Apostila direito administrativo

DIREITO ADMINISTRATIVO
ÍNDICE (clique no capítulo desejado para ir diretamente até ele)
APRESENTAÇÃO
Direito Administrativo: Noções e Origem Histórica
CAPÍTULO 1
A Administração Pública no Contexto Atual do Estado e do Governo
CAPÍTULO 2
Descentralização na Administração Pública
CAPÍTULO 3
Órgãos Públicos
CAPÍTULO 4
Administração Direta e Indireta
CAPÍTULO 5
Princípios da Administração Pública
CAPÍTULO 6
Poderes Administrativos
CAPÍTULO 7
Licitação
CAPÍTULO 8
Das Sanções adminisrtrativas
CAPÍTULO 9
Servidores Públicos
CAPÍTULO 10
Dos Contratos Bilaterais
CAPÍTULO 11
Das Arras
CAPÍTULO 12
Das Estipulações em Favor de Terceiros
CAPÍTULO 13
Dos Vícios Redibitórios
CAPÍTULO 14
Da Evicção
CAPÍTULO 15
Dos Contratos Aleatórios
CAPÍTULO 16
Poder de Polícia
CAPÍTULO 17
Servidores Públicos
Referências Bibliográficas
APRESENTAÇÃO

Direito Administrativo: Noções e Origem Histórica
Para um melhor entendimento sobre o Direito Administrativo, torna-se necessário um rápido
retrospecto em relação às bases doutrinárias e legais que embasam a ação administrativa
estatal.
"Com relação à origem do Direito Administrativo, entendido como o conjunto de normas
legais e princípios que regulam as atividades de Administração Pública, Medauar, 1
através das lições de Zanobini, menciona a Lei nº 28 pluviose do ano VIII (1800) como o
ato que registra o seu nascimento, na França, da era napoleônica."
O que embasa essa afirmação, é o fato de a citada lei ter dado à administração francesa uma
jurisdicidade na sua organização, tornando os seus preceitos obrigatórios no âmbito social. A
referida lei tratava da organização administrativa do Estado francês e também abordava a
maneira de solucionar os eventuais litígios contra a Administração Pública.
No seu aspecto organizativo, são dois os princípios basilares da referida lei:
a) o da hierarquização. Como decorrência do primeiro princípio tem-se, pela primeira vez,
uma divisão clara entre o agente que exerce funções políticas e o funcionário que exerce a
atividade puramente administrativa e que se encontra subordinado àquele. A propósito disso, a
doutrina pátria diferencia o agente público, que é gênero do qual os agentes políticos, os
agentes administrativos (antigamente chamados de funcionários e, após a Constituição de
1988, chamados de servidores), os agentes honoríficos e outros são espécies.
Os agentes políticos caracterizam-se principalmente pela independência de atuação e pelo
poder hierárquico que exercem sobre os agentes administrativos, também chamados
funcionários e, hoje, no Brasil, como já mencionado, servidores públicos.
b) Retomando o aspecto histórico, a justificativa do segundo princípio - o da centralização -
baseava-se na necessidade de abolir a "desordem" que ocorria na França ainda em função dos
efeitos da recente revolução burguesa de 1789. Soma-se a isso a tendência centralizadora de
Napoleão, que visava a um novo modelo de Estado pós-revolucionário, baseado em uma
administração "fortalecida" no sentido do exercício de poder sobre os administrados.
Nesse sentido, a diferença fundamental com o modelo estatal anterior, de cunho absolutista,
seria que, neste, o poder soberano do monarca - vale dizer, do próprio Estado - não estava
sujeito às leis, gozando de prerrogativas discricionárias sem limites (o que, no nosso contexto
atual, seria arbitrariedade, mas, naquela época, por estar legitimada a sua prática, passava a
ser chamado de atuação discricionária).
No contexto napoleônico, no entanto, apesar de haver um poder central fortalecido e com certa
discricionariedade no desempenho das funções administrativas, foram fixados limites legais ao
desempenho dessas funções aos quais nem o soberano estava imune.
Após a edição da citada lei de 1800, assiste-se ao surgimento de diversos manuais e obras
sobre o tema, como a de Romagnosi, na Itália (1814), ou Macarel, na França (1818). Um ano
mais tarde, em 1819, cria-se em Paris a cátedra de Direito Público e Administrativo. 2

Dentro dessa visão histórica, o Direito Administrativo parece ter sua origem datada e
apresentar um corte radical com relação à situação histórica anterior ao século XIX. No
entanto, esse entendimento não é pacífico, havendo discrepâncias na doutrina quanto ao fato
de ter havido, com o surgimento do Direito Administrativo no século XIX, uma ruptura total com
o passado. Não obstante esse aspecto, segundo algumas doutrinas, teríamos uma linha de
continuidade e não-ruptura com os modelos administrativos de outras épocas.
Em relação ao primeiro entendimento, temos Prosper Well, 3 afirmando a emergência do
Direito Administrativo "do nada", ou seja, advoga um divisor de águas entre o que se tinha no
Estado Absolutista e o que surge no novo Estado gerado pela Revolução Francesa. Nessa
linha também encontra-se Jean Rivero, que faz menção à obra destrutiva da Revolução
Francesa, pela qual "a quase totalidade da administração do Ancién Regime desaparece.
É pelo menos na aparência, a tabula rasa, a ruptura total com o passado. Subsistem apenas os
corpos administrativos especializados, devido ao seu caráter técnico".4 Retomando as lições
de Medauar, na já citada obra, a autora apresenta-nos a linha de pensamento contrária
(continuidade), por intermédio dos estudos de Jean-Luis Mestre, numa pesquisa historiográfica
de textos medievais e do Antigo Regime, de que também nessas épocas havia uma sujeição
estatal às normas de Direito e afirma que o que ocorreu foram profundas reformas nas relações
entre a Administração e os particulares que culminaram em 1789. Tais reformas contribuíram
para apagar uma longa elaboração de um corpo normativo de caráter administrativo, que foi
desenvolvido entre os séculos XI e XVIII. Para Mestre, as reformas passaram a identificar o
Antigo Regime com o reino do arbítrio administrativo.
A discussão a respeito da ruptura com o passado ou a continuidade com o mesmo, no Direito
Administrativo, não se esgota nesses autores e não apresenta, pelo menos até o presente
momento, uma solução definitiva. No entanto, para os fins desta exposição, basta-nos
observar, como panorama histórico, esses dois posicionamentos doutrinários que teorizam a
respeito das origens do Direito Administrativo.
NOTA IMPORTANTE!!!! Resumo retirado dos ensinamentos do professor
CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart, DIREITO ADMINISTRATIVO – Síntese - 2000
INTRODUÇÃO
1. 1. Ramos do direito. O direito divide-se em direito púbilica e direito privado.
O direito público compõe-se predominantemente de normas imperativas inafastáveis.
O direito privado, ao contrário, compõe-se predominantemente de normas mais flexíveis, que
podem ser modificadas por acordo das partes. O contrato de depósito, por exemplo, é gratuito,
em princípio, mas as partes podem estipular que o depósito seja remunerado.
O direito administrativo, que rege a administração pública, é um dos ramos do direito público.

O direito administrativo, que rege a administração pública, é um dos ramos do direito do direito
público.
Os direito administrativo, que rege a administração pública, é um dos ramos do direito público.
Há autores que classificam o direito trabalhista como direito privado.
2. Formação do direito administrativo. Antigamente o direito administrativo
confundia-se com o direito civil. No fim do século XVIII, porém, na França,
passou o direito administrativo a delinear as suas características próprias. O
caráter absolutista dos governos de períodos anteriores não era propício ao
florescimento do direito administrativo, vez que os soberanos não se
submetiam a nenhuma regra, a não ser aos caprichos de sua própria vontade.
Nesse sentido, pode-se dizer que o direito administrativo, é uma conquista dos regimes
republicanos e democráticos, com a sujeição não só do povo, mas também dos governos, a
certas regras gerais.
3. Relação do direito administrativo com a moral. No direito civil procura-se
estabelecer sempre uma distinção nítida entre direito e moral. No direito
administrativo, porém, de certa forma, a moral faz parte do próprio conceito de
legalidade, como se verá adiante, no exame do pricípio da moralidade.
4. Interpretação das normas administrativas. A interpretação das normas
administrativos deve atenter às seguintes regras:
a) a) Os atos administrativos têm presunção de legitimidade, salvo
prova em contrário.
b) b) O interesse público prevalace sobre o interesse individual,
respeitadas as garantias constitucionais.
c) c) A administração pode agir com certa discricionariedade, desde
que observada a legalidade.
5. Fontes do direito administrativo. As fontes do direito administrativo são as
mesmas do direito civil, ou seja, a lei, a doutrina, a jurisprudência, os costumes
e os princípios gerais de direito.
A lei é a norma posta pelo Estado. A doutrina é a lição dos mestres e estudiosos do
direito. A jurisprudência é a interpretação da lei dada pelos tribunais. Os costumes são
práticas habituais, tidas como obrigatórias, que o juiz pode aplicar, na falta de lei sobre
determinado assunto. Os princípios gerais de direito são critérios maiores, às vezes até não
escritos, percebidos pela lógica ou por indução.
CAPÍTULO 1
A Administração Pública no Contexto Atual do Estado e do Governo

Para entendermos melhor o que seja Administração Pública, bem como as suas funções,
torna-se necessário contextualizá-la juntamente com dois outros fenômenos que com ela
interagem: Estado e Governo.
1.1 Noção de Estado
Entendemos por Estado o fenômeno sócio-político e histórico que hoje engloba não somente o
Poder Executivo - que, como se verá, é composto pelas atividades governamentais e
administrativas - como também os outros poderes (Legislativo e Judiciário).
Tal fenômeno, ao longo da história, relaciona-se de forma diversificada e muitas vezes
ambígua com o entorno social, porém o que sempre se mantém como característica exclusiva
do Estado e que o diferencia de qualquer outro agrupamento social é que ele mantém, de
forma duradoura, em dado território e população, o monopólio legítimo da força, visando à
eliminação de outras formas de violência que provenham do entorno social, objetivando com
isso a paz social, o interesse público, a igualdade ou o que constar da sua diretriz ideológica.
5 Atualmente, na sua relação com a esfera social, o Estado vincula-se e imbrica-se com ela em
um número cada vez maior de inter-relações, o que acarreta modelos estatais mais ou menos
interventores na ordem social e econômica.
1.2 Formas de Estado
Com relação às formas de Estado que hoje se apresentam no mundo ocidental, basicamente
temos duas: Estados Unitários e Estados Federados.
O Estado Unitário caracteriza-se por apresentar um menor grau de descentralização das suas
unidades político-administrativas, com relação ao poder central, ou seja, o grau de autonomia
destas unidades é menor do que a que se apresenta nos modelos estatais federados.
O Estado Federado, por seu turno, caracteriza-se por apresentar um grau maior de
descentralização entre o poder central e as unidades federadas - portanto, estas apresentarão
um maior grau de autonomia política e administrativa frente ao poder central. É importante
observar que, comparando o Estado Federado com o Estado Unitário, vê-se que não
apresentam diferenças de natureza, e sim de grau, quanto à descentralização e autonomia das
suas esferas.
No caso brasileiro, sabemos que o nosso modelo estatal é federado, ou seja, os entes que
compõem a República Federativa do Brasil (União, Estados-membros, Distrito Federal e
municípios, entes federados pelo disposto no art. 18 da Constituição Federal), por se
constituírem em unidades descentralizadas, apresentam, na visão de Merlin Clève, 6
capacidade de:
a) a) auto-organização, ou seja, capacidade de se auto-organizar de
forma instituída, seja por Constituições Estaduais, no caso dos Estados-membros, ou
Leis Orgânicas, no caso dos municípios e Distrito Federal;
b) b) capacidade de autogoverno, que consiste na possibilidade da
sua população escolher o governante local pelo voto;
c) c) capacidade de autolegislação, que atribui à unidade federada o
poder de, por meio dos seus órgãos competentes, editar suas próprias leis, dentro da
delimitação de competências que a Constituição Federal estatui;

d) d) capacidade de auto-administração, que consiste na faculdade do
ente federado de dispor sobre a administração dos seus serviços, assim como sobre
seus agentes públicos, podendo criar os órgãos que julgar necessários e até mesmo
pessoas jurídicas de direito público ou privado com funções administrativas, investindo
nos cargos e contratando para os empregos aqueles agentes que, por disposição
normativa, forem considerados aptos.
1.3 Noção de Administração Pública
Delimitados alguns dos aspectos relevantes do Estado, vejamos agora onde se situa a
Administração Pública.
Podemos definir a Administração Pública como o conjunto de atividades inseridas no âmbito do
Poder Executivo, que exerce as funções burocráticas e organizacionais, no espaço interno
estatal, o que significa que os outros poderes do Estado também apresentam atividade
administrativa; mas deve-se observar, contudo, que o conceito de Administração Pública (com
maiúscula) está ligado primacialmente ao Poder Executivo.
No âmbito externo estatal, ou seja, no espaço ocupado pela sociedade civil, a Administração
Pública caracterizar-se-á pela produção de bens e serviços oferecidos à população, além das
formas de intervenção direta e indireta na ordem econômica e, por outro lado, no exercício do
poder de polícia, que se constitui fundamentalmente nas limitações impostas à liberdade e
propriedade dos cidadãos, regulando-se sempre o exercício deste poder, nos parâmetros da
lei, que, por sua vez, estabelece a moldura jurídica dos direitos e garantias dos cidadãos,
assegurados na Constituição.
É claro que essas atividades, no contexto de Estados cada vez mais complexos em sua
estruturação e funções, não resumem toda a atividade administrativa. Tal fato faz com que
essa atividade possa ser identificada por exclusão com respeito às atividades precípuas dos
poderes Legislativo e Judiciário. Dada função estatal, ao não estar ligada precipuamente às
atividades legislativa ou judiciária, estará ligada ao âmbito administrativo.
1.4 Noção de Governo
No caso do conceito de Governo, podemos defini-lo, em sua acepção mais comum e
contemporânea, como um fenômeno variável e complexo ao longo da história das instituições
políticas. Da mesma forma que o conceito de Administração Pública não temos também, com
relação ao conceito de Governo, uma definição única e exaustiva. Para os fins desta
exposição, Governo será considerado como o aspecto político da atividade exercida no âmbito
do Poder Executivo, ou seja, o aspecto estatal que engloba as decisões de caráter
independente, para a vida da coletividade e visando ao seu futuro.

Ainda quando tratamos do tema Governo, devemos atentar a uma tríplice divisão,
considerando: Formas de Governo; Sistemas de Governo e Regimes de Governo. Saliente-
se que, devido às diversas modelações que o Estado sofreu ao longo de sua história, muitas
delas onde a própria figura do Estado se confundia com a sociedade civil e com o governo - por
exemplo, nos modelos absolutistas de Estado do século XVII, ou nos modelos totalitários de
Estado de meados do século XX - esta atual classificação ainda apresenta algumas
incongruências, na qual questões de Estado são classificadas no âmbito do governo e vice-
versa. Entretanto, o nosso atual Ordenamento Jurídico consagra esta classificação (a título de
exemplo, conferir o art. 2º do ADCT da nossa Lei Maior), portanto, vamos a esta classificação.
Art. 2º. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma
(república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou
presidencialismo) que devem vigorar no País.
1.5 Formas de Governo, Sistemas de Governo e Regimes de Governo
As formas de governo dizem respeito fundamentalmente à maneira de transmissão do poder
político, sendo que ele passa a ser um poder de Estado, sendo atualmente classificadas em
Monarquia e República. A primeira caracteriza-se por determinar a transmissão do poder
político de forma hereditária, e a segunda, pela transmissão por meio do voto (participação do
cidadão), que pode ser universal ou restrito.
Os sistemas de governo, que tratam, principalmente, da maneira de interação entre os poderes
Executivo e Legislativo, são divididos em Parlamentarismo e Presidencialismo. No primeiro
deles, os poderes Executivo e Legislativo encontram-se imbricados nas suas atuações e
responsabilidades, tendo em vista o fato de que a responsabilidade do sucesso ou fracasso
dos planos de governo é compartilhada por ambos os poderes, pois, o Chefe de Governo
(Poder Executivo) em geral é, indicado pelo partido que ganha, majoritariamente, as cadeiras
do Parlamento (Poder Legislativo).
Observe-se ainda que, neste sistema, existe uma divisão entre o Chefe de Governo (Primeiro-
Ministro) e o Chefe de Estado (Presidente, nos modelos parlamentares republicanos, ou
alguém da Realeza, como o Rei ou a Rainha nos modelos parlamentares monárquicos).
No caso do sistema Presidencialista, como é o caso do Brasil, a sua sistemática funciona
exatamente ao contrário do sistema Parlamentarista. Ou seja, no sistema Presidencialista,
estão mais amplamente divididas as atribuições e as responsabilidades entre os poderes
Executivo e Legislativo: o Chefe do Executivo tem a tarefa de implementar e suportar o
sucesso ou fracasso dos planos de governo sem que o Legislativo tenha que arcar diretamente
com as conseqüências disso.
O sistema Presidencialista também se diferencia por apresentar as chefias de Governo e de
Estado, incorporadas em uma só pessoa, necessariamente encarnadas na figura do Presidente
da República.
Observe-se, também, que esse sistema deve apresentar-se, necessariamente, sob a forma
republicana, para poder conciliar um regime democrático com o sistema Presidencialista, o que
não ocorre no Parlamentarismo, pois o Chefe de Governo é eleito pelo voto, e o Chefe de
Estado, pela transmissão hereditária de poder político, no caso do Parlamentarismo
monárquico. Quando se tratar de Parlamentarismo republicano, ambos os chefes serão eleitos
pelo voto do cidadão.

No caso dos regimes de governo, eles dizem respeito basicamente à maneira como se exerce
o poder político, que poderá vir do ápice deste poder e impor-se de forma autoritária na base
da sociedade civil, ou, a contrario sensu, derivar da base social e, via representação
parlamentar e executiva (voto, plebiscito, referendum ou iniciativa popular de lei), ser exercido
no ápice do poder estatal.
Dizemos que no primeiro caso estamos diante do regime autocrático de governo (ditaduras ou
modelos totalitários, sejam eles de esquerda ou de direita no espectro ideológico) e, no
segundo, diante de regime democrático cujo grau de abrangência pode ser maior ou menor na
estrutura sócio-política do sistema social.
Comparando os conceitos de Administração Pública e Governo, observamos que ambos estão
vinculados ao Poder Executivo; entretanto, podemos diferenciá-los dizendo que a dimensão
administrativa do Poder Executivo materializa-se nas ações da Administração Pública, e a
dimensão política da atuação deste poder materializa-se nas ações de governo. Ao tratarmos
das funções políticas e administrativas, observaremos melhor as divisões de tarefas que
envolvem essas duas dimensões do Poder Executivo.
CAPÍTULO 2
Descentralização na Administração Pública
Quando tratamos deste tema, percebemos a grande confusão que se estabelece entre os
conceitos de descentralização e desconcentração (conceito a ser desenvolvido no item 3.3),
termos esses que designam situações diversas e que, no entanto, são utilizados
indistintamente para designar uma única situação. Como bem salienta Medauar, 7 o termo
descentralização adquiriu um significado geral para designar todo tipo de
descongestionamento de atuações ou atividades de um órgão central ou matriz para
outros órgãos ou pessoas jurídicas privadas, como no caso do Decreto-Lei nº 200/67,
que promoveu a última reforma da Administração Pública antes da EC nº 19, de 4 de
junho de 1998. Segundo este Decreto-Lei, a descentralização abrange:
a) a) a separação dentro dos quadros da Administração Federal, do nível
de direção do nível de execução;
b) b) a transferência de execução de atividades para unidades federadas;
c) c) a transferência de atividades para a órbita privada mediante contratos
e concessões (art. 10, § 1º, a, b e c).
2.1 Noções, Diferenças e Tipos de Descentralização
A descentralização pressupõe a atribuição de competências a entidades com personalidade
jurídica própria, ou seja, que, por meio dela, criam-se novas pessoas jurídicas com autonomia
e atribuições próprias, e estas, por serem autônomas, apresentam poderes de decisão em
matérias específicas dentro de parâmetros normativos que delimitam até onde se estende a
sua autonomia.

Observe-se que a descentralização pressupõe divisão de atribuições entre entidades
autônomas, sendo que tal característica (autonomia) é atributo característico de entidades, já
que elas atuam sob uma espécie de liberdade vigiada dentro de limites legais, por meio de um
sistema de controle ou tutela (a ser analisado mais adiante) e possuem personalidade jurídica
própria. Portanto, descentralização pressupõe divisão de atribuições, autonomia dos entes
descentralizados e personalidade jurídica destes separada do ente central, que estabelece
formas de controle sobre as unidades descentralizadas.
2.2 Descentralização Administrativa e Política
A descentralização é chamada administrativa territorial quando determinada coletividade
geográfica é dotada de personalidade jurídica própria, cabendo aos seus agentes, na esfera
delimitada, a missão de executar a totalidade ou parte dos serviços que interessem àquela
circunscrição; essa forma de descentralização é identificada por Medauar8 como a que ocorre
em países de modelo estatal unitário, como França, Bélgica, Portugal ou Itália, onde são
criadas províncias, departamentos, regiões ou comunas na sua divisão político -
administrativa.
Medauar continua sua explanação, afirmando que, em estados federados como o Brasil, tal
descentralização administrativa territorial é de pouca valia, pois cada Estado-membro é
autônomo no sentido de poder elaborar o próprio direito, sem controle político ou
administrativo exterior, somente nos limites do texto constitucional. Entretanto, entendemos
que esta última forma exemplificada corresponde à descentralização política e não
administrativa, pois poder criar direito novo (via legislação), eleger pelo voto os mandatários
dos poderes Legislativo e Executivo daquela circunscrição (um Estado-membro ou município,
por exemplo) e determinar-se por meio de uma Constituição própria (Constituição Estadual)
são prerrogativas tipicamente políticas e não administrativas.
Estas últimas prerrogativas (administrativas) não pressupõem tais características e, além disso,
devem partir de um pressuposto de neutralidade política, poisa sua atividade (administrativa) é
mais de ordem técnica, nas esferas organizacionais e burocráticas do Estado.
Ainda no aspecto administrativo, temos um tipo de descentralização, chamado de técnico ou
funcional, e que se caracteriza por conferir personalidade jurídica a um ou muitos serviços
públicos especificados a uma determinada unidade política do Estado ou no País como um
todo, sendo que os agentes dessas entidades descentralizadas exercem suas atividades num
regime de liberdade vigiada, ou seja, de forma autônoma.
Em nosso País, o exemplo mais visível desse tipo de descentralização encontra-se na divisão
operada pelo Decreto-Lei nº 200/67, que dividiu a Administração Pública federal em
Administração direta e indireta, tópico que será tratado mais adiante.
2.3 Noção de Desconcentração
A desconcentração, diferentemente da descentralização, consiste em atividade executada
centralizadamente - em dada entidade -, porém dividida em vários órgãos que a compõem,
sendo que esta é desconcentrada a fim de facilitar o desempenho das suas tarefas,
simplificando e acelerando as suas atividades internas.

Percebe-se, então, que tal modalidade de divisão ocorre dentro da própria entidade,
estruturada em órgãos que a compõem e lhe conferem a sua dinâmica, sendo que aqui não há
autonomia entre eles e, sim, regra geral, uma relação de cunho hierárquico entre os diversos
órgãos que compõem a entidade desconcentrada.
A fim de tornar mais clara esta explanação, trataremos a seguir da teoria geral do órgão público
(unidade despersonalizada que compõe a entidade) e, posteriormente, da divisão
administrativa entre Administração direta e indireta.
CAPÍTULO 3
Órgãos Públicos
Valemo-nos, para os fins desta exposição, das lições de Hely Lópes Meirelles, 9 que entende
serem os órgãos públicos centros de competência instituídos para o desempenho de
funções estatais, por meio dos seus agentes aos quais sua atuação é imputada, para fins
de responsabilização judicial, que recairá sobre a pessoa jurídica a que pertencem.
Essas unidades (órgãos) possuem funções, cargos e agentes, mas com eles não se
confundem, já que podem ser extintos ou modificados sem que isso afete o órgão. Uma
das características fundamentais dos órgãos é que eles não possuem personalidade jurídica,
ao contrário da entidade que por eles é formada e, por ser assim, o órgão não pode responder
judicialmente por seus atos. Ou seja, falta-lhe capacidade processual; entretanto, a
jurisprudência já pacificou o entendimento de que certos órgãos públicos (independentes e
autônomos, a serem classificados a seguir) possuem esta capacidade quando se tratar de
defesa das suas prerrogativas funcionais, através de mandado de segurança.
É comum em alguns municípios, mandados de segurança impetrados pela Prefeitura (órgão
independente) contra a Câmara Municipal (órgão independente também), alegando que esta foi
além da sua competência e invadiu o espaço de competência da Prefeitura. Entretanto, a regra
geral é a de que a atuação dos órgãos é imputada à pessoa jurídica que eles integram. Ainda
segundo Meirelles, não há entre a entidade e seus órgãos relação de representação, mas
imputação, tendo em vista o fato de a atividade do órgão se confundir e identificar com a
da pessoa jurídica. Assim, os atos do órgão são considerados como advindos da pessoa
jurídica que ele integra.
3.1 Classificação dos Órgãos Públicos
No que se refere à posição estatal ocupada, os órgãos podem ser independentes, autônomos,
superiores ou subalternos.
• Órgãos independentes: são assim classificados os originários da Constituição e
representativos dos poderes de Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário). Tais órgãos estão
no ápice da estrutura estatal e são independentes por não estarem subordinados
hierarquicamente a nenhum outro órgão ou poder. Observe-se que o conceito independência
pressupõe uma liberdade de ação ainda mais ampla do que o conceito autonomia (liberdade
vigiada).

O conceito de independência, por pressupor um tipo de liberdade não-submetida a nenhum
tipo de comando hierárquico ou de tutela, ressalvada a submissão ao Direito, está mais ligado
à atividade política. São exemplos de órgãos independentes as corporações legislativas
(Congresso Nacional, Senado, Câmara de Deputados), as chefias do Executivo (Presidência
da República, Governadorias de Estado, etc.), os Tribunais Judiciários e juízes singulares.
• Órgãos autônomos: são os que se encontram logo a seguir dos independentes, com
autonomia financeira, administrativa e técnica e funções de planejamento, supervisão e
controle nas sua áreas de competência. São exemplos desses órgãos os ministérios, as
secretarias de estado e de município, a consultoria geral da República, entre outros.
• Órgãos superiores: são aqueles que não possuem autonomia administrativa nem
financeira e sua liberdade funcional está restrita ao planejamento e às tarefas de ordem
técnica, cuja execução cabe aos órgãos subalternos. Exemplos de órgãos superiores são os
gabinetes, as secretarias e as procuradorias judiciais.
• Órgãos subalternos: são todos aqueles hierarquicamente subordinados aos anteriores
dentro da estrutura administrativa do Estado.
Quanto à sua estrutura, os órgãos podem ser simples ou compostos.
• Órgão simples: é o formado por uma só unidade de competência, sem nenhum outro
órgão ligado a ele.
• Órgão composto: é o que reúne em sua estrutura outros órgãos a ele ligados, seja com
uma função idêntica, seja com funções auxiliares.
NOTA IMPORTANTE!!!! EXISTEM AINDA OUTRAS FORMAS DE CLASSIFICAÇÃO COMO
SINGULARES E COLETIVOS, CENTRAIS E GERAIS.
Quanto à atuação funcional, os órgãos podem ser singulares ou colegiados: os primeiros
caracterizam-se por produzirem decisões por meio de um único agente (chefe e
representante); os órgãos colegiados caracterizam-se por produzirem suas decisões sempre
através de uma deliberação coletiva.
CAPÍTULO 4
Administração Direta e Indireta
Já observamos que a técnica de descentralização pressupõe uma divisão entre entidades,
conservando elas a sua autonomia e as suas atribuições específicas.
Vimos, ainda, que a descentralização pode ser de tipo político em Estados federados que,
como o Brasil, dividem-se em unidades com autonomia política e administrativa (no caso
brasileiro, temos a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os municípios como
exemplos de unidades políticas e administrativas). Este último tipo de descentralização
(administrativa somente) é o que produz, no Brasil, a divisão entre administração direta e
indireta.
Preliminarmente, deve-se observar que as unidades federadas do Brasil também se dividem,
estruturalmente e em caráter interno, em administração direta e indireta. Entretanto, o modelo
normativo desse tipo de divisão ocorreu com o Decreto-Lei nº 200/67, que promoveu a reforma
administrativa federal antes da EC nº 19, de 4/6/98.

Embora esta última Emenda Constitucional tenha trazido profundas mudanças na estrutura
administrativa brasileira, vigora ainda a divisão estabelecida pelo Decreto-Lei nº 200/67 quanto
à divisão operada entre uma administração central, formada pelos órgãos de cúpula do poder
estatal (Presidência da República, Ministérios, Secretarias e Gabinetes Civil e Militar), e uma
administração indireta, descentralizada da primeira e formada pelas seguintes entidades:
autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Cabe
ressaltar que a redação do caput do art. 37 da CF anterior à emenda 19 falava em
"Administração Pública Direta e Indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas
pelo Poder Público" como se as fundações públicas não fizessem parte da administração
indireta. Essa distorção foi corrigida com a emenda 19, posto que agora consta desta redação
"A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União...".
Tais entidades da administração indireta, além de possuírem personalidade jurídica própria,
são dotadas de poder de decisão próprio estabelecido na lei que as cria - no caso das
autarquias - e da lei que autoriza a instituição de fundações públicas, empresas públicas e
sociedades de economia mista, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as
áreas de sua atuação, conforme determina o inc. XIX do art. 37 da Constituição Federal.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada
ao caput pela Emenda Constitucional nº 19/98)
...omisiss....
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada ao inciso
pela Emenda Constitucional nº 19/98)
4.1 Formas de Controle sobre a Administração Indireta
O tipo de vínculo que se estabelece entre os órgãos centrais - no caso, os ministérios (órgãos
autônomos, como já visto) que, regra geral, são os órgãos que exercem o controle sobre as
entidades da administração indireta - é chamado por alguns autores como "tutela", sendo que
outros autores discordam de tal termo. Ainda existe o termo supervisão ministerial, dado pelo
Decreto-Lei nº 900/69, que alterou a redação do art. 19 do Decreto-Lei nº 200/67, que trata
desse assunto. Optamos aqui por adotar o termo "controle" em sentido estrito, ou
simplesmente "tutela".
De outra parte, também é comum a confusão entre o poder hierárquico, como forma de
controle para esses casos, e a tutela ou controle em sentido estrito para designar o tipo de
vínculo entre os órgãos centrais e as entidades descentralizadas.
Para dirimir tais dúvidas, valemo-nos do que é exposto por Medauar10 ao afirmar que, em
sentido estritamente jurídico, há diferenças entre a relação de hierarquia e o vínculo
entre órgão central e entidades descentralizadas, significando que o controle exercido
sobre os entes descentralizados não se confunde com o tipo de vínculo do qual deriva o
poder hierárquico.
Tal fato ocorre porque da relação hierárquica decorrem poderes dos superiores em relação aos
subordinados, tais como:

a) a) poder de dar ordens ao inferior, a desobediência acarretando sanções
disciplinares;
b) b) poder de fiscalizar as atividades do subordinado, inclusive o
cumprimento das instruções editadas;
c) c) poder de avocar, ou seja, chamar para si (para o superior) assuntos
da órbita do subordinado, se não houver impedimento legal;
d) d) poder de rever os atos do subordinado, ou seja, modificar, revogar,
anular ou substituir as decisões tomadas pelo subordinado, de ofício ou mediante recurso.
Portanto, a relação de hierarquia ocorre entre agentes colocados em graus diferentes de
quadros pertencentes à mesma pessoa jurídica; em outros termos, é uma relação interna de
serviço que acarreta subordinação dos agentes em grau inferior aos de grau superior.
Pelo exposto, percebe-se que essa forma de organização ocorre na desconcentração
administrativa e não na descentralização que como já observado, é a divisão operada entre
entes personalizados com poder próprio de decisão, como é o caso das entidades da
administração indireta. Assim, quando essas entidades apresentam competência própria,
tem excluído aqui o caráter de fungibilidade nas atribuições respectivas do superior
sobre o inferior, que é típica da relação hierárquica, no dizer de Medauar.
Se na relação hierárquica o superior pode anular, revogar ou modificar decisões de
subordinados, na forma de controle da administração direta e seus órgãos centrais sobre as
entidades da administração indireta, a autoridade controladora somente pode anular os atos
dos dirigentes das entidades controladas por disposição expressa de lei, ou intervir nelas
quando extrapolarem os limites da lei que as criou ou autorizou.
Esse tipo de controle pressupõe as seguintes potestades sobre a entidade controlada:
instruções prévias, autorização, aprovação, anulação, revogação, suspensão, homologação,
ratificação, etc. Observe-se que o controlador não pode nomear agentes, rever ou chamar para
si os atos de competência do controlado ou punir os agentes de entidades controladas
disciplinarmente.
Quando um agente é nomeado na entidade descentralizada, o agente controlador do órgão
central somente pode aprovar ou vetar a nomeação e nunca substituir o poder de iniciativa do
ente descentralizado o mesmo ocorrendo com relação à aplicação de pena disciplinar, que é
pronunciada pelo ente descentralizado, com relação ao seu agente e aprovada pela autoridade
central, embora isto não signifique que, na prática, tal obediência de parâmetros seja seguida.
4.2 Entidades da Administração Indireta

• Autarquias: segundo o Decreto-Lei nº 200/67, as autarquias são "um serviço autônomo
criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar
atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para o seu melhor
funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada". Entendemos,
acompanhando as lições de Bandeira de Mello, 11 que essa redação legal deixou de
considerar o aspecto mais importante que caracteriza a autarquia, e que é a sua
personalidade jurídica de Direito Público, pois, é precisamente em função disso que as
autarquias podem ser titulares de interesses públicos, ao contrário das empresas
públicas e sociedades de economia mista que, ao apresentarem personalidade de Direito
Privado, podem somente receber qualificação para exercer atividades públicas, mas não
titularizá-las. Quanto aos agentes que nas autarquias desempenham suas atribuições, estes
são ainda servidores estatutários, pois, embora a emenda 19 tenha flexibilizado a anterior
obrigatoriedade de regime jurídico único para cada unidade político-administrativa da federação
e tenha-se entendido que a natureza de tal regime deveria ser o estatutário e não outro (como
o celetista, por exemplo), mesmo agora com a redação do art. 39 da CF alterada -
determinando a criação, nas entidades federadas, de conselho de política de administração e
remuneração de pessoal -, ainda subsiste a Lei nº 8112/90, com recentes alterações,
instituindo o regime jurídico único dos servidores públicos federais.
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política
de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos
respectivos Poderes.
Além disso, a EC nº 19, de 4/6/98, ao redefinir setores do Estado visando a criar um novo perfil
de trabalho, editou algumas leis recentes para atender a algumas diretrizes da emenda, tais
como a Lei nº 9649/98, que cria as Agências Executivas na Administração Pública Federal.
Agora as autarquias e fundações públicas poderão ser qualificadas - pela da edição de Decreto
específico para cada caso - como agências executivas, com maior autonomia de gestão e
sujeitas à responsabilização por metas a serem atingidas, as quais serão fixadas via contrato
de gestão (cujos critérios de acompanhamento estão regulados pelo Decreto nº 2.487/98)
firmado entre ela e a administração direta.
Ocorrendo isso, deixa de existir a autarquia ou a fundação e surge outra entidade (Agência
Executiva) com qualificação, personalidade jurídica e agentes com regime jurídico diversos dos
da autarquia, embora a finalidade pública da entidade continue a mesma. As autarquias atuais
brasileiras no âmbito federal, destinam-se a atividades educacionais (como as universidades),
previdenciárias (INSS) e outras.
Afora isso, entendemos que, se para serem criadas, as autarquias precisam de lei específica
(art. 37, XIX, da CF), para serem extintas de modo diverso ao já comentado, deveriam sê-lo,
também, através de lei específica e a CF omite-se quanto a isto, inclusive quanto às outras
entidades da Administração indireta (empresas públicas, sociedades de economia mista e
fundações), pois os atos da Administração Pública estão sujeitos ao princípio da legalidade
(caput do art. 37 da CF), cuja interpretação é a de que a Administração Pública somente
poderá agir desde que as suas ações estejam previamente estabelecidas em lei, explícita ou
implicitamente. Se, neste caso, a criação de entidade demanda lei específica, a sua extinção
deveria ser também precedida de lei.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada
ao caput pela Emenda Constitucional nº 19/98)
• Fundações públicas: segundo o Decreto-Lei nº 200/67, alterado pela Lei nº 7.596/87, no que
tange à definição de fundação pública, esta passou a ser definida como "a entidade dotada de
personalidade jurídica de Direito Privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de
autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução
por órgãos ou entidades de Direito Público, com autonomia administrativa, patrimônio
gerido pelos respectivos órgãos de direção e funcionamento custeado por recursos da
União e de outras fontes". Segundo Bandeira de Mello, 12 é incorreta a afirmação da lei
quanto à personalidade jurídica das fundações públicas: na sua opinião, elas deveriam
ter personalidade de Direito Público, pois, se o regime jurídico estabelecido na lei que as
cria lhes atribuiu a titularidade de poderes públicos e não simplesmente o exercício
destes, e as disciplinou de maneira que suas relações sejam regidas pelo Direito
Público, a pessoa jurídica será de Direito Público, embora as leis autorizadoras, em cada
caso, possam criar tanto fundações de direito público como de direito privado:
salientamos que, se ela for de Direito Público, em nada se diferenciará de uma autarquia.
Bandeira de Mello ainda argumentava, em edições anteriores à emenda constitucional nº 19,
que o art. 39 da CF, ao referir-se especificamente aos servidores das "fundações
públicas", deixou claro que as considerava pessoas de Direito Público ao determinar
que os seus servidores deveriam ser submetidos ao regime jurídico único, típico dos
servidores públicos. Porém, com esta emenda constitucional, que extinguiu a obrigatoriedade
de adoção do regime jurídico único, tal vinculação desapareceu. Restou, entretanto, com a sua
redação original, o art. 19 do ADCT, o qual também foi salientado por Bandeira de Mello, pois
conferiu estabilidade aos servidores públicos civis que houvessem ingressado sem concurso,
mas que contassem com mais de cinco anos de exercício continuado na esfera pública, na
data da promulgação da Constituição.
Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data
da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham
sido admitidos na forma regulada no artigo 37, da Constituição, são considerados estáveis no
serviço público.
Este dispositivo abrange tanto os servidores da administração direta como os das autarquias e
fundações públicas.
De qualquer maneira, o que deve ficar claro é que, embora o Decreto-Lei nº 200/67 especifique
que a personalidade jurídica das fundações seja de Direito Privado, nada impede que
determinada lei que crie uma dada fundação pública atribua a ela personalidade de Direito
Público, pois o Decreto-Lei nº 200/67 tem status de lei ordinária; salienta-se que outra lei
ordinária posterior, que trate de forma específica a matéria-objeto de lei anterior, pode fazê-lo
de maneira diversa da lei pretérita, existindo, de fato, certas fundações públicas com
personalidade de Direito Público, como a Fundação Memorial da América Latina, criada pela
Lei estadual nº 6.472/89.

Ressalte-se também que tanto as fundações públicas quanto as autarquias, por serem
entidades, possuem autonomia administrativa e financeira para gerir o seu pessoal (sem
subordinação hierárquica aos órgãos centrais), os bens e recursos que lhes são destinados
pela administração direta, via repartição orçamentária, sujeitas às normas gerais de direito
financeiro constantes na Lei nº 4320/64, tendo estrutura interna hierarquizada com quadro
próprio de pessoal diverso do que compõe a administração direta.
Por fim, cabe salientar que ambas as entidades, por não visarem lucro nas suas atividades,
beneficiam-se de imunidade fiscal nos moldes preceituados no § 2º do art. 150 da Constituição
Federal.
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
...omissis...
§ 2º. A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas
pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas
finalidades essenciais ou às leis decorrentes.
• Empresas Públicas: segundo o art. 5º do Decreto-Lei nº 200/67, empresa pública é "a
entidade dotada de personalidade jurídica de Direito Privado, com patrimônio próprio e
capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que
o governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência
administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em Direito".
Pelo que é estabelecido nesse artigo, tais entidades destinam-se à exploração econômica; no
entanto, existem também empresas públicas que exploram serviços públicos. Importante é
ressaltar que o art. 173 da Constituição Federal, que estabelece diretrizes com relação à
exploração de atividade econômica por parte do Estado, por meio da criação de empresas
públicas e sociedades de economia mista e que teve o seu § 1º alterado pela emenda n° 19,
estabelece no seu caput que: a exploração de atividade econômica estatal somente será
admitida em caráter excepcional, em virtude de imperativos de segurança nacional ou
relevante interesse coletivo".
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia
mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e
obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios
da administração pública;
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a
participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
(Redação dada ao parágrafo pela Emenda Constitucional nº 19/98)
É preciso observar também que, se no caso das autarquias, a CF no seu art. 37, XIX,
condiciona a sua criação a uma lei específica, no caso das fundações públicas, empresas
públicas e sociedades de economia mista, a lei que o dispositivo constitucional determina não é
para criá-las, mas sim para autorizar a sua criação; no caso das empresas públicas e
sociedades de economia mista, também chamadas de "estatais", a lei estabelecerá o seu
estatuto jurídico, bem como das suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços públicos, conforme se
depreende do § 1º do art. 173 da CF.
Além disso, a referida lei deverá estabelecer a função social e a fiscalização que a sociedade
deverá exercer sobre tais empresas, a sua sujeição ao regime jurídico próprio das empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários,
o que significa que agora também elas poderiam sujeitarem-se à lei de falências, fato que não
ocorria antes da emenda 19, a qual acrescentou os termos "civis" e "comerciais" à redação
deste dispositivo constitucional.
Salienta-se, também, que as prerrogativas de impenhorabilidade e de não-suscetibilidade ao
gravame de ônus real dos bens públicos que eram extensíveis aos bens das estatais
independentemente da sua natureza de atividade (exploração econômica ou prestação de
serviços públicos) e que alteravam a sistemática de execução judicial contra essas empresas,
tornando-as similares, para estes fins, aos demais entes públicos que se sujeitam à regra do
art. 100 da CF podem agora desaparecer.
Art. 100. À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda
Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na
ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos,
proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos
adicionais abertos para este fim.
Tal fato ocorre porque, ao serem estas estatais civil e comercialmente iguais aos seus pares na
iniciativa privada, inclusive para efeitos de processos judiciais de execução (supõe-se), tais
prerrogativas especiais não poderiam se manter nestas entidades estatais. Evidentemente que,
se a CF separa, na nova redação do § 1º do art. 173, as atividades econômicas da prestação
de serviços públicos, previstos no seu artigo 175, é possível que esta nova lei que estabelecerá
o estatuto jurídico das estatais e subsidiárias mantenha algumas das prerrogativas típicas do
regime jurídico de direito público para as estatais que prestam serviços públicos (pois o serviço
público é regido por normas de direito público), bem como determine um tratamento jurídico
totalmente privado para as outras estatais que exploram atividade econômica, pois essa
atividade é tipicamente privada e a sua exploração é admitida pelo Estado somente em caráter
excepcional, como já foi salientado.
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão
ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

As outras inovações que esta lei regulamentadora (estatuto jurídico) das estatais deverá
observar dizem respeito ao estabelecimento de regras próprias de licitação e contratação para
elas diferentes, portanto, das estipuladas pela Lei nº 8666/93 e suas alterações, que dão as
regras gerais sobre licitações e contratos administrativos, embora estas novas disposições
licitatórias devam também ser regidas pelos princípios gerais da administração pública,
apresentados no caput do art. 37 da CF.
A nova lei deverá prever também a constituição e o funcionamento de conselhos fiscais e de
administração, formados com a participação de acionistas minoritários (nos casos de
sociedades de economia mista), além de prever para ambas (empresas públicas e sociedades
de economia mista) a duração de mandato dos seus dirigentes, bem como a sua avaliação de
desempenho e responsabilidades.
• Sociedades de economia mista: de acordo com o Decreto-Lei nº 200/67, esse tipo de
entidade é definido como: "entidade dotada de personalidade jurídica de Direito Privado,
criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade
anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a
entidade da Administração Indireta".
Do que já foi exposto sobre as empresas públicas, tais considerações aplicam-se quase que
por inteiro às sociedades de economia mista, sendo que a diferença fundamental entre elas diz
respeito à divisão do seu capital social, que nas empresas públicas concentra-se nas mãos do
Poder Público e, nas sociedades de economia mista, divide-se, na forma de ações, entre o
Poder Público e os particulares, com a maioria do capital votante nas mãos daquele.
4.3 Entidades Paraestatais
Além das quatro entidades já comentadas, que pertencem à chamada administração indireta,
por força do Decreto-Lei nº 200/67, que assim as considera, existe na esfera estatal certo tipo
de entidades que, embora ligadas ao Poder Público, não se enquadram exatamente nos
mesmos parâmetros que definem as entidades da administração indireta.
Tal fato ocorre porque algumas delas desempenham parte de suas atividades em caráter
tipicamente público, outras recebem recursos públicos e há também as que colaboram na
realização de atividades de interesse público. Para esses casos, a doutrina não chegou a um
consenso na adoção de um termo único para classificá-las, sendo que alguns autores
consideram tais entidades como pertencentes ao espaço da "paradministração", outros utilizam
o termo "paraestatais" (que se tornou o mais comum na doutrina brasileira) e ainda existe a
terminologia "entes de cooperação".
São eles: as ordens e conselhos profissionais, que fiscalizam o exercício das profissões, tais
como a OAB e o CREA, as fundações de apoio, que não se confundem com as fundações
públicas que integram a administração indireta, pois são entidades criadas pelas entidades de
ensino superior, como as universidades, com personalidade jurídica privada e regidas pela
legislação civil; seu objetivo é normalmente manter convênios ou contratos com o ente que as
criou, a fim de, por exemplo, financiar programas de pesquisa, contratar pesquisadores
estrangeiros, etc.

Há, ainda, as fundações de previdência privada, também conhecidas como fundos de pensão,
cujo objetivo é o de complementar a aposentadoria dos empregados das estatais, que, por
serem regidos pela CLT, não se aposentam na previdência pública com vencimentos integrais.
Por fim há as empresas controladas pelo Poder Público, que não se confundem com as
empresas estatais já vistas e que integram a administração indireta; portanto, não podem ser
classificadas como "empresas públicas" ou "sociedades de economia mista".
Apesar disso, o Poder Público é acionista controlador dessas entidades, que passaram ao seu
poder ou por terem se tornado subsidiárias das sociedades de economia mista, nos moldes do
inc. XX do art. 37 da CF ou por outra das formas admitidas em Direito.
Além disso, temos, como entidades paraestatais, os serviços sociais autônomos, pessoas
jurídicas de Direito Privado criadas com a função de prestar assistência social, de ensino ou
médica a certos grupos profissionais ou à população em geral, tais como o SESI, SENAC e o
SESC.
CAPÍTULO 5
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A administração pública rege-se pelos seguintes pricípios:
1. Interesse público. Regra básica da administração é o atendimento ao interesse público.
O
ato administrador agiu no interesse próprio, e não no interesse público, ainda que obedecida
formalmente a letra da lei.
O interesse que deve ser atentido é o chamado interesse público primário, referente ao
bem-estar coletivo, da sociedade como um todo, que nem sempre coincide com o interesse
público secundário, referente a órgãos estatais ou governantes do momento.
2. Supremacia do interesse público. O interesse público prevalece sobre o interesse
individual, respeitadas as garantias constitucionais e pagas as indenizações devidas, quando
for o caso.
3. Legalidade. O administrador não pode agir, nem deixar de agir, senão de acordo com a
lei, na forma determinada. No direito administrativo, o conceito de legalidade contém em si não
só a lei mas, também, o interesse público e a moralidade.
4. Moralidade. Reafirmando o conceito do item anterior, tanto a moralidade como o
interesse público fazem parte da legalidade administrativa. Como diz Bandeira de Mello, violar
a moral corresponde a violar o próprio direito (Curso de Direito Administrativo, 9ª ed., São
Paulo, Malheiro Editores, p. 72).
Trata-se não da moral comum, mas da moral administrativa, ou ética profissional, que consiste
no “conjunto de princípios morais que se devem observar no exercício de uma profissão” (cf.
Dicionário Melhoramentos).

Para anular um ato administrativo, o Judiciário pode examinar não só a legalidade estrita, mas
também a moralidade do ato, bem como a sua conformidade com o interesse público.
5. Impessoalidade. Administração deve servir a todos, sem preferências ou aversões
pessoais ou partidárias.
O mérito dos atos pertence à administração, e não às autoridades que os executam. A
publicadade dos órgãos públicos deve ser impessoal, não podendo conter nomes, símbolos ou
imagens que caracterizem promoção pessoal (art. 155 do CPC) etc.
6. Publicidade. Os atos públicos devem Ter divulgação oficial, como requesito de sua
eficácia, salvo as exceções previstas em lei. Entre as exceções estão a segurança nacional
(art. 5º, XXVIII, da CF), certas investigações policiais (art. 20 do CPP), processos cíveis em
segredo de justiça (art. 155 do CPC) etc.
7. Finalidade. A administração deve agir com a finalidade de atender ao interesse público
visado pela lei. Caso contrário, dar-se-á o desvio de finalidade, que é uma forma de abuso do
poder, acarretando a nulidade do ato.
8. Indisponibilidade. A administração não pode transigir, ou deixar de aplicar a lei, senão nos
casos expressamente permitidos. Nem dispor de bens, verbas ou interesses fora dos estritos
limites legais.
9. Continuidade. Os serviços públicos não podem parar, devendo manter-se sempre em
funcionamento, dentro das formas e períodos próprios de prestação.
Não deveria haver greve sem limites no serviço público. Mas o assunto ainda agurda
regulamentação por lei, como manda o art. 37, VIII, da CF. Para o militar há proibição
expressa de greve (art. 142, § 3º, IV, da CF).
O particular contrato para executar serviço, público não pode interromper a obra sob a
alegação de não ter sido pago. Em relação à administração não vigora a exceptio non
adimpleti contractus (art. 1.092 do CC). Contudo, o art. 78, XV, da Lei de Licitações e
Contratos (L 8.666/93) permite a suspensão dos serviços no caso de atraso de pagamento por
mais de 90 dias, salvo se houver calamidade pública, perturbação da ordem ou guerra.
10. Autotutela. A administração pode corrigir seus atos, revogando os irregulares ou
inoportunos e anulando os ilegais, respeitados os direitos adquiridos e indenizados os
prejudicados, se for o caso Súmulas 346 e 474 do STF).
11. Motivaçao (fundamentação). Os atos administrativos devem ser justificados
expressamente, com a indicação de seus fundamentos de fato e de direito.

12. Razoabilidade. A administração deve agir com bom senso, de modo razoável e
proporcional.
13. Proporcionalidade. Este princípio já está contido no anterior. Mas alguns autores o
colocam em separado, para realçar esse aspecto.
14. Igualdade. Dentro das mesmas condições, todos devem ser tratados de modo igual (art.
5º da CF).
15. Controle judicial. Todos os atos administrativos estão sujeitos ao crivo judicial. “A lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV, da CF).
Ao contrário do que ocorre em outros países, não há no Brasil decisões administrativas que
não possam ser apreciadas pelo Judiciário. Mas predomina o entendimento de que não pode o
juiz analisar o mérito do ato administrativo discricionário.
16. Hierarquia. Os órgão e agentes de nível superior podem rever, delegar ou avocar atos e
atribuições. A hierarquia limita-se à esfera do Poder Executivo, não se aplicando a funções
típicas judiciais ou legislativas.
17. Poder-dever. A administração, em regra, tem não só o poder, mas também o dever de
agir, dentro de sua competência, acordo com o determinado em lei.
18. Eficiência. O princípio da eficiência foi introduzido expressamente pela EC 19, de 4.6.98.
Não basta a instalação do serviço público. Exige-se que esse serviço seja eficaz e que atenda
plenamente à necessidade para a qual foi criado.
19. Especialidade. O princípio da especialidade aplica-se mais às autarquias. Não podem
elas ter outras funções além daquelas para as quais foram criadas, salvo alteração legal
posterior.
Até aqui são 19 princípios. Um modo de guardar todos esses princípios, sem esquecer de
nenhum, é a construção de uma ou mais frases usando a primeira sílaba ou a primeira letra de
cada princípio, para ajudar a memória.
Uma chave de memorização, por exemplo, poderia ser o seguinte diálogo: “O H.P. disse:
momo concon e pufile para todos. Respondemos: iiminin suaura pro cê também!”
CAPÍTULO 6
PODERES ADMINISTRATIVOS
1. Poderes administrativos. A administração possui determinados poderes,
como o poder hierárquico, o poder disciplinar, o poder regulamentar e o chamado poder de
polícia.

Tais poderes são característicos do Executivo e se prestam para o
desempenho de suas atribuições próprias. São chamados poderes administrativos ou
instrumentais, sendo distribuídos por toda a administração em todas as esferas. Ao contrário,
o poder político é aquele institucional do Estado, exercido apenas pelas altas autoridades.
Os poderes administrativos podem ser classificados conforme a maior ou
menor liberdade de agir do agente público. Assim, o poder ser vinculado, quando a
administração somente pode fazer o que a lei estabelece. E pode ser discricionário, quando o
administrador pode optar, dentro de um juízo de conveniência e oportunidade (mérito
administrativo).
A discricionariedade não se confunde com a arbitrariedade. Esta se
caracteriza quando a autoridade age fora do interesse público, sem competência, ou de forma
ilegal. Portanto, a discricionariedade é sempre relativa ou parcial, já que a autoridade está, em
todo o tempo, presa a alguns limites (competência, finalidade e forma). O Judiciário pode
controlar esses limites objetivos e, se for o caso, anular o ato. Mas não se admite a análise
pelo juiz do mérito administrativo, em substituição ao administrador.
2. Poder hierárquico. É o que se compõe de graus ou escalões na esfera
interna da administração, numa relação de ascendência e subordinação entre órgãos ou
agentes, com o fim de distribuir funções, fiscalizar, rever e corrigir atos.
Em princípio, não há hierarquia nos Poderes Judiciário e Legislativo.
Mas há distinções a fazer. Não existe hierarquia no Judiciário e no Legislativo
no que se refere às funções típicas constituicionais (julgar e legislar). Há hierarquia, porém, no
que tange às funções administrativas daqueles poderes. Assim, o juiz, embora autônomo e
absolutamente independente para julgar, fica sujeito à hierarquia no que se refere, por
exemplo, aos atos de administração do prédio do Fórum, tendo inclusive de prestar contas (CF,
art. 70, § ún.).
3. Poder disciplinar. É uma outra face do poder hierárquico e tem por fim a
punição do servidor infrator. Embora haja certa discricionariedade na aplicação das sanções, o
poder disciplinar é obrigatório, sendo que a inércia da autoridade administrativa superior pode
constituir crime (condescendência criminosa, art. 320 do CP).
As penas disciplinares devem estar previstas em lei, e podem ser de advertência,
repreensão, multa, demissão, demissão com a nota de ser a bem do serviço público, cassação
de aposentadoria, disponibilidade ou destituição de cargo ou função comissionada.
Ao contrário do que ocorre no direito penal, não há no direito administrativo o princípio
da pena específica, podendo a autoridade escolher a sanção a ser aplicada, dentro das
previstas, em juízo de proporcionalidade.
4. Poder regulamentar. É o que têm os chefes do Executivo para
regulamentar a lei por decreto (decreto regulamentar).
O regulamento serve para detalhar a lei, não podendo, porém, em nenhuma hipótese, ir
além da lei ou contra a lei.

Não pode também o regulamento invadir competência e dispor sobre matéria exclusiva
de lei, fato geralmente apontado na CF (matéria de reserva legal).
No sistema brasileiro não há lugar para o regulamento autônomo, sobre assunto ainda
não previsto em lei. O regulamento solto, sem a alicerce da lei, é inócuo ou vazio, pois
ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II,
da CF).
5. Poder de polícia. O poder de polícia refere-se ao controle estatal das
atividades e dos interesses individuais, para mantê-los nos seus justos limites, sem prejudicar
outrem, ou para restringi-los por motivos de interesse público.
O controle efetua-se pela edição de normas e regulamentos, bem como por atos
concretos.
O termo polícia vem do grego, polis, significando administração da cidade.
A polícia judiciária trata da prevenção e repressão das infrações penais.
A polícia administrativa cuida da adequação dos interesses individuais com o interesse
coletivo, dentro da comunidade.
O poder de polícia pode ser discricionário ou vinculado.
Mas, normalmente, na área administrativa, são atributos do poder de polícia a
discricionariedade (juízo de conveniência e oportunidade), a auto-executoriedade (faculdade de
executar diretamente o ato, sem recorrer ao Judiciário) e a coercibilidade (possibilidade de
impor a execução do ato, até com o uso de força pública, se for preciso).
Não pode o poder de polícia ser arbitrário. Limita-se ele pela lei e pela obediência aos
requisitos do ato administrativo (competência, objeto, forma, finalidade, motivo), bem como
pelos pricípios da administração (legalidade, moralidade, proporcionalidade, etc.).
O poder de polícia poderá restringir o exercício do direito individual, mas nunca suprimi-
lo completamente.
6. Atos Administrativos: Considerações Gerais a Respeito do Tema
Os atos administrativos - entendidos preliminarmente como uma manifestação de poder-dever
da autoridade pública ou de seu representante frente aos administrados ou no âmbito interno
da organização estatal, a qual é veiculada por meio de uma declaração complementária da lei,
a título de lhe dar cumprimento - constituem-se em um dos pilares fundamentais para a
dinamização da atividade administrativa.
Tal fato ocorre porque, dentro da estrutura estatal, é a Administração Pública que executa
automotivadamente a lei e dentro dos seus parâmetros implementa os projetos de atendimento
das necessidades coletivas. Tudo isso se materializa seja pela prestação de serviços, pela
fiscalização das atividades dos agentes privados, pela intervenção nestas atividades, seja pela
regulamentação dos direitos dos cidadãos sempre que julgar necessário.
Para a consecução de toda essa gama de atividades, a Administração age tanto pela edição de
atos administrativos unilaterais como por contratos administrativos celebrados com os agentes
privados (atos administrativos bilaterais). Tanto os atos como os contratos administrativos são,
portanto, instrumentos de veiculação dos poderes e da ação da Administração Pública.

Atos administrativos típicos são os praticados pela administração no uso de seus poderes
estatais.
Atos administrativos atípicos (também chamados atos da administração) são os que
não envolvem poderes estatais, ficando o poder público no mesmo nível das demais pessoas,
como nos atos regidos pelo direito civil ou comercial, e não pelo direito administrativo.
6.1 Noções a respeito dos atos administrativos
Não temos, no nosso ordenamento jurídico, uma definição legal do que sejam atos
administrativos; entretanto, e até em virtude disso, a doutrina é farta em definições que variam
de autor para autor, sendo umas mais abrangentes do que outras. Preferimos adotar a
definição formulada por Bandeira de Mello, a qual é bastante abrangente, conforme será visto.
Para esse autor, atos administrativos são: "declaração do Estado (ou de quem lhe faça as
vezes - como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de
prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da
lei a título de lhe dar cumprimento e sujeitas a controle de legitimidade por órgão
jurisdicional"! 13
Observe-se que o ato administrativo é, antes de tudo, declaração, ou seja, é uma fala ou
pronúncia sobre certa coisa ou situação, no dizer do mesmo autor; portanto, os fatos
(acontecimentos) que tenham alguma relevância para o Direito Administrativo, por óbvio, não
se incluirão entre os atos administrativos, pois são precisamente fatos administrativos, embora
se considere que os atos são espécie do gênero fatos administrativos. Juridicamente, Bandeira
de Mello diferencia estes fatos dos atos administrativos ao dizer que:
a) a) os atos administrativos podem ser anulados ou revogados nos
termos da lei, o que não ocorre com os fatos administrativos, pois simplesmente
acontecem;
b) b) os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, e
os fatos administrativos, não;
c) c) o tema da vontade é relevante para certos atos administrativos
(como se verá adiante); nos fatos administrativos, isso nem poderia ser proposto.
Delimitadas essas diferenças entre fatos e atos administrativos, e atendo-nos, então, a estes
últimos, note-se que o termo "declaração do Estado" da definição destes atos pressupõe uma
abrangência em dois sentidos.
Primeiramente, a declaração destes não precisa ser necessariamente de vontade, pois, dentro
de um critério amplo, também os atos de opinião (como os pareceres ou laudos técnicos) ou
conhecimento (como atestados ou certidões) que não são manifestações de vontade podem
ser incluídos como atos administrativos, tendo-se em vista que certamente declaram algo e
possuem fé pública.

Ainda a respeito do conceito de declaração, salientamos que ela é do Estado e não somente
da Administração Pública - portanto, os atos enquadráveis nesta definição que provenham de
outros poderes do Estado também poderão ser considerados como atos administrativos, desde
que praticados em virtude de atividade administrativa (não confundir com os atos políticos ou
de governo, tais como os Decretos legislativos, a convocação do Congresso, a iniciativa e os
vetos a projetos de lei e outros que não possuem natureza administrativa e sim política), que,
como já vimos, também se verifica no Judiciário e no Legislativo; por exemplo, os atos relativos
à vida funcional dos servidores destes poderes como nomeações ou exonerações ou, ainda,
licitações que estes sejam levados a fazer.
Quanto à questão de saber quem de direito pode praticar tais atos, segundo a referida
definição, esses podem advir tanto de autoridades públicas como daqueles particulares que
estejam investidos em prerrogativas estatais, tais como os administradores de escolas
particulares.
Quanto ao regime jurídico que preside tais atos, evidentemente será o regime de Direito
Público, com todas as prerrogativas que lhe são inerentes e que, em parte, poderão ser melhor
explicitadas ao estudarmos os atributos dos atos administrativos.
No que diz respeito à sua sujeição legal (atos complementares da lei), com efeito, todos os
atos administrativos são instrumentos de implementação do disposto em lei; portanto, serão
sempre hierarquicamente submetidos a ela, não podendo extrapolar os seus termos, negar ou
anular o que nelas é disposto ou agir na sua ausência (como editar Decretos que supram o
conteúdo normativo agindo no vazio da lei, como às vezes ocorre; nesses casos, o ato é
totalmente inválido). Quanto ao seu exame de legalidade por parte do órgão jurisdicional, os
atos administrativos podem ser apreciados pelo judiciário quanto à sua conformidade com a lei,
que, como já foi dito, delimita o seu campo de atuação. Entretanto, existem aspectos do ato
administrativo não-estritamente legais, cuja possibilidade de apreciação judicial ainda é
discutida na doutrina e na jurisprudência, tema esse que será visto mais adiante, ao tratarmos
dos atos administrativos discricionários.
6.2 Atributos do Ato Administrativo
São quatro os atributos do ato administrativo, a saber:
• Presunção de legitimidade: qualidade do ato que determina que este se presume em
conformidade com a lei, até prova em contrário por parte do seu destinatário. Ou seja, aquele
que desejar opor-se na via judicial a certo ato administrativo, por entender que tal ato é ilegal,
deverá arcar com o ônus da prova de tal ilegalidade. Embora seja esse o entendimento
corrente, começa a ser relativizado o rigor desta presunção iuris tantum (presunção que admite
prova em contrário) pela influência da doutrina espanhola. 14 Esses autores, ao identificarem o
Direito Sancionador Administrativo com o Direito Processual Penal, modificam a concepção
tradicional da presunção de legitimidade do ato administrativo. Conseqüentemente, essa
presunção não mais implica uma transferência do ônus da prova para o destinatário do ato,
pois ela será um encargo da Administração Pública. O que a presunção de legitimidade
transfere é apenas o encargo de acionar ou impugnar determinada decisão (por parte do
destinatário do ato) para atacar a presunção de validade de que esta se beneficia. Porém tal
impugnação poderá basear-se precisamente na falta de prova do ato administrativo.

• Imperatividade: é a qualidade de imposição do ato administrativo perante terceiros
independentemente da concordância destes, ou seja, o Poder Público poderá editar
provimentos que irão interferir na esfera jurídica de outrem, constituindo-o unilateralmente, em
obrigação. Somente após isto, o destinatário do ato poderia contestá-lo na via judicial.
• Exigibilidade: qualidade do ato por meio do qual, o Estado, no exercício de atividade
administrativa, pode exigir de terceiros o cumprimento das obrigações, que em função da sua
imperatividade foram determinadas. Se a imperatividade impõe a obrigação, a exigibilidade
impele à sua obediência, sem a necessidade do recurso ao Poder Judiciário para obrigar o
destinatário do ato a observá-la. É pertinente o exemplo de Bandeira de Mello15 a esse
respeito, quando descreve a hipotética situação em que o Poder Público intima o administrado
para que construa calçada defronte de sua casa (exemplo de imperatividade), mas não apenas
se impõe essa obrigação como a torna exigível, pois, se o particular desatender o mandato,
poderá ser multado sem que a Administração precise recorrer ao Judiciário (exemplo de
exigibilidade).
• Executoriedade: é a qualidade por meio da qual o Poder Público poderá compelir
materialmente o destinatário do ato a cumprir a sua determinação, independentemente da
prévia autorização judicial. Utilizando o exemplo trazido à tona por Bandeira de Mello, na
mesma obra, citamos o caso de dissolução de passeata quando considerada ofensiva ou
apreensão de medicamento cuja validade expirou. É importante observar que nesses casos, o
Poder Público pode satisfazer diretamente a sua pretensão jurídica, o que não ocorre com a
exigibilidade que permite meios indiretos de satisfação (a multa do exemplo anterior deverá ser
cobrada - satisfação material - por meio de um processo de execução).
Vale salientar, também, que nem todas as situações jurídicas permitirão esse tipo de auto-
execução por parte da Administração ao expedir um ato. Existem casos como os de obrigação
pecuniária imposta pelo ato (a mesma hipótese de uma imposição de multa decorrente da
exigibilidade do ato administrativo), em que o Poder Público deverá valer-se do devido
processo de execução regulamentada na Lei n° 6830/80, que dispõe sobre execuções fiscais
de dívidas tributárias e não-tributárias perante o Poder Público para compelir materialmente o
devedor a saldar a sua dívida.
Requisitos do ato administrativo. O ato administrativo típico tem os seguintes requisitos:
competência, objeto, forma, finalidade e motivo. Além, naturalmente, dos requisitos gerais de
todos os atos jurídicos, como agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida em
lei.
A competência refere-se à atribuição legal do agente ou do órgão para a prática do ato.
O objeto é o assunto de que trata o ato, ou o conteúdo do ato, como a imposição de uma multa
ou a regulamentação de uma feira livre.
A forma é o modo pelo qual o ato deve ser feito. A finalidade é o objetivo do ato, de
acordo com a vontade da lei. O desvio de finalidade, ou a finalidade diversa da desejada pela
lei, é uma espécie de abuso de poder.
O motivo é o fato em virtude do qual agiu a administração, ou o pressuposto de fato e
de direito do ato administrativo. A transgressão de uma postura, por exemplo, é o motivo da
multa. A desídia do funcionário é o motivo de sua demissão.
De acordo com a teoria dos motivos determinantes, a motivação do ato, ainda que
dada em caráter facultativo, deve corresponder à realidade, sob pena de nulidade.

6.3 Validade e Eficácia dos Atos Administrativos
Sinteticamente, dizemos que um ato é válido, quando preenche todos os requisitos legais para
a sua formação. O termo "requisito" é aqui empregado como o conjunto dos elementos e dos
pressupostos dos atos administrativos, que, como será visto no tópico seguinte, integram a sua
estrutura.
A eficácia do ato, por outro lado, diz respeito às condições que este deve cumprir para começar
a produzir os seus efeitos. Efetivamente, um ato pode ser válido, porém ineficaz, quando, por
exemplo, expede-se um ato administrativo contendo todos os elementos e pressupostos
exigidos em lei, porém sujeito a uma condição suspensiva que deverá ocorrer para ele poder
começar a produzir os seus efeitos (eficácia).
6.4 Anatomia do Ato Administrativo
Ao analisarmos a estrutura ou anatomia do ato administrativo, consideramos os seus
elementos e os seus pressupostos: sem tais requisitos, o ato não estará preenchendo as suas
condições de validade.
• Elementos: são três os elementos que compõem um ato administrativo, a saber:
a) a) conteúdo, ou seja, aquilo de que trata o ato, a sua substância (por
exemplo, o ato de nomeação tem como elemento o provimento de um cargo por certo agente
público);
b) b) o seu objeto, ou seja, aquilo no qual incide o ato (por exemplo,
Decreto expropriatório pode ter como elemento o imóvel a ser expropriado);
c) c) a sua forma, que é a maneira como se reveste exteriormente o ato.
Esta, por seu turno, não se confunde com a formalização, que é a forma específica que dado
ato irá assumir (por exemplo, a maioria dos atos administrativos formaliza-se por escrito).
• Pressupostos: os pressupostos do ato, isto é, aquelas condições sem as quais este não pode
vir a existir validamente, são:
a) a) o sujeito, ou seja, aquele que, em virtude de lei, é o sujeito
competente para expedir determinado ato (por exemplo, o Decreto regulamentar é um ato
administrativo cujo sujeito competente para expedi-lo é sempre o chefe do Poder Executivo);
b) b) o motivo, que é a situação de fato ou de direito que enseja a
produção do ato (por exemplo, o ato de demissão terá como motivo a prática de infração
disciplinar cometida pelo servidor, comprovada no devido processo disciplinar). O motivo não
se confunde com a motivação, que é a justificativa do motivo (regra geral, por escrito);
c) c) a finalidade, pressuposto teleológico ligado aos fins visados na prática
do ato. Toda atuação da Administração Pública visa ao atendimento do interesse público; não
obstante isso, cada situação específica que determinou a expedição de um certo ato atenderá
também a uma finalidade específica em consonância com o interesse público (por exemplo, o
ato de interdição de uma fábrica que está poluindo o meio ambiente terá como finalidade
específica a proteção da saúde pública e, por seu turno, estará atendendo ao interesse
público);

d) d) a causa, que consiste numa relação de adequação a ser estabelecida
entre o conteúdo e o motivo do ato, visando a um objetivo ou finalidade de interesse público
(geral e específico). O princípio balizador da causa será o da razoabilidade, e a maneira de
operacionalizar esse princípio será vista no tópico seguinte, ao tratarmos do controle
jurisdicional sobre os atos administrativos.
6.5 Atos Administrativos Discricionários e Vinculados e o seu Controle Jurisdicional
Primeiramente, cabe ressaltar que a discricionariedade não corresponde a uma simples
tipologia de atos administrativos, estando relacionada, isto sim, ao grau de liberdade de
atuação que pode ser deixado - dentro de parâmetros legais - a determinado agente público
(administrativo, político, delegado, ou seja qual for o tipo de agente que estiver de algum modo
ligado à esfera estatal) para que este possa escolher, segundo princípios que podem ser
doutrinários (como o da razoabilidade), ou normativos (como os princípios constitucionais), o
comportamento mais adequado para cada caso concreto que demande providências de sua
parte. Isso ocorrerá, no caso da autoridade administrativa, quando, por força da imprecisão ou
ambigüidade da linguagem da lei, não for possível extrair um sentido mais preciso do seu
preceito e, conseqüentemente, da solução mais adequada para um determinado caso. Sendo
assim, a discricionariedade irá manifestar-se como um poder que, numa situação como a já
comentada, permitirá ao emissor do ato administrativo uma liberdade de opções entre um
fazer, não-fazer, como ou quando determinada medida, conforme um juízo subjetivo de
conveniência e oportunidade.
É justamente em virtude de todo o complexo de funções que são levadas à realização em um
Estado de Direito - portanto, um Estado em que o próprio Poder Público se submete às leis -
que surge uma série de prerrogativas em favor deste mesmo poder (para dar conta da
crescente complexidade social e política) que precisam ser equacionadas frente aos direitos
individuais e coletivos dos cidadãos. Se, por um lado, a Administração Pública reveste-se de
um poder decorrente da soberania estatal que lhe confere autoridade frente aos administrados
via regime de Direito Público, e uma certa liberdade de ação frente a uma situação dada, por
outro, o Estado também é um ente sujeito a direitos e obrigações, passível de responder
judicialmente por seus atos, sempre que extrapole essa mesma prerrogativa de autoridade que
o Direito lhe confere.
É exatamente nesse ponto de equilíbrio que a discricionariedade administrativa situa-se, ou
melhor, procura situar-se, na medida em que consiga encontrar o ponto de equilíbrio ideal. Tal
fato ocorre porque, como já salientado, ela consistirá numa faculdade outorgada à autoridade
pública para que, naquelas circunstâncias em que a lei determine explícita ou implicitamente,
ela possa agir com certa liberdade de escolha quanto às medidas a serem adotadas.
No entanto, essa liberdade de escolha obedece a certos parâmetros e esses, quando
excedidos, tornam aquele ato - originariamente discricionário - em arbitrário e passível de
apreciação judicial. Explica-se tal situação da seguinte maneira: quando puramente
discricionário, o ato não poderia ser atingido, em princípio, pelo exame judiciário, ou,
pelo menos, naquilo que se chama de mérito administrativo e que consiste no
julgamento da oportunidade e conveniência para praticar ou não um ato ou escolher
uma ou outra medida a ser implementada. 16

Em verdade, é tênue a linha divisória entre discricionariedade e arbitrariedade, entendida como
extrapolação dos poderes auferidos. Ou seja, quando a Administração entra em ação, cria-se
imediatamente um contraponto entre a sua autoridade no agir e os direitos e liberdades do
cidadão que não podem ser lesados. Tal aspecto fica mais claro quando, por exemplo, tem-se
uma intervenção na ordem econômica ou uma intervenção na propriedade, como na
desapropriação, ações essas que reduzem ou eliminam direitos dos administrados.
Nesse e nos outros atos discricionários, o exame feito pelo Judiciário encontra limites que não
podem atingir o motivo e o conteúdo do ato discricionário adotado. Ou seja, no caso do motivo,
seria aquela situação concreta do mundo que determina a prática de um ato. Quando não
existe uma previsão legal explícita para aquela determinada situação, o agente público tem
liberdade de escolha para praticar tal ato.
No caso do conteúdo, seria aquilo sobre o qual o ato dispõe, ou, dito de outra forma, a própria
medida em si e que precisa estar de acordo com prévia disposição legal. Em verdade, os atos
emanados do Poder Público em geral nunca se apresentam como totalmente discricionários
pois, como afirma Bandeira de Mello, 17 todos os atos estarão sempre vinculados à lei e,
portanto, à apreciação judicial quanto aos aspectos do fim e da competência, ou seja,
com relação a quem é competente para a prática do ato e a finalidade que sempre deve
ser a de atender o interesse público. Isso ocorre apesar da doutrina mais tradicional afirmar
que o ato discricionário somente pode ser examinado pelo juiz nos seus aspectos da
competência e da forma, sendo esta última a aparência externa do ato, a sua estruturação, que
deve estar de acordo estritamente com a maneira com que a lei diz que devem ser
apresentados, já que os atos administrativos são, em regra, formais.
Uma liberdade maior de agir é, portanto, o atributo básico da discricionariedade, em contraste
com outra das características de que se revestem os atos administrativos: a vinculação, ou
seja, a impossibilidade de agir com margens de escolha frente às medidas a serem tomadas,
pois, nesses casos, a lei é clara e taxativa com relação ao procedimento a ser adotado. Os
atos vinculados são inteiramente passíveis de exame pelo juiz, porque a sua conformação está
estritamente regulada por lei, único aspecto em que o Judiciário, em tese, poderia intervir no
que se refere à apreciação da conduta do administrador público. No ato vinculado não existem
os elementos volitivos que movem o ato discricionário, por parte do agente que expede a
medida. Percebe-se, comparando essas duas características (discricionariedade e vinculação)
da ação administrativa, que o estudo de uma implica necessariamente uma comparação por
contraposição com a outra.
Do ponto de vista histórico, o caminho percorrido pela atuação discricionária do Poder Público
partiu do contexto do chamado Estado de Polícia, mais especificamente, nos Estados
Absolutistas do século XVII e meados do século XVIII, em que a ação discricionária do Estado
era ampla, quase que sem freios na lei. Logo a seguir, passou-se para o contexto dos Estados
Constitucionais, após as revoluções burguesas, principalmente a norte-americana de 1776 e a
francesa de 1789,18 limitadores da ação discricionária do Poder Público, tendo agora que
enfrentar toda uma gama de contradições frente à necessidade de conciliar a supremacia do
Estado com os direitos e liberdades dos cidadãos conquistados nessas revoluções.

Atualmente, a realidade estatal depara-se com a necessidade de profundas mudanças em sua
organização, formas de agir e de controlar o grau de conformidade ao direito da sua atuação.
Nessa perspectiva, o Direito assume cada vez mais um caráter principiológico, cujos
postulados, ao manifestarem um grau maior de generalidade e abstração nos seus ditames e
utilizando uma linguagem povoada de conceitos fluidos, muitas vezes ambíguos e
indeterminados, paulatinamente assumem o lugar das normas comuns, que de forma
detalhada, aplicadas a situações específicas, tentam dar conta de toda uma realidade cada vez
mais complexa e contingente. No caso dos princípios de Direito Público que norteiam a
atividade discricionária estatal, devemos considerar que, segundo Enterría, 19 os chamados
conceitos indeterminados (como "interesse público", "moralidade", "conveniência e
oportunidade", etc.), que funcionam como princípios motivadores da atuação discricionária do
Estado, somente apresentam um caráter subjetivo e impreciso quando considerados em
abstrato.
Com efeito, quando deparados com situações concretas, ou seja, no momento da expedição
de atos que dependam de um juízo subjetivo como a conveniência e oportunidade, tais
conceitos fluidos tornam unívocos e objetivos, dando margem apenas a uma conduta. Dito de
outra forma, diante de situações do mundo real, sempre será possível reconhecer
objetivamente se uma dada situação é "urgente", "conveniente" ou "necessária", por exemplo.
Caberá, então, ao Poder Judiciário, interpretar e aplicar a lei enunciadora de tais conceitos a
serem invocados na expedição do ato, avaliando se ele atendeu ou não aos preceitos legais.
Nesta linha de entendimento, não existe uma zona indeterminada ou de incerteza a ser trilhada
no momento da expedição de atos discricionários por parte do Poder Público, zona esta que,
se existisse, não admitiria interferência jurisdicional na apreciação do mérito do ato (juízo de
conveniência e oportunidade) e, ao não existir, torna o ato discricionário inteiro passível de
controle pelo julgador.
Por outro lado, Bandeira de Mello20 entende que, em muitos casos, poderá o Judiciário
conduzir uma dada situação concreta, na apreciação de um determinado ato
administrativo discricionário, a uma zona de certeza positiva (o ato foi adequado para a
consecução daquele interesse público) ou negativa (o ato foi inadequado para tanto).
Contudo, o referido autor também entende, ao contrário de Enterría, que em certos casos
esse procedimento só será possível até um certo ponto, além do qual as dúvidas não
podem ser eliminadas e o juízo subjetivo administrativo deverá prevalecer, mantendo a
fluidez de conceitos no ato expedido e a não-interferência do Judiciário nesse âmbito.
Ou seja, sobrevive, em alguns casos, a zona de incerteza ou indeterminação que dará margem
de liberdade, para quem expede o ato discricionário, de fazê-lo com imunidade de mérito frente
ao exame judiciário.
Maria Sylvia Di Pietro, 21 por sua vez, entende que a discricionariedade administrativa,
diante de casos concretos, pode ser mais reduzida - mas, não totalmente - diante do
previsto, em tese, na lei. Como o legislador não tem condições de prever todas as
situações possíveis, deixará para a autoridade que expede o ato administrativo
disciplinador da lei uma esfera de apreciação subjetiva para decidir como ou quando se
expede tal ato ou não.

A autora filia-se, portanto, ao entendimento de Bandeira de Mello e acrescenta que a doutrina
defendida por Enterría, no que se refere a esse tema, não tem grande aceitação no
Brasil, e complementa dizendo que o que começa a ser cada vez mais aceito para
equacionar o problema da interferência judicial na opção discricionária que determina a
expedição do ato administrativo é o princípio da razoabilidade, o qual se constituirá em
um dos principais limites à discricionariedade administrativa.
Em outras palavras, mesmo que a discricionariedade resulte da lei, a decisão administrativa
será objeto de controle jurisdicional, quando caso as circunstâncias de fato conduzirem para
uma única solução possível ou para uma esfera de opções mais reduzida. Assim, o Judiciário
será obrigado a respeitar aquele ato que implique opções entre duas ou mais soluções
igualmente possíveis e válidas de serem adotadas, balizadas por critério administrativo de
caráter subjetivo que expedirá o ato de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade,
ou seja, o mérito do ato administrativo. Nesse caso, qualquer que seja a opção adotada, será
ela válida e o juiz não poderá interferir quanto a esse aspecto.
No entanto, se a opção administrativa recair sobre urna hipótese não-razoável, será ela
tornada inválida pelo Judiciário e, portanto, estaremos diante de um ato suscetível de ser
controlado judicialmente. É por essa razão que, segundo a autora, a razoabilidade insere-se
como um dos principais limites à discricionariedade administrativa.
Esse princípio, segundo o seu entendimento, consiste numa adequação jurídica entre o motivo
(situação de fato ou de direito que enseja a produção do ato) e o objeto (aquilo sobre o qual ele
incide) do ato administrativo, levando em consideração uma finalidade de interesse público.
A única maneira de comprovar o atendimento a esse princípio será examinando a motivação
(justificativa formal do motivo) que determinou a expedição do ato.
Assim sendo, a motivação do ato não poderá limitar-se a indicar a norma legal sob a qual ele
se fundamenta ou os fatos que o determinaram. Será necessário que se examine se
efetivamente ocorreu uma adequação entre os meios e os fins visados por ele.
6.6 Classificação dos Atos Administrativos
Os atos administrativos obedecem a uma variada (e muitas vezes contraditória) gama de
critérios de classificação, oriundos da doutrina. Por essa razão, optaremos por um critério
simplificado que considere a tipologia principal de atos administrativos.
Quanto aos autores Maximiliano Füher temos o seguinte:
4. Classificação dos atos administrativos. Existem várias classificações de atos
administrativos, como atos gerais ou regulamentares, que se destinam a todos, ou atos
individuais, que se destinam a determinado sujeito; atos internos, para vigorar no âmbito das
repartições, atos externos, que se dirigem ao público; atos concretos, que produzem um efeito
sensível, atos abstratos, que apenas regulamentam ações futuras; atos de império, em que a
administração tem supremacia sobre o administrado, atos de gestão, em que a administração
trabalha sem coerção sobre os administrados, atos de expediente, na movimentação de
processos e papéis, etc.

Atos simples são os que resultam da manifestação de vontade de um único
órgão; atos complexos são os que resultam da vontade de mais de um órgão; atos compostos
resultam da vontade de um órgão (ato principal), dependendo, porém, da verificação de outro
órgão (ato complementar).
Classificação útil e interessante é a que divide os atos administrativos em
vinculados e discricionários.
Atos vinculados são os de procedimento quase que totalmente delineado pela
lei, com pouca margem de iniciativa ou criatividade para o administrador, como, por exemplo,
as regras de um concurso público.
Atos discricionários são aqueles em que a lei deixa certa margem para a
atividade pessoal do administrador na escolha da oportunidade ou da conveniência do ato,
como, por exemplo, na determinação de mão única ou mão dupla de trânsito numa rua.
Não há atos inteiramente vinculados ou inteiramente discricionários. Trata-se
de uma questão de preponderância, de maior ou menor liberdade deliberativa do agente.
O que não se admite é o ato arbitrário, exercido fora dos limites da lei.
Os atos discricionários independem de fundamentação expressa. Mas, se
houver motivação declarada, a inexistência do fato alegado, ou a sua descrição errônea,
causará a nulidade do ato (teoria dos motivos determinantes).
6.6.1 Atos Administrativos quanto à sua Estrutura
Este critério considera dois tipos de atos:
a) Concretos: os que dispõem para um determinado e único caso, esgotando-se nele (por
exemplo, Decreto expropriatório que, ao incidir validamente sobre aquele imóvel, exaure os
seus efeitos);
b) Abstratos: são os que incidem em reiteradas situações toda vez que se reproduza a
situação fática prevista na hipótese do ato, do mesmo modo que as normas jurídicas, que se
aplicam tantas vezes quantos forem os acontecimentos interpretados como nela previstos (por
exemplo, regulamento que fará valer suas disposições todas as vezes em que ocorrerem casos
enquadráveis nas mesmas).
Percebe-se, aqui, a similaridade entre esses atos, que assumem um caráter normativo, e as
leis em geral, que também possuem certo grau de abstração; a diferença fundamental entre
estes atos abstratos e as leis ocorrerá em relação à submissão hierárquica dos primeiros frente
a estas últimas.
É também no seu processo de formação que na lei ocorre via votação parlamentar e posterior
manifestação do Executivo, enquanto que na emissão dos atos administrativos em geral, estes
só dependem da manifestação da autoridade competente.
6.6.2 Atos Administrativos quanto ao seu Destinatário
Estes atos podem ser:
• Individuais: quando o seu destinatário for um sujeito (ato individual singular) ou um
grupo de sujeitos (ato individual plúrimo) especificamente determinados (um exemplo deste
último é um decreto expropriatório que incida sobre um determinado número de imóveis; como
exemplo do primeiro citamos a nomeação de determinado servidor público);

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