1. O documento discute como o contrato tradicional baseado na autonomia da vontade e liberdade individual tem declinado com as mudanças sociais. 2. O Estado social passou a regular mais as relações contratuais para promover justiça social e proteger os hipossuficientes, em vez de apenas garantir liberdade e propriedade privada. 3. Isso levou alguns juristas a falarem em "morte do contrato" tradicional, embora na verdade ele tenha evoluído para atender melhor às novas realidades sociais e econômic

1. CONTRATO E MUDANÇA SOCIAL
CONTRATO E MUDANÇA SOCIAL
Revista dos Tribunais | vol. 722 | p. 40 | Dez / 1995
Doutrinas Essenciais Obrigações e Contratos | vol. 2 | p. 1311 | Jun / 2011
DTR1995602
Paulo Luiz Netto Lôbo
Doutor e Mestre em Direito. Professor de Direito Civil na UFAL e no Curso de Doutorado da UFPE.
Área do Direito: Geral
Sumário:
1.Sentido evolutivo do contrato. - 2.Liberdade e autonomia na concepção do contrato. - 3.Paradigma
tradicional do contrato: o modelo liberal. - 4.Paradigma do passado: o modelo romano. - 5.Paradigma
do presente: os direitos sociais e econômicos. - 6.Morte do contrato. - 7.Declínio do contrato
tradicional na sociedade de massas. - 8.Transformações gerais
1. Sentido evolutivo do contrato.
É quase um lugar comum a afirmação de que o contrato ou o direito contratual é a parte do direito
menos afetada pela mudança social. Atribui-se ao direito das obrigações (especialmente o
contratual) uma certa estabilidade milenar, porque, mais que os outros ramos juscivilísticos,
perpetuaria os princípios que nos legaram os romanos, assegurando a raiz comum do grande
sistema jurídico romano-germânico.
Com efeito, o contrato jurisdiciza o fenômeno mais freqüente do cotidiano das pessoas, em todas as
épocas. Na sociedade atual, a cada passo, o cidadão ingressa em relações negociais, consciente ou
inconscientemente, para satisfação de suas necessidades e desejos e para adquirir e utilizar os bens
da vida e os serviços.
A sociedade de massa, neste final de século XX, multiplicou a imputação de efeitos negociais a um
sem número de condutas, independentemente da manifestação de vontade dos obrigados.
O contrato é, pois, fenômeno onipresente na vida de cada um. Até mesmo quando se está dormindo,
consome-se bens ou serviços fornecidos em massa.
O contrato, no entanto, não é e nem pode ser de categoria abstrata e universalizante, de
características inalteradas em face das vicissitudes históricas. Em verdade, seus significado e
conteúdo conceptual modificaram-se profundamente, sempre acompanhando as mudanças de
valores da humanidade.
2. Liberdade e autonomia na concepção do contrato.
O direito contratual que se toma como paradigma, tanto para a formação como para a prática dos
operadores do direito, é o que se desenhou durante a hegemonia do Estado liberal, corporificando
nas codificações a concepção iluminista da autonomia da vontade.
No Estado liberal, o contrato converteu-se em instrumento por excelência da autonomia da vontade,
confundida com a própria liberdade, ambas impensáveis sem o direito de propriedade privada.
Liberdade de contratar e liberdade de propriedade seriam interdependentes, como irmãs siamesas.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, da Revolução Francesa, em 1789, proclamou a
sacralidade da propriedade privada ("Art. 17. Sendo a propriedade um direito sagrado e inviolável..."),
tida como exteriorização da pessoa humana ou da cidadania. Emancipada da rigidez estamental da
Idade Média, a propriedade privada dos bens econômicos ingressou em circulação contínua,
mediante a instrumentalização do contrato.
Autonomia da vontade, liberdade individual e propriedade privada, transmigraram dos fundamentos
teóricos e ideológicos do Estado liberal para os princípios de direito, com pretensão de
universalidade e intemporalidade.
Considere-se o mais brilhante dos pensadores da época, Kant, especialmente na Fundamentação da
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Matafísica dos Costumes1 onde distingue o que entende por autonomia de heteronomia. A
autonomia é o campo da liberdade, porque os seres humanos podem exercer suas escolhas e
estabelecerem regras para si mesmos, coletivamente ou interindividualmente. A heteronomia, por
seu turno, é o campo da natureza cujas regras o homem não pode modificar e está sujeito a elas.2
Assim, o mundo ético, em que se encartaria o direito, seria o reino da liberdade dos indivíduos,
enquanto tais, porque a eles se dirige o princípio estruturante do imperativo categórico kantiano. Na
fundamentação filosófica kantiana, a autonomia envolve a criação e aplicação de todo o direito.
Posteriormente, os juristas deram feição dogmática estrita ao princípio da autonomia, significando o
espaço de auto-regulação dos interesses privados, de onde emerge o contrato.
Como se vê, ao longo da história, a liberdade saiu do espaço coletivo (sentido positivo) para o
individual (sentido negativo) Em famoso discurso proferido em 1819, Benjamin Constant intuiu a
distinção que se tornou célebre entre a liberdade dos antigos e a dos modernos, título aliás como se
tornou conhecido o discurso.3Em uma, a liberdade dos modernos, que ele valoriza, é entendida como
não impedimento à ação individual, enquanto a dos antigos, que não conheceram a liberdade na
dimensão individual, era o status político ou ação política, ou seja, o poder de governar e decidir a
res publica, ou a vida privada dos cidadãos.4
Os não livres não eram cidadãos: eram escravos ou "alieni juris". Assim, para os antigos, a idéia de
autonomia individual era incogitável.
Mas afinal, o que estas variações históricas e ideológicas têm a ver com a evolução do contrato?
3. Paradigma tradicional do contrato: o modelo liberal.
Entendo ser impossível pensar o sentido e a função do contrato, em nossa atual sociedade de
massas, e mais ainda, segundo a experiência do Estado social, que se consolidou neste século XX,
sem uma análise rigorosa do paradigma contratual que o nosso direito, ou melhor, o senso comum
dos juristas, insiste em ter como invariável.
Refiro-me ao contrato estruturado no esquema clássico da oferta e da aceitação, do consentimento
livre e da igualdade formal das partes. O contrato assim gerado passa a ser lei entre as partes, na
conhecida dicção dos Códigos Civis francês e italiano, ou então sintetizado na fórmula pacta sunt
servanda. O contrato encobre-se de inviolabilidade, inclusive em face do Estado ou da coletividade.
Vincula-se o contratante ética e juridicamente; vínculo que tanto é mais legítimo quanto fruto de sua
liberdade e autonomia. Esta visão idílica da plena realização da justiça comulativa, que não admitia
qualquer interferência do Estado-juiz ou legislador, pode ser retratada na expressiva petição de
princípio da época: quem diz contratual, diz justo.
Os paradigmas do passado e do futuro desmentem a concepção universalizante do modelo liberal do
contrato.
4. Paradigma do passado: o modelo romano.
O direito romano não conheceu o contrato como categoria geral, até porque inexistia o direito
subjetivo como os modernos desenvolveram. A tipicidade romana das actiones não comportava uma
figura genérica a que se conduzissem, por subsunção, as espécies contratuais. Se o pretor não
admitia a actio para determinadas convenções, elas simplesmente não existiam como contratos;
eram pactos nus (pacta nuda).
O consentimento, que é o elemento nuclear do contrato moderno, apenas foi admitido ulteriormente,
pelo jus gentium, em certos tipos de contratos celebrados com estrangeiros, mediante ação
concedida pelo pretor peregrino. Os contratos formais (reais, verbais e literais) desconsideravam o
consentimento e obrigavam, apesar ou contra ele. E mesmo os contratos inominados, que depois
passaram a ser admitidos, dependiam da concessão da actio praeseriptis verbis.
Portanto, não se conforta a teoria moderna ou liberal do contrato com autoridade do direito romano, o
que bem demonstra que é fruto do dever histórico.
Esta é a compreensão clara que se deve ter do contrato, como de resto de qualquer categoria ou
instituto jurídico, sob pena de instituir como ciência o que não passa de conservantismo ideológico
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de um determinado modelo que prevaleceu enquanto existiu historicamente o Estado liberal. Os
juristas são vítimas freqüentes destas armadilhas, mercê do hábito tendencial de atuar e refletir
sobre o que já se realizou, o sistema jurídico positivo, mais que divisá-lo no processo histórico e da
transformação da sociedade.
5. Paradigma do presente: os direitos sociais e econômicos.
O modelo liberal do contrato também não resiste ao paradigma que se desenvolveu no futuro
imediato, e se desenvolve na atualidade, principalmente por conta de dois macrofatores: o Estado
social e a sociedade de massas.
Agora, as referências para o contrato não são mais nem o pater familias ou sui juris romano nem o
indivíduo proprietário da burguesia liberal; nem a liberdade coletiva dos antigos nem a liberdade
individual desempedida dos modernos; nem o formalismo nem a autonomia de vontade.
O Estado social (welfare state) caracteriza-se justamente pela função oposta à cometida ao Estado
liberal mínimo. O Estado não é mais apenas o garantidor da liberdade e da autonomia contratual dos
indivíduos; vai além, intervindo profundamente nas relações contratuais, ultrapassando os limites da
justiça comutativa para promover não apenas a justiça distributiva mas a justiça social.
O Estado liberal assegurou os direitos do homem de primeira geração,5 especialmente a liberdade, a
vida e a propriedade individuais. O Estado social foi impulsionado pelos movimentos populares que
postulam muito mais que a liberdade e a igualdade formais, passando a assegurar os direitos do
homem de segunda geração, ou seja, os direitos sociais. O contrato de trabalho passa a ser
protegido, afastando-se da ilusão da liberdade formal dos contratantes.
Liberdade ilusória, sim, fazendo irrespondível a afirmação atribuída a Lacordaire, de que entre o forte
e o fraco é a liberdade que escravisa e a lei que liberta. A liberdade contratual transformou-se nas
mãos dos poderosos em instrumento iníquo de exploração do hipossuficiente.
A Constituição garantista das liberdades formais converte-se na Constituição dirigente, para a
promoção da justiça social. Além das funções de organização do Estado, delimitando o poder
político, e da garantia das liberdades individuais decorrentes, a Constituição do Estado social
incorpora outra função, que a identificará: a de reguladora da ordem econômica e social.
A regulação da atividade econômica afeta diretamente o contrato, que por sua vez se delimita pela
função social. O art. 170 da Constituição brasileira adota como princípio estruturante da atividade
econômica justamente a justiça social, que por sua vez matriza os princípios específicos decorrentes,
em especial os da redação das desigualdades sociais e regionais e da proteção do consumidor.
6. Morte do contrato.
Assim, é absolutamente imprestável e inadequado o modelo liberal do contrato, porque incompatível
com uma função que ultrapassa a autonomia e o interesse dos indivíduos contratantes. Muito menos
com uma legislação que tende a intervir na relação contratual, para proteger uma das partes, até
mesmo contra sua vontade.
A transformação dos pressupostos do contrato, segundo o modelo que nos legou o Estado liberal,
causou uma rica discussão entre os juristas, nos últimos anos, havendo quem prenunciasse a morte
do contrato.6
Contudo, parafraseando a tradição inglesa, é mais rigoroso afirmar-se: o contrato está morto; viva o
contrato!
Morto por consumpção e senectude ou caído no letargo que precede a morte, e ainda não percebido
por muitos juristas, é o paradigma liberal do contrato, que não consegue ressuscitar apesar do
admirável esforço realizado pelos pandectistas de ontem e de hoje. A escola pandectista,
especialmente a alemã, desenvolveu a figura abstrata do negócio jurídico. Reflexo do espírito da
época, de ter a liberdade contratual formal como um bem em si mesmo, o negócio jurídico é a teoria
científica da forma e da estrutura, aplicada aos atos negociais, sem qualquer preocupação com o
conteúdo material ou com os figurantes.
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A teoria do negócio jurídico, enquanto exclusivamente forma e estrutura, adapta-se residual e
limitadamente apenas aos contratos em que há igualdade efetiva de bargain power entre as partes,
mas é completamente imprópria para os contratos de massa ou dirigidos e protegidos pelo
legislador, como, por exemplo, nas relações de consumo, que absorve quase todas as atividades
econômicas de relevo.
O esforço dos novos pandectistas, ao insistir na prevalência intemporal e universal da teoria do
negócio jurídico, em ambiente sócio-econômico inteiramente diferente e oposto ao de século
passado, só se consegue em prejuízo dos pressupostos fundantes da teoria, especialmente o da
autonomia da vontade. A ampliação da categoria para absorver realidades e exigências diferentes
desfigura-a e a torna inútil.
Que utilidade haveria a compreensão das complexas relações negociais de nossa época, a disputa
que envolveu tantos espíritos de escol entre a teoria da vontade e a teoria da declaração, se a
própria manifestação da vontade é desconsiderada largamente, imputando-se efeitos negociais a
condutas sociais típicas?7
7. Declínio do contrato tradicional na sociedade de massas.
O cerco à cidadela do contrato tradicional começou muito antes. Quando o formalismo pandectista
parecia inabalável, a eqüidade, expulsa pelo individualismo liberal (o nosso Código Civil ignora-a
completamente), retornou com insistência, na legislação e na doutrina pela via da boa-fé, da lesão,
da "cláusula rebus sic stantibus" (e suas derivações: teorias da imprevisão, da pressuposição, da
base negocial), da onerosidade excessiva, do enriquecimento ilícito.
O avanço maior deu-se pelo crescente dirigismo jurídico do contrato, intervindo o legislador em
vários setores da atividade negocial, utilizando-se principalmente de uma tríplice técnica de limitação
da liberdade contratual, a saber:
I - limitação da liberdade de escolha do outro contratante, sobretudo nos setores de fornecimento de
serviços públicos (água, luz, telefone, transporte etc.), ou monopolizados;
II - limitação da liberdade de escolha do tipo contratual, quando a lei estabelece os tipos contratuais
exclusivos em determinados setores, a exemplo dos contratos de licença ou cessão, no âmbito da lei
de software, e dos contratos de parceria e arrendamento no âmbito do direito agrário;
III - limitação da liberdade de determinação do conteúdo do contrato, parcial ou totalmente, quando à
lei define o que ele deve conter de forma cogente, como no exemplo do inquilinato, dos contratos
imobiliários, do contrato de turismo, do contrato de seguro.
8. Transformações gerais
O maior golpe foi desferido quando entrou em cena os direitos de terceira geração, de natureza
transindividuais, protegendo-se interesses que ultrapassa os dos figurantes concretos da relação
negocial, ditos difusos, coletivos ou individuais homogênios. A experiência que mais avança nesta
área é a dos direitos do consumidor. Nestes casos, a teoria tradicional do contrato foi desprezada,
não por modismo mas porque seus pressupostos são distintos e inadequados.
Nos contratos de consumo abandonam-se ou relativizam-se os princípios da intangibilidade
contratual (pacta sunt servanda), da relatividade subjetiva, do consensualismo, da interpretação da
intenção comum, que são substituídos pelos de modificação ou revisão contratual, de equilíbrio
contratual, de proteção do contratante débil, de interpretação contra stipulatorum, de boa-fé
contratual.
Talvez uma das maiores características do contrato, na atualidade, seja o crescimento do princípio
da equivalência das prestações. Este princípio preserva a equação e o justo equilíbrio contratual,
seja para manter a proporcional idade inicial dos direitos e obrigações, seja para corrigir os
desequilíbrios supervenientes, pouco importando que as mudanças de circunstâncias pudessem ser
previsíveis. O que interessa não é mais a exigência cega de cumprimento do contrato, da forma
como foi assinado ou celebrado, mas se sua execução não acarreta vantagem excessiva para uma
das partes e onerosidade excessiva para outra, aferível objetivamente, segundo as regras da
experiência ordinária.
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Outro interessante campo de transformação da função dos contratos é o dos contratos, negociações
ou convenções coletivas, já amplamente utilizadas no meio trabalhista. À medida que a sociedade
civil se organiza, o contrato coletivo se apresenta como um poderoso instrumento de solução e
regulação normativa dos conflitos transindividuais. O Código de Defesa do Consumidor, por
exemplo, prevê a convenção coletiva para regular os interesses dos consumidores e fornecedores,
através de entidades representativas.
Na perspectiva do pluralismo jurídico, acordos são firmados estabelecendo regras de convivência
comunitária, desfrutando de uma legitimidade que desafia a da ordem estatal.
Na economia oligopolizada existente em nossas sociedades atuais, o contrato, em seu modelo
tradicional, converte-se em instrumento de exercício de poder, que rivaliza com o monopólio
legislativo do Estado. As condições gerais dos contratos, verdadeiros códigos normativos privados
são predispostos pela empresa a todos os adquirentes e utentes de bens e serviços, constituindo em
muitos países o modo quase exclusivo das relações negociais. A legislação contratual clássica é
incapaz de enfrentar adequadamente estes problemas, o que tem levado todos os países
organizados, inclusive os mais ricos, a editarem legislações rígidas voltadas à proteção do
contratante débil, apesar da retórica neoliberal.
Em suma, o sentido e o alcance do contrato reflete sempre e necessariamente as relações
econômicas e sociais praticadas em cada momento histórico. O modelo liberal e tradicional, inclusive
sob a forma e estrutura do negócio jurídico, é inadequado aos atos negociais existentes na
atualidade, porque são distintos os fundamentos, constituindo obstáculo às mudanças sociais. O
conteúdo conceptual e material e a função do contrato mudaram, inclusive para adequá-lo às
exigências de realização da justiça social, que não é só dele mas de todo o direito.
NOTAS
1. Immanuel Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes, trad. Paulo Quintela, Lisboa:
Edições 70.
2. Em suas próprias palavras (p. 94): "A necessidade natural era uma heteronomia das causas
eficientes; pois todo o efeito era só possível segundo a lei de que alguma outra coisa determinasse à
causalidade a causa eficiente; que outra coisa pode ser, pois a liberdade da vontade senão
autonomia, isto é a propriedade da vontade de ser lei para si mesma?
3. "De la liberté des anciens comparé a celle des modernes", Paris, 1819, donde se extrai o seguinte
e expressivo trecho: "le droit de choisir son industrie et de l'exercer; de disposer de sa proprieté, d'en
abuser même".
4. Em nossa época, Hannah Arendt (Entre o passado e o futuro,S. Paulo, 1979, p. 188-220) retoma
essa interessante temática, para demonstrar que o campo original da liberdade era o âmbito da
política, entre os antigos; livre era o titular da ação política, entendida como fato da vida cotidiana;
era o governante entre governantes, movendo-se entre iguais. A liberdade interior, como livre
arbítrio, surgiu depois com os medievais, preparando o caminho para a liberdade dos modernos. A
grande antinomia reside no fato de que a liberdade, enquanto relacionada à política, não é um
fenômeno da vontade. Observa Arendt que o liberalismo, não obstante o nome, colaborou para a
eliminação da noção de liberdade no âmbito político.
5. Sobre a evolução histórica dos direitos do homem, na escatologia dos direitos de primeira
(liberdades individuais), de segunda (direitos sociais), de terceira (direitos transindividuais) e de
quarta (direitos em face das manipulações biológicas) gerações, v. o excelente "Aera dos direitos",de
Norberto Bobbio, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro, Ed. Campus, 1992, "passim".
6. Cf. Grant Gilmore, ''The death of contract", Columbus: Ohio State University Press, 1974, "passim",
especialmente a parte conclusiva, que reflete criticamente a evolução do específico elemento do
contrato no direito de "common law",a "consideration",e a tendência da unificação do ilícito contratual
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e do ilícito extracontratual ("tort"),prenunciando um tipo unitário: o "contort".
7. Cf. Karl Larenz, "Derecho de Obligationes", trad. Jaime Santos Briz, Madrid: Ed. Rev. de Der.
Privado, 1958, p. 57 e segs.
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