabilidade do ato pela Administração.
A tendência moderna é considerar-se a irrevogabilidade do ato administrativo
como regra e a revogabilidade como exceção, para dar-se cada vez mais estabilidade
às relações entre a Administração e os administrados.20
ATO REVOGÁVEL – É aquele que a Administração, e somente ela, pode
invalidar, por motivos de conveniência, oportunidade ou justiça (mérito administrativo).
Nesses atos devem ser respeitados todos os efeitos já produzidos, porque decorrem de
manifestação válida da Administração (se o ato for ilegal, não enseja revogação e sim
anulação), e a revogação só atua ex nunc.
Em princípio todo ato administrativo é revogável até que se torne irretratável
para a Administração, quer por ter exaurido seus efeitos ou seus recursos, quer por ter
gerado direito subjetivo para o beneficiário, interessado na sua manutenção.
ATO SUSPENSÍVEL – É aquele em que a Administração pode fazer cessar os
seus efeitos, em determinadas circunstâncias ou por certo tempo, embora mantendo o
ato para oportuna restauração de sua operatividade.
Difere a suspensão da revogação, porque esta retira o ato do mundo jurídico, ao
passo que aquela susta, apenas, a sua exeqüibilidade. Em geral a suspensão do ato cabe
à própria Administração, mas, por exceção, em mandado de segurança e em certas ações
(interditos possessórios, nunciação de obra nova e ações cautelares) é admissível a
suspensão do ato administrativo pelo Judiciário.
11.6 Ato auto-Executório e não Auto-Executório (Quanto ao modo de
execução)
ATO AUTO-EXECUTÓRIO – É aquele que traz em si a possibilidade de ser
executado pela própria Administração, independentemente de ordem judicial. Tais atos
são, na realidade, auto-executáveis, como já discorremos anteriormente sobre as
características gerais dos atos administrativos (ver auto-executoriedade, pág. 18).
ATO NÃO AUTO-EXECUTÓRIO – É o que depende de pronunciamento
judicial para a produção de seus efeitos finais, tal como ocorre com a dívida fiscal, cuja
20
AGUSTIN. A. Gordillo. El Acto Administrativo. Buenos Aires, 1969, pág.143
Direito Administrativo EeConcursos
26
execução é feita pelo Judiciário, quando provocado pela Administração interessada na
sua efetivação.
11.7 Ato Constitutivo, Desconstitutivo e de Constatação (Quanto aos
seus efeitos)
ATO CONSTITUTIVO – É aquele pelo qual a Administração cria, modifica
ou suprime um direito do administrado ou de seus servidores. Tais atos, ao mesmo
tempo que geram um direito para uma parte, constituem obrigação para outra.
ATO DESCONSTITUTIVO – É aquele que desfaz uma situação jurídica
preexistente. Geralmente, vem precedido de um processo administrativo com
tramitação idêntica à que deu origem ao ato desfeito.
ATO DE CONSTATAÇÃO – É aquele pelo qual a Administração verifica e
proclama uma situação fática ou jurídica ocorrente. Tais atos, vinculam a
Administração que os expede, mas não modificam, por si sós, a situação constatada,
exigindo um outro ato constitutivo ou desconstitutivo para alterá-la. Seus efeitos são
meramente verificativos
12. Espécies de Atos Administrativos
Vejamos agora os aspectos com que se apresentam na prática, enquadrando-os
pelos caracteres comuns e pelos traços individuais que os distinguem, nas espécies
correspondentes, segundo o fim imediato a que se destinam e o objeto que encerram.
12.1 Atos Normativos
São aqueles que contêm um comando geral do Executivo, visando a correta
aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos, é explicitar a norma legal a ser
observada pela Administração e pelos administrados.
A essa categoria pertencem: Decretos Regulamentares, Regimentos,
Resoluções, Instruções Normativas, Deliberações e Portarias de Conteúdo Geral.
12.2 Atos Ordinatórios
São os que visam disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta
funcional de seus agentes. São provimentos, determinações ou esclarecimentos que se
endereçam aos servidores públicos a fim de orientá-los no desempenho de suas
atribuições. Dentre os atos ordinatórios de maior freqüência e utilização na prática
podemos mencionar: as Instruções, as Circulares, os Avisos, as Portarias, as Ordens
de Serviço, os Ofícios e os Despachos.
Direito Administrativo EeConcursos
27
12.3 Atos Negociais
Além daqueles que encerram um mandamento geral (Normativos e
Ordinatórios), outros são praticados contendo uma declaração de vontade do Poder
Público e coincidente com a vontade do particular, visando a concretização de
negócios jurídicos públicos ou atribuição de certos direitos ou vantagens ao interessado.
Diante de tal conceituação, temos que são considerados atos negociais públicos,
a Licença, Autorização, Permissão, Admissão, Visto, Aprovação, Homologação,
Dispensa, Renúncia e até mesmo Protocolo Administrativo.
*Observação: A Autorização é ato discricionário em que Administração age de
acordo com a conveniência e oportunidade, ou seja, se o interessado cumprir com
todas as exigências legais para obtenção de uma Autorização, caberá a
Administração decidir dentro da sua conveniência e oportunidade (discricionário).
De forma diversa, ocorre com a Licença e a Admissão, em que, satisfeitas as
prescrições legais, fica a Administração obrigada a LINCECIAR ou ADMITIR.
12.4 Atos Enunciativos
São aqueles que enunciam uma situação existente, sem qualquer manifestação
de vontade da Administração. São considerados atos administrativos em sentido
formal, visto que materialmente não contêm manifestação da vontade da
Administração.
Portanto, atos enunciativos são todos aqueles em que a Administração se limita a
certificar ou atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, sem se
vincular ao seu enunciado. Dentre eles, podemos citar as Certidões, os Atestados, os
Pareceres Administrativos.
12.5 Atos Punitivos
Atos administrativos punitivos são os que contêm uma sanção imposta pela
Administração àqueles que infringirem disposições legais, regulamentares ou
ordinatórias dos bens ou serviços públicos. Visam punir e reprimir as infrações
administrativas ou a conduta irregular dos servidores ou particulares perante a
Administração.
Vale ressaltar que, existem duas modalidades de atos punitivos, a saber: externo
e interno. A punição externa é endereçada ao administrado, e por isso mesmo,
vinculada em todos os seus termos à forma legal que a estabelecer, ao passo que, a
punição interna, sendo, de caráter eminentemente disciplinar e endereçada aos
servidores públicos, é discricionária quanto á oportunidade, conveniência e valoração
dos motivos que a ensejaram.
Dentre os atos administrativos punitivos de atuação externa, merecem destaque a
Multa, a Interdição de Atividades e a destruição de coisas.
Direito Administrativo EeConcursos
28
13. Contratos Administrativos
A Teoria Geral do Direito informa que, contrato é todo acordo de vontades,
firmado livremente pelas partes, para criar obrigações e direitos recíprocos. Nesse
sentido, todo contrato é negócio jurídico bilateral e comutativo, isto é, realizado entre
pessoas que se obrigam a obrigações mútuas e equivalentes em encargos e vantagens.
Como pacto consensual, pressupõe liberdade e capacidade jurídica das partes
para se obrigarem validamente. Sendo assim, requer, objeto lícito, possível e forma
prescrita ou não vedada em lei.
Sendo matéria em que a sua gênesis – ou diga-se, típica - se encontra no Direito
Privado (Civil e Comercial/Empresarial), a instituição do contrato é muito utilizada pela
Administração na sua pureza originária (contratos privados realizados pela
Administração), ou com adaptações necessárias à natureza dos negócios públicos
(contratos administrativos propriamente ditos). Daí porque a Teoria Geral dos
Contratos é a mesma tanto para os contratos privados como para os contratos públicos,
de que são espécies o contrato administrativo e os acordos internacionais.
Todavia, os contratos administrativos, são regidos por normas e princípios
próprios do Direito Público, atuando o Direito Privado apenas supletivamente, e,
jamais substituindo ou derrogando as regras privativas da Administração.
13.1 Conceito, Peculiaridades e Características dos Contratos
Administrativos
Para Hely Lopes Meirelles, contrato administrativo é “o ajuste que a
Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra
entidade administrativa para consecução de objetivos de interesse público, nas
condições estabelecidas pela própria Administração21
”.
Nessa esteira, a publicista Maria Sylvia Zanella Di Pietro, conceitua contrato
administrativo como “os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com
pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos,
segundo o regime jurídico de Direito Público22
”
O contrato administrativo é sempre consensual e, em regra, formal, oneroso,
comutativo e realizado intuitu personae. É consensual porque consubstancia um
acordo de vontades, e não um ato unilateral e impositivo da Administração; é formal
porque se expressa por escrito e com requisitos especiais; é oneroso porque remunerado
na forma convencionada; é comutativo porque estabelece compensações recíprocas e
equivalentes para as partes; é intuitu persoane porque deve ser executado pelo próprio
contratado, vedadas, em princípio, a sua substituição por outrem ou a transferência do
ajuste.
Ressalta-se que, além dessas características, os contratos administrativos
possuem uma outra, que embora externa, exige prévia licitação, só dispensável nos
casos rigorosamente previstos em lei.
Alguns publicistas, ao estabelecer as características essenciais dos contratos
administrativos, assim fazem não no sentido amplo empregado na Lei nº 8.666/93, mas,
em sentido próprio e restrito, e que vem abranger apenas aqueles acordos de que a
21
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. MALHEIROS. 2001. Pág.199
22
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. ATLAS. 2004. Pág. 240
Direito Administrativo EeConcursos
29
Administração é parte, sob regime jurídico publicístico, derrogante e exorbitante do
Direito Comum. Nesse sentido, encontramos em boa parte da Doutrina pátria, como
características essenciais dos contratos de natureza pública, o seguinte:
a). Presença da Administração Pública como Poder Público;
b). Finalidade pública;
c). Obediência à forma prescrita em lei;
d). Procedimento legal;
e). Natureza de contrato de adesão;
f). Natureza intuitu personae;
g). Presença de cláusulas exorbitantes;
h). Mutabilidade.
A presença da Administração Pública como Poder Público decorre do fato de
que uma série de prerrogativas, surgem e, garantem uma posição de supremacia da
Administração sobre o particular.
A finalidade pública estará sempre presente em todos os atos e contratos
praticados pela Administração, ainda que regidos pelo Direito Privado.
O que chamam de obediência à forma prescrita em lei, nada mais é que uma
série de normas referentes à forma dos contratos. Sendo aquela, essencial, não só em
benefício do interessado, mas, como da própria Administração, para fins de controle da
legalidade.
Quanto ao procedimento legal, a lei estabelece determinados procedimentos
obrigatórios para a celebração de contratos e que podem variar de uma modalidade para
a outra, compreendendo medidas como autorização legislativa, avaliação, motivação,
autorização pela autoridade competente, indicação de recursos orçamentários e
licitação23
.
As cláusulas do contrato administrativo são fixadas unilateralmente pela
Administração. Costuma-se dizer que, pelo instrumento convocatório da licitação, o
Poder Público faz a oferta a todos os interessados, fixando as condições em que
pretende contratar; a apresentação de proposta pelos licitantes equivale à aceitação da
oferta pela Administração. Isto é o que a Doutrina chama de contrato de adesão.
Os contratos administrativos têm natureza intuitu persoane em face da
exigência, a princípio, de que o contrato será executado pelo próprio contratado.
Abordaremos logo em seguida, as chamadas cláusulas exorbitantes, estas, não
só como característica essencial dos contratos, mas, como precípua peculiaridade dos
mesmos.
Um dos traços mais característicos dos contratos administrativos é a sua
mutabilidade, que segundo muitos doutrinadores, decorre de determinadas cláusulas
exorbitantes, ou seja, das que confere à Administração o poder de, unilateralmente,
alterar as cláusulas regulamentares ou rescindir o contrato antes do prazo estabelecido,
por motivo de interesse público.24
Da sua característica essencial, consubstanciada na participação da
Administração com supremacia de poder, resultam para os contratos administrativos
certas peculiaridades que os contratos comuns, sujeitos às normas do Direito Privado,
23
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. ATLAS. 2004. Pág. 254
24
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. ATLAS. 2004. Pág. 262
Direito Administrativo EeConcursos
30
não ostentam. Tais peculiaridades constituem, o que a Doutrina denomina de forma
genérica, as chamadas cláusulas exorbitantes, explícitas ou implícitas em todo contrato
administrativo.
Cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do Direito Comum para
consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado25
. Tais
cláusulas não seriam lícitas em um contrato regido pelo Direito Privado, pois
desigualaria as partes na execução do avençado. Entretanto, é absolutamente válida no
contrato administrativo, desde que decorrente de lei ou dos princípios que regem a
atividade administrativa, porque visa a estabelecer uma prerrogativa em favor de uma
das partes para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos
interesses particulares.
Diante dessa possibilidade, absolutamente legal, diante das prerrogativas
concedidas à Administração, podemos ainda mencionar situações inerentes às chamadas
cláusulas exorbitantes. A maioria da Doutrina pátria, reconhece tais situações, as quais
passamos a discorrer, a saber:
1. EXIGÊNCIA DE GARANTIA - O art.56, §1º da Lei nº 8.666/93, faculta à
Administração exigir garantia nos contratos de obras, serviços e compras, podendo
abranger as seguintes modalidades: caução em dinheiro ou títulos da dívida pública,
seguro-garantia e fiança bancária.
2. ALTERAÇÃO UNILATERAL – Tal prerrogativa está prevista no art.58,
inc.I, para possibilitar a melhor adequação às finalidades de interesse público; mais
especificamente, o art.65, inc.I estabelece a possibilidade de alteração unilateral nos
seguintes casos:
a). Quando houver modificação do projeto ou das especificações, para
melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b). Quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de
acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos nos
parágrafos do mesmo dispositivo.
3. RESCISÃO UNILATERAL – Tal possibilidade está prevista no art.58,
inc.II, combinado com os arts.79, I, e 78, incisos I a XII e XVII. São os seguintes casos
que ensejaram a rescisão unilateral:
a). Inadimplemento, abrangendo hipóteses como não-cumprimento ou
cumprimento irregular das cláusulas contratuais, lentidão, atraso injustificado,
paralisação, subcontratação parcial ou total, cessão, transferência (salvo se
admitida no edital do contrato), desatendimento de determinações regulares da
autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato,
cometimento reiterado de faltas;
b). Situações que caracterizem desaparecimento do sujeito, sua insolvência
ou comprometimento da execução do contrato: falência, instauração de insolvência
civil, dissolução de sociedade, falecimento do contratado, alteração social ou
modificação da finalidade ou da estrutura da empresa;
c). Razões de Interesse Público;
d). Caso fortuito ou força maior.
25
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. MALHEIROS. 2001. Pág.201
Direito Administrativo EeConcursos
31
Diga-se de passagem, que, nas duas primeiras hipóteses a Administração
nada deve ao contratado, já que a rescisão foi ensejada por atos a ele mesmo
atribuídos. Caso venha a ser comprovada a forma culposa dos atos irregulares
cometidos pelo contratado – citados nos dois primeiros casos – haverá sempre o
ressarcimento dos prejuízos, sanções administrativas, assunção do objeto do contrato
pela Administração, perda da garantia.
4. Fiscalização – Tal prerrogativa, significa a exigência legal que, haja durante a
execução do contrato, o acompanhamento e fiscalização por um representante da
Administração, especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para
assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Cabe ao fiscal, toda
a notação no que se refere ao andamento da execução do contrato, determinando se for o
caso, a regularização das faltas.
5. Aplicação de Penalidades – Quando da inexecução total ou parcial do
contrato, dá à Administração a prerrogativa de impor sanções de natureza administrativa
(art.58, IV), dentre as que são indicadas no art. 87, a saber:
I – Advertência;
II – Multa, na forma prevista nop instrumento convocatório ou no contrato;
III – Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de
contratar com a Administração, por prazo não superior a dois (02) anos;
IV – Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administração, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até
que seja promovida a reabilitação, perante a própria autoridade que aplicou a
penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a
Administração pelos prejuízos resultantes e, após, decorrido o prazo da sanção
aplicada no inciso anterior (Até 02 anos sem contratar com a Administração).
6. Anulação – Veja-se a Súmula do STF nº 473 “a Administração pode anular
os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os torne ilegais, porque deles não se
originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitando o direito adquirido, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.
Em se tratando de ilegalidade verificada nos contratos de que é parte, a
Administração tem o poder de declarar a sua nulidade, com efeito retroativo (ex tunc),
impedindo os efeitos jurídicos que elas ordinariamente deveriam produzir, além de
desconstituir os já produzidos. É o que consta no art.59 da Lei nº 8.666/93. e a
ilegalidade for imputável apenas à própria Administração, não tendo para ela concorrido
o contratado, este deverá ser indenizado pelos prejuízos sofridos.26
Ressalta-se que, a ilegalidade cometida no processo licitatório, também vicia o
próprio contrato, já que aquela é condição primeira e imprescindível (em regra) à
existência deste.
7. Retomada do Objeto – Sempre que ocorrer a paralisação da execução do
contrato, tem a Administração a prerrogativa de assegurar a continuidade da execução
do contrato, principalmente em se tratando de serviço público essencial, retomando o
objeto do contrato. Essa é o chamado princípio da continuidade do serviço público,
sendo essa medida, possível, nos casos de rescisão unilateral.
26
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. ATLAS. 2004. Pág. 261
Direito Administrativo EeConcursos
32
8. Restrições ao Uso da EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS –
No Direto Privado, quando uma das partes descumpre o contrato, a outra tem a
possibilidade de descumpri também, socorrendo-se da cláusula exceptio non adimpleti
contractus (exceção do contrato não cumprido), com o seu fundamento no art.477 do
Código Civil.
No Direito Administrativo, o particular não pode socorrer-se desse instituto
jurídico, tendo em vista os princípios da continuidade do serviço público e o da
supremacia do interesse público sobre o particular. Em regra, o que ele deve requerer,
é a rescisão administrativa ou judicial, com o devido pagamento das perdas e danos
causados, Mas, deve dar andamento à execução do contrato, até que seja obtida a
ordem da autoridade competente.
14. Modalidades de Contratos Administrativos
Dentre os contratos administrativos, sujeitos ao Direito Público, compreendem-
se: a concessão de serviços, a de obra pública, a de uso de bem público, o contrato de
prestação ou locação de serviços, o de obra pública, o de fornecimento, o de
empréstimo público, o de função pública.
14.1 Concessão – Sem dúvida alguma, é o contrato administrativo por
excelência, em suas várias modalidades.
A concessão pode ser entendida como o contrato administrativo pelo qual a
Administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público ou
de obra pública, ou lhe cede o uso de bem público, para que explore por conta e
risco, pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais.
14.1.1 Concessão de serviço público – É o contrato administrativo pelo
qual a Administração delega a outrem a execução de um serviço público, para que o
execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração
mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da
exploração do serviço.
14.1.2 Concessão de Obra Pública – É o contrato administrativo pelo
qual o Poder Público transfere a outrem a execução de uma obra pública, para que a
execute por conta e risco, mediante remuneração paga pelos beneficiários da obra ou
obtida em decorrência da exploração dos serviços ou utilidades que a obra proporciona.
A vantagem desse tipo de contrato é a possibilidade que tem a Administração de
realizar obras e prestar serviços sem dispêndio de capital.
14.1.3 Concessão de Uso – É o contrato administrativo pelo qual a
Administração Pública faculta a terceiros a utilização privativa de bem público, para
que a exerça conforme sua destinação.
14.2 Contratos de Obra Pública e de Prestação de Serviços – A Lei
nº 8.666/93, no seu art.6º, I e II, define obra pública como toda “construção, reforma,
fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta”; e
serviço como “toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse
para Administração, tais como: demolição, conserto, instalação,
Direito Administrativo EeConcursos
33
montagem,,operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte,
locação de bens, publicidade, seguro, ou trabalhos técnicos profissionais”.
Enquanto a definição de obra pública é taxativa, abrangendo apenas a
construção, a reforma, fabricação, recuperação e ampliação, a de serviços é
exemplificativa, o que permite concluir que toda atividade contratada pela
Administração e que não se inclua no conceito de obra pública, será serviço. Sendo
assim, o contrato é de locação ou prestação de serviços.
Ressalta-se ainda que, o serviço que constitui objeto desse contrato é atividade
privada de que a Administração necessita e que não quer executar diretamente, como,
por exemplo, limpeza, manutenção de máquinas, vigilância, realização de projetos,
trabalhos de pesquisa, etc.
14.3 Empreitada – A empreitada é contrato oriundo do Direito Privado,
disciplinado pelo Código Civil, e no Direito Administrativo, atualmente regido pela Lei
nº 8.666/93. O conteúdo é o mesmo nas duas hipóteses; a diferença existe quanto ao
regime jurídico, já que, na empreitada celebrada pela Administração, estão presentes as
características dos contratos administrativos, com todas as cláusulas exorbitantes já
mencionadas.
Existe empreitada quando a Administração comete ao particular e execução da
obra ou serviço, para que execute por conta e risco, mediante remuneração prefixada.
Nesse sentido, a Doutrina distingue dois tipos de empreitada, a saber: de lavor (quando
abrange só a obra ou serviço) e mista (quando, além da obra, o empreiteiro fornece
material).
14.4 Administração Contratada – Administração Contratada, também
denominada de Administração Interessada (por influência do Direito francês – fala-
se em régie interessée) é o contrato administrativo em que a Administração defere a
terceiro a incumbência de orientar e superintender a execução da obra ou serviço,
mediante pagamento de importância proporcional ao seu custo total.
O particular contratado, que não tem vínculo empregatício com a Administração
contratante, entra com a direção dos serviços, com a responsabilidade técnica, com o
know-how, com a técnica de execução.
O administrador não suporta os riscos do empreendimento, que correm por conta
da Administração Pública. Não resta dúvida que há semelhanças com o contrato de
empreitada, mas, as características de ambos, faz com que não se confundam, como por
exemplo, na empreitada o preço é fixo abrangendo o total da obra, enquanto na
administração contratada, o pagamento corresponde a um percentual sobre o custo
total da obra, etc.
14.5 Tarefa – Tarefa é o contrato administrativo que tem por objeto a mão-
de-obra para pequenos trabalhos, mediante pagamento por preço certo, com ou sem
fornecimento de material.
Normalmente, esse tipo de contrato é utilizado para a realização de trabalhos em
que o pequeno valor justifica a dispensa de licitação e o termo de contrato; a forma
normalmente usada é a “ordem de execução de serviço”.27
27
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. ATLAS. 2004. Pág. 289
Direito Administrativo EeConcursos
34
14.6 Contrato de Fornecimento – Esse tipo de contrato, é utilizado pela
Administração para aquisição de bens móveis e semoventes, necessários à execução
de obras ou serviços.
Pode ocorrer que, além do fornecimento de material, o contratado se
compromete a produzi-lo também. Nessa situação, haverá um misto de fornecimento e
locação de serviços, como por exemplo, no fornecimento de alimentação aos presos.
14.7 Contrato de Gestão – O contrato de gestão tem sido utilizado como
forma de ajuste entre, de um lado, a Administração Pública e, de outro, entidades
da Administração Indireta ou Entidades Privadas que atuam paralelamente ao
Estado e que poderiam ser enquadradas, por suas características, como Entidades
paraestatais.28
Diga-se de passagem, que mais recentemente, tal contrato
administrativo, passou a ser celebrado, também, com dirigentes de órgãos da própria
Administração Direta.
O objetivo do contrato de gestão é estabelecer determinadas metas a serem
alcançadas pela entidade em troca de algum benefício outorgado pelo Poder Público.
O contrato é estabelecido por tempo determinado, ficando a entidade sujeita a controle
de resultado para verificação do cumprimento das metas estabelecidas.
Os primeiros contratos desse tipo foram celebrados com a Companhia Vale do
Rio Doce – CRVD (antes de sua privatização), a Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás
(ambos com base no Decreto nº 137/91, que instituiu o Programa de Gestão das
Empresas Estatais) e com o Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais.
14.8 Convênio – A Doutrina pátria, costuma incluir o convênio no capítulo
que trata dos contratos administrativos, muito embora, tal mecanismo não constitui
modalidade de contrato. Entretanto, o Poder Público, não raras vezes, se utiliza desse
instituto, para associar-se com outras entidades públicas ou com entidades privadas.
Define-se convênio como forma de ajuste entre o Poder Público e entidades
públicas ou privadas para realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua
colaboração.29
O convênio tem em comum com os contratos o fato de ser acordo de vontades.
Mas é um acordo de vontades com características próprias. Isto resulta da própria Lei
nº 8.666/93, quando, no art.116, caput, determina que suas normas se aplicam aos
convênios “no que couber”. Se os convênios tivessem natureza contratual, não
haveria necessidade dessa norma, porque a aplicação da Lei decorreria dos arts. 1º e 2º.
14.9 Consórcio Administrativo – É o acordo de vontades entre duas ou
mais pessoas jurídicas públicas da mesma natureza e mesmo nível de Governo ou
entre Entidades da Administração Indireta para a consecução de objetivos
comuns.
15. Requisição Administrativa
28
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. ATLAS. 2004. Pág. 290
29
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. ATLAS. 2004. Pág. 292
Direito Administrativo EeConcursos
35
A Requisição Administrativa pode apresentar-se sob diferentes modalidades,
incidindo ora sobre bens, móveis ou imóveis, ora sobre serviços, identificando-se às
vezes, com a ocupação temporária30
e assemelhando-se, em outras à desapropriação.
É forma de limitação à propriedade privada e de intervenção estatal no
domínio econômico; justifica-se em tempo de paz ou de guerra.
Originariamente, no Brasil, só se admitia a requisição em tempo de guerra ou de
comoção intestina grave. Mais recentemente, passou a se admitir a requisição, em
tempo paz, autorizada pela Lei Delegada nº 04/62.
A atual Constituição prevê a competência da União para legislar sobre
requisição civil e militar, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra (art.22,III).
Em qualquer das modalidades, a requisição caracteriza-se por ser
procedimento unilateral e auto-executório, pois independe de aquiescência do
particular e da prévia intervenção do Poder Judiciário. É em regra oneroso, sendo
a indenização a posteriori, mesmo em tempo de paz, só se justifica em caso de
perigo público.
16. Servidores Públicos (Lei nº 8.112/90)
A Constituição Federal de 1988, na Seção II do Capítulo concernente à
Administração Pública, emprega a expressão “servidores públicos”, para designar as
pessoas que prestam serviços, com vínculo empregatício, à Administração Pública
direta, autarquias e fundações públicas.
Na Seção I da CF/88, contém disposições gerais concernentes à Administração
Pública, contemplando as normas, todos aqueles que prestam serviços à
Administração Pública Direta e Indireta, o que inclui não só as autarquias e
fundações públicas, como também as empresas públicas, sociedades de economia
mista e fundações de Direito Privado.
Isso significa que Servidor Público é expressão empregada ora em sentido
amplo, para designar todas as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às
Entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício, ora em sentido
menos amplo, que exclui os que prestam serviços às entidades com personalidade
jurídica de Direito Privado. Observe-se que, em nenhum momento, a CF/88 utiliza o
termo funcionário, o que não impede que seja mantido na legislação ordinária.
16.1 Agentes Públicos
Agente Público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas
jurídicas da Administração Indireta.
30
Ocupação temporária é a forma de limitação do Estado à propriedade privada que se caracteriza pela
utilização temporária, gratuita ou remunerada, de imóvel de propriedade particular, para fins de
interesse público.
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Direito admin. para concursos

  • 2. Direito Administrativo EeConcursos 2 ÍNDICE 1.Conceito de Direito Administrativo.............................................................................03 2. Entidades Políticas Administrativas............................................................................04 3. Órgãos e Agentes Públicos .........................................................................................05 4. Princípios básicos .......................................................................................................06 5. Poderes Administrativos..............................................................................................09 6. Poderes e Deveres do Administrador Público.............................................................12 7. Uso e Abuso de Poder.................................................................................................14 8. Atos Administrativos...................................................................................................15 9. Atributos dos Atos.......................................................................................................19 10. Classificação dos Atos...............................................................................................20 11. Outras Classificações dos Atos..................................................................................22 12. Espécies dos Atos......................................................................................................26 13. Contratos Administrativos.........................................................................................28 14. Modalidades de Contratos.........................................................................................32 15. Requisição Administrativa........................................................................................35 16. Servidores Públicos...................................................................................................36 17. Responsabilidade ......................................................................................................42 18. Procedimento Licitatório...........................................................................................44 19. Licitação....................................................................................................................45 21. Modalidades de Licitação..........................................................................................53 Regime Disciplinar dos Servidores Públicos Civis da União: Lei nº. 8.112/90..............57
  • 3. Direito Administrativo EeConcursos 3 1. Conceito de Direito Administrativo Vários Juristas pátrios buscaram conceituar o ramo do Direito denominado Direito Administrativo. Entre vários, vale destacar, os conceitos do saudoso Hely Lopes Meirelles e de Maria Sílvia Zenella Di Pietro. Para o primeiro, o conceito de Direito Administrativo sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes, e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado1 . Por seu turno, a segunda diz que, é o ramo do Direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública2 . 1.1 Natureza e Fins da Administração Pública A natureza da administração pública é a de múnus público para quem exerce, isto é, a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. Por seu turno, os fins da administração pública resumem-se num único objetivo: o bem comum da coletividade administrada. Toda a atividade do administrador público deve ser orientada para esse objetivo. Se dele o administrador se afasta ou desvia, trai o mandato de que está investido, porque a comunidade não instituiu a Administração senão como meio de atingir o bem-estar social. Ilícito e imoral, será todo ato administrativo praticado que não for praticado no interesse da coletividade. 1.2 Administração Pública e Governo Deixando de lado o que a Doutrina chama de sentido formal e sentido material de Administração Pública e Governo, focaremos nosso estudo numa visão objetiva, a qual sintetiza a essência de tais aspectos doutrinários. Nesse sentido, numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de Governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos, que por sua variedade e importância, serão abordados em separado. Comparativamente, podemos dizer que Governo é uma atividade política e discricionária; Administração e uma atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica. Governo é conduta independente; Administração é conduta hierarquizada. Por fim, Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para por em prática as opções políticas do Governo3 . 1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. MALHEIROS. 2001. Pág.34 2 DI PIETRO, Maria Sílvia. Direito Administrativo. ATLAS. 2004. Pág. 52 3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. MALHEIROS. 2001. Pág.60
  • 4. Direito Administrativo EeConcursos 4 Portanto, Governo e Administração como criações abstratas da Constituição e das Leis, atuam por intermédio de suas entidades (Pessoas Jurídicas), de seus órgãos (Centros de Decisões) e de seus agentes (Pessoas Físicas investidas em Cargos e Funções). 2. Entidades Políticas e Administrativas Entidade é pessoa jurídica, pública ou privada4 ; órgão é elemento despersonalizado incumbido da realização das atividades da entidade a que pertence, através de seus agentes. Na sistemática administrativa brasileira, as entidades classificam-se em estatais, autárquicas, fundacionais, empresariais e paraestatais. 2.1 Entidades Estatais São pessoas jurídicas de Direito Público que integram a estrutura do constitucional do Estado e têm poderes políticos e administrativos, tais como a União, os Estados-Membros, os Municípios e o Distrito Federal. A União é soberana, as demais entidades estatais têm apenas autonomia política, administrativa e financeira, mas não dispõem de soberania, que é privativa da Federação. 2.2 Entidades Autárquicas São pessoas jurídicas de Direito Público, de natureza meramente administrativa, criadas por Lei específica, para a realização de atividades, obras ou serviços descentralizados da entidade estatal que as criou. Funcionam e operam na forma estabelecida na Lei instituidora e nos termos do seu regulamento. As autarquias podem desempenhar atividades econômicas, educacionais, previdenciárias e quaisquer outras outorgadas pela entidade estatal-matriz, mas sem subordinação hierárquica, sujeitas apenas ao controle finalístico de sua administração e da conduta de seus dirigentes. 2.3 Entidades Fundacionais São pessoas jurídicas de Direito Público ou pessoas jurídicas de Direito Privado, devendo a Lei definir as respectivas áreas de atuação, conforme o inc. XIX do art. 37 da CF/88, na nova redação dada pela EC nº 19/98. No primeiro caso elas são criadas por Lei, à semelhança das autarquias, e no segundo caso, a Lei apenas autoriza a sua criação, devendo o Poder Executivo tomar as providências necessárias à sua instituição. Lembramos que, quando Constituição Federal de 1988 refere-se à Administração Direta, Autárquica e Fundacional, quer se referir apenas às pessoas jurídicas de Direito Público, vale dizer, União, Estados-Membros, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias e fundações públicas, estas somente quando de Direito Público, porque instituídas (criadas) diretamente por Lei específica. Não, portanto, às 4 Segundo a Lei nº 9.784/99, entidade é “a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica”; órgão, “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da indireta”; e autoridade, “o servidor ou agente público dotado de poder de decisão”.
  • 5. Direito Administrativo EeConcursos 5 de Direito Privado, assim entendidas as fundações cujas instituições decorrem de autorização (não de criação) legal específica do Poder Público. 2.4 Entidades Empresariais São pessoas jurídicas de Direito Privado, instituídas sob a forma de sociedade de economia mista ou empresa pública, com a finalidade de prestar serviço público que possa ser explorado no modo empresarial, ou de exercer atividade econômica de relevante interesse coletivo. Sua criação deve ser autorizada por lei específica, cabendo ao Poder Executivo as providências complementares para a sua instituição. 2.5 Entidades Paraestatais São pessoas jurídicas de Direito Privado que, por lei, são autorizadas a prestar serviços ou realizar atividades de interesse coletivo ou público, mas, não exclusivo de Estado. São espécies de entidades paraestatais os serviços sociais autônomos (SESI, SENAI, SESC e outros) e recentemente, as Organizações Sociais (OS’s) e as Organizações Sociais Civis de Interesse Público (OSCIP’s). As entidades paraestatais são autônomas, administrativa e financeiramente, têm patrimônio próprio e operam em regime de iniciativa particular, na forma de seus estatutos, ficando sujeitas apenas à supervisão do órgão da entidade estatal a que se encontrem vinculadas, para o controle de desempenho estatutário. São os denominados entes de cooperação com o Estado. 3. Órgãos e Agentes Públicos Órgãos são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuições específicas na organização estatal. Cada órgão como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessariamente funções, cargo e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados,, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica. Isto explica por que a alteração de funções, ou a vacância dos cargos, ou a mudança de seus titulares, não acarreta a extinção do órgão. Os órgãos integram a estrutura do Estado e das demais pessoas jurídicas como parte desses corpos vivos, dotados de vontade e capazes de exercer direitos e contrair obrigações para a consecução de seus fins institucionais. Por isso mesmo, os órgãos não têm personalidade jurídica nem vontade própria, que são atributos do corpo e não das partes, mas, na área de suas atribuições e nos limites de sua competência funcional expressam a vontade através de seus agentes (pessoa física). Agentes Públicos, são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. Os agentes normalmente desempenham funções no órgão, distribuídos entre cargos de que são titulares, mas, excepcionalmente podem exercer funções sem cargo. Nesse sentido, cargos, são apenas os lugares criados no órgão para serem providos por agentes que exercerão suas funções na forma legal. O cargo é lotado no
  • 6. Direito Administrativo EeConcursos 6 órgão e agente é investido no cargo. Por aí se vê que o cargo integra o órgão, ao passo que o agente, como ser humano, unicamente titulariza o cargo para servir ao órgão. Órgão, função e cargo são abstrações da lei; agente é a pessoa humana, real, que infunde vida, vontade e ação a essas abstrações da lei. As funções por seu turno, são os encargos atribuídos aos órgãos, cargos e agentes. O órgão geralmente recebe uma função in genere e a repassa aos seus cargos in espécie, ou a transfere diretamente a agentes sem cargos, com a necessária parcela de Poder público para o seu exercício. 4. Princípios Básicos da Administração Pública Os princípios básicos da Administração estão consubstanciados em doze regras de observância obrigatória e permanente para o bom administrador, são elas: 1. Legalidade; 2. Moralidade; 3. Impessoalidade ou Finalidade; 4. Publicidade; 5. Eficiência; 6. Razoabilidade; 7. Proporcionalidade; 8. Ampla Defesa; 9. Contraditório; 10. Segurança Jurídica; 11. Motivação; 12. Supremacia do Interesse Público. Os cinco primeiros estão expressamente previstos no art.37, caput, da CF/88; e os demais, embora não mencionados, decorrem do nosso regime político, tanto que, ao lado daqueles, foram textualmente enumerados pelo art.2º da Lei federal nº 9.784/99. 4.1 Legalidade A legalidade, como princípio da Administração (CF, art.37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei do Direito. Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer tudo o que a lei autorize. A lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”. 4.2 Moralidade
  • 7. Direito Administrativo EeConcursos 7 A Moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública (CF, Art.37, caput). Não se trata da moral comum, mas sim, de uma moral jurídica entendida como o “conjunto de regras tiradas da disciplina interior da Administração”.5 O Agente Administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo do injusto, o conveniente do inconveniente, o oportuno do inoportuno, mas também entre o honesto do desonesto. Por conseqüência de Direito e de Moral, o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à ética da própria instituição, porque nem tudo que é legal é honesto. A moral comum é imposta ao homem para a sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para a sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum. O certo é que, a moralidade do ato administrativo juntamente com a sua legalidade, e finalidade, além da sua adequação aos demais princípios constituem pressupostos de validade sem os quais toda a atividade pública será ilegítima. O inegável é que a moralidade administrativa integra o Direito como elemento indissociável na sua aplicação e na sua finalidade, erigindo-se em fator de legalidade. Daí por que o TJSP decidiu com inegável acerto, que “o controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei, como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo”6 . 4.3 Impessoalidade ou Finalidade O princípio da impessoalidade, referido na CF/88, nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. Esse princípio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas (CF, art.37, § 1º). O que o princípio da finalidade veda é a prática de ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a Administração, visando unicamente a satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob a forma de desvio de finalidade. Esse desvio de conduta dos agentes públicos, constitui uma das formas mais insidiosas do denominado abuso de poder. 4.4 Razoabilidade e Proporcionalidade 5 Maurice Hariou, Précis Élémentaires de Droit Administratif, Paris, 1926, pp.197 6 TJSP, RDA 89/134. Des. Cardoso Rolim.
  • 8. Direito Administrativo EeConcursos 8 Implícito na CF/88, esse princípio ganha dia a dia força e relevância no estudo do Direito Administrativo e no exame da atividade administrativa. Sem dúvida alguma, ele pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais.7 Como se percebe, parece-nos que a razoabilidade envolve a proporcionalidade. E vice-versa. Registre-se, ainda, que a razoabilidade não pode ser lançada como instrumento de substituição da vontade da lei pela vontade do julgador ou intérprete. 4.5 Publicidade Publicidade é a divulgação oficial dos atos para conhecimento público e início dos seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros. A publicidade ao é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para a sua exeqüibilidade, quando a lei ou regulamento o exige. Em princípio o ato administrativo deve ser publicado, porque pública é a Administração que o realiza, somente se admitindo sigilo nos casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior da Administração a ser preservado em processo previamente declarado sigiloso nos termos da Lei nº 8.159/91 e Dec.nº 2.134/97. 4.6 Eficiência Esse princípio exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhado apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o Serviço Público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. 4.7 Segurança Jurídica Esse princípio é entendido como da boa-fé dos administrados ou da proteção e confiança. A ele está visceralmente ligada a exigência de maior estabilidade das situações jurídicas, mesmo daquelas que na origem apresentam vícios de ilegalidade. 4.8 Motivação 7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. MALHEIROS. 2001. Pág.86
  • 9. Direito Administrativo EeConcursos 9 É um princípio que está visceralmente inserido em nosso regime político, após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Sendo assim, uma exigência do Direito Público e da legalidade governamental. Pela motivação o administrador público justifica a sua ação administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejaram o ato e os preceitos jurídicos (pressupostos de direito) que autorizam a sua prática. Evidente que, em certos atos oriundos do chamado Poder Discricionário a justificação será dispensável, bastando apenas evidenciar a competência para o exercício desse poder e a conformação do ato com o interesse público. 4.9 Ampla Defesa e Contraditório A disposição constitucional constante no Art.5º, LV, assegura “aos litigantes em processo(...) administrativo, o contraditório a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. 4.10 Interesse Público ou Supremacia do Interesse Público O princípio do interesse público está intimamente ligado ao da finalidade. A primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina-a, na medida em que a existência do Estado Justifica-se pela busca do interesse geral. Em razão dessa inerência, deve ser observado, mesmo quando as atividades ou serviços sejam delegadas aos particulares. 5. Poderes Administrativos Para bem entender o Interesse Público, a Administração é dotada de poderes administrativos – distintos dos poderes políticos – consentâneos e proporcionais aos encargos que lhe são atribuídos. Tais poderes são verdadeiros instrumentos de trabalho, adequados à realização das tarefas administrativas. Daí serem considerados poderes instrumentais, diversamente dos poderes políticos, que são estruturais e orgânicos, porque compõem a estrutura do Estado e integram a organização constitucional. Em sua diversidade, são classificados, consoante a liberdade da Administração para a prática dos seus atos, a saber: a). Poder Vinculado; b). Poder Discricionário; c). Poder Hierárquico; d). Poder Disciplinar; e). Poder Regulamentar; f). Poder de Polícia. Esses poderes são inerentes à Administração de todas as entidades estatais – União, Estados, Distrito Federal e Municípios – na proporção e limites de suas competências institucionais, e podem ser usados isolado e cumulativamente para a consecução do mesmo ato. Tal o que ocorre, p.ex., com o ato de polícia administrativa, que normalmente precedido de uma regulamentação do Executivo (poder regulamentar), em que a autoridade escalona a distribui as funções dos agentes fiscalizadores (poder hierárquico), concedendo-lhes atribuições vinculadas (poder vinculado) ou
  • 10. Direito Administrativo EeConcursos 10 discricionárias (poder discricionário), para a imposição de sanções aos infratores (poder de polícia). 5.1 Poder Vinculado Poder Vinculado é aquele que o Direito Positivo – a lei - confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização. Dificilmente encontraremos um ato administrativo inteiramente vinculado, porque haverá sempre aspectos sobre os quais a Administração terá opções na sua realização. Mas o que caracteriza o ato vinculado é a predominância de especificações da lei sobre os elementos deixados livres para a Administração. Elementos vinculados serão sempre a competência, a finalidade e a forma, além de outros que a norma legal indicar para a consecução do ato. Realmente ninguém pode exercer Poder Administrativo sem competência legal, ou desviado do seu objetivo público, ou com preterição de requisitos ou de procedimentos estabelecidos em lei, regulamento ou edital. Relegando qualquer desses elementos, além de outros que a norma exigir, o ato é nulo, e assim pode ser declarado pela própria Administração ou pelo Judiciário, porque a vinculação é matéria de legalidade. 5.2 Poder Discricionário Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. Convém lembrar que o poder discricionário não se confunde com poder arbitrário. Discricionariedade e arbítrio são atitudes inteiramente diversas. Discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, quando autorizado pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido. A atividade discricionária encontra plena justificativa na impossibilidade de o legislador catalogar na lei todos os atos que a prática administrativa exige. O ideal seria que a lei regulasse minuciosamente a ação administrativa, modelando cada um dos atos a serem praticados pelo administrador, mas como isto não é possível, dada, a multiplicidade e diversidade dos fatos que pedem pronta solução ao Poder Público, o legislador somente regula a prática de alguns atos administrativos que reputa de maior relevância deixando o cometimento dos demais ao prudente critério do administrador. Mas, embora não cuidando de todos os aspectos dos atos relegados à faculdade discricionária, o legislador subordina-se a um mínimo legal, consistente na estrita observância, por parte de quem os vai praticar, da competência, da forma, e da finalidade, deixando o mais à livre escolha do agente administrativo. Em tal hipótese, executa a lei vinculadamente, quanto aos elementos que ela discrimina, e discricionariamente, quanto aos aspectos em que ela admite opção. Se o administrador se desviar desse roteiro, praticando ato que, embora discricionário, busque outro objetivo, incidirá em ilegalidade, por desvio de poder ou de finalidade, que poderá ser reconhecido e declarado pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Erro é considerar que o ato discricionário é imune à apreciação judicial, pois só a Justiça poderá dizer da legalidade da invocada discricionariedade e dos limites de opção do agente administrativo.
  • 11. Direito Administrativo EeConcursos 11 O que o Judiciário não pode é, no ato discricionário, substituir o discricionarismo do administrador pelo do Juiz. Mas pode sempre proclamar as nulidades e coibir os abusos da Administração. 5.3 Poder Hierárquico Esse poder é o que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação dos seus agentes, estabelecendo relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. Poder hierárquico e poder disciplinar não se confundem, mas andam juntos, por serem os sustentáculos de toda organização administrativa. O poder hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades, no âmbito interno da Administração Pública. Nesse sentido, do poder hierárquico decorrem faculdades implícitas para o superior tais como: dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, a de delegar e avocar atribuições e a de rever os atos dos inferiores. 5.4 Poder Disciplinar É a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. É uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente. A punição disciplinar e a criminal têm fundamentos diversos, e diversa é a natureza das penas. A diferença não é de grau, mas, de substância. 5.5 Poder Regulamentar O poder regulamentar é a faculdade de que dispõe os Chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para a sua correta execução, ou de expedir Decreto autônomo sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. É um poder inteiramente privativo do Chefe do Executivo (CF,art.84,IV), e, por isso mesmo, indelegável a qualquer pessoa subordinada. Os vazios da lei e a imprevisibilidade de certos fatos e circunstâncias que surgem, a reclamar providências imediatas da Administração, impõem se reconheça ao Chefe do Executivo o poder de regulamentar, através de Decreto as normas legislativas incompletas, ou de prover situações não previstas pelo legislador, mas ocorrentes na prática administrativa. O essencial é que o Executivo, ao expedir regulamento autônomo ou de execução de lei –, não invada as chamadas “reservas da lei”, ou seja, aquelas matérias só disciplináveis por lei, e tais são, em princípio, as que afetam as garantias e os direitos individuais assegurados pela Constituição (art.5º). Regulamento é ato administrativo geral e normativo, expedido privativamente pelo Chefe do Executivo (Federal, Estadual, Distrital ou Municipal), através de Decreto, com o fim de explicar o modo e a forma de execução da lei (regulamento de execução) ou prover situações ainda não disciplinadas em lei (regulamento autônomo ou independente).
  • 12. Direito Administrativo EeConcursos 12 5.6 Poder de Polícia Dentre os poderes administrativos figura, com especial destaque o chamado poder de polícia administrativa, que a Administração Pública exerce sobre todas as atividades e bens que afetam ou possam afetar a coletividade. Pra esse policiamento há competências exclusivas e concorrentes das três esferas estatais, dada a descentralização político-administrativa decorrente do nosso sistema constitucional. Em princípio, tem competência para policiar a entidade que dispõe do poder de regular a matéria. Assim sendo, os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos a regulamentação e policiamento da União; as matérias de interesse regional sujeitam-se às normas e à polícia estadual; e os assuntos de interesse local subordinam-se aos regulamentos edilícios e ao policiamento administrativo municipal. Sendo assim podemos conceituar o poder de polícia como a faculdade de que dispõe a Administração pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. De forma mais clara, podemos dizer que o poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos de direito individual. Por este mecanismo, que faz parte de toda Administração, o Estado detém a atividade dos particulares que se revelar contrária, nociva ou inconveniente ao bem- estar social, ao desenvolvimento e à segurança pública. A legislação pátria, bem conceituou o poder de polícia, veja-se o art.78 do CTN: “considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais e coletivos”. 6. Poderes e Deveres do Administrador Público Os Poderes e Deveres do Administrador Público são aqueles que expressos em lei, são impulsionados pela moral administrativa e os exigidos pelo interesse da coletividade. Fora dessa generalidade não se poderá indicar o que é Poder e o que é Dever do gestor público, porque, estando sujeito ao ordenamento jurídico geral e às leis administrativas especiais, só essas normas poderão catalogar, para cada entidade, órgão ou cargo, função, serviço ou atividade pública, os poderes e deveres de quem os exerce. Sendo assim, cada agente administrativo é dotado é investido de necessária parcela de Poder Público para o desempenho de suas funções/atribuições. Esse Poder é de ser usado normalmente, como atributo do cargo ou da função, e não como privilégio da pessoa que o exerce. É exatamente esse Poder que empresta autoridade ao agente público quando recebe da lei a competência decisória e força para impor suas decisões aos administrados. De acordo com o explicitado, quando despido da função ou fora do exercício do cargo, não pode usar da autoridade pública, nem mesmo invocá-la ao talante do seu capricho para superpor-se aos demais cidadãos. Tal conduta se praticada, configura-se no que chama-se de abuso de autoridade, definido pela Lei nº 4.089/65.
  • 13. Direito Administrativo EeConcursos 13 6.1 Poder-Dever de Agir O Poder-Dever de agir da autoridade administrativa é hoje reconhecido tanto pela doutrina como pela jurisprudência. O Poder tem para o agente público o significado de Dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo. Não se compreenderia que uma autoridade pública – um Governador p.ex. – abrisse mão de seus poderes administrativos, deixando de praticar atos do seu dever funcional. O poder do administrador público, revestido ao mesmo tempo de Dever para a comunidade, é insuscetível de renúncia pelo titular. Tal atitude importaria fazer liberalidades com o direito alheio, o Poder Público não é, nem pode ser, instrumento de cortesia administrativas. Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercita-lo em proveito e benefício da comunidade. 6.2 Dever de Eficiência O Dever de Eficiência foi erigido à categoria de Princípio constitucional, norteando toda atividade administrativa, com nova redação dada ao caput do art. 37 da CF/88, através da Emenda Constitucional nº 19. Objetivando o cumprimento desse Dever, as alterações introduzidas no art.41 da CF/88, possibilita a dispensa do servidor público, mesmo estável, mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da Lei Complementar. O que se entende por Eficiência Funcional, não está restrito à produtividade do exercente do cargo ou função, mas, também, a perfeição do trabalho adequando-se à técnica e aos fins visados pela Administração. 6.3 Dever de Probidade O Dever de Probidade está constitucionalmente integrado na conduta do administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus atos. A Lei nº 8.429/92, dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de improbidade administrativa, que classifica em três espécies, a saber: A). os que importam Enriquecimento Ilícito (art.9º); B). os que causam prejuízo ao Erário (art.10); e C). os que atentam contra os Princípios da Administração Pública (art.11). 6.4 Dever de Prestar Contas O Dever de Prestar Contas é decorrência natural da administração como encargo de gestão de bens e interesses alheios. Se o administrador corresponde ao desempenho de um mandato de zelo e conservação de bens e interesses de outrem, manifesto é que quem o exerce deverá contas ao proprietário. 7. Uso e Abuso de Poder Nos Estados de Direito como nosso, a Administração Pública deve obediência à lei em todas as suas manifestações.
  • 14. Direito Administrativo EeConcursos 14 O poder administrativo concedido à autoridade pública tem limites certos e forma legal de utilização. Não sendo carta branca para arbítrios, violência, perseguições ou favoritismos governamentais. Qualquer ato de autoridade, para ser irrepreensível, deve conformar-se com a lei, com a moral da instituição e com o interesse público. Sem esses requisitos o ato administrativo expõe-se a nulidade. 7.1 Uso do Poder O uso do poder é prerrogativa da autoridade. Mas o poder há que ser usado normalmente, sem abuso. Usar normalmente o poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do serviço público. Abusar do poder é empregá-lo fora da lei e sem utilidade pública. O uso do poder será sempre lícito, ao contrário, o abuso de poder será ilícito. Daí porque todo ato abusivo é nulo, por excesso ou desvio de poder. 7.2 Abuso do Poder O abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas. O abuso de poder tanto pode revestir a forma comissiva como omissiva, porque ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado. Adverte Caio Tácito8 , que a inércia da autoridade administrativa, deixando de executar determinada prestação de serviço a que por lei é obrigado, lesa o patrimônio jurídico individual. Considerando-se como forma omissiva de abuso de poder, quer o ato seja doloso ou culposo. Na nossa sistemática administrativa, o abuso de poder se apresenta de duas espécies distintas, bem caracterizadas: o excesso de poder e o desvio de finalidade. Nesse sentido, o excesso de poder caracteriza-se quando, a autoridade mesmo competente para a prática do ato, vai além do permitido e exorbita no uso das suas faculdades administrativas. Já o desvio de finalidade ou de poder, verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica ato por motivos ou fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. 8. Atos Administrativos O Conceito de ato administrativo é o mesmo de ato jurídico, do qual diferencia como uma categoria informada pela finalidade pública. Segundo a Lei Civil, “é ato jurídico todo aquele que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos.” 8 Caio Tácito. O Abuso de Poder Administrativo no Brasil. RDA 56/1.
  • 15. Direito Administrativo EeConcursos 15 Partindo dessa definição legal, podemos conceituar ato administrativo com os mesmo elementos fornecidos pela Teoria Geral do Direito, acrescentando-se, apenas, a finalidade pública que é própria da espécie e distinta do gênero ato jurídico, como acrescentam os administrativistas mais autorizados.9 Em outras palavras, ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria10 . Esse conceito, segundo a Doutrina, é restrito ao ato administrativo unilateral, ou seja, aquele que se forma com a vontade única da Administração, e que é o ato administrativo típico, e que focamos agora. Os atos bilaterais constituem os contratos administrativos, estudados em separado mais adiante. A condição primeira para o surgimento do ato administrativo é que a Administração aja nessa condição, usando de sua supremacia de Poder Público, visto que algumas vezes nivela-se ao particular e o ato perde a característica administrativa, igualando-se ao ato jurídico privado; a segunda é que contenha manifestação de vontade apta a produzir efeitos jurídicos para os administrados, para a própria Administração ou para os seus servidores; a terceira é que provenha de agente competente, com finalidade pública e revestido de forma legal. Resumindo: CONDIÇÃO PARA SURGIMENTO DO ATO ADMINISTRATIVO Por aí se vê que o ato administrativo típico11 é sempre manifestação volitiva da Administração Pública, no desempenho de suas funções de Poder Público, visando a produzir algum efeito jurídico, que o distingue do fato administrativo, que, em si, é atividade pública material, desprovida de conteúdo de direito. 8.1 Fato Administrativo 9 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. MALHEIROS. 2001. Pág.138 10 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. MALHEIROS. 2001. Pág.139 11 Ato administrativo típico é derivado de manifestação volitiva da Administração na faculdade de sua atuação dentro das suas funções inerentes ao Poder Público, visando produzir algum efeito jurídico. 2. contenha manifestação de vontade apta a produzir efeitos jurídicos para os administrados, para a própria Administração ou para os próprios servidores 1. A Administração aja nessa condição, usando a supremacia do Poder Público. Exceção: Em certas condições nivelando- se ao particular. 3. provenha de agente competente, com finalidade pública e revestido de forma legal.
  • 16. Direito Administrativo EeConcursos 16 Fato administrativo é toda realização material da Administração em cumprimento de alguma decisão administrativa, tal como a construção de uma ponte, a instalação de um serviço público, etc. O fato administrativo como materialização da vontade administrativa é dos domínios da técnica e só reflexamente interessa ao Direito, em razão das conseqüências jurídicas que dele possam advir para a Administração e para os administrados. O que convém fixar é que o fato administrativo não se confunde com o ato administrativo, se bem que estejam intimamente relacionados, por ser este conseqüência daquele. O fato administrativo resulta sempre do ato administrativo que o determina. 8.2 Requisitos O exame do ato administrativo revela nitidamente a existência de cinco elementos, a saber: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Tais componentes, podem-se dizer, constituem a infra-estrutura do ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, simples ou complexo, de império ou de gestão. Além desses componentes, merecem apreciação, pelas implicações com a eficácia de certos atos, o mérito administrativo e o procedimento administrativo, elementos que embora não integrem sua contextura , concorrem para a sua formação e validade. Sem a convergência desses elementos não se aperfeiçoa o ato e, conseqüentemente, não terá condições de eficácia para produzir efeitos válidos. Bastam essas considerações para realçar a importância do conhecimento desses componentes do ato administrativo e justificar as considerações que passaremos a tecer sobre os mesmos. 8.2.1 Competência Para a prática do ato administrativo a competência é a condição primeira de sua validade. Nenhum ato – discricionário ou vinculado – pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder para praticá-lo. Entende-se por competência administrativa o poder atribuído ao agente da Administração para o desempenho específico de suas funções. A competência resulta da lei e por ela é delimitada. Todo ato emanando de agente incompetente, ou realizado além do limite de que dispõe a autoridade incumbida de sua prática, é inválido, por lhe faltar um elemento básico de sua perfeição, qual seja, o poder jurídico para manifestar a vontade da Administração. Daí a oportuna advertência de Caio Tácito de que “não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma do Direito”.12 A competência Administrativa sendo um requisito de ordem pública, é intransferível e improrrogável pela vontade do interessado. Pode, entretanto, ser delegada e avocada, desde que o permitam as normas reguladoras da Administração.13 Sem que a lei faculte essa deslocação de função não é possível a modificação discricionária da competência, porque ela é elemento vinculado de todo ato administrativo, e, pois, insuscetível de ser fixada ou alterada ao nuto do administrador e ao arrepio da lei. 12 Caio Tácito, O Abuso de Poder Administrativo no Brasil, Rio, 1959, p.27 13 Caio Tácito, O Abuso de Poder Administrativo no Brasil, Rio, 1959, p.18
  • 17. Direito Administrativo EeConcursos 17 8.2.2 Finalidade Outro requisito necessário ao ato administrativo é a finalidade, ou seja, o objetivo de interesse público a atingir. Não se compreende ato administrativo sem fim público. A finalidade é assim elemento vinculado de todo ato administrativo – discricionário ou regrado – porque o Direito Positivo não admite ato administrativo sem finalidade pública ou desviado de sua finalidade específica. Desde que a Administração Pública só se justifica como fator de realização do interesse coletivo, seus atos hão de se dirigir sempre e sempre para um fim público, sendo nulos quando satisfizerem pretensões descoincidentes do interesse coletivo. A finalidade do ato administrativo é aquela que a lei indica explícita ou implicitamente. Não cabe ao administrador escolher outra, ou substituir a indicada na norma administrativa, ainda que ambas colimem fins públicos. Neste particular, nada resta para a escolha do administrador, que fica vinculado integralmente a vontade legislativa. 8.2.3 Forma O revestimento exteriorizado do ato administrativo constitui requisito vinculado e imprescindível à sua perfeição, e, conseqüentemente à sua validade. Enquanto a vontade dos particulares pode manifestar-se livremente, a da Administração exige procedimentos especiais e forma legal para que se expresse validamente. Daí podermos afirmar que, se, no Direito Privado, a liberdade da forma do ato jurídico é regra, no Direito Público é exceção. Todo ato administrativo é, em princípio, formal. E compreende-se essa exigência, pela necessidade que tem o ato administrativo de ser contrasteado com a lei e aferido, freqüentemente, pela própria Administração e até pelo Judiciário, para verificação de sua validade. Não se confunde, entretanto, simples defeito material na forma com relegação da própria forma; aquele é corrigível e não anula o ato (como Poe exemplo, um erro material em um Decreto expropriatório), esta é insuprível e nulificadora do ato (como no mesmo exemplo; se a desapropriação for decretada por um ofício). 8.2.4 Motivo O motivo ou causa é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. O motivo, como elemento integrante da perfeição do ato, pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critério do administrador. No primeiro caso será um elemento vinculado; no segundo, discricionário, quanto à sua existência e valoração.14 Denomina-se motivação a exposição ou indicação por escrito dos fatos e dos fundamentos jurídicos do ato (cf. art.50, caput, da Lei nº 9.784/99). Hoje, em face da ampliação do princípio do acesso ao judiciário (CF, art.5º, XXXV), conjugado com o da Moralidade Administrativa (CF, art.37, caput), a motivação é, em regra, obrigatória. Só não o será quando alei a dispensar ou se a natureza do ato for com ela incompatível. Portanto, na atuação vinculada ou discricionária, o agente da Administração, ao praticar o ato, fica na obrigação de justificar a existência do motivo, sem o quê o ato será 14 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Motivo e Motivação do Ato Administrativo. São Paulo, 1978. Pág. 39
  • 18. Direito Administrativo EeConcursos 18 inválido ou, pelo menos, invalidável, por ausência de motivação. Quando, porém, o motivo não for exigido para a perfeição do ato, fica o agente com a faculdade discricionária de praticá-lo sem motivação, mas, se o fizer, vincula-se aos motivos aduzidos, sujeitando-se à obrigação de demonstrar a sua efetiva ocorrência. Senso assim, para a dispensa de um servidor exonerável ad nutum não há necessidade de motivação do ato exoneratório, mas, se forem dados os motivos, ficará a autoridade sujeita à comprovação de sua real existência. 8.2.5 Objeto Todo ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público. Nesse sentido, o objeto identifica-se com o conteúdo do ato, através do qual a Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta simplesmente situações preexistentes. O objeto, nos atos discricionários, fica na dependência da escolha do Poder Público, constituindo essa liberdade opcional o mérito administrativo. Não se pode pois, em tal elemento, substituir o critério da Administração pelo pronunciamento do Judiciário, porque isto importaria revisão do mérito administrativo, por uma simples mudança de juízo subjetivo – do administrador pelo Juiz – sem qualquer fundamento em lei. 8.3 Mérito do Ato Administrativo O mérito administrativo, conquanto não se possa considerar requisito de sua formação, deve ser apreciado neste tópico, dada as suas implicações com o motivo e o objeto do ato e, conseqüentemente, com as suas condições de validade e eficácia. O conceito de mérito administrativo é de difícil fixação, mas poderá ser assinalada sua presença toda vez que a Administração decidir ou atuar valorando internamente as conseqüências ou vantagens do ato. O mérito administrativo consubstancia-se, portanto, na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça doa to a realizar. Daí a exata afirmativa da Doutrina majoritária de que “o merecimento é aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exercício de competência discricionária”.15 Com efeito, nos atos vinculados, onde não há faculdade de opção do administrador, mas unicamente a possibilidade de verificação dos pressupostos de direito e de fato que condicionam o processus administrativo, não há de que falar em mérito, visto que toda atuação do Executivo se resume no atendimento das imposições legais. Em tais casos a conduta do administrador confunde-se com a do Juiz na aplicação da lei, diversamente no que ocorre nos atos discricionários, em que, além dos elementos sempre vinculados (competência, finalidade e forma), outros existem (motivo e objeto), em relação aos quais a Administração decide livremente, e sem possibilidade de correção judicial, salvo quando seu proceder caracterizar excesso de desvio de poder. 15 M. Seabra Fagundes. “Conceito de Mérito no Direito Administrativo”, RDA 23/1-6
  • 19. Direito Administrativo EeConcursos 19 9. Atributos dos Atos Administrativos Os atos administrativos, como emanação do Poder Público, trazem em si certos atributos que os distinguem dos atos jurídicos privados e lhes emprestam características próprias e condições peculiares de atuação. Referimo-nos à presunção de legitimidade, à imperatividade e à auto-executoriedade. 9.1 Presunção de Legitimidade Os atos administrativos, qualquer que seja a sua categoria, nascem com presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que assim estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração, que, nos Estados de Direito, informa toda atuação governamental. Além disso, a presunção de legitimidade atende a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quando à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução.16 9.2 Imperatividade A imperatividade é o atributo do ato administrativo que impõe a coercibilidade para o seu cumprimento ou execução. Esse atributo não está presente em todos os atos, visto que alguns (v.g., os atos enunciativos, os negociais) os dispensam, por desnecessário à sua operatividade, uma vez que os efeitos jurídicos do ato dependem exclusivamente do interesse do particular na sua utilização. Os atos, porém, que consubstanciam um provimento ou uma ordem administrativa (atos normativos, ordinatórios, punitivos) nascem sempre com imperatividade, ou seja, com a força impositiva própria do Poder Público, e que obriga o particular ao fiel atendimento, sob pena de se sujeitar a execução forçada pela Administração (atos auto-executórios) ou pelo Judiciário (atos não-executórios). A imperatividade decorre da só existência do ato administrativo, não dependendo da sua declaração de validade ou invalidade. Assim sendo, todo ato dotado de imperatividade deve ser cumprido ou atendido enquanto não for retirado do mundo jurídico por revogação ou anulação, mesmo porque as manifestações de vontade do Poder Público trazem em si a presunção de legitimidade. 9.3 Auto-Executoriedade A auto-executoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independente de ordem judicial. Realmente, não poderia a Administração bem desempenhar sua missão de autodefesa dos interesses sociais se, a todo momento, encontrando natural resistência do particular, tivesse que recorrer ao Judiciário para promover a oposição individual à atuação pública. 16 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. MALHEIROS. 2001. Pág.148
  • 20. Direito Administrativo EeConcursos 20 10. Classificação dos Atos Administrativos A classificação dos atos administrativos não é uniforme entre os publicistas, dada a diversidade de critérios que podem ser adotados para o seu enquadramento em espécies ou categorias afins.17 Esses agrupamentos, entretanto, são úteis para metodizar o estudo e facilitar a compreensão, o que nos leva a classificar os atos administrativos, inicialmente, quanto aos seus destinatários, em atos gerais e individuais; quanto ao seu alcance, em atos internos e externos; quanto ao seu objeto, em atos de império, de gestão e de expediente; quanto ao seu regramento em atos vinculados e discricionários. 10.1 Atos Gerais e Individuais ATOS GERAIS - Atos administrativos gerais ou regulamentares são aqueles expedidos sem destinatários determinados, com a finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situação de fato abrangida por seus preceitos. São atos de comando abstrato e impessoal semelhantes ao da lei, e, por isso mesmo, revogáveis a qualquer tempo pela Administração, mas inatacáveis por via judicial, a não ser pelo questionamento da constitucionalidade (art.102,I,”a”, da CF). Como exemplos desses atos temos nos Regulamentos, nas Instruções Normativas (IN) e nas Circulares Ordinatórias de Serviço. ATOS INDIVIDUAIS – Atos administrativos individuais ou especiais são todos aqueles que se dirigem a destinatários certos, criando-lhes situação jurídica particular. O mesmo ato pode abranger um ou vários sujeitos, desde que sejam individualizados. Exemplo desses atos temos: os Decretos de Desapropriação, de Nomeação, de Exoneração, assim como as outorgas de Licença, Permissão e Autorização. 10.2 Atos Internos e Externos ATOS INTERNOS – São os destinados a produzir efeitos no recesso das repartições administrativas, e por isso mesmo incidem, normalmente, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediram. São os chamados atos de “operatividade caseira”, que não produzem efeitos em relação a estranhos. Esses atos têm sido utilizados pela Administração – diga-se pelas autoridades – de forma distorcida, pois, sua característica indica que seus efeitos só são extensivos às repartições públicas. Entretanto, as altas autoridades do Executivo têm se utilizado desse mecanismo para impor situações aos administrados em geral. É o exemplo das Portarias e Instruções Ministeriais, que só deviam impor aos seus servidores, mas, contém imposições aos cidadãos – especialmente em matéria fiscal -, próprias de atos externos. 17 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. MALHEIROS. 2001. Pág.153
  • 21. Direito Administrativo EeConcursos 21 ATOS EXTERNOS – São considerados atos de efeitos externos, sendo todos aqueles que alcançam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores, provendo sobre os seus direitos, obrigações, negócios ou conduta perante a Administração. Tais atos pela sua destinação, só entram vigor ou execução depois de divulgados pelo órgão oficial, dado o interesse do público no seu conhecimento. A publicidade de tais atos é princípio de legitimidade e moralidade administrativa que se impõe tanto à Administração direta como indireta, porque ambas gerem bens e dinheiros públicos cuja a guarda e aplicação todos devem conhecer e controlar. 10.3 Atos de Império, de Gestão e de Expediente ATOS DE IMPÉRIO – Atos de império ou de autoridade são todos aqules que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre os administrados ou servidores e lhes impõem obrigatório atendimento. É o que ocorre nas desapropriações, nas interdições de atividades, nas ordens estatutárias. Tais atos podem ser gerais ou individuais, internos ou externos, mas sempre unilaterais, expressando a vontade onipotente do Estado e seu poder de coerção. São, normalmente, atos revogáveis e modificáveis a critério da Administração que o expediu. ATOS DE GESTÃO – São aqueles em que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários. Tal ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados. Esses atos são sempre de administração, mas nem sempre administrativos típicos, principalmente quando bilaterais, de alienação, oneração ou aquisição de bens, que se igualam ao Direito Privado, apenas antecedidos de formalidades administrativas para a sua realização (ex.: autorização legislativa, avaliação). ATOS DE EXPEDIENTE – Atos administrativos de expediente são todos aqueles que destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para decisão de mérito a ser proferida pela autoridade competente. São atos de rotina interna , sem caráter vinculante e sem forma especial, geralmente praticados por servidores subalternos, sem competência decisória. Na prática de tais atos o Poder Público sujeita-se às indicações legais ou regulamentares e delas não se pode afastar ou desviar sem viciar irremediavelmente a ação administrativa. Tratando-se de atos vinculados ou regrados, impõe-se à Administração o dever de motivá-los, no sentido de evidenciar a conformação de sua prática com as exigências e requisitos legais que constituem pressupostos necessários de sua existência e validade. 10.4 Atos Vinculados e Discricionários ATO VINCULADO – Também chamado de regrado, são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua atuação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade da atividade administrativa. Desatendido qualquer requisito,
  • 22. Direito Administrativo EeConcursos 22 compromete-se a eficácia do ato praticado, tornando-o passível de anulação pela Administração, ou pelo Judiciário, se assim o requerer o interessado. Na prática de tais atos o Poder Público sujeita-se às indicações legais ou regulamentares e delas não se pode afastar ou desviar sem viciar irremediavelmente a ação administrativa. Tratando-se de ato vinculado ou regrado, impõe-se à Administração o dever de motivá-lo, no sentido de evidenciar a conformação de sua prática com as exigências e requisitos legais que constituem pressupostos necessários de sua existência e validade. ATO DISCRICIONÁRIO – São todos aqueles em que Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização. A rigor, a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas sim no poder que tem a Administração de praticá-lo da maneira e nas condições que repute mais conveniente ao interesse público. 11. Outras Classificações dos Atos Administrativos Além da classificação precedente, temos que, outras ainda podem ser apresentadas, consoante diversos critérios pelos quais os Atos Administrativos são selecionados para fins de estudo. 11.1 Ato Simples, Complexo e Composto (Quanto à formação do Ato) ATO SIMPLES – É que resulta da manifestação de vontade de um único órgão, unipessoal ou colegiado. Não importa o número de pessoas que participem da formação do ato; o que importa é a vontade única que expressam para dar origem ao ato colimado pela Administração18 . Tanto é ato administrativo simples o Despacho de um chefe de seção como a decisão de um conselho de contribuintes. ATO COMPLEXO – É o que se forma pela conjugação de vontades de mais de um órgão administrativo. O essencial, nesta categoria de atos, é o concurso de vontades de órgãos diferentes para a formação de um único ato. Não se confunda ato complexo com procedimento administrativo. No ato complexo integram-se as vontades de vários órgãos para a obtenção de um mesmo ato; no procedimento administrativo praticam-se diversos atos intermediários e autônomos para a obtenção de um ato final e principal. Vejamos a diferença em claros exemplos: A investidura de um funcionário é um ato complexo consubstanciado na nomeação feita pelo Chefe do Executivo e complementado pela posse e exercício dados pelo Chefe da repartição em que vai servir o nomeado; por sua vez, a concorrência é um procedimento administrativo, porque, embora realizada por um único órgão, a ato final e principal (adjudicação da obra ou do serviço) é precedido de vários atos autônomos e intermediários (edital, verificação de idoneidade, julgamento das propostas) até chegar- se ao resultado pretendido pela Administração. 18 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. MALHEIROS. 2001. Pág.161
  • 23. Direito Administrativo EeConcursos 23 ATO COMPOSTO – É o que resulta da vontade única de órgão, mas, depende da verificação por parte de outro, para se tornar exeqüível. Como exemplo, podemos citar uma autorização que dependa do visto de uma autoridade superior. Em tal caso a autorização é o ato principal e o visto é o complementar que lhe dar exeqüibilidade. O ato composto distingue-se do ato complexo porque este só se forma mediante as vontades de órgãos diversos, ao passo que o ato composto é formado pela vontade única de um só órgão sendo apenas ratificado por uma autoridade. 11.2 Ato Constitutivo, Extintivo, Declaratório, Alienativo, Modificativo ou Abdicativo (Quanto ao conteúdo) ATO CONSTITUTIVO – É o que cria uma nova situação jurídica individual para os seus destinatários, em relação à Administração. Suas modalidades são variadíssimas, abrangendo mesmo a maior parte das declarações de vontade do Poder Público. São atos dessa categoria, as licenças, as nomeações de funcionários, as sanções administrativas e outros mais que criam direitos ou impõem obrigações aos particulares ou aos próprios servidores públicos. ATO EXTINTIVO OU DESCONSTITUTIVO – É o que põe termo a situações jurídicas individuais, v.g., a cassação de autorização, a encampação de serviço de utilidade pública. ATO DECLARATÓRIO – É o que visa a preservar direitos, reconhecer situações preexistentes ou, mesmo, possibilitar seu exercício. São exemplos desses atos a apostila de título de nomeação, a expedição de certidões e demais atos fundados em situações jurídicas anteriores. ATO ALIENATIVO – É o que opera a transferência de bens ou direitos de um titular a outro. Tais atos em geral, dependem de autorização legislativa ao Executivo, porque sua realização ultrapassa os poderes ordinários de administração. ATO MODIFICATIVO – É o que tem o fito de alterar situações preexistentes, sem suprimir direitos ou obrigações, como bem ocorre com aqueles que alteram horários, percursos, locais de reunião e outras situações anteriores estabelecidas pela Administração. ATO ABDICATIVO – É aquele pelo qual o titular abre mão de um direito. A peculiaridade desse ato é seu caráter incondicionável e irretratável. Desde que consumado, o ato é irretratável e imodificável, como são as renúncias de qualquer tipo. Todo ato abdicativo a ser expedido pela Administração depende de autorização legislativa, por exceder da conduta ordinária do administrador público. 11.3 Ato Válido, Nulo, e Inexistente (Quanto à eficácia) ATO VÁLIDO – É o que provém de autoridade competente para praticá-lo e contém todos os requisitos necessários à sua eficácia. O ato válido pode, porém, ainda não ser exeqüível, por pendente de condição suspensiva ou termo não verificado.
  • 24. Direito Administrativo EeConcursos 24 ATO NULO – É o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explícita ou virtual. É explícita quando a lei a comina expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a invalidade decorre da infringência de princípios específicos do Direito Público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato. Em qualquer desses casos, porém, o ato é ilegítimo ou ilegal e não produz qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei.19 A nulidade, todavia, deve ser Reconhecida e proclamada pela Administração ou pelo Judiciário, não sendo permitido ao particular negar exeqüibilidade ao ato administrativo, ainda que nulo, enquanto não for regularmente declarada sua invalidade, mas essa declaração opera ex tunc, isto é, retroage às suas origens e alcança todos os seus efeitos passados, presentes e futuros em relação às partes, só se admitindo exceção para com os terceiros de boa-fé, sujeitos às suas conseqüências reflexas. A Lei Federal nº 9.784/99 admite a convalidação do ato administrativo, dizendo: “Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízos a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”(art.55). ATO INEXISTENTE – É o que apenas tem aparência de manifestação regular da Administração, mas não chega a se aperfeiçoar como ato administrativo. É o que ocorre, por exemplo, com o “ato” praticado por um usurpador de função pública. Tais atos em nosso Direito, equiparam-se aos atos nulos, sendo, assim, irrelevante e sem interesse prático a distinção entre nulidade e inexistência, porque ambas conduzem ao mesmo resultado – a invalidade – e subordinam-se às mesmas regras de invalidação. Ato inexistente ou ato nulo é ato ilegal e imprestável, desde o seu nascedouro. 11.4 Ato Perfeito, Imperfeito, Pendente e Consumado (Quanto à exeqüibilidade) ATO PERFEITO - É aquele que reúne todos os elemntos necessários à sua exeqüibilidade ou operatividade, apresentando-se apto e disponível para produzir seus regulares efeitos. ATO IMPERFEITO – É o que se apresenta incompleto na sua formação ou carente de um ato complementar para tornar-se exeqüível ou operante. ATO PENDENTE – É aquele que, embora perfeito, por reunir todos os elementos de sua formação, não produz efeitos, por não verificado o termo ou a condição de que depende sua exeqüibilidade ou operatividade. O ato pendente pressupõe sempre um ato perfeito, apenas não se verifica de início o termo ou a condição pendente para a sua exeqüibilidade. 19 STF, RDA 38/259, 51/274; TASP, RT 299/518.
  • 25. Direito Administrativo EeConcursos 25 ATO CONSUMADO – É o que produz todos os seus efeitos, tornando-se, por isso mesmo, irretratável ou imodificável. 11.5 Ato Irrevogável, Revogável e Suspensível (Quanto à retratabilidade) ATO IRREVOGÁVEL - É aquele que se tornou insuscetível de revogação (não confundir com anulação), por ter produzido seus efeitos ou gerado direitos subjetivos para o beneficiário ou, ainda, por resultar de coisa julgada administrativa. Advirta-se, nesse passo, que a coisa julgada administrativa só o é para Administração, uma vez que não impede a reapreciação judicial do ato. A decisão administrativa, ainda que final, não produz coisa julgada em sentido próprio, mas opera a irretratabilidade do ato pela Administração. A tendência moderna é considerar-se a irrevogabilidade do ato administrativo como regra e a revogabilidade como exceção, para dar-se cada vez mais estabilidade às relações entre a Administração e os administrados.20 ATO REVOGÁVEL – É aquele que a Administração, e somente ela, pode invalidar, por motivos de conveniência, oportunidade ou justiça (mérito administrativo). Nesses atos devem ser respeitados todos os efeitos já produzidos, porque decorrem de manifestação válida da Administração (se o ato for ilegal, não enseja revogação e sim anulação), e a revogação só atua ex nunc. Em princípio todo ato administrativo é revogável até que se torne irretratável para a Administração, quer por ter exaurido seus efeitos ou seus recursos, quer por ter gerado direito subjetivo para o beneficiário, interessado na sua manutenção. ATO SUSPENSÍVEL – É aquele em que a Administração pode fazer cessar os seus efeitos, em determinadas circunstâncias ou por certo tempo, embora mantendo o ato para oportuna restauração de sua operatividade. Difere a suspensão da revogação, porque esta retira o ato do mundo jurídico, ao passo que aquela susta, apenas, a sua exeqüibilidade. Em geral a suspensão do ato cabe à própria Administração, mas, por exceção, em mandado de segurança e em certas ações (interditos possessórios, nunciação de obra nova e ações cautelares) é admissível a suspensão do ato administrativo pelo Judiciário. 11.6 Ato auto-Executório e não Auto-Executório (Quanto ao modo de execução) ATO AUTO-EXECUTÓRIO – É aquele que traz em si a possibilidade de ser executado pela própria Administração, independentemente de ordem judicial. Tais atos são, na realidade, auto-executáveis, como já discorremos anteriormente sobre as características gerais dos atos administrativos (ver auto-executoriedade, pág. 18). ATO NÃO AUTO-EXECUTÓRIO – É o que depende de pronunciamento judicial para a produção de seus efeitos finais, tal como ocorre com a dívida fiscal, cuja 20 AGUSTIN. A. Gordillo. El Acto Administrativo. Buenos Aires, 1969, pág.143
  • 26. Direito Administrativo EeConcursos 26 execução é feita pelo Judiciário, quando provocado pela Administração interessada na sua efetivação. 11.7 Ato Constitutivo, Desconstitutivo e de Constatação (Quanto aos seus efeitos) ATO CONSTITUTIVO – É aquele pelo qual a Administração cria, modifica ou suprime um direito do administrado ou de seus servidores. Tais atos, ao mesmo tempo que geram um direito para uma parte, constituem obrigação para outra. ATO DESCONSTITUTIVO – É aquele que desfaz uma situação jurídica preexistente. Geralmente, vem precedido de um processo administrativo com tramitação idêntica à que deu origem ao ato desfeito. ATO DE CONSTATAÇÃO – É aquele pelo qual a Administração verifica e proclama uma situação fática ou jurídica ocorrente. Tais atos, vinculam a Administração que os expede, mas não modificam, por si sós, a situação constatada, exigindo um outro ato constitutivo ou desconstitutivo para alterá-la. Seus efeitos são meramente verificativos 12. Espécies de Atos Administrativos Vejamos agora os aspectos com que se apresentam na prática, enquadrando-os pelos caracteres comuns e pelos traços individuais que os distinguem, nas espécies correspondentes, segundo o fim imediato a que se destinam e o objeto que encerram. 12.1 Atos Normativos São aqueles que contêm um comando geral do Executivo, visando a correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos, é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados. A essa categoria pertencem: Decretos Regulamentares, Regimentos, Resoluções, Instruções Normativas, Deliberações e Portarias de Conteúdo Geral. 12.2 Atos Ordinatórios São os que visam disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. São provimentos, determinações ou esclarecimentos que se endereçam aos servidores públicos a fim de orientá-los no desempenho de suas atribuições. Dentre os atos ordinatórios de maior freqüência e utilização na prática podemos mencionar: as Instruções, as Circulares, os Avisos, as Portarias, as Ordens de Serviço, os Ofícios e os Despachos.
  • 27. Direito Administrativo EeConcursos 27 12.3 Atos Negociais Além daqueles que encerram um mandamento geral (Normativos e Ordinatórios), outros são praticados contendo uma declaração de vontade do Poder Público e coincidente com a vontade do particular, visando a concretização de negócios jurídicos públicos ou atribuição de certos direitos ou vantagens ao interessado. Diante de tal conceituação, temos que são considerados atos negociais públicos, a Licença, Autorização, Permissão, Admissão, Visto, Aprovação, Homologação, Dispensa, Renúncia e até mesmo Protocolo Administrativo. *Observação: A Autorização é ato discricionário em que Administração age de acordo com a conveniência e oportunidade, ou seja, se o interessado cumprir com todas as exigências legais para obtenção de uma Autorização, caberá a Administração decidir dentro da sua conveniência e oportunidade (discricionário). De forma diversa, ocorre com a Licença e a Admissão, em que, satisfeitas as prescrições legais, fica a Administração obrigada a LINCECIAR ou ADMITIR. 12.4 Atos Enunciativos São aqueles que enunciam uma situação existente, sem qualquer manifestação de vontade da Administração. São considerados atos administrativos em sentido formal, visto que materialmente não contêm manifestação da vontade da Administração. Portanto, atos enunciativos são todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado. Dentre eles, podemos citar as Certidões, os Atestados, os Pareceres Administrativos. 12.5 Atos Punitivos Atos administrativos punitivos são os que contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles que infringirem disposições legais, regulamentares ou ordinatórias dos bens ou serviços públicos. Visam punir e reprimir as infrações administrativas ou a conduta irregular dos servidores ou particulares perante a Administração. Vale ressaltar que, existem duas modalidades de atos punitivos, a saber: externo e interno. A punição externa é endereçada ao administrado, e por isso mesmo, vinculada em todos os seus termos à forma legal que a estabelecer, ao passo que, a punição interna, sendo, de caráter eminentemente disciplinar e endereçada aos servidores públicos, é discricionária quanto á oportunidade, conveniência e valoração dos motivos que a ensejaram. Dentre os atos administrativos punitivos de atuação externa, merecem destaque a Multa, a Interdição de Atividades e a destruição de coisas.
  • 28. Direito Administrativo EeConcursos 28 13. Contratos Administrativos A Teoria Geral do Direito informa que, contrato é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigações e direitos recíprocos. Nesse sentido, todo contrato é negócio jurídico bilateral e comutativo, isto é, realizado entre pessoas que se obrigam a obrigações mútuas e equivalentes em encargos e vantagens. Como pacto consensual, pressupõe liberdade e capacidade jurídica das partes para se obrigarem validamente. Sendo assim, requer, objeto lícito, possível e forma prescrita ou não vedada em lei. Sendo matéria em que a sua gênesis – ou diga-se, típica - se encontra no Direito Privado (Civil e Comercial/Empresarial), a instituição do contrato é muito utilizada pela Administração na sua pureza originária (contratos privados realizados pela Administração), ou com adaptações necessárias à natureza dos negócios públicos (contratos administrativos propriamente ditos). Daí porque a Teoria Geral dos Contratos é a mesma tanto para os contratos privados como para os contratos públicos, de que são espécies o contrato administrativo e os acordos internacionais. Todavia, os contratos administrativos, são regidos por normas e princípios próprios do Direito Público, atuando o Direito Privado apenas supletivamente, e, jamais substituindo ou derrogando as regras privativas da Administração. 13.1 Conceito, Peculiaridades e Características dos Contratos Administrativos Para Hely Lopes Meirelles, contrato administrativo é “o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração21 ”. Nessa esteira, a publicista Maria Sylvia Zanella Di Pietro, conceitua contrato administrativo como “os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo o regime jurídico de Direito Público22 ” O contrato administrativo é sempre consensual e, em regra, formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. É consensual porque consubstancia um acordo de vontades, e não um ato unilateral e impositivo da Administração; é formal porque se expressa por escrito e com requisitos especiais; é oneroso porque remunerado na forma convencionada; é comutativo porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as partes; é intuitu persoane porque deve ser executado pelo próprio contratado, vedadas, em princípio, a sua substituição por outrem ou a transferência do ajuste. Ressalta-se que, além dessas características, os contratos administrativos possuem uma outra, que embora externa, exige prévia licitação, só dispensável nos casos rigorosamente previstos em lei. Alguns publicistas, ao estabelecer as características essenciais dos contratos administrativos, assim fazem não no sentido amplo empregado na Lei nº 8.666/93, mas, em sentido próprio e restrito, e que vem abranger apenas aqueles acordos de que a 21 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. MALHEIROS. 2001. Pág.199 22 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. ATLAS. 2004. Pág. 240
  • 29. Direito Administrativo EeConcursos 29 Administração é parte, sob regime jurídico publicístico, derrogante e exorbitante do Direito Comum. Nesse sentido, encontramos em boa parte da Doutrina pátria, como características essenciais dos contratos de natureza pública, o seguinte: a). Presença da Administração Pública como Poder Público; b). Finalidade pública; c). Obediência à forma prescrita em lei; d). Procedimento legal; e). Natureza de contrato de adesão; f). Natureza intuitu personae; g). Presença de cláusulas exorbitantes; h). Mutabilidade. A presença da Administração Pública como Poder Público decorre do fato de que uma série de prerrogativas, surgem e, garantem uma posição de supremacia da Administração sobre o particular. A finalidade pública estará sempre presente em todos os atos e contratos praticados pela Administração, ainda que regidos pelo Direito Privado. O que chamam de obediência à forma prescrita em lei, nada mais é que uma série de normas referentes à forma dos contratos. Sendo aquela, essencial, não só em benefício do interessado, mas, como da própria Administração, para fins de controle da legalidade. Quanto ao procedimento legal, a lei estabelece determinados procedimentos obrigatórios para a celebração de contratos e que podem variar de uma modalidade para a outra, compreendendo medidas como autorização legislativa, avaliação, motivação, autorização pela autoridade competente, indicação de recursos orçamentários e licitação23 . As cláusulas do contrato administrativo são fixadas unilateralmente pela Administração. Costuma-se dizer que, pelo instrumento convocatório da licitação, o Poder Público faz a oferta a todos os interessados, fixando as condições em que pretende contratar; a apresentação de proposta pelos licitantes equivale à aceitação da oferta pela Administração. Isto é o que a Doutrina chama de contrato de adesão. Os contratos administrativos têm natureza intuitu persoane em face da exigência, a princípio, de que o contrato será executado pelo próprio contratado. Abordaremos logo em seguida, as chamadas cláusulas exorbitantes, estas, não só como característica essencial dos contratos, mas, como precípua peculiaridade dos mesmos. Um dos traços mais característicos dos contratos administrativos é a sua mutabilidade, que segundo muitos doutrinadores, decorre de determinadas cláusulas exorbitantes, ou seja, das que confere à Administração o poder de, unilateralmente, alterar as cláusulas regulamentares ou rescindir o contrato antes do prazo estabelecido, por motivo de interesse público.24 Da sua característica essencial, consubstanciada na participação da Administração com supremacia de poder, resultam para os contratos administrativos certas peculiaridades que os contratos comuns, sujeitos às normas do Direito Privado, 23 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. ATLAS. 2004. Pág. 254 24 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. ATLAS. 2004. Pág. 262
  • 30. Direito Administrativo EeConcursos 30 não ostentam. Tais peculiaridades constituem, o que a Doutrina denomina de forma genérica, as chamadas cláusulas exorbitantes, explícitas ou implícitas em todo contrato administrativo. Cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado25 . Tais cláusulas não seriam lícitas em um contrato regido pelo Direito Privado, pois desigualaria as partes na execução do avençado. Entretanto, é absolutamente válida no contrato administrativo, desde que decorrente de lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa, porque visa a estabelecer uma prerrogativa em favor de uma das partes para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares. Diante dessa possibilidade, absolutamente legal, diante das prerrogativas concedidas à Administração, podemos ainda mencionar situações inerentes às chamadas cláusulas exorbitantes. A maioria da Doutrina pátria, reconhece tais situações, as quais passamos a discorrer, a saber: 1. EXIGÊNCIA DE GARANTIA - O art.56, §1º da Lei nº 8.666/93, faculta à Administração exigir garantia nos contratos de obras, serviços e compras, podendo abranger as seguintes modalidades: caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária. 2. ALTERAÇÃO UNILATERAL – Tal prerrogativa está prevista no art.58, inc.I, para possibilitar a melhor adequação às finalidades de interesse público; mais especificamente, o art.65, inc.I estabelece a possibilidade de alteração unilateral nos seguintes casos: a). Quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b). Quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos nos parágrafos do mesmo dispositivo. 3. RESCISÃO UNILATERAL – Tal possibilidade está prevista no art.58, inc.II, combinado com os arts.79, I, e 78, incisos I a XII e XVII. São os seguintes casos que ensejaram a rescisão unilateral: a). Inadimplemento, abrangendo hipóteses como não-cumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas contratuais, lentidão, atraso injustificado, paralisação, subcontratação parcial ou total, cessão, transferência (salvo se admitida no edital do contrato), desatendimento de determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, cometimento reiterado de faltas; b). Situações que caracterizem desaparecimento do sujeito, sua insolvência ou comprometimento da execução do contrato: falência, instauração de insolvência civil, dissolução de sociedade, falecimento do contratado, alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa; c). Razões de Interesse Público; d). Caso fortuito ou força maior. 25 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. MALHEIROS. 2001. Pág.201
  • 31. Direito Administrativo EeConcursos 31 Diga-se de passagem, que, nas duas primeiras hipóteses a Administração nada deve ao contratado, já que a rescisão foi ensejada por atos a ele mesmo atribuídos. Caso venha a ser comprovada a forma culposa dos atos irregulares cometidos pelo contratado – citados nos dois primeiros casos – haverá sempre o ressarcimento dos prejuízos, sanções administrativas, assunção do objeto do contrato pela Administração, perda da garantia. 4. Fiscalização – Tal prerrogativa, significa a exigência legal que, haja durante a execução do contrato, o acompanhamento e fiscalização por um representante da Administração, especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Cabe ao fiscal, toda a notação no que se refere ao andamento da execução do contrato, determinando se for o caso, a regularização das faltas. 5. Aplicação de Penalidades – Quando da inexecução total ou parcial do contrato, dá à Administração a prerrogativa de impor sanções de natureza administrativa (art.58, IV), dentre as que são indicadas no art. 87, a saber: I – Advertência; II – Multa, na forma prevista nop instrumento convocatório ou no contrato; III – Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a dois (02) anos; IV – Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação, perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e, após, decorrido o prazo da sanção aplicada no inciso anterior (Até 02 anos sem contratar com a Administração). 6. Anulação – Veja-se a Súmula do STF nº 473 “a Administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os torne ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitando o direito adquirido, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Em se tratando de ilegalidade verificada nos contratos de que é parte, a Administração tem o poder de declarar a sua nulidade, com efeito retroativo (ex tunc), impedindo os efeitos jurídicos que elas ordinariamente deveriam produzir, além de desconstituir os já produzidos. É o que consta no art.59 da Lei nº 8.666/93. e a ilegalidade for imputável apenas à própria Administração, não tendo para ela concorrido o contratado, este deverá ser indenizado pelos prejuízos sofridos.26 Ressalta-se que, a ilegalidade cometida no processo licitatório, também vicia o próprio contrato, já que aquela é condição primeira e imprescindível (em regra) à existência deste. 7. Retomada do Objeto – Sempre que ocorrer a paralisação da execução do contrato, tem a Administração a prerrogativa de assegurar a continuidade da execução do contrato, principalmente em se tratando de serviço público essencial, retomando o objeto do contrato. Essa é o chamado princípio da continuidade do serviço público, sendo essa medida, possível, nos casos de rescisão unilateral. 26 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. ATLAS. 2004. Pág. 261
  • 32. Direito Administrativo EeConcursos 32 8. Restrições ao Uso da EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS – No Direto Privado, quando uma das partes descumpre o contrato, a outra tem a possibilidade de descumpri também, socorrendo-se da cláusula exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido), com o seu fundamento no art.477 do Código Civil. No Direito Administrativo, o particular não pode socorrer-se desse instituto jurídico, tendo em vista os princípios da continuidade do serviço público e o da supremacia do interesse público sobre o particular. Em regra, o que ele deve requerer, é a rescisão administrativa ou judicial, com o devido pagamento das perdas e danos causados, Mas, deve dar andamento à execução do contrato, até que seja obtida a ordem da autoridade competente. 14. Modalidades de Contratos Administrativos Dentre os contratos administrativos, sujeitos ao Direito Público, compreendem- se: a concessão de serviços, a de obra pública, a de uso de bem público, o contrato de prestação ou locação de serviços, o de obra pública, o de fornecimento, o de empréstimo público, o de função pública. 14.1 Concessão – Sem dúvida alguma, é o contrato administrativo por excelência, em suas várias modalidades. A concessão pode ser entendida como o contrato administrativo pelo qual a Administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público ou de obra pública, ou lhe cede o uso de bem público, para que explore por conta e risco, pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais. 14.1.1 Concessão de serviço público – É o contrato administrativo pelo qual a Administração delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço. 14.1.2 Concessão de Obra Pública – É o contrato administrativo pelo qual o Poder Público transfere a outrem a execução de uma obra pública, para que a execute por conta e risco, mediante remuneração paga pelos beneficiários da obra ou obtida em decorrência da exploração dos serviços ou utilidades que a obra proporciona. A vantagem desse tipo de contrato é a possibilidade que tem a Administração de realizar obras e prestar serviços sem dispêndio de capital. 14.1.3 Concessão de Uso – É o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública faculta a terceiros a utilização privativa de bem público, para que a exerça conforme sua destinação. 14.2 Contratos de Obra Pública e de Prestação de Serviços – A Lei nº 8.666/93, no seu art.6º, I e II, define obra pública como toda “construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta”; e serviço como “toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para Administração, tais como: demolição, conserto, instalação,
  • 33. Direito Administrativo EeConcursos 33 montagem,,operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro, ou trabalhos técnicos profissionais”. Enquanto a definição de obra pública é taxativa, abrangendo apenas a construção, a reforma, fabricação, recuperação e ampliação, a de serviços é exemplificativa, o que permite concluir que toda atividade contratada pela Administração e que não se inclua no conceito de obra pública, será serviço. Sendo assim, o contrato é de locação ou prestação de serviços. Ressalta-se ainda que, o serviço que constitui objeto desse contrato é atividade privada de que a Administração necessita e que não quer executar diretamente, como, por exemplo, limpeza, manutenção de máquinas, vigilância, realização de projetos, trabalhos de pesquisa, etc. 14.3 Empreitada – A empreitada é contrato oriundo do Direito Privado, disciplinado pelo Código Civil, e no Direito Administrativo, atualmente regido pela Lei nº 8.666/93. O conteúdo é o mesmo nas duas hipóteses; a diferença existe quanto ao regime jurídico, já que, na empreitada celebrada pela Administração, estão presentes as características dos contratos administrativos, com todas as cláusulas exorbitantes já mencionadas. Existe empreitada quando a Administração comete ao particular e execução da obra ou serviço, para que execute por conta e risco, mediante remuneração prefixada. Nesse sentido, a Doutrina distingue dois tipos de empreitada, a saber: de lavor (quando abrange só a obra ou serviço) e mista (quando, além da obra, o empreiteiro fornece material). 14.4 Administração Contratada – Administração Contratada, também denominada de Administração Interessada (por influência do Direito francês – fala- se em régie interessée) é o contrato administrativo em que a Administração defere a terceiro a incumbência de orientar e superintender a execução da obra ou serviço, mediante pagamento de importância proporcional ao seu custo total. O particular contratado, que não tem vínculo empregatício com a Administração contratante, entra com a direção dos serviços, com a responsabilidade técnica, com o know-how, com a técnica de execução. O administrador não suporta os riscos do empreendimento, que correm por conta da Administração Pública. Não resta dúvida que há semelhanças com o contrato de empreitada, mas, as características de ambos, faz com que não se confundam, como por exemplo, na empreitada o preço é fixo abrangendo o total da obra, enquanto na administração contratada, o pagamento corresponde a um percentual sobre o custo total da obra, etc. 14.5 Tarefa – Tarefa é o contrato administrativo que tem por objeto a mão- de-obra para pequenos trabalhos, mediante pagamento por preço certo, com ou sem fornecimento de material. Normalmente, esse tipo de contrato é utilizado para a realização de trabalhos em que o pequeno valor justifica a dispensa de licitação e o termo de contrato; a forma normalmente usada é a “ordem de execução de serviço”.27 27 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. ATLAS. 2004. Pág. 289
  • 34. Direito Administrativo EeConcursos 34 14.6 Contrato de Fornecimento – Esse tipo de contrato, é utilizado pela Administração para aquisição de bens móveis e semoventes, necessários à execução de obras ou serviços. Pode ocorrer que, além do fornecimento de material, o contratado se compromete a produzi-lo também. Nessa situação, haverá um misto de fornecimento e locação de serviços, como por exemplo, no fornecimento de alimentação aos presos. 14.7 Contrato de Gestão – O contrato de gestão tem sido utilizado como forma de ajuste entre, de um lado, a Administração Pública e, de outro, entidades da Administração Indireta ou Entidades Privadas que atuam paralelamente ao Estado e que poderiam ser enquadradas, por suas características, como Entidades paraestatais.28 Diga-se de passagem, que mais recentemente, tal contrato administrativo, passou a ser celebrado, também, com dirigentes de órgãos da própria Administração Direta. O objetivo do contrato de gestão é estabelecer determinadas metas a serem alcançadas pela entidade em troca de algum benefício outorgado pelo Poder Público. O contrato é estabelecido por tempo determinado, ficando a entidade sujeita a controle de resultado para verificação do cumprimento das metas estabelecidas. Os primeiros contratos desse tipo foram celebrados com a Companhia Vale do Rio Doce – CRVD (antes de sua privatização), a Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás (ambos com base no Decreto nº 137/91, que instituiu o Programa de Gestão das Empresas Estatais) e com o Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais. 14.8 Convênio – A Doutrina pátria, costuma incluir o convênio no capítulo que trata dos contratos administrativos, muito embora, tal mecanismo não constitui modalidade de contrato. Entretanto, o Poder Público, não raras vezes, se utiliza desse instituto, para associar-se com outras entidades públicas ou com entidades privadas. Define-se convênio como forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração.29 O convênio tem em comum com os contratos o fato de ser acordo de vontades. Mas é um acordo de vontades com características próprias. Isto resulta da própria Lei nº 8.666/93, quando, no art.116, caput, determina que suas normas se aplicam aos convênios “no que couber”. Se os convênios tivessem natureza contratual, não haveria necessidade dessa norma, porque a aplicação da Lei decorreria dos arts. 1º e 2º. 14.9 Consórcio Administrativo – É o acordo de vontades entre duas ou mais pessoas jurídicas públicas da mesma natureza e mesmo nível de Governo ou entre Entidades da Administração Indireta para a consecução de objetivos comuns. 15. Requisição Administrativa 28 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. ATLAS. 2004. Pág. 290 29 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. ATLAS. 2004. Pág. 292
  • 35. Direito Administrativo EeConcursos 35 A Requisição Administrativa pode apresentar-se sob diferentes modalidades, incidindo ora sobre bens, móveis ou imóveis, ora sobre serviços, identificando-se às vezes, com a ocupação temporária30 e assemelhando-se, em outras à desapropriação. É forma de limitação à propriedade privada e de intervenção estatal no domínio econômico; justifica-se em tempo de paz ou de guerra. Originariamente, no Brasil, só se admitia a requisição em tempo de guerra ou de comoção intestina grave. Mais recentemente, passou a se admitir a requisição, em tempo paz, autorizada pela Lei Delegada nº 04/62. A atual Constituição prevê a competência da União para legislar sobre requisição civil e militar, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra (art.22,III). Em qualquer das modalidades, a requisição caracteriza-se por ser procedimento unilateral e auto-executório, pois independe de aquiescência do particular e da prévia intervenção do Poder Judiciário. É em regra oneroso, sendo a indenização a posteriori, mesmo em tempo de paz, só se justifica em caso de perigo público. 16. Servidores Públicos (Lei nº 8.112/90) A Constituição Federal de 1988, na Seção II do Capítulo concernente à Administração Pública, emprega a expressão “servidores públicos”, para designar as pessoas que prestam serviços, com vínculo empregatício, à Administração Pública direta, autarquias e fundações públicas. Na Seção I da CF/88, contém disposições gerais concernentes à Administração Pública, contemplando as normas, todos aqueles que prestam serviços à Administração Pública Direta e Indireta, o que inclui não só as autarquias e fundações públicas, como também as empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações de Direito Privado. Isso significa que Servidor Público é expressão empregada ora em sentido amplo, para designar todas as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às Entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício, ora em sentido menos amplo, que exclui os que prestam serviços às entidades com personalidade jurídica de Direito Privado. Observe-se que, em nenhum momento, a CF/88 utiliza o termo funcionário, o que não impede que seja mantido na legislação ordinária. 16.1 Agentes Públicos Agente Público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta. 30 Ocupação temporária é a forma de limitação do Estado à propriedade privada que se caracteriza pela utilização temporária, gratuita ou remunerada, de imóvel de propriedade particular, para fins de interesse público.