1. O documento é uma aula sobre princípios administrativos ministrada pelo professor Edson Marques para o concurso da FUNAI. 2. A aula aborda conceitos de direito administrativo, suas fontes e princípios, incluindo princípios como legalidade, impessoalidade e supremacia do interesse público. 3. O professor fornece exemplos e explicações detalhadas sobre os tópicos para auxiliar os alunos nos estudos para o concurso.
ENTRE O DIREITO PENAL E O DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADORPatrícia Helen Dias
INTRODUÇÃO
Discutir a atuação da Administração Tributária, realizada sob a égide do Direito Privado e do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, e a utilização da tutela penal na cobrança do crédito tributário somam o ponto de partida central deste trabalho. Tendo como paradigma a Constituição Federal, pretende-se lançar uma visão panorâmica sob uma perspectiva diferente no tocante à atuação da Administração Tributária, correlacionada aos princípios constitucionais, especialmente o do devido processo legal constitucional no âmbito fiscal.
Nesse diapasão, será abordada no primeiro capítulo a questão da legitimidade da sobreposição do princípio do interesse público sobre o interesse particular, bem como a questão da (ausência de) isonomia quando alguma entidade federativa figura no polo ativo de uma obrigação, especificamente a obrigação tributária.
Tomando essas considerações como ponto de partida, serão analisadas no segundo capítulo a natureza jurídica das obrigações civil e tributária, e as sanções aplicáveis quando do inadimplemento tributário.
Conseguintemente, será trazida à baila, no capítulo terceiro, uma abordagem concernente ao processo de execução fiscal, que se difere do processo de execução no âmbito cível, tendo como chancela peculiaridades questionáveis.
Discutir-se-á no capítulo quarto a questão do ilícito, seja o ilícito administrativo, tributário ou penal, a legalidade e a constitucionalidade dos institutos sancionatórios, bem como a possibilidade de incidência do Pacto de San Jose da Costa Rica no tocante à dívida tributária como tal, a partir de uma análise jurisprudencial.
Por fim, no quinto e último capítulo serão expostas possíveis alternativas, senão propostas, sugeridas por estudiosos da matéria, na busca de um real devido processo legal na seara fiscal, no qual seja adotado o meio mais justo e menos gravoso para o contribuinte inadimplente com o Fisco.
Nesse cenário, faz-se mister discutir a regularidade, a legalidade e a constitucionalidade de todo esse processo, sobretudo administrativo.
Aula expositiva abordando a Introdução ao Estudo do Direito, aplicada aos graduandos da Faculdade Integrada de Goiás - FIG. Professor Elder Barbosa Leite.
ENTRE O DIREITO PENAL E O DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADORPatrícia Helen Dias
INTRODUÇÃO
Discutir a atuação da Administração Tributária, realizada sob a égide do Direito Privado e do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, e a utilização da tutela penal na cobrança do crédito tributário somam o ponto de partida central deste trabalho. Tendo como paradigma a Constituição Federal, pretende-se lançar uma visão panorâmica sob uma perspectiva diferente no tocante à atuação da Administração Tributária, correlacionada aos princípios constitucionais, especialmente o do devido processo legal constitucional no âmbito fiscal.
Nesse diapasão, será abordada no primeiro capítulo a questão da legitimidade da sobreposição do princípio do interesse público sobre o interesse particular, bem como a questão da (ausência de) isonomia quando alguma entidade federativa figura no polo ativo de uma obrigação, especificamente a obrigação tributária.
Tomando essas considerações como ponto de partida, serão analisadas no segundo capítulo a natureza jurídica das obrigações civil e tributária, e as sanções aplicáveis quando do inadimplemento tributário.
Conseguintemente, será trazida à baila, no capítulo terceiro, uma abordagem concernente ao processo de execução fiscal, que se difere do processo de execução no âmbito cível, tendo como chancela peculiaridades questionáveis.
Discutir-se-á no capítulo quarto a questão do ilícito, seja o ilícito administrativo, tributário ou penal, a legalidade e a constitucionalidade dos institutos sancionatórios, bem como a possibilidade de incidência do Pacto de San Jose da Costa Rica no tocante à dívida tributária como tal, a partir de uma análise jurisprudencial.
Por fim, no quinto e último capítulo serão expostas possíveis alternativas, senão propostas, sugeridas por estudiosos da matéria, na busca de um real devido processo legal na seara fiscal, no qual seja adotado o meio mais justo e menos gravoso para o contribuinte inadimplente com o Fisco.
Nesse cenário, faz-se mister discutir a regularidade, a legalidade e a constitucionalidade de todo esse processo, sobretudo administrativo.
Aula expositiva abordando a Introdução ao Estudo do Direito, aplicada aos graduandos da Faculdade Integrada de Goiás - FIG. Professor Elder Barbosa Leite.
INCLUI
- Quadros, esquemas e tabelas
- Questões de concursos
A presente obra de Direito Administrativo é indicada tanto para aqueles que cursam Direito quanto para os que prestam concursos públicos no ramo jurídico.
A vasta experiência da autora, prof. Irene Nohara, na área do Direito Administrativo se reflete na sistematização do conteúdo, o qual foi desenvolvido em linguagem acessível, de forma compacta e pautado no rigor técnico.
Além dos importantes subsídios que a matéria oferece para a atuação nos órgãos públicos e no Poder Judiciário, na defesa dos interesses dos cidadãos, da Administração Pública ou dos administrados, o conhecimento na seara Administrativa é cada vez mais requisitado não só no Exame de Ordem, mas sobretudo nos concursos públicos em geral - sendo determinante, por exemplo, para o ingresso nas carreiras da advocacia pública (como Advocacia da União ou Procuradorias Federais, do Estado e do Município), bem como Defensorias Públicas, Magistraturas Estaduais, Federal e do Trabalho e Ministérios Públicos Estaduais e da União.
O livro traz questões ao final de cada capítulo como forma de verificar a fixação do conteúdo desenvolvido. Para esta edição, foi feita uma revisão geral com atualização legislativa e inserção de novas orientações dos Tribunais Superiores.
Compõem a Administração Pública, em sentido subjetivo, todos os órgãos integrantes das pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), aos quais a lei confere o exercício de funções administrativas. São os órgãos da Administração Direta do Estado.
1. FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO
FUNAI
AULA 01
PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS
DIREITO ADMINISTRATIVO
Professor Edson Marques
2. CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS
FUNAI – FUND. NACIONAL DO INDÍO
AULA 01 – Princípios Administrativos
Prof. Edson Marques
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Olá!
Bem-vindo ao nosso curso. Eu, professor Edson
Marques, vou tratar dos diversos pontos de Direito
Administrativo neste nosso curso voltado para o
Concurso da FUNAI.
Bem, nesta aula veremos:
Aula 01: 1. Estado, governo e Administração Pública:
conceitos, elementos, poderes, natureza, fins e princípios.
2. Direito Administrativo: conceito, fontes e princípios. 8.
Princípios básicos da Administração.
É isso aí.
Bons estudos e grande abraço,
Prof. Edson Marques
3. CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS
FUNAI – FUND. NACIONAL DO INDÍO
AULA 01 – Princípios Administrativos
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S U M Á R I O
1. Direito Administrativo....................................................................... 4
2. Fontes do Direito Administrativo ...................................................... 8
3. Regime Jurídico Administrativo...................................................... 12
3.1 Princípio da legalidade.................................................................. 14
3.2 Princípio da impessoalidade ......................................................... 16
3.3 Princípio da moralidade ................................................................ 17
3.4 Princípio da publicidade................................................................ 19
3.5 Princípio da eficiência ................................................................... 20
3.6 Princípio da supremacia do interesse público .............................. 21
3.7 Princípio da indisponibilidade....................................................... 22
3.8 Princípio da autotutela.................................................................. 23
3.9 Princípio da razoabilidade e proporcionalidade............................ 23
3.10 Princípio da continuidade ........................................................... 24
3.11 Princípio da segurança jurídica................................................... 24
4. QUESTÕES COMENTADAS ............................................................... 26
5. QUESTÕES COMENTADAS DA ESAF................................................. 98
6. QUESTÕES SELECIONADAS........................................................... 119
7. GABARITO ..................................................................................... 155
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AULA 01 – Princípios Administrativos
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1. Direito Administrativo
O Direito é concebido como ramo da ciência criado pelo
homem na medida em que regras e normas não estão dispostas na
natureza no sentido de serem observadas e, assim, empreender uma
padronização. Por isso, se diz que o Direito é essencialmente criação
humana. Sendo, no entanto, uno.
Contudo, para efeito de estudo, pensamento que de
certo modo já está ultrapassado, pois modernamente tem-se a
concepção de que emana de uma só fonte, da Constituição, divide-se
em dois ramos: o direito público e o direito privado.
Com efeito, nessa linha de pensamento, o direito privado
seria encarregado de regular as relações em que os sujeitos atuem
preponderantemente em igualdade de condições, ainda que, em certas
ocasiões, haja certa proteção para um dos lados. Cuida-se, portanto,
de relações de interesses privados, sendo exemplo o Direito Civil,
Empresarial etc.
O Direito Público, por outro lado, estaria encarregado de
reger as relações envolvendo especialmente o Estado, quando agindo
com supremacia, superioridade, a fim de preservar e realizar o
interesse público, tendo como exemplo o Direito Administrativo,
Tributário, Econômico etc.
Assim, podemos dizer que o Direito Administrativo
seria um dos ramos do direito público que tem por objeto a
função administrativa e os entes ou entidades que exercem tal
função.
Mas nem tudo é tão simples assim. Desse modo, até para
compreendermos melhor essa definição, é preciso entender os critérios
que nortearam e norteiam a definição do direito administrativo
enquanto ciência do direito.
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Nesse sentido, vejamos alguns critérios:
Escola legalista
Critério do Poder Executivo
Escola do Serviço Público
Critério das relações Jurídicas
Critério Teleológico
Critério negativo ou residual
Critério distintivo entre atividade jurídica e social do
Estado
Critério da Administração Pública
A Escola ou Critério Legalista (surgiu após
Revolução de 1789), também conhecida como Exegética, Francesa,
Clássica, Empírica ou Caótica entendia que o direito administrativo se
resumia às leis e normas administrativas, negando-lhe o caráter
científico, ou seja, traduzindo-se em mera compilação de leis que
cuidassem da organização ou atuação do Estado no campo
administrativo.
A Escola ou Critério do Poder Executivo entendia que
o Direito Administrativo tratava do Poder Executivo. Significa dizer que
o direito administrativo seria restrito a atuação do Poder Executivo.
Para a Escola do serviço público (Escola de
Bordeaux) formada na França (início do século XX), tendo como
expoentes Léon Duguit e Gaston Jéze, o Direito Administrativo seria
definido como a realização dos serviços públicos (atendimento das
necessidades coletivas pelo Estado), ou seja, seria o exercício de todo
e qualquer atividade desempenhada pelo Estado.
Segundo o critério das relações jurídicas o Direito
Administrativo seria o conjunto de normas que regem as relações entre
a Administração e os administrados. Otto Mayer, expoente dessa
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corrente, entendia que o direito administrativo compreendia o conjunto
de regras que disciplinam as relações jurídicas entre a Administração
Pública e os particulares.
Para o Critério teleológico o Direito Administrativo
seria o sistema dos princípios jurídicos que regulam a atividade
concreta do Estado para o cumprimento de seus fins, ou seja, seria a
realização de atividade do Estado no sentido de empreender ações de
utilidade pública.
Ao se adotar o Critério negativo ou residual, o Direito
Administrativo teria por objeto as atividades desenvolvidas para a
consecução dos fins estatais, excluídas as funções legislativa e
jurisdicional, ou pelo menos essa última atividade, ou seja, tratar-se-
ia de definir o Direito Administrativo excluindo-se algumas das
atividades realizadas pelo Estado (legislativa, jurisdicional, e ainda as
atividades de direito privado e patrimoniais).
Por outro lado, sob o Critério da distinção entre
atividade jurídica e social do Estado, o Direito Administrativo seria
o ramo do direito público interno que regularia a atividade jurídica não
contenciosa do Estado (sentido objetivo) e a constituição dos órgãos e
meios de sua ação em geral (sentido subjetivo).
E, finalmente, sob o Critério da Administração
Pública, o Direito Administrativo seria o conjunto de princípios que
regeria a Administração Pública.
Na doutrina brasileira, há também uma diversidade de
conceituação, não se podendo exatamente conceber uma ou outra
escola, isoladamente.
Para Hely Lopes Meirelles o “Direito Administrativo é
o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os
órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar
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concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo
Estado”.
Para Di Pietro, o “Direito Administrativo é o ramo do
direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas
jurídicas administrativas que integram a Administração
Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os
bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de
natureza pública”.
Na abalizada lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, o
“Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que
disciplina o exercício da função administrativa, e os órgãos que
a desempenham”.
É possível, então, afirmar que a definição do Direito
Administrativo poderá ser reduzida a três sentidos, qual seja:
subjetivo, objetivo e formal.
Com base no aspecto subjetivo, a Administração Pública
é o conjunto de órgãos, entes e entidades, ou seja, conjunto de
pessoas (entes, entidades e agentes) e órgãos que integram a
Administração. Sob o objetivo, é o conjunto de atividades do Estado
destinadas a atender o interesse público. E, no tocante ao aspecto
formal, compreenderia o regime jurídico, ou seja, a atuação do Estado
ou de quem lhe faça às vezes, submetido a regime especial, ainda que
parcialmente.
Para concluir, então, podemos conceituar o Direito
Administrativo como ramo do direito público destinado a reger
a organização administrativa do Estado e a realização de suas
atividades no exercício da função administrativa, ainda que por
meio de delegação, submetido a regime de direito público,
mesmo que parcialmente.
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2. Fontes do Direito Administrativo
Sabendo, então, ser o Direito Administrativo uma ciência
jurídica, é necessário destacar quais são as fontes (formais) de onde
promana suas bases fundamentais, quer dizer de onde emana, de onde
surge seus fundamentos.
Desse modo, podemos indicar como fontes: a Lei, a
Jurisprudência, a doutrina e os costumes.
Constituição
Direta (imediata) Lei Leis (LO, LC, LD, MP)
Fontes
(Próprias)* Decretos, Regulamentos etc
Jurisprudência
Indireta (mediata) Doutrina
(Impróprias)
Costumes
A Lei deve ser entendida sob acepção ampla (bloco de
legalidade), ou seja, a lei constitui todo o arcabouço normativo,
englobando desde a Constituição, seus princípios expressos e
implícitos, suas regras e valores, às Leis em sentido estrito (Lei
Ordinária, Lei Complementar, Lei Delegada), Medidas Provisórias e
demais espécies legislativas, assim como os regulamentos
administrativos (Decretos, Regulamentos etc).
É importante destacar que no Brasil, por aderir à
corrente positivista, a principal fonte do direito é o ordenamento
jurídico, ou seja, a Lei.
Alguns autores ainda colocam os princípios gerais do
direito como fonte principal a preencher eventuais lacunas, havendo,
no entanto, os que entendem que se tratam de regras de integração.
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A jurisprudência é proveniente de reiteração de
julgamentos no mesmo sentido, sobre fatos ou matérias
assemelhadas. Significa dizer que são os julgados dos Tribunais, em
especial, do Supremo Tribunal Federal e demais Tribunais Superiores
que adotam, de maneira repetida, reiterada, uma mesma decisão.
Cito como exemplo uma jurisprudência do STF acerca
de psicotécnico ter expressa previsão em lei e de observar o caráter
objetivo. Veja:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO
PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. CRITÉRIOS
OBJETIVOS. PREVISÃO LEGAL. NECESSIDADE DE
REAPRECIAÇÃO DOS FATOS, DO MATERIAL
PROBATÓRIO DOS AUTOS E DAS CLÁSULAS DO EDITAL.
SÚMULAS 279 E 454/STF. INAPLICABILIDADE DA
DENOMINADA “TEORIA DO FATO CONSUMADO”. 1. O
acórdão do Tribunal de origem alinha-se à
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no
sentido de que é válida a exigência de exame
psicotécnico, para admissão por concurso público,
com base em lei e em critérios objetivos (AI
758.533-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes). 2. Hipótese
em que, para dissentir do entendimento do Tribunal de
origem, seria necessária a reapreciação dos fatos, do
material probatório constantes dos autos e das cláusulas
do edital do concurso. Incidência das Súmulas 279 e
454/STF. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do RE 608.482-RG, sob a relatoria do Ministro Teori
Zavascki, assentou ser inaplicável a denominada “teoria
do fato consumado” na hipótese em que o provimento
em cargo público se dá com fundamento em medida
precária. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar
a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega
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provimento. (AI 695507 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO
BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/05/2015,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 24-06-2015
PUBLIC 25-06-2015)
É possível, ainda, que a jurisprudência seja firmada pela
Administração, denominada de jurisprudência administrativa, tal
como as súmulas administrativas da AGU, das procuradorias estaduais,
bem ainda pelos Tribunais de Contas, no exercício da função
fiscalizatória das Contas Públicas.
É importante ressaltar que excepciona essa regra as
súmulas vinculantes e as decisões vinculantes do STF, isso
porque, como o próprio nome indica, vinculam a Administração Pública,
e, portanto, são de observância obrigatória, de modo que devem
ser consideradas fontes diretas.
Lei 11.417/2006 (Lei da Súmula Vinculante)
Art. 2º O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou
por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria
constitucional, editar enunciado de súmula que, a
partir de sua publicação na imprensa oficial, terá
efeito vinculante em relação aos demais órgãos do
Poder Judiciário e à administração pública direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,
bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na
forma prevista nesta Lei.
Lei 9.868/99 (Lei da ADIn)
Art. 28.
Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou
de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação
conforme a Constituição e a declaração parcial de
inconstitucionalidade sem redução de texto, têm
eficácia contra todos e efeito vinculante em
relação aos órgãos do Poder Judiciário e à
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Administração Pública federal, estadual e
municipal.
Como exemplo de Súmulas Vinculantes de cunho
administrativo, além de outras, vale destacar as seguintes:
SÚMULA VINCULANTE 42
É inconstitucional a vinculação do reajuste de
vencimentos de servidores estaduais ou municipais a
índices federais de correção monetária.
SÚMULA VINCULANTE 43
É inconstitucional toda modalidade de provimento que
propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação
em concurso público destinado ao seu provimento, em
cargo que não integra a carreira na qual anteriormente
investido.
A doutrina é o trabalho realizado pelos estudiosos do
Direito Administrativo que se empenham em pesquisar os contornos
dessa ciência jurídica e expor suas ideais e pesquisas (São os livros,
as obras de direito administrativo etc). Deve-se entender, no entanto,
que a doutrina não é vinculante, tratando-se de fonte auxiliar na
solução dos casos administrativos.
O costume deve ser entendido como regra aceita como
obrigatória pela consciência geral e diuturnamente observada, sem que
o Poder Público a tenha estabelecido (opinio necessitatis).
É preciso, no entanto, esclarecer que o costume não
derroga a regra positivada e deve ser utilizado de forma supletiva, ou
seja, diante da omissão legislativa, e com restrições, eis que não se
pode criar deveres, tampouco obrigações para o administrado por meio
do costume simplesmente.
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Quer dizer, o costume deve estar em conformidade
com a Lei (secundum legem), não podendo ser contrário (contra
legem) ou além da lei (praeter legem).
Ou seja, o costume é conjunto de regras sociais, não-
escritas, observadas de forma generalizada e prolongada no âmbito de
uma sociedade, que as consideras obrigatórias, diferente da praxe
administrativa que é a reiteração de uma forma de atuar da
Administração, ou seja, a prática procedimental administrativa
desempenhada cotidianamente em determinadas situações.
Fala-se ainda na analogia, cuja utilização ocorre com a
finalidade de integração da lei, ou seja, a aplicação de dispositivos
legais relativos a casos análogos, ante a ausência de normas que
regulem o caso concretamente apresentado. Mas, como se pode
observar, a analogia não é forma é uma técnica de integração.
3. Regime Jurídico Administrativo
Ao iniciarmos o estudo do Direito Administrativo nos
deparamos com a organização da Administração Pública. Assim, tais
entes e entidades, órgãos e agentes, estão submetidos ao conjunto de
normas que vai orientar toda a sua atuação.
Como bem destaca a doutrina, as normas podem ser
divididas em regras e princípios, que compõem o regime jurídico
administrativo, ou seja, o conjunto de normas que regem a
atividade administrativa e a administração pública.
Nesse aspecto, vale estudar os princípios administrativos
que se diferenciam das regras.
Os princípios são comandos mais abstratos, gerais,
quando em conflito (só aparente) se resolve pela ponderação de
valores, já as regras ou se aplicam ou não se aplicam (os conflitos são
resolvidos por critérios de intertemporalidade, tal como lei posterior
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revoga a anterior, lei especial afasta a geral etc), são menos abstratas
e, em geral, tratam de situação específica.
Com efeito, é importante sabermos que é a
Constituição Federal que estabelece de forma expressa ou
implícita os princípios fundamentais que orientam a
Administração Pública.
Os princípios administrativos, segundo o Prof. Carvalho
“são os postulados fundamentais que inspiram todo o modo de
agir da Administração Pública”.
Para Diógenes Gasparini, os princípios constituem “um
conjunto de proposições que alicerçam ou embasam um
sistema e lhe garantem validade”.
Como bem apontam Vicente Paulo e Marcelo
Alexandrino, “os princípios são as idéias centrais de um sistema,
estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um sentido
lógico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada
compreensão de sua estrutura”.
Com efeito, como disse, a Constituição prevê os
princípios que orientam toda a Administração Pública, seja ela direta
ou indireta, dos três poderes, da União, dos Estados, Distrito Federal e
dos Municípios, ao prevê os denominados princípios (expressos)
básicos da Administração Pública, sendo: Legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, conforme
preconiza o art. 37, caput, assim expresso:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
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3.1 Princípio da legalidade
O princípio da Legalidade, também chamado de
legalidade administrativa, restrita ou estrita, expressa que a
administração somente pode fazer o que a lei autoriza ou permite.
É, consoante magistral lição de José Afonso da Silva,
“princípio basilar do Estado Democrático de Direito”, “porquanto é da
essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na
legalidade democrática. Sujeitar-se ao império das Leis”.
Cuidado, pois, há a legalidade geral (ou princípio da
autonomia da vontade) que permite aos particulares que se faça
tudo que a lei não proíba, conforme prevê o art. 5º, inc. II, da CF/88,
segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei”.
Todavia, ao administrador público somente cabe realizar
o que a lei permita (atuação vinculada) ou autorize (atuação
discricionária).
É necessário distinguir o princípio da legalidade do
princípio da reserva legal, sendo importante verificarmos qual o
alcance da expressão lei no âmbito do princípio da legalidade
administrativa (alcance da legalidade).
Quanto ao seu alcance, o princípio da legalidade deve
ser visto como respeito, submissão, à lei. No entanto, devemos
entender aqui lei em sentido amplo, ou seja, qualquer ato normativo,
desde a Constituição, passando pelos atos infraconstitucionais
(espécies normativas do art. 59, CF/88), os tratados
internacionais, até os atos infralegais (decretos, regulamentos,
instruções normativas, regimentos e estatutos
administrativos).
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Nesse aspecto, devemos considerar inclusive os
princípios expressos e implícitos contidos na Constituição Federal, ou
seja, não se exige apenas a observância da lei em sentido estrito.
Deve-se observar o que se denomina bloco de legalidade, ou seja,
não só a lei em sentido estrito, mas todo o ordenamento jurídico.
Por isso, na atualidade, o princípio da legalidade tem sido
chamado de princípio da jurisdicidade, na feliz expressão da Profa.
Raquel Melo Urbano, na medida em que a Administração deve observar
a lei e o Direito, conforme art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 9.784/99.
Quanto à diferença entre legalidade e o princípio da
reserva legal, devemos observar que este denota a ideia de
necessidade de lei, no sentido formal, para dispor, regulamentar,
certas matérias, conforme exigência constitucional.
Por exemplo, ao servidor público é assegurado o direito
à greve, nos termos e limites da lei. Assim, exige-se lei, em sentido
estrito, a regular tal atividade. Quer dizer, que não poderá a matéria
ser regulada por outro ato do poder público, senão por lei.
Quer dizer que determinados temas devem
necessariamente ser regulamentos por meio de lei em sentido estrito.
Ademais, vale lembrar que o princípio da legalidade tem
representação para além do âmbito geral ou administrativo, há ainda
o princípio da legalidade penal, da legalidade tributária etc.
A propósito, em sintonia com o princípio da legalidade é
possível destacar o princípio da finalidade, segundo o qual o
administrador público deve observar em todos os seus atos o
fim estabelecido pela lei, que é o atendimento ao interesse
público.
Com efeito, acaso o administrador pratique o ato não
cuidando da finalidade pública incidirá em vício, denominado de desvio
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de finalidade, modalidade de abuso de poder, o que causa a
nulidade do ato.
Para alguns autores, o princípio da finalidade tem
estreita sintonia com o princípio da impessoalidade.
3.2 Princípio da impessoalidade
O princípio da impessoalidade é visto sob duas
vertentes. A primeira, no sentido de atuar visando o interesse
público (finalidade), impedindo assim que a Administração atue
de forma discriminatória ou beneficie alguém por critérios
subjetivos, ou seja, que favoreça ou prejudique alguém por
critérios pessoais.
Nesse sentido, conforme bem destaca o Prof. Bandeira
de Mello, o princípio da impessoalidade assumiria a faceta de
princípio da isonomia, na medida em que a Administração deve
proporcionar igualdade de condições e tratamento a todos os
administrados.
Noutra acepção, estabelece a vedação da
promoção pessoal de agentes públicos ou autoridades
administrativas, conforme preconiza o §1º do art. 37, CF/88,
assim expresso:
§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e
campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo,
informativo ou de orientação social, dela não podendo constar
nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção
pessoal de autoridades ou servidores públicos.
Nesse aspecto, é bom esclarecer que os atos realizados
pelos agentes públicos não são imputados a si mesmos, mas às
pessoas jurídicas a que pertencem, ou seja, à Administração Pública
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(princípio da imputação volitiva), conforme observamos na
aplicação da teoria do órgão.
Assim, quando o agente usa a máquina administrativa
visando promoção pessoal (ex: prefeito que coloca suas fotos ou o
nome de seus familiares em praças ou prédios públicos) deverá sofrer
as sanções legais na medida em que não deve atuar em seu nome,
mas em nome da coletividade, isto é, em nome da Administração
Pública, que representa o interesse coletivo.
Para Hely Lopes Meirelles, o princípio da impessoalidade
está relacionado ao princípio da finalidade, pois a finalidade se
traduz na busca da satisfação do interesse público.
A propósito, vale lembrar que o interesse público se
subdivide em primário (interesse coletivo) e secundário (entendido
como interesse da Administração enquanto pessoa jurídica).
Como destacado, noutro sentido é a lição de Celso
Antônio Bandeira de Mello, que liga a impessoalidade ao princípio da
isonomia, que determina tratamento igual a todos perante a lei. E
afirma que o princípio da finalidade é inerente ao princípio da
legalidade, ou seja, está contido nele, na medida em que estabelece o
dever de a lei cumprir seu objetivo.
A observância de fila para atendimento geral e a
observância de fila para atendimento de casos especiais, pode ser
citado como exemplo de observância da isonomia/impessoalidade.
3.3 Princípio da moralidade
O princípio da moralidade está assentado na ética,
moral, lealdade, ou seja, no sentido de promover a probidade
administrativa, a honestidade.
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É princípio que permite a verificação de validade dos atos
administrativos, sob o prisma da legitimidade.
É certo que se trata de um conceito jurídico
indeterminado, carecendo de norma para concretizá-lo, ante sua
natureza abrangente, mas, como bem destaca Alexandrino, “o
princípio da moralidade complementa, ou torna mais efetivo,
materialmente, o princípio da legalidade”.
Todavia, não se pode dizer, jamais, que se trata de
primado inútil, visto servir de parâmetro para coibir condutas
ilegítimas, devendo ser tonalizado sob o aspecto jurídico, de modo a
caracterizar o conjunto de preceitos advindos da disciplina
administrativa no tocante à condução da coisa pública.
Como bem ensina Hely Lopes Meirelles à moralidade
administrativa é a atuação dentro dos padrões da ética, moral,
honestidade, probidade.
Nesse sentido, a Constituição, no seu art. 37, §4º,
estabelece que os atos de improbidade administrativa
importarão em suspensão dos direitos políticos, perda da função
pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário, sem
prejuízo da ação penal cabível.
Percebe-se, portanto, que a Constituição deu especial
atenção à probidade, já que, nos dizeres de José Afonso da Silva, a
improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada.
Com efeito, a Constituição permitiu ao particular
(cidadão) exercer o controle dos atos da Administração a fim de
verificar não só o cumprimento dos aspectos da legalidade, mas
também da moralidade, conforme prevê o art. 5º, inc. LXXIII, ao dispor
sobre a ação popular.
Art. 5º
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LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para
propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao
patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimônio histórico e cultural,
ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de
custas judiciais e do ônus da sucumbência;
Não é moral, ético, honesto o servidor que desvia bens
da administração para seu uso próprio, por exemplo.
3.4 Princípio da publicidade
O princípio da publicidade consiste na obrigação
que tem a Administração Pública, como atividade e ente
público, de dar transparências aos seus atos, como meio de
assegurar a todos o conhecimento de suas realizações, a fim de
fiscalizá-la e exercer o controle sobre esses atos, bem como
para fins de o ato produzir seus efeitos.
É certo que a conduta da Administração deve ser pública,
deve ser transparente. Todavia, a Constituição ressalva alguns atos
que são protegidos pelo sigilo, eis que necessários aos imperativos de
segurança nacional ou que digam respeito à intimidade ou vida
privada.
A publicidade poder ser feita pelos mais diversos meios,
tal como a utilização de jornal oficial ou em local onde se possa dar
ampla divulgação dos atos administrativos. Por vezes será necessário
que a publicidade seja realizada diretamente ao interessado
(notificação) ou somente em boletim interno.
Assim, o princípio da publicidade pode, como meio de
transparência, ser um requisito de validade do ato, ou, poderá, como
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instrumento para deflagrar os efeitos do ato (publicação do ato), ser
requisito de eficácia.
Uma das decorrências do princípio da publicidade é o
princípio da motivação dos atos administrativos, ou seja, ao
praticar um ato deve a Administração apresentar, tornar explícitos, os
motivos de sua realização, explicitando os fatos e fundamentos de
direito que o justificam.
3.5 Princípio da eficiência
O princípio da eficiência, erigido a princípio expresso
a partir da EC 19/98, traduz a ideia de resultado, busca pela
excelência no exercício das atividades administrativas.
Para tanto, criou-se diversos mecanismos tal como as
escolas de governos, avaliações periódicas e políticas de
desenvolvimento da administração, tal como o contrato de gestão (art.
37, §8º, CF/88).
Como bem destaca José Afonso da Silva, o princípio da
eficiência “orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir
os melhores resultados com os meios escassos de que dispõe e a
menor custo”. Destaca, ademais, que “consiste na organização racional
dos meios e recursos humanos, materiais e institucionais para a
prestação de serviços públicos de qualidade com razoável rapidez”.
(art. 5º, LXXVIII)
Trata-se da tentativa de mudar o foco da Administração,
ou seja, passar-se a uma Administração gerencial, que busca o
resultado, em detrimento da Administração burocrática, que prima
pelo controle, bem como da Administração Patrimonialista, que
confundia o interesse do dirigente com o interesse da Administração.
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Assim, por exemplo, quando a Administração deixe de
responder em prazo razoável, mesmo que negando a um pleito feito
pelo administrado, estará sendo ineficiente.
Uma situação interessante ocorreu no DF esses dias. Há
um programa chamado Esporte à meia noite, que busca tirar jovens
das ruas e com isso de sujeição à criminalidade. O fato é que o Governo
do DF resolveu aperfeiçoá-lo, mesmo sendo bom (inclusive com elogios
externos e internos).
Só que para tanto resolveu suspender o programa. Veja,
sem críticas, mas só como exemplo, temos um ato ineficiente. Se o
programa é bom, claro que pode melhorar, não se deve suspendê-lo
para se aperfeiçoar. Significa dizer que a suspensão vai gerar atraso
na prestação, inclusive poderá causar justamente o efeito contrário,
desagregar aqueles que já participam do programa.
A par desses princípios expressos existem outros
princípios implícitos na CF/88, também chamados de reconhecidos,
sendo importante destacar os princípios da supremacia do interesse
público sobre o privado, o da indisponibilidade do interesse
público, da autotutela, da proporcionalidade e razoabilidade, da
continuidade dos serviços públicos, dentre outros.
3.6 Princípio da supremacia do interesse público
O princípio da supremacia do interesse público
traduz-se na ideia de que o interesse público deve prevalecer
sobre o interesse particular, de modo que, em regra, quando
houver um confronto entre o interesse público e o particular, deve-se
dar primazia ao interesse público.
Diz-se, em regra, tendo em vista que a Constituição
estabeleceu uma série de direitos e garantias individuais que, mesmo
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em confronto com o interesse público, devem ser respeitados,
resguardados.
Com efeito, é em razão do princípio da supremacia do
interesse público que se fundam as prerrogativas ou poderes especiais
conferidos à Administração Pública.
É por força da supremacia que a Administração Pública
atua com superioridade em relação ao particular, por exemplo,
impondo-lhe obrigações de forma unilateral, com a inserção de
cláusulas exorbitantes em contratos administrativos, conferindo
presunção de legitimidade aos atos da Administração etc.
3.7 Princípio da indisponibilidade
De outro lado, o princípio da indisponibilidade do
interesse público orienta à Administração Pública impondo-lhe
restrições, limitações, ou seja, não lhe é dado dispor desse
interesse, eis que ela não é sua proprietária, detentora do interesse
público, apenas o tutela, o protege, ou seja, apenas representa a
coletividade, de modo que não pode dispor do que não lhe pertence.
Significa dizer que, de um modo geral, não há
possibilidade de a Administração Pública abdicar, dispor, abrir mão,
daquilo que se refere ao interesse público. Por isso, a sujeição da
administração pública a restrições especiais ou diferenciadas, tal como
dever de prestar contas, concurso público, licitações etc.
Esses dois princípios, é importante dizer, são
considerados por parte da doutrina como super-princípios, ou pedras
angulares do Direito Administrativo, na feliz expressão de Celso
Antônio Bandeira de Mello, na medida em que dão origem aos demais
princípios administrativos e ao próprio regime jurídico administrativo.
Portanto, pode-se afirmar que o sistema
administrativo está fundado nesses postulados centrais, isto é
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nestes dois princípios primordiais (na supremacia e na
indisponibilidade do interesse público).
3.8 Princípio da autotutela
Decorrência lógica desses dois princípios, e aplicação do
princípio da legalidade, surge o princípio da autotutela, segundo o
qual a administração pública pode controlar seus próprios atos,
ou seja, pode anular os atos que contenham vício de legalidade
e revogar os inconvenientes e inoportunos, respeitados os
direitos de terceiros de boa-fé.
Podemos ainda citar os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade, da continuidade, da
motivação, dentre outros que orientarão a atividade administrativa.
3.9 Princípio da razoabilidade e proporcionalidade
Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
como já observamos, são princípios implícitos na Constituição Federal
e decorrem diretamente do princípio da legalidade, bem como do
postulado do devido processo legal substantivo.
Vale lembrar, ademais, que a Lei nº 9.784/99 positivou
esses princípios, ao prescrever a observância da adequação entre
meios e fins (razoabilidade), vedada a imposição de obrigações,
restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente
necessárias ao atendimento do interesse público
(proporcionalidade).
De todo modo, necessário ainda dizer que a Lei nº
9.784/99, lei que regula o processo administrativo no âmbito federal,
positivou diversos princípios que estavam implícitos no bojo da
Constituição, estabelecendo o seguinte:
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Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos
princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório,
segurança jurídica, interesse público e eficiência.
3.10 Princípio da continuidade
O princípio da continuidade, princípio específico da
prestação dos serviços públicos, estabelece que em razão do
atendimento das necessidades e anseios da coletividade, os serviços
públicos não podem ser interrompidos, não podem sofrer lapso
(intervalo) de continuidade.
É claro que, como se sabe, nenhum princípio é absoluto,
de modo que há casos em que será possível a paralisação. Todavia,
trata-se de exceção à regra, ou seja, os serviços poderão ser
interrompidos nos seguintes casos:
Desde que ocorra o prévio aviso:
o Para fins de manutenção
o Por razões de inadimplência (falta de
pagamento). Neste caso, o débito deve ser atual,
considerado este o até três meses do aviso de
corte. (se for débito antigo, segundo
entendimento do STJ não poderá ocorrer a
suspensão no fornecimento).
Sem aviso prévio
o Situações emergenciais (catástrofes ou
decorrentes de eventos da natureza ou caso
fortuito/força maior)
3.11 Princípio da segurança jurídica
O princípio da segurança jurídica, denominado por
alguns de princípio da proteção da confiança (boa-fé), estabelece
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a necessidade de estabilidade das relações jurídicas em virtude do
transcurso de tempo e da boa-fé do administrado.
É decorrência desse princípio a decadência, a prescrição,
bem como os postulados constitucionais do direito adquirido, do ato
jurídico perfeito e da coisa julgada.
Esse princípio é visto sob duas vertentes, a perspectiva
de certeza, ou seja, no sentido de que as normas e regras são de
conhecimento comum, e a perspectiva de estabilidade, isto é, de que
as relações constituídas se consolidam com o tempo (segurança
jurídica) e de que o administrado, por atuar de boa-fé, não pode sofrer
com atos da Administração que venham no futuro a ser invalidados, já
que gozam de presunção de legalidade.
O prof. Carvalho Filho ainda indica o princípio da
precaução, retirado do âmbito do Direito Ambiental, mas que também
já vem sendo adotado no âmbito do Direito Administrativo, no sentido
de que se determinadas condutas traz riscos para a coletividade a
Administração deve tomar medidas (prevenção) para evitar que tais
ações/eventos lhe geram danos.
Por exemplo, se um empresário que desenvolver um
novo projeto empresarial (exploração de determinado componente) ao
solicitar o alvará para funcionamento dessa atividade, a Administração
deverá lhe cobrar os estudos necessários para saber qual o impacto
que essa exploração possa vir a causar na coletividade (precaução).
Assim, vamos às questões.
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4. QUESTÕES COMENTADAS
1.(TÉCNICO JUDICIÁRIO – TRF 5ª REGIÃO – FCC/2008) Os
princípios informativos do Direito Administrativo
(A) ficam restritos àqueles expressamente previstos na Constituição
Federal.
(B) consistem no conjunto de proposições que embasa um sistema e
lhe garante a validade.
(C) ficam restritos àqueles expressamente previstos na Constituição
Federal e nas Constituições Estaduais.
(D) são normas previstas em regulamentos da Presidência da
República sobre ética na Administração Pública.
(E) são regras estabelecidas na legislação para as quais estão previstas
sanções de natureza administrativa.
Comentário:
A alternativa “a” está errada, pois temos princípios
expressos e implícitos na Constituição. É, por exemplo, princípio
administrativo implícito o da supremacia do interesse público, o da
indisponibilidade, a proporcionalidade, dentre outros.
A alternativa “b” está correta. De fato, os princípios
consistem no conjunto de proposições que embasa um sistema e lhe
garante a validade.
A alternativa “c” está errada, pelo mesmo fundamento
da Alternativa “a”. Como afirmado, temos princípios expressos e
implícitos na Constituição Federal.
A alternativa “d” também está errada, e é absurda, pois
subverte o sentido dos princípios, na medida em que esses dão
fundamento de suporte ao regime jurídico, de modo que não são
normas previstas em regulamentos, pois ou estão expressos na
Constituição ou decorrem diretamente dela (implícitos).
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A alternativa “e” está errada. É que os princípios, além
de não serem regras (são vetores, fundamentos, alicerces do sistema),
não estabelecem sanção administrativa para seu descumprimento. A
sanção para o descumprimento de um princípio é a declaração de
inconstitucionalidade ou ilegalidade do ato. Os princípios, na verdade,
são fontes de onde emanam as regras.
Gabarito: “B”
2.(FCC/2014 – TCE/PI – AUDITOR FISCAL DE CONTROLE
EXTERNO) O ordenamento jurídico pátrio agasalha regimes
jurídicos de natureza distinta. A Administração pública
a) obrigatoriamente submete-se a regime jurídico de direito público em
matéria contratual.
b) submete-se a regime jurídico de direito público, podendo, por ato
próprio, de natureza regulamentar, optar por regime diverso, em razão
do princípio da eficiência e da gestão administrativa responsável, e
adequado planejamento.
c) pode submeter-se a regime jurídico de direito privado ou a regime
jurídico de direito público, conforme disposto pela Constituição Federal
ou pela lei.
d) quando emprega modelos privatísticos, é integral sua submissão ao
direito privado.
e) pode submeter-se a regime jurídico de direito público ou de direito
privado, sendo a opção, por um ou outro regime jurídico, para a
Administração pública indireta, livre ao Administrador.
Comentário:
Deve-se observar que temos no âmbito da Adm. Pública
pessoa jurídica de direito público (adm. direta, autarquias e fundações
públicas de direito público) quanto de direito privado (sociedade de
economia mista, empresa pública e fundação pública de direito
privado).
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Assim, conforme essa natureza, regra geral, haverá a
submissão ao regime jurídico de direito público ou ao regime jurídico
de direito privado.
Por isso, a alternativa correta é “c” que estabelece que a
administração pública pode submeter-se a regime jurídico de direito
privado ou a regime jurídico de direito público, conforme disposto pela
Constituição Federal ou pela lei.
A alternativa “a” está errada em razão de que em
matéria contratual observa-se as regras de direito público com
incidência das regras gerais de direito privado (contratos
administrativos típicos) e as regras de direito privado a incidência, no
que couber, das regras de direito público (contratos privados ou
contratos administrativos atípicos).
A alternativa “b” está errada por afirmar que a opção é
por ato próprio de natureza regulamentar. É a CF e a lei que estabelece
a submissão ao regime.
A alternativa “d” está errada na medida em que as
pessoas jurídicas de direito privado embora submetidas ao regime
privatísticos também estão submetidas ao regime público (concurso,
licitações, observância aos princípios constitucionais da adm., etc).
A alternativa “e” está errada, pois não há a liberdade de
escolha. A CF e a Lei é que definem o regime.
Gabarito: “C”.
3.(FCC/2014 – PREF. RECIFE/PE – PROCURADOR) No que diz
respeito ao regime jurídico administrativo, considere as
seguintes afirmações:
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I. Há, neste tipo de regime, traços de autoridade, de supremacia da
Administração, sendo possível, inclusive, que nele se restrinja o
exercício de liberdades individuais.
II. As chamadas prerrogativas públicas, para que sejam válidas, devem
vir respaldadas em princípios constitucionais explícitos na Constituição
Federal.
III. Via de regra, também integram o regime jurídico administrativo de
um município as leis, os decretos, os regulamentos e as portarias do
Estado em que ele se localiza.
IV. É tendência da maioria da doutrina administrativista
contemporânea não mais falar em “restrições” ou “sujeições” como
traço característico do regime jurídico administrativo, em razão dessas
expressões poderem levar à falsa conclusão de que as atividades da
Administração que visam a beneficiar a coletividade podem estar
sujeitas a limites.
Está correto o que se afirmar APENAS em
a) IV.
b) I
c) I e III.
d) II e IV.
e) I, II e III.
Comentário:
A assertiva I está correta. O regime jurídico
administrativo, também denominado regime jurídico de direito público,
há traços de autoridade, de supremacia da Administração, sendo
possível, inclusive, que nele se restrinja o exercício de liberdades
individuais em favor da coletividade (supremacia do interesse público
sobre o privado).
A assertiva II está errada. As chamadas prerrogativas
públicas, para que sejam válidas, devem vir respaldadas em princípios
constitucionais explícitos ou implícitos na Constituição Federal.
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A assertiva III está errada. Cada ente federativo tem seu
regime jurídico próprio. Assim, via de regra, não integram o regime
jurídico administrativo de um município as leis, os decretos, os
regulamentos e as portarias do Estado em que ele se localiza.
A assertiva IV está errada. Embora haja tendência em
mitigar certos aspectos do regime jurídico administrativo, não se pode
afastar o entendimento de que as atividades da Administração que
visam a beneficiar a coletividade podem e estão sujeitas a limites, a
exemplo dos direitos e garantias individuais.
Gabarito: “B”.
4.(PROCURADOR – PGE/AL – FCC/2008) O regime jurídico
administrativo possui peculiaridades, dentre as quais podem
ser destacados alguns princípios fundamentais que o tipificam.
Em relação a estes, pode-se afirmar que o princípio da
(A) supremacia do interesse público informa as atividades da
administração pública, tendo evoluído para somente ser aplicado aos
atos discricionários.
(B) supremacia do interesse público informa as atividades da
administração pública e pode ser aplicado para excepcionar o princípio
da legalidade estrita, a fim de melhor representar a tutela do interesse
comum.
(C) legalidade estrita significa que a administração pública deve
observar o conteúdo das normas impostas exclusivamente por meio de
leis formais.
(D) indisponibilidade do interesse público destina-se a restringir a
edição de atos discricionários, que só podem ser realizados com
expressa autorização legislativa.
(E) indisponibilidade do interesse público destina-se a restringir a
atuação da administração pública, que deve agir nas hipóteses e limites
constitucionais e legais.
Comentário:
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A alternativa “a” está errada. A supremacia do interesse
público informa toda a atividade da Administração Pública, de modo
que não se aplica somente a atos discricionários, ela incide tanto em
atos vinculados, quanto em discricionários, desde que haja a atuação
da Administração Pública investida em prerrogativa de modo a
assegurar a realização do interesse público.
A alternativa “b” também está errada, pois o princípio da
supremacia não excepciona o princípio da legalidade estrita. Na
verdade, como bem esclarece a profa. Di Pietro, ele está presente no
momento da elaboração da lei, como no momento da sua execução,
de modo que o exercício da função pública está submisso ao traçado
na Constituição e nas Leis.
A alternativa “c” está errada. Observe que a legalidade
administrativa, também chamada de estrita, estabelece o dever de
observar a lei em sentido amplo, ou seja, desde a Constituição até os
atos infralegais, tal como portarias, regulamentos, instruções
normativas, e não apenas lei em sentido formal, ou seja, lei ordinária,
lei complementar ou outra espécie normativa.
A alternativa “d” também está errada. Por força das
explicações anteriores, podemos concluir que a indisponibilidade, por
ser o contraponto da supremacia, aplica-se a qualquer atuação da
Administração, não só aos atos discricionários.
Assim, a alternativa “e” é a correta. A indisponibilidade
do interesse público destina-se a restringir a atuação da administração
pública, que deve agir nas hipóteses e limites constitucionais e legais.
Gabarito: “E”.
5.(COMISSÁRIO DE INFÂNCIA E DA JUVENTUDE – TJ/RJ –
FCC/2012) O princípio da supremacia do interesse público
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a) informa toda a atuação da Administração Pública e se sobrepõe a
todos os demais princípios e a todo e qualquer interesse individual.
b) está presente na elaboração da lei e no exercício da função
administrativa, esta que sempre deve visar ao interesse público.
c) informa toda a atuação da Administração Pública, recomendando,
ainda que excepcionalmente, o descumprimento de norma legal, desde
que se comprove que o interesse público restará melhor atendido.
d) traduz-se no poder da Administração Pública de se sobrepor
discricionariamente sobre os interesses individuais, dispensando a
adoção de formalidades legalmente previstas.
e) está presente na atuação da Administração Pública e se
consubstancia na presunção de veracidade dos atos praticados pelo
Poder Público.
Comentário:
A alternativa “a” está errada. Muito embora o princípio
da supremacia informe toda a atuação da Administração Pública, ele
não se sobrepõe a todos os demais princípios e a todo e qualquer
interesse individual. Primeiro porque não há hierarquia entre princípios
constitucionais, segundo que mesmo diante da supremacia devem ser
respeitados os direitos e garantias individuais.
A alternativa “b” está correta. De fato, o princípio da
supremacia está presente na elaboração da lei e no exercício da função
administrativa, esta que sempre deve visar ao interesse público.
A alternativa “c” está errada. A supremacia do interesse
público não recomenda, ainda que excepcionalmente, o
descumprimento de norma legal, desde que se comprove que o
interesse público restará melhor atendido. O que pode ocorrer é uma
aparente colisão entre princípios, quando, em algum momento, possa
preponderar um em detrimento do outro.
A alternativa “d” está errada. O princípio da supremacia
não se traduz no poder da Administração Pública de se sobrepor
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discricionariamente sobre os interesses individuais, dispensando a
adoção de formalidades legalmente previstas.
A alternativa “e” está errada. A presunção de veracidade
decorre da legalidade que é inerente à indisponibilidade do interesse
público.
Gabarito: “B”.
6.(AUDITOR – TCE/AL – FCC/2008) “A Justiça Federal em
Florianópolis recebeu 17 mandados de segurança contra a
medida provisória (MP) da Presidência da República publicada
em 22 de janeiro, que proibiu a venda e a oferta de bebidas
alcoólicas em faixa de domínio de rodovia federal ou
estabelecimento situado em local com acesso direto à rodovia.
Em dois processos, as empresas conseguiram a liminar que
impede (...) multa em caso de infração à MP; em quatro o
pedido foi negado e nos demais ainda não houve decisão.”
(Fonte: www.jf.gov.br. Notícias, em 13.02.08) Como fundamento
dessa medida provisória, o Poder Executivo federal pode
evocar, dentre os princípios do Direito Administrativo, o da
(A) indisponibilidade do interesse público.
(B) continuidade dos serviços públicos.
(C) supremacia do interesse público.
(D) especialidade.
(E) segurança nacional.
Comentário:
O princípio da supremacia do interesse público
estabelece a premissa de que o interesse público deve prevalecer sobre
o particular. Assim, em regra, em caso de conflito deve dar-se primazia
àquele em detrimento deste.
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Por isso, toda vez que o Estado venha estabelecer limites
à liberdade visando a segurança coletiva, o bem estar geral, estaremos
diante da aplicação desse princípio, a exemplo dessa vedação de venda
de bebidas alcoólicas em estrada cujo sentido é de evitar, reduzir, o
número de acidentes, preservando a vida e saúde das pessoas, isto é
atender o interesse coletivo de segurança nas rodovias e avenidas em
detrimento da “liberdade” de alguns.
Gabarito: “C”.
7.(FCC/2014 – TRT 2ª REGIÃO (SP) – ANALISTA JUDICIÁRIO –
OFICIAL DE JUSTIÇA AVALIADOR) O princípio da supremacia
do interesse público informa a atuação da Administração
pública.
a) de forma absoluta diante das lacunas legislativas, tendo em vista
que o interesse público sempre pretere o interesse privado,
prescindindo da análise de outros princípios.
b) subsidiariamente, se não houver lei disciplinando a matéria em
questão, pois não se presta a orientar atividade interpretativa das
normas jurídicas.
c) alternativamente, tendo em vista que somente tem lugar quando
não acudirem outros princípios expressos.
d) de forma prevalente, posto que tem hierarquia superior aos demais
princípios.
e) de forma ampla e abrangente, na medida em que também orienta
o legislador na elaboração da lei, devendo ser observado no momento
da aplicação dos atos normativos.
Comentário:
Nem um princípio é absoluto. Também não há
superioridade, ou seja, não há hierarquia entre princípios
constitucionais. O que se pode falar é em dimensão do peso. Significa
dizer que no caso concreto um princípio pode ter maior aplicação do
que o outro (ponderação de valores).
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Assim, o princípio da supremacia do interesse público é
aplicável de forma ampla e abrangente, na medida em que também
orienta o legislador na elaboração da lei, devendo ser observado no
momento da aplicação dos atos normativos.
Gabarito: “E”.
8.(FCC/2013 – MPE/SE – TÉCNICO ADMINISTRATIVO) Os
princípios básicos da Administração pública podem ser
expressos ou implícitos, sendo estes reconhecidos a partir da
interpretação da doutrina e jurisprudência, impondo
determinados padrões e balizas para atuação da Administração
pública. Dentre eles, está o princípio da indisponibilidade do
interesse público que
a) prevalece sobre os demais princípios implícitos e explícitos,
mitigando o próprio princípio da legalidade, na medida em que faculta
ao Gestor Público, até mesmo por ato administrativo, afastar a
aplicação de lei que o autorize a transigir, por ofensa à
indisponibilidade do interesse público.
b) determina que os interesses privados não possam se sobrepor ao
interesse público, inviabilizando que as matérias de conteúdo
patrimonial, sob litígio durante a execução de um contrato de
concessão de serviço público, sejam submetidas e decididas por
mecanismos privados para resolução de disputas.
c) impede a celebração de termos de ajustamento de conduta com a
Administração pública, já que exclui a possibilidade de negociação de
seu conteúdo entre os partícipes, sob pena de ofensa à legalidade.
d) é uma das facetas do princípio da licitação, ao lado do princípio
expresso da impessoalidade, evitando privilégios e favorecimentos
direcionados àqueles que possam não executar o objeto da contratação
satisfatoriamente.
e) fundamenta o sacrifício ao exercício de competências atribuídas por
lei à Administração pública, como a instalação de infraestrutura
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rodoviária sobre área irregularmente ocupada por movimento de sem-
teto.
Comentário:
A alternativa “a” está errada. Não há prevalência desse
princípio sobre os demais princípios implícitos e explícitos.
A alternativa “b” está errada. O STF firmou entendimento
de que é possível se adotar meios alternativos de solução de conflito
(arbitragem, por exemplo) envolvendo a administração pública quando
se tratar de matérias de conteúdo patrimonial.
A alternativa “c” está errada. Não há impedimento de
celebração de termos de ajustamento de conduta (TAC) com a
Administração pública (a exemplo dos TAC sobre terceirização na
administração pública, quando se estabeleceu prazo para a redução de
tal pratica e a realização de concurso público).
A alternativa “d” está correta. O princípio da
indisponibilidade pode ser visto como uma das facetas do princípio da
licitação (restrição imposta à administração pública para adquirir,
comprar etc), ao lado do princípio expresso da impessoalidade,
evitando privilégios e favorecimentos direcionados àqueles que possam
não executar o objeto da contratação satisfatoriamente.
A alternativa “e” está errada. A indisponibilidade não
permite ao administrador afastar a incidência da lei, de modo a
subverter dada competência para manutenção de ocupação irregular.
Isso até pode acontecer, mas com base na segurança jurídica e em
outros princípios constitucionais (função social da propriedade, direito
fundamental à moradia etc).
Gabarito: “D”.
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9.(TÉCNICO JUDICIÁRIO – TST – FCC/2012) Segundo a
literalidade do caput do art. 37 da Constituição de 1988, a
Administração pública obedecerá, entre outros, ao princípio da
a) proporcionalidade.
b) razoabilidade.
c) igualdade.
d) moralidade.
e) boa-fé.
Comentário:
O art. 37, caput, da CF/88, expressamente indica que a
Administração Pública obedecerá aos princípios da Legalidade,
Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.
Gabarito: “D”.
10. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – TRE/SP –
FCC/2012) De acordo com a Constituição Federal, constituem
princípios aplicáveis à Administração Pública os da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Tais
princípios aplicam-se às entidades
a) de direito público, excluídas as empresas públicas e sociedades de
economia mista que atuam em regime de competição no mercado.
b) de direito público e privado, exceto o princípio da eficiência que é
dirigido às entidades da Administração indireta que atuam em regime
de competição no mercado.
c) integrantes da Administração Pública direta e indireta e às entidades
privadas que recebam recursos ou subvenção pública.
d) integrantes da Administração Pública direta e indireta,
independentemente da natureza pública ou privada da entidade.
e) públicas ou privadas, prestadoras de serviço público, ainda que não
integrantes da Administração Pública.
Comentário:
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Nos termos do art. 37, caput, da CF/88, os princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência aplica-
se a toda a Administração Pública, direta ou indireta, qualquer que seja
a natureza do ente ou da entidade.
Gabarito: “D”.
11. (ANALISTA DE CONTROLE EXTERNO – TCE/AP –
FCC/2012) De acordo com a Constituição Federal, os princípios
da Administração Pública aplicam-se
a) às entidades integrantes da Administração direta e indireta de
qualquer dos Poderes.
b) à Administração direta, autárquica e fundacional, exclusivamente.
c) às entidades da Administração direta e indireta, exceto às
sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica.
d) à Administração direta, integralmente, e à indireta de todos os
poderes e às entidades privadas que recebem recursos públicos,
parcialmente.
e) à Administração direta, exclusivamente, sujeitando- se as entidades
da Administração indireta ao controle externo exercido pelo Tribunal
de Contas.
Comentário:
Os princípios constitucionais da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência aplica-se a toda a
Administração Pública, direta ou indireta, de quaisquer dos Poderes da
União, Estados, DF e Municípios.
Gabarito: “A”.
12. (AUXILIAR JUDICIÁRIO – TJ/PA – FCC/2009) Os
princípios da Administração Pública que têm previsão expressa
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na Constituição Federal são:
(A) autotutela, publicidade e indisponibilidade.
(B) legalidade, publicidade e eficiência.
(C) moralidade, indisponibilidade e razoabilidade.
(D) publicidade, eficiência e indisponibilidade.
(E) eficiência, razoabilidade e moralidade.
Comentário:
De acordo com o art. 37, caput, da Constituição Federal
de 1988, os denominados princípios básicos da Administração Pública,
expresso na Constituição, são a Legalidade, Impessoalidade,
Moralidade, Publicidade e Eficiência.
Gabarito: “B”.
13. (DEFENSOR PÚBLICO – DPE/RS – FCC/2011) Na relação
dos princípios expressos no artigo 37, caput, da Constituição da
República Federativa do Brasil, NÃO consta o princípio da
a) moralidade.
b) eficiência.
c) probidade.
d) legalidade.
e) impessoalidade.
Comentário:
De acordo com o art. 37, caput, da Constituição Federal
de 1988, os denominados princípios básicos da Administração Pública,
expressos na Constituição, são: Legalidade, Impessoalidade,
Moralidade, Publicidade e Eficiência. Portanto, dentre tais
princípios expressos no caput do art. 37 não consta o princípio da
probidade administrativa.
Gabarito: “C”.
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14. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – TRE/TO – FCC/2011) São
princípios da Administração Pública, expressamente previstos
no artigo 37, caput, da Constituição Federal, dentre outros,
a) eficiência, razoabilidade e legalidade.
b) motivação, moralidade e proporcionalidade.
c) legalidade, moralidade e impessoalidade.
d) publicidade, finalidade e legalidade.
e) eficiência, razoabilidade e moralidade.
Comentário:
De acordo com o art. 37, caput, da Constituição Federal
de 1988, os denominados princípios básicos da Administração Pública,
expresso na Constituição, são Legalidade, Impessoalidade,
Moralidade, Publicidade e Eficiência.
Assim, os princípios da razoabilidade, proporcionalidade
estão implícitos na Constituição e o da finalidade é decorrência do
princípio da impessoalidade.
Gabarito: “C”.
15. (FCC/2014 – TCE/RS – AUDITOR PÚBLICO EXTERNO) Os
princípios que regem a Administração pública
a) são aqueles que constam expressamente do texto legal, não se
reconhecendo princípios implícitos, aplicando-se tanto à Administração
direta quanto à indireta.
b) podem ser expressos ou implícitos, os primeiros aplicando-se
prioritariamente em relação aos segundos, ambos se dirigindo apenas
à Administração direta.
c) são prevalentes em relação às leis que regem a Administração
pública, em razão de seu conteúdo ser mais relevante.
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d) dirigem-se indistintamente à Administração direta e às autarquias,
aplicando-se seja quando forem expressos, seja quando implícitos.
e) aplicam-se à Administração direta, indireta e aos contratados em
regular licitação, seja quando forem expressos, seja quando implícitos.
Comentário:
A alternativa “a” está errada. Os princípios
constitucionais estão expressos e implícitos no texto constitucional.
A alternativa “b” está errada. Não há prioridade de um
princípio em relação ao outro. Não há hierarquia entre eles.
A alternativa “c” está errada. A prevalência em relação à
lei é que esta deve guardar conformidade com aqueles, pois além de
serem normas fundamentais, estão na CF (hierarquia superior a lei).
A alternativa “d” está correta. Os princípios dirigem-se
indistintamente à Administração direta e às autarquias, aplicando-se
seja quando forem expressos, seja quando implícitos.
Veja que não se exclui os demais entes da adm. indireta,
ou seja, a alternativa apesar de omitir tal parte, não está limitando ou
excluindo as demais entidades administrativas.
A alternativa “e” está errada. Os contratados são
particulares e como tais submetem-se a regime privado e às regras
contratuais no que se refere ao contrato.
Gabarito: “D”.
16. (FCC/2013 – TRT 15ª REGIÃO – TÉCNICO JUDICIÁRIO) Os
princípios que regem a Administração pública podem ser
expressos ou implícitos. A propósito deles é possível afirmar
que:
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a) moralidade, legalidade, publicidade e impessoalidade são princípios
expressos, assim como a eficiência, hierarquicamente superior aos
demais.
b) supremacia do interesse público não consta como princípio
expresso, mas informa a atuação da Administração pública assim como
os demais princípios, tais como eficiência, legalidade e moralidade.
c) os princípios da moralidade, legalidade, supremacia do interesse
público e indisponibilidade do interesse público são expressos e, como
tal, hierarquicamente superiores aos implícitos.
d) eficiência, moralidade, legalidade, impessoalidade e
indisponibilidade do interesse público são princípios expressos e, como
tal, hierarquicamente superiores aos implícitos.
e) impessoalidade, eficiência, indisponibilidade do interesse público e
supremacia do interesse público são princípios implícitos, mas de igual
hierarquia aos princípios expressos.
Comentário:
São expressos a legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência. Mas, não há hierarquia entre tais princípios e
os implícitos.
Não são expressos (são implícitos) os princípios da
indisponibilidade, razoabilidade, proporcionalidade, segurança jurídica,
boa-fé e supremacia do interesse público.
Todavia, embora a supremacia do interesse público não
conste como princípio expresso, informa a atuação da Administração
pública assim como os demais princípios, tais como eficiência,
legalidade e moralidade.
Gabarito: “B”.
17. (FCC/2013 – TRT 5ª REGIÃO (BA) – TÉCNICO
JUDICIÁRIO) O artigo 37 da Constituição Federal dispõe que a
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Administração pública deve obediência a uma série de
princípios básicos, dentre eles o da legalidade. É correto afirmar
que a legalidade, como princípio de administração, significa que
o administrador público, em sua atividade funcional,
a) pode fazer tudo que a lei não proíba, porque a Constituição Federal
garante que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei”.
b) está vinculado à lei, não aos princípios administrativos.
c) deve atuar conforme a lei e o direito, observando, inclusive, os
princípios administrativos.
d) está adstrito à lei, mas dela poderá afastar-se desde que autorizado
a assim agir por norma regulamentar.
e) está adstrito à lei, mas poderá preteri-la desde que o faça autorizado
por acordo de vontades, porque na Administração pública vige o
princípio da autonomia da vontade.
Comentário:
Significa dizer que o administrador deve atuar conforme
a lei e o direito, observando, inclusive, os princípios administrativos.
Portanto, a alternativa “c” está correta.
Assim, a alternativa “a” está errada. Pois a legalidade
geral ou autonomia da vontade, no sentido de que pode fazer tudo que
a lei não proíba, porque a Constituição Federal garante que “ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei”, é aplicável aos particulares. O agente público somente pode
fazer o que a lei autoriza ou determina.
As alternativas “b”, “d” e “e” estão erradas. Está
vinculado à lei e aos princípios administrativos, não podendo dela se
afastar, nem mesmo preteri-la.
Gabarito: “C”.
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18. (FCC/2013 – TJ/PE – JUIZ) A Constituição Federal vigente
prevê, no caput de seu art. 37, a observância, pela
Administração Pública, do princípio da legalidade.
Interpretando-se essa norma em harmonia com os demais
dispositivos constitucionais, tem-se que
a) os Municípios, por uma questão de hierarquia, devem antes atender
ao disposto em leis estaduais ou federais, do que ao disposto em leis
municipais.
b) o Chefe do Poder Executivo participa do processo legislativo, tendo
iniciativa privativa para propor certos projetos de lei, como aqueles
sobre criação de cargos públicos na Administração direta federal.
c) a extinção de cargos públicos, em qualquer hipótese, depende de
lei.
d) a Administração é livre para agir na ausência de previsão legislativa.
e) é cabível a delegação do Congresso Nacional para que o Presidente
da República disponha sobre diretrizes orçamentárias.
Comentário:
A alternativa “a” está errada. Cada esfera federativa está
sujeita ao seu bloco de legalidade. Ademais, não há hierarquia entre
os entes federativos.
A alternativa “b” está correta. De fato, tem iniciativa de
lei o Chefe do Poder Executivo, de modo que participa do processo
legislativo no tocante a propor certos projetos de lei, como aqueles
sobre criação de cargos públicos na Administração.
A alternativa “c” está errada. A extinção de cargos
públicos quando vagos pode ser feita por decreto.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da
República:
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
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a) organização e funcionamento da administração
federal, quando não implicar aumento de despesa nem
criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando
vagos
A alternativa “d” está errada. A administração não goza
de tamanha liberdade, pois sua atuação é limitada pela lei. Assim, na
ausência de previsão legislativa, não sendo o caso de aplicação de
princípios constitucionais, não pode atuar.
A alternativa “e” está errada. Não é permitida a
delegação do Congresso Nacional para que o Presidente da República
disponha sobre diretrizes orçamentárias, conforme art. 68, §1º, da
CF/88, que assim dispõe:
Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo
Presidente da República, que deverá solicitar a
delegação ao Congresso Nacional.
§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de
competência exclusiva do Congresso Nacional, os de
competência privativa da Câmara dos Deputados ou do
Senado Federal, a matéria reservada à lei
complementar, nem a legislação sobre:
I - organização do Poder Judiciário e do Ministério
Público, a carreira e a garantia de seus membros;
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais,
políticos e eleitorais;
III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e
orçamentos.
Gabarito: “B”.
19. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – TRT 6ª REGIÃO – FCC/2012) A
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aplicação do princípio da impessoalidade à Administração
Pública traduz-se, dentre outras situações, na
a) proibição de identificação de autoria em qualquer requerimento
dirigido à Administração, restringindo- se a indicação numérica para,
ao fim do processo, notificar o interessado.
b) atuação feita em nome da Instituição, ente ou órgão que a pratica,
sempre norteada ao interesse público, não sendo imputável ao
funcionário que a pratica, ressalvada a responsabilidade funcional
específica.
c) conduta da Administração não visar a prejudicar ou beneficiar
pessoas, salvo se, por consequência indireta, atingir finalidade de
interesse público.
d) conduta da Administração ser geral e indeterminada, de modo que
qualquer benefício concedido a um funcionário, ainda que por força de
ordem judicial, deve ser obrigatoriamente estendido a todos os demais
na mesma situação.
e) atuação da Administração não reconhecer direito individual de
servidor, somente podendo processar requerimentos coletivos para a
obtenção de benefícios.
Comentário:
A alternativa “a” está errada. Os requerimentos devem
conter a identificação de autoria, sob pena de ser devolvido.
A alternativa “b” está correta. De fato, a atuação feita
em nome da Instituição, ente ou órgão que a pratica, sempre norteada
ao interesse público, não sendo imputável ao funcionário que a pratica,
ressalvada a responsabilidade funcional específica, é uma decorrência
do princípio da impessoalidade na medida em que o agente apenas
atua realizando as atribuições que lhe forem estabelecidas, que fazem
parte do conjunto de atividades do órgão, instituição ou ente a que
integra.
A alternativa “c” está errada. Embora a impessoalidade
tenha a vertente de que a conduta da Administração não visa a
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prejudicar ou beneficiar pessoas. Isso é em relação a pessoas
determinadas, visto que a administrativa imbuída da finalidade
pública poderá e deverá nesse desiderato beneficiar com suas ações a
coletividade e em caso de prejudicar, com ação daí decorrente, reparar
o dano, até mesmo indenizando-a.
A alternativa “d” está errada. Embora a conduta da
Administração deva ser geral e indeterminada, o benefício concedido a
um nem sempre é direito do outro, sobretudo se decorrente de ordem
judicial.
A alternativa “e” está errada. A administração pode tanto
reconhecer direitos individuais, como coletivos.
Gabarito: “B”.
20. (PROCURADOR – PGE/AM – FCC/2010) NÃO é situação
que configura nepotismo, a sofrer a incidência da Súmula
Vinculante nº 13, editada pelo Supremo Tribunal Federal, a
nomeação de
a) sobrinho de Secretário de Estado para cargo de dirigente de
autarquia estadual.
b) cunhado de Presidente da Assembleia Legislativa para cargo de
assessor da Presidência do Tribunal de Justiça.
c) irmão adotivo de Secretário de Estado para cargo de diretor na
respectiva Secretaria.
d) cônjuge de Governador para cargo de Secretário de Estado.
e) sogro de Deputado Estadual, para cargo de assessor em gabinete
de outro Deputado Estadual.
Comentário:
O Supremo Tribunal Federal tem entendimento no
sentido de que a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em
linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, para cargos
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comissionados ou funções de confiança, ou, ainda, de função
gratificada, constitui-se em nepotismo, situação violadora dos
princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência (Súmula
Vinculante n. 13).
Tal vedação se estende ao denominado nepotismo
cruzado, ou seja, a nomeação de parentes de outra autoridade para
ocupar cargos comissionados ou funções de confiança a fim de que esta
venha nomear, de igual forma, parentes daquele na tentativa de fugir
a tal controle.
Por exemplo, imaginemos um Ministro de um Tribunal
Superior nomeando como assessores filhos de um Deputado Federal.
E, este, por sua vez, tenha nomeado para cargo comissionado em seu
gabinete, filhos do referido Ministro. Essa situação configura o
nepotismo cruzado.
Esse entendimento foi consagrado no julgamento
proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 12, da relatoria do
Min. Carlos Brito, no qual se formulara pedido de declaração de
constitucionalidade da Resolução nº 7/2005, do Conselho Nacional de
Justiça, conforme veiculado no Informativo 516, assim sintetizado:
(...)
O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação
declaratória de constitucionalidade proposta pela Associação
dos Magistrados do Brasil - AMB para declarar a
constitucionalidade da Resolução 7/2005, do Conselho
Nacional de Justiça – CNJ — que veda o exercício de cargos,
empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros
de magistrados e de servidores investidos em cargos de
direção e assessoramento, no âmbito do Poder Judiciário —, e
emprestar interpretação conforme a Constituição a fim de
deduzir a função de chefia do substantivo “direção”, constante
dos incisos II, III, IV e V do art. 2º da aludida norma.
(...)
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No mérito, entendeu-se que a Resolução 7/2005 está
em sintonia com os princípios constantes do art. 37, em
especial os da impessoalidade, da eficiência, da
igualdade e da moralidade, que são dotados de eficácia
imediata, não havendo que se falar em ofensa à
liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em
comissão e funções de confiança, visto que as restrições
por ela impostas são as mesmas previstas na CF, as
quais, extraídas dos citados princípios, vedam a prática
do nepotismo.
(...)
A Resolução nº 07 do CNJ estabeleceu como sendo
nepotismo as seguintes práticas:
a) o exercício de cargo comissionado ou de função gratificada
por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral
ou por afinidade, até o terceiro grau;
b) o exercício de cargos em comissão, ou de funções
gratificadas, por cônjuges, companheiros ou parentes em linha
reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive,
de dois ou mais magistrados, ou de servidores investidos em
cargos de direção ou de assessoramento, em circunstâncias
que caracterizem ajuste para burlar a regra da vedação do
nepotismo, mediante reciprocidade nas nomeações ou
designações (nepotismo cruzado);
c) o exercício de cargo em comissão ou de função gratificada
por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral
ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de qualquer
servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento;
d) a contratação por tempo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público, de
cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou
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por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos
membros ou juízes vinculados, bem como de qualquer
servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento;
e) a contratação, em casos excepcionais de dispensa ou
inexigibilidade de licitação, de pessoa jurídica da qual sejam
sócios cônjuge, companheiro ou parente em linha reta ou
colateral até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos
membros ou juízes vinculados, ou servidor investido em cargo
de direção e de assessoramento.
No entanto, conforme a resolução do CNJ, fica
excepcionada da regra da vedação ao nepotismo as nomeações ou
designações de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo
das carreiras judiciárias, admitidos por concurso público, observada a
compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, ou a
compatibilidade da atividade que lhe seja afeta e a complexidade
inerente ao cargo em comissão a ser exercido, além da qualificação
profissional do servidor, vedada, em qualquer caso, a nomeação ou
designação para servir subordinado ao magistrado ou servidor
determinante da incompatibilidade.
No caso de contratação temporária, a vedação não se
aplica quando a contratação houver sido precedida de regular processo
seletivo, em cumprimento de preceito legal.
Esse entendimento, finalmente, restou consagrado na
súmula vinculante nº 13, aplicando-se para toda a administração
pública.
SÚMULA VINCULANTE nº 13 - A nomeação de cônjuge, companheiro,
ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até o 3º grau,
inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa
jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento,
para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de
função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em
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qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas,
viola a Constituição Federal
Entretanto, conforme orientação do próprio STF, referida
vedação não se aplica para os chamados cargos de natureza especial,
preenchidos por agentes políticos, a exemplo de um Governador
nomear parente para ocupar cargo de natureza política (Secretário de
Estado).
Gabarito: “D”.
21. (FCC/2014 – TRT 16ª REGIÃO (MA) – ANALISTA
JUDICIÁRIO – OFICIAL DE JUSTIÇA AVALIADOR) O Diretor
Jurídico de uma autarquia estadual nomeou sua companheira,
Cláudia, para o exercício de cargo em comissão na mesma
entidade. O Presidente da autarquia, ao descobrir o episódio,
determinou a imediata demissão de Cláudia, sob pena de
caracterizar grave violação a um dos princípios básicos da
Administração pública. Trata-se do princípio da
a) presunção de legitimidade.
b) publicidade.
c) motivação.
d) supremacia do interesse privado sobre o público.
e) impessoalidade.
Comentário:
A nomeação de parente é hipótese de nepotismo,
conforme súmula vinculante n. 13, violando, dentre outros princípios,
o da impessoalidade.
Súmula Vinculante n. 13-STF
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em
linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau,
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inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção,
chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em
comissão ou de confiança ou, ainda, de função
gratificada na administração pública direta e indireta em
qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste
mediante designações recíprocas, viola a Constituição
Federal.
Gabarito: “E”.
22. (FCC/2013 – TRE/RO – ANALISTA JUDICIÁRIO –
JUDICIÁRIA) Determinado Município de Rondônia, em sua Lei
Orgânica, proibiu a contratação de parentes, afins ou
consanguíneos, do prefeito, do vice-prefeito, dos vereadores e
dos ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança,
bem como dos servidores e empregados públicos municipais,
até seis meses após o fim do exercício das respectivas funções.
Referida norma atende ao seguinte princípio da Administração
pública:
a) Supremacia do Interesse Privado.
b) Impessoalidade.
c) Motivação.
d) Autotutela.
e) Publicidade.
Comentário:
A norma criada pela municipalidade atende ao princípio
da impessoalidade na medida em que veda a contratação por critérios
pessoais ou por troca de favores.
Gabarito: “B”.
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23. (FCC/2013 – CAIXA – ENGENHEIRO CIVIL) Considere a
seguinte situação hipotética: Lei Municipal atribuiu a hospital
público o sobrenome do então Prefeito, como inclusive era
conhecido na Municipalidade e quando ainda exercia seu
mandato, ou seja, a introdução da norma no ordenamento
jurídico municipal operou-se em plena vigência do mandato
eletivo do citado Prefeito, que não obstante detivesse o poder
de veto, sancionou a lei. A situação narrada fere
especificamente o seguinte princípio da Administração Pública:
a) Autotutela.
b) Eficiência.
c) Publicidade.
d) Especialidade.
e) Impessoalidade.
Comentário:
A vedação de promoção pessoal de agentes ou
autoridades, colocando-se, por exemplo, o nome em locais ou prédios
públicos, decorre de orientação do princípio da impessoalidade. Assim,
o caso narrado viola tal princípio.
Gabarito: “E”.
24. (TÉCNICO MINISTERIAL – MPE/AP – FCC/2012) O
Prefeito de determinado Município, a fim de realizar promoção
pessoal, utilizou-se de símbolo e de slogan que mencionam o
seu sobrenome na publicidade institucional do Município. A
utilização de publicidade governamental para promoção
pessoal de agente público viola o disposto no artigo 37, § 1º ,
da Constituição Federal, ora transcrito: “A publicidade dos atos,
programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos
deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação
social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens
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que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou
servidores públicos”. O fato narrado constitui violação ao
seguinte princípio da Administração Pública, dentre outros:
a) Eficiência.
b) Publicidade.
c) Razoabilidade.
d) Impessoalidade.
e) Supremacia do Interesse Particular sobre o Público.
Comentário:
Veja aí, a vedação de utilizar a publicidade, propaganda,
para promoção pessoal é decorrência do princípio da impessoalidade
na medida em que o agente atua em nome da Administração visando
o interesse coletivo.
Gabarito: “D”.
25. (PROCURADOR DE CONTAS – TJ/RR – FCC/2008) “A
publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas
dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo
ou de orientação social, dela não podendo constar nomes,
símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de
autoridades ou servidores públicos”. O texto acima transcrito,
do art. 37, §1º, da Constituição Federal é aplicação do princípio
da
(A) moralidade, pois determina que o conteúdo da informação
publicitária não poderá atentar contra a moral e os bons costumes.
(B) impessoalidade, pois desvincula a atuação da Administração de
qualquer alusão pessoal à figura de um agente político.
(C) publicidade, pois regula a veiculação da publicidade oficial e impede
os abusos que possam ser cometidos em seu exercício.
(D) eficiência, pois determina que haja o menor dispêndio possível
relativo à publicidade oficial.
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(E) motivação, pois implica a realização de publicidade oficial que tenha
estrita correlação com serviços públicos prestados pela Administração.
Comentário:
A alternativa “a” está errada, o dispositivo não trata
diretamente de questões ligadas à moral e aos bons costumes.
Portanto, não decorre de aplicação do princípio da moralidade.
A alternativa “b” está correta. De fato, trata-se do
princípio da impessoalidade, pois desvincula a atuação da
Administração de qualquer alusão pessoal à figura de um agente
político, na vertente vedação à promoção pessoal.
É importante ressaltar que muito embora o dispositivo
cite a publicidade, a aplicação do princípio da publicidade
(transparência) não é o objeto central (apenas indiretamente quando
fala do caráter da informação), sendo o ponto central a vedação da
promoção pessoal, uma das vertentes do princípio da impessoalidade,
naquilo que Hely Lopes chama de imparcialidade.
A alternativa “c” está errada. Como ressaltado, a o
princípio da publicidade somente se verifica de forma indireta, e não
se pode confundir a propaganda (publicidade) com o princípio, que é
bem mais abrangente.
A alternativa “d” está errada. Eficiência busca os
melhores resultados, e isso não quer dizer, necessariamente, que haja
o menor dispêndio possível relativo à publicidade oficial.
A alternativa “e” está errada. A motivação é a exposição
das razões de se realizar certo ato, não se confunde com a propaganda
(publicidade oficial) que é a exposição dos atos e feitos da
Administração.
Gabarito: “B”.
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26. (AUXILIAR JUDICIÁRIO – TJ/PA – FCC/2009) Quando se
diz que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar
ou beneficiar pessoas determinadas, estamos diante do
princípio da
(A) especialidade.
(B) legalidade ou veracidade.
(C) impessoalidade ou finalidade.
(D) supremacia do interesse público.
(E) indisponibilidade.
Comentário:
Sabidamente, o princípio da impessoalidade visa impedir
que a administração atue de forma discriminatória, não favorecendo,
nem prejudicando pessoas determinadas. Estabelece, ainda, a vedação
da promoção pessoal de agentes ou autoridades públicas.
Com efeito, Hely Lopes Meirelles entende que o princípio
da impessoalidade representa a própria expressão do princípio da
finalidade, traduzindo-se na busca da satisfação do interesse público.
Vale salientar, ademais, que o Prof. Celso Bandeira
entende que o princípio da finalidade é inerente ao princípio da
legalidade, ou seja, está contido nele, na medida em que estabelece o
dever de a lei cumprir seu objetivo.
É importante, dentre as alternativas, destacar que o
princípio da especialidade, na feliz dicção, de Bruno Mattos, diz
respeito ao dever dos órgãos e entidades da Administração de cumprir
o papel para os quais foram criadas, sendo vedadas as atividades
estranhas à missão legalmente destinada a esses órgãos e entidades.
Ou seja, uma entidade administrativa (administração
indireta) será criada para titularizar uma atividade determinada, de
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modo que não poderá desvirtuar desse fim, pois deve se especializar
nesta missão. É expressão desse princípio a criação de entidades
administrativas para desempenhar atividade específica, a exemplo da
criação do INSS, autarquia previdenciária, para desempenhar atividade
inerente à previdência social.
Gabarito: “C”.
27. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – TRT 23ª REGIÃO – FCC/2011) O
Jurista Celso Antônio Bandeira de Mello apresenta o seguinte
conceito para um dos princípios básicos da Administração
Pública: De acordo com ele, a Administração e seus agentes têm
de atuar na conformidade de princípios éticos. (...)
Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os
chamados princípios da lealdade e boa-fé.
Trata-se do princípio da
a) motivação.
b) eficiência.
c) legalidade.
d) razoabilidade.
e) moralidade.
Comentário:
De acordo com Bandeira de Mello, o princípio da
moralidade administrativa traduz no dever que “a Administração e seus
agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará
violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que as sujeita a conduta viciada
a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na
conformidade do art. 37 da Constituição”.
E, assim, completa o mestre, destacando que o princípio
da moralidade administrativa também compreende os princípios da
lealdade e da boa-fé.
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Gabarito: “E”.
28. (FCC/2014 – TRT 16ª REGIÃO (MA) – TÉCNICO
JUDICIÁRIO) Em julgamento proferido pelo Supremo Tribunal
Federal, a Corte Suprema firmou entendimento no sentido de
que assessor de Juiz ou de Desembargador tem
incompatibilidade para o exercício da advocacia. Ao
fundamentar sua decisão, a Corte explanou que tal
incompatibilidade assenta-se, sobretudo, em um dos princípios
básicos que regem a atuação administrativa. Trata-se do
princípio da
a) supremacia do interesse privado.
b) publicidade.
c) proporcionalidade.
d) moralidade.
e) presunção de veracidade.
Comentário:
O fato de assessor de Juiz ou Desembargador ter
incompatibilidade com o exercício da advocacia decorre do princípio da
moralidade na medida em que estaria atuando em casos semelhantes
e em contato direto com as partes, o que poderia influenciar em suas
condutas internas.
Outrossim, cumpre dizer que no Estatuto da OAB há
regra estabelecendo que os servidores do Judiciário não pode ter
inscrição nos quadros da Ordem.
Gabarito: “D”.
29. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – TRE/RS –
FCC/2010) A publicidade, como um dos princípios básicos da
Administração,
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a) deve ser observada em todo e qualquer ato administrativo, sem
exceção.
b) é elemento formativo do ato.
c) é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de
seus efeitos externos.
d) é obrigatória apenas para os órgãos a Administração direta, sendo
facultativa para as entidades da Administração indireta.
e) também pode ser usada para a promoção pessoal de autoridades ou
servidores públicos, salvo no período eleitoral.
Comentário:
A alternativa “a” está errada. É possível, em razão de
previsão constitucional, a restrição da publicidade de alguns atos, que
devem ser resguardados pelo sigilo, mormente no que diz respeito à
vida privada, honra, intimidade ou a segurança nacional.
Nesse sentido, estabelece o art. 5º, inc. XXXIII, da CF/88
que “todos têm direito a receber dos órgãos públicos
informações de seu interesse particular, ou de interesse
coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena
de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.
E, ainda, o art. 93, inc. IX, ao firmar que “todos os
julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade,
podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às
próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em
casos nos quais a preservação do direito à intimidade do
interessado no sigilo não prejudique o interesse público à
informação”.
A alternativa “b” é errada. A publicidade não é elemento
formativo do ato, ela é elemento que exterioriza os efeitos do ato,