Prudência e consciência bogotá -versão de 23-02-2010 anotado

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Prudência e consciência bogotá -versão de 23-02-2010 anotado

  1. 1. PRUDÊNCIA JUDICIAL E CONSCIÊNCIA * Des. Ricardo Dip  1. A MÁQUINA DE CA LCULAR E O VENTRÍLO QUO: A SAÍD A SEMPRE ESTEVE IN MEDIO Quando, em 15 de março de 199 0, Fern a ndo Collor de Mello tomou posse no cargo de presidente da República d o Brasil, s ua bagage m se compunha de um plano de 1 estabilização econômica , envolvendo o congelamento de preços de bens e serviços, o retorno de uma a ntig a moeda — o cruzeiro 2— e o confisco temporário de a tivos financeiros: a s aplicações pecuniárias superiores a NCz$50 ,00 3 se bloquearam por 18 meses, prometendo o Governo que esse valor se restituiri a, a contar de setembro de 1991, em 12 prestações mensais, com i ncidência de correção monetária e j uros de mora contados pela taxa anual de 6%. * Co nf erência pro f erida, ao s 10 de f ev ereiro de 2010, na Univ ersidade Cat ó lica da Co lô mbia, no Co ngresso I nt ernacio nal ―E st ado , Ley e Co nciencia‖, pat ro cinado po r essa Univ ersidade e pela Asso ciação Co lo mbiana de Jurist as Cat ó lico s, presidida po r Juan Carlo s No vo a B uendía.  Ricardo D ip é desembargado r do Tribuna l de J ust iça de São Paulo (B rasi l) , p ro f esso r univ ersit ário , acad êmico de ho nra da R ea l de Jurispru dência de Madri e membro do I nst it ut o I nt erdisciplina r da Faculda de de D ireit o da U niv ersi dade do Po rt o (Po rt ugal) ; pó s- graduado em Função So cial do Direit o , pela Faculdade Aut ô noma de D ireit o , de São Pau lo , int egra a Seção de E st udo s de Direit o Nat ural do Co nse jo de E st udio s Hispánico s ―Fe lipe I I ‖ , de Madri, o co mit ê cient íf ico da Re v ist a I nt er nacio nal de Filo so fía Pr áct ica , de B ueno s Aires , e é auto r de div erso s est udo s, publicado s no B rasil e no ext erio r. -1
  2. 2. O bloqueio dos recursos fi nanceiros —talvez o pontomais agudo do que se denominou Plano Collor I — pôs de logoem discussão a validade constitucional dessa medida deinterferê ncia admin istrativa na pr opriedade privada.Qualquer que tenha sido (e ainda seja) o entendimento sobreesse tema de incompatibilidade norm ati va —e é verdade qu ea Suprema Corte federal brasileira jul gou, por maioria d evotos, que o confisco monetário não violava, ao menos, osprincípios da isonomia e do direito adquirido 4—, duas coisasdevem salientar -se a pro pósito do amplo debate que seestabeleceu sobre a restrição de liquidez dos ativosfinanceiros. Primeira, a de que a jurisprudência dos Tribunaisbrasileiros terminaria por solidar em que os planoseconômicos dos governos devem observância às norma s 5constitucionais . Isso, teoricamente, soa como um truísmodiante dos pressupostos de uma Constit ucionalística de ra izliberal. Mas, de fato, essa afirmação r espondia a uma cris edo Judiciário, o que constitui a segunda coisa que se almejaaqui destacar: os juíze s das inst âncias anteriores à Suprem aCorte federal, tendo sido chamados, por primeiro, a decidiracerca da constitucionalidade do confisco, previam que suasdecisões, opondo -se acaso ao bloqueio de ativos, consistiri aem decretar o fracasso do plano econô mico do governoCollor 6. Em outros termos: a dificuldade a que os juízesestavam obrigados a responder era o de sua atuação comindependência das dire trizes governam entais, assumindo acarga de, com isso, atrair, ainda que apenas em parte, aresponsabilida de pelo insucesso de mais um dos sucessivosplanos de estabilização econômica 7. Esse questionamento, e m ex emplo gráfi co e recolhidoda contemporânea r ealidade brasileira, interpela a noção d eprudência judicial e, com ela, a de consciência do juiz. Defato, durant e algum tempo, quando se impôs, no Brasil, oPlano Collor I, era notória a perplexidade de alguns setoresdo Judiciário brasileiro. Em outras palavras, disputava-se, ao -2
  3. 3. fundo do debate, sobre o fim ou bem qu e, em cada caso ( hi cet nunc), deveria o juiz procurar no ex ercício de sua missãopública. De um lado, pensavam alguns que o juiz havia de serapenas , nas palavras de Montesquieu, a bouche de la loi 8. Ou,nessa mesma linha, somente uma das passivas bouches dugouvernement 9. De outro lado, no pólo oposto mais extremo aessa machine à calculer (Jacques Derrid a 10), alguns parecia madmitir que o juiz haveria de ser tit ular de um pouvoirventriloque 11. Em suma, f icava -se en tre a idéia de o juiz ser umaplicador cego das letras legais —uma i nstância acrítica— e,em contrário, um juiz de legibus , juiz que julga das leis enão segundo as leis, cedendo assim à te ntação de ser elepróprio a lei, em vez de declará -la 12. Trata-se, em síntese, de uma renovada, mas insistentetragédia do positivismo : além de reportar-se a um legisladorque se faz deus , també m pode o positivismo sustentar acontrapartida da f igura de um j uiz tr an sgressor das leis , deum juiz que não reconhece fora de si próprio nenhuma fon t ede obrigação normativa. ¿Positivismo leg alista ou po sitivismojudicialista? ¿Um juiz abdicado da própria consciência, ou u mjuiz cuja consciência é a ú nica lei? Essa disjunção, contudo, apontando situações ambaspouco felizes, não esgota a possibilidade de uma respostarealista, centr ada em um médio super io r aos excessos de umjuiz-sem-consciência e de um juiz -autosuficient e. É àbrevíssima consideração desse médio superior, um juiz qu ereconhece a lei, e que a reconhece e observa graças a suaconsciência 13, que se dedicarão os itens que seguem 14.2. A IURIS PRUDENTIA E O BEM E O MAL CONCRETOS -3
  4. 4. Ainda na lim itadíssima clave do normativismo 15(tomemos o exemplo do paradigm a kels eniano ) — em qu etoda ―lei‖, com su a indi ferença ao conte údo das normas 16, é aelaborada pelos parlamentos ou, secundariamen te, dita d apela frequente vocação legislativa do Poder Executivo —,sempre houve a demanda de um ex ecut or da lei, de algué mconvocado a interpretar a lei e a a plicá -la a um casosingular. Ai nda que se queira ver ne ssa interpretaç ão eaplicação normativista da lei 17 uma espéci e de edição de novalei particular ou de u ma sobredete rminação da norm alegislada, não se recusa que esse executor das leis, tendo deaplicá-las a um caso concreto, já não decid e sobre o ―geral‖e ―abstrato‖, mas acerca do ―particular ‖ e ―concret o‖. Não se tra ta, pois, com a atividade judi cial, somentede saber a ― norma superior‖ (seja a da si ndérese, na doutr in aiusnaturalist a, seja a da constituição política, na ideologianormativista) ou as ―normas inferiore s‖, mas também deconhecer o caso e deliberar se a ele se ajusta m essas normas. Em outras palavras, o juiz não apenas é intim ado aconhecer o bem, de modo abstrato e em geral 18, mas éconvocado a distinguir o bem concreto e pontual, o ―bem docaso‖ 19. Essa distinção do bem concre t o e partic ular nã osomente exi ge o ân imo de julgar re tament e, senão qu etambém um a disposição para saber como julgar retame nte ,isto é, como proferir um juízo que se pretende reto 20 e que s ealmeja aplicar ao agir hu mano 21. Quer, pois, na restrit a órbita normat ivist a —em quetoda ―razão de lei‖ é um esta tuto h uma no positivo —, quer nalegítima concepç ão iusna turalista, o jui z não se li mita, par a―dizer o direito‖, a conhecer a norma o u bem geral 22, mas échamado a conhecer também os singular es, em que se dão a sações 23. -4
  5. 5. Deliberar se uma norma deve ou não ap licar -se a umcaso é admitir a possibilidade de não aplicá -la 24, e isso épróprio de uma virtude cujo objeto são os bens humanossujeitos a deliberação 25. Ao exigir-se o juízo deliberativosobre o agir particular, ta m bém se exi ge do juiz uma virt udeque não se confunda com os hábitos que tratam de bensnecessários, nem com o saber que verse acerca de umaoperação exterior. Essa virtude especial —a prudência— é aque, exigida do juiz, tem por objeto o agir h uman o 26concreto .3. NÓTULAS SOBRE A PRUDÊNCIA A virtude da prudência, auriga virtutum , recta ra tioagibilium —isto é matéria mais que sabida de todos — é oprimeiro dos hábitos morais , 27 virtude, sem embargo ,formalmente, i ntelectu al ou cognoscitiva , e a cuj a falta nã ohá vida moral possível 28. Todas as virtudes morais converge mem que seu fi m é a conformidade com a reta r azão,incumbindo à prudência determ inar a reta disposição dosmeios de at ingir esse fim racional 29. E, como se tra ta de, pel aprudência, educar rac ionalmente a vontade e asensibilidade 30, e conhecer o que se deve agir e o que se deveevitar de agir 31, é ela u m hábi to da razão prática 32, a ciênc i ade viver retamente e como se deve, 33 conhecendo o futuro n opassado 34 e ordenando as ações singular es e conti nge ntes . 35Sendo próprio da prudência a previsão do futuro, cabe -lhe,assim, distinção e comparação do passado e do presente,para disso extrair a previsão do futuro . 36 Desse modo, as regras prudenciais provêm , sobretudo,da própria vida 37, e são, por is so, concretas, flexíveis 38, e n ã oregras universais, como o são as di tadas pela sindérese e pel aciência moral . Tendo por matéria os singulares contingentes ,a prudência não se eleva a uma cer t eza que exclua todasolicitude 39. Cabe à prudência, dessa maneira , conhecer tan t o -5
  6. 6. os princíp ios ou leis universais, q uanto as si tuaçõesparticulares e contingen tes, a estas úl timas estendendo -seaqueles princípios e leis 40. Todavia, os princípios ou leis universais são, na ordemprática, em bom rigor, resu midos ao dit a do da sindérese: agiro bem, evitar agir o mal . E quando mais se possam ter porestendidos, apenas acolhem as conclusões mais próximas d oprimeiro princípio sinderético. ―Bem‖ é aquilo que todos apetecem, e, exatamen teporque todos o apetecem, conclui -se que o bem é o objeto deuma tendênci a natur al do homem; é o objeto terminat ivo daação huma na, com que os homem realiza m o que é próprio desua naturez a: ati ngem sua bondade. Por isso, o primeiroprincípio da razão prátic a (ou princípio sinderético) , voltadoa dirigir o homem ao fim próprio de sua natureza racional, éo de agir o bem e evitar o mal: bonum est faciendum etprosequendum, et malum vitandum . Não há possível mododiverso de os homens satisfazerem a tendência de suanatureza, senão com o aperf eiçoam ento de seu próprio ser. Obem é perfectivo, é aqu ilo que aperfeiço a os entes: buscandoo bem, o homem aperfeiçoa seu próprio ser, enquanto o mal,carência ou privação desse bem, não pode menos do quediminuir ou prejudicar o ser . Ora, o princípio bonum est faciendum etprosequendum, et malum vitandum é evi dente em si mesmo eindemonstrável, na medida em que o homem não pode agirsenão em ordem ao que apetece (que é seu fim ou bem). Obem do homem é a conformidade com sua forma, aconveniência com sua natureza raciona l, e mal ou vício étudo aquilo que contraria essa naturez a. De maneira que oprimeiro princípio da si ndérese é o de que devamos agir d econformidade com a razão . -6
  7. 7. A universalidade da naturez a racional —apreendidapela experiência — perm ite e xtrair o princípio sinderético ,com evidência de caráter u niversal , mas não determi n anenhum dire ito absoluto que, materi almente, dispense adeliberação, vale dizer, dispense considerar as condiçõessingulares 41. Assim, o primeiro princípio da raz ão prática é, de sipróprio, insuficiente para a convivênci a política , tanto porforça de seu caráter demasiadamente geral, quanto emvirtude de alguma possível deficiência no que se consideranatural no homem 42. É a lei natural que exige o concurso deleis emanadas de convênios privados (: contratos) e públicos,institui ndo -se, desse modo, o justo legal , que tem porobjeto, na célebre lição de Aristóteles, as ações que, em su aorigem são indifere ntes, e que cessam d e sê -lo pelo convêniocomum 43 . A disciplin a jurídica, pois, nem sempre se intim apela natureza das coisas e as coisas da natureza. 44 A invenção da ―regra do caso‖, portanto , sem abdicarde uma normatividade objet iva, não pode alcançar -se àmargem de alguma forma de a tuação pr udencial. Por isso, ainvenção judiciária da res iusta exige um sentido moralacerca das ações singulares (a sínese) e até mesmo uma outr avirtude, a gnome, esta para ate nder os casos que estejamfora do curso normal das coisas, os casos que se subtraia m,de modo excepcional , aos princípios universais 45.5. APONTAMENTOS SOBRE A CONSCIÊNCIA. Sem ignorar a variedade modern a e c ontemporâneadas acepções de ―consciência‖ 46, duas dis tinções, a seurespeito, parecem dever aqui apontar -se: a primeira, entre aconsciência psicológi ca —intelectual e sensitiva ( sensuscommunis )— e a consciência moral; aquela, resulta napercepção dos atos das potências sensitivas ou na percepção -7
  8. 8. que de si próprio tem o sujeito cognoscente ; já a consciênciamoral é um juízo prát ico -deliberativo sobre o bem e o malconcretos, aplicando -se esse juízo a um particular agirhumano. A segunda disti nção a apont ar é a que se refere, deum lado, à consciênci a moral como hábi to ou como potênci a—o que se tem designado alguma vez, hipóstase daconsciência 47—, e, de outro lado, à consciência como ato d arazão prática. Embora do juiz se exija, por evidente, a consciênciapsicológica, o que aqui se tra ta de considerar é a exigênc i ada consciência moral do juiz . E essa consciência moral é u mato, um juízo de aplic ação de uma ciênci a a um caso . S.Tomás de Aquino ensina, a propósito, que aconsciência é um ato, a relação de um conhecimento comuma coisa, cum alio scien tia ; a aplica ção de uma c iênci aàquilo que agimos; aquilo com que julgamos se uma cois adeve ou não agir-se 48, o ditame da razão prática que aplica aciência ao ato 49. A consciência moral distingue -se da sindérese , porqueesta é o hábito dos primeiros princípios, ao passo em que aconsciência é a aplicação do que se sabe —e nisso também s erecolhem aqueles primeiros princípios — sobre uma açãosingular 50. Já em r elação à prudência, disputa a doutrina emcomo nela (melhor do que ―dela‖) distinguir a consciência.Não é este mom ento propício ao exa me das várias tesesreferentes a essa discutida distinçã o 51, mas parece possíveladmitir, como opinião comum, que o juízo da consciênciapressuponha sempre saber os intuitivos princípios dasindérese e, quando o caso, o conhecimento próprio da razão -8
  9. 9. superior (relativa às coisas etern as) e/ ou da razão inferio r(referente às coisas temporais) 52, assim como ascircunstâncias sin gulares do caso a aplicar a ação ouproibição de conduta 53. Sem excluir o cará ter controverso do exemplo queabaixo se enuncia —de alg um modo inspirado em um ailustração desfiada pelo Aquina te 54 e a que concorreu u madendo de Domingo Basso 55—, não parece demasiado propor-seo seguinte silogismo prático -judicial : (a) Deve agir-se o bem e evitar -se o mal (premissamaior = princípio da sindérese) . (b) O Decálogo de Deus proíbe o fur to (premiss amaior = razão superior) : non furtum faci es . (c) O furto desordena a ordem social e, bem porisso, ofende o bem comum e é injusto ; ou ainda —bem porisso que é injusto e afronta a orde m social — o furto éincriminado no Código Penal (premi ssa maior = razãoinferior 56). (d) O caso que se examina tem bastant e prova deque Tício praticou furto de coisas alheias (premissa menor =conhecimento do singular) (e) É-me imperioso assim julgar que Tício, pois,agiu, neste caso, de modo injusto (último juízo da r azãoprática = consciência). Os atos seguintes —seja o de eleição de meios, próprioda vontade, seja o de império, embora da razão prática 57—pertencem ao â mbito da prudência, ma s são posteriores aoderradeiro juízo prático, qual o da consciência . -9
  10. 10. Não é possível admitir a recusa da consciênciajudiciária, se se quiser, da formação de um juízo prudente 58.O juízo da consciência é suposto essencia l de todo reto juízojurídico, e a consciência especificamen te judiciária, porqu edeve limitar -se e controlar -se na vi da política, requerfundament ação expressa, equivale a dizer, que se indiquemrazões objetivas, motivos de justificação, insuscetíveis deresumir-se ao mero fato do conheci mento afe tivo. Essesfundamentos são exa tame nte os indicad os pela sindérese , arazão superior e a razão inferior. A consciência, portanto, é a ciência aplicada dosprincípios e das leis, nomeadamente da lei natural, ma stambém das leis positivas e das circunst âncias reais de cad acaso 59.6. A LIBERDADE (E OPÇÃO) DE CONSCIÊNCIA: TIPOS DOAUTISMO ÉTICO Modelo aparentemente contraposto a o espartilho dopositivismo normativista, a sociedade contemporânea tende afavorecer , alguma vez sob o nome de ―interiorização ét ica‖ ,o ―livre exame da moral‖ , gerando u ma espécie de au tismoético: toda a vida psíquica do homem tipicamente pós -moderno polariza -se sobre seu mundo i nterior ; enclausur adoem sua subjet ividade, o típico home m p ós -moderno perdeu osenso da transcendência 60. Todo o problema ético se r eduz a íao juízo subjetivo autônom o de quem age (: a consciência é ,então, o fu ndamen to único e, pois, a nor ma objetiva da ação ,avaliada segundo o in teresse exclusivo do a gente) 61. A ess amoral reduzida às leis do próprio ego nã o pode menos do quecorresponder a ―justificação de todos os mei os‖ egocêntricos:uma personagem de Os Demônios , de Fiódor Dostoiévski,Kírillov, resumiu graf icamen te esse q uadro, dizendo: ―SeDeus não existe, en tão eu sou Deus‖ 62, porque ―é um absurdo -10
  11. 11. alguém reconhecer que D eus não existe e no mesmo i nstan t enão reconhecer que é um De us…‖ 63. Nesse quadro, em que refere Dostoiévski o trânsito daliberdade pessoal ilimitad a ao despotismo ilimitado, a defes ada plenitude de a utonomia da consciênc ia projeta coeren tesexcessos na linha de uma criação autis ta da normatividad emoral 64. Ora, tal já ficou dito, a segurança jurídica demanda apositividade da ordenação do direito 65, vale dizer que é datarefa do direito positivo a instit uição de uma ordem socialsegura, tan to na relação precisa da s ações devidas oupermitidas, qu anto na vedação dos atos lesivos a outrem,seja, enfim, para a cominaç ão das sanções ou conseqüênciasjurídicas das condutas. Essa função do direito positivo éexatame nte a qu e lhe confere o direito natural 66. Daí oengano de, a pretex to de aplicação dire t a de normas natur ais—marcanteme nte p ela via pretoriana 67—, enfrentar as regra slegítimas de direito positivo, pois isso importaria em vulneraro próprio direito natural, já na medida em que é ele que mjustifica as funções de asseguração j urídica próprias dodireito positivo, já, ainda, porque a violação da segurança d avida societária aflig e a própria ordem n a tural. A aplicação dodireito, diz Fridolin Utz, não só deve ter em linha de conta ares iusta de cada caso, mas o conjunto do ordenamento ―no 68qual a s egurança jurídica desempenh a u m papel decisivo‖ .7. O TOPOS DA TRADIÇÃO A dialética do direito —resultante do contraste entr efactum e exig ências norma tivas , entr e a tensão do justo e doinjusto, do legal e do ilegal , e mercê de sua experiênci aordinária com os conflitos intersubjet ivos 69, estende-se àórbita metodológica, tomando -se aqui o termo ―dialétic a‖ n o -11
  12. 12. sentido aristotélico , qual o de uma argumentação cujo 70consequente é apenas provável . Não se trata de recusar a possibilidade de certezasabsolutas no âmbito do direito, como as que derivam daintuição dos primeiros princípios da razão prática, ou denegar o caráter universal das conclusões próximas daquelesprincípios primeiros; nem se está a refutar a força conclusivade evidências quoad se , ou de que a solidificação da certezapossa provir de um reiter ado conheci mento experie ncial.Além de as premissas jurídicas firm adas na razão i nferio r(para o caso, invocam -se todas as fontes do direito positivo,mormente a lei), remanesce sempre e ainda uma ampla zonade fac ta qu e ex ige a detida cons ideração da realidade eempolga a via indutiva, impondo uma permanente a tenção a o―direito vivo‖ 71, à r ealidade t anto histórica, qua nt o 72circundante , e ao diálogo —dialética é também discutir ( édialogar)— entre teses e a ntít eses, entr e fatos e princípios,entre conclusões gerais e casos, entre evidências epenumbras. A inventio da doutrin a jur ídica deve co nsiderar, pois,todos os fatos, relações e instituições sociais, enquanto nelesse possa reconhecer a coi sa justa, a obra justa —res iusta,opus istum—, meio objetivo e real que se põe tanto e mcotejo com as tensões que deprimem ou exorbitam do que édevido, quanto com os princípios da razão prática. Ao versar, na Tópica, sobre a invenção de um métodoque ensine a argumen tar acerca de todas as questões 73propostas, partindo de premissas prováveis , Aristóteles,depois de distinguir o silogismo demonstrativo 74 e o silogism odialético , este último que conclui a p artir de premissa sprováveis (endoxa), ensinou que ―prováveis são asproposições que parecem bem a todos, ou à maiori a, ou aos -12
  13. 13. sábios, e, entre est es últimos, a todos, ou à maiori a, ou aosmais conhecidos e reputados‖ 75. A tópica ar istotélica n ão se reduz a um meroprocedimento de problematização e pos terior arrolamento d elugares comuns e tópoi, senão que, mai s largamente, abarc aa teoria sobre a natureza das premissas e a de seu empregona argumen tação jurídica 76. É ainda uma arte de busca depremissas —a ars inveniendi —, para a qual tem importância ocatálogo de tópoi. A validade lógica d o silogismo dialéticonão descende da só estrut ura form al com que suas prem issasse apresentem ou com que se obtenha sua conclusão. O deque, em particular, aí se trata, é da averiguação de como sãoobtidos os endoxa —ou seja, as proposições prováveis —,endoxa que, na argumen tação dialétic a, atuam à mane ira deprincípios para o consequ ente. Félix Lamas refere -se a várias fontes de obtençãoválida das premissas do silogismo dialético , destacando que afonte principal são os lugares e tópic os que contêm um acrença, uma opinião ou um saber objeti vamente ci entí fico j áconstituído 77. Assim, esses lugares comuns e os tópicos, comoindicados, constituem o ponto capital da investigaçãocientífica, tanto na via indu tiva (a epagoge aristotélica 78),quanto na dedução 79. A invenção ou des coberta dos loci etópoi é, em larga medida, tributária, como se tem insistido,da tradição do pensamento : ou seja , são prováveis asproposições que, tendo já suportado a prova da experiênci ahistórica, repete-se o que disse Aristóte les, ―parecem bem atodos, ou à maioria, ou aos sábios, e, e ntre estes últimos, atodos, ou à maioria, ou aos mais conhecidos e reputados‖. E é por isso que se pode propor aqui, com realistaplausibilidade, a solução da prudência judicial di sciplinadapor um sistema filosófico atra tivo do diálogo, um sistem a -13
  14. 14. reconhecidamente aberto ao deba t e e propício aoaprofundamento: o da filosofia tomista.8. BREVÍSSIMAS CONCLUSÕES O direito não é alheio da inst ância ética , e, s uposta aboa intenção do agente, e a retidão do fim e da matéria doato jurídico, o juiz, ao dizer o direito, deve decidir segundoo ditado prudencial da consciênc ia , úl timo juízo da razã oprática. Não há possível juízo jurídico onde não hajaconsciência j udicial . Mas essa consciência judiciária, se é fundamentalpara o ato de deter minação do direito do caso —interpreta ndo norma e fato —, n ão é fund ante desse direito. Aconsciência moral não é um ato de recriação do bem, ou deobjetivação artificial de u ma propensão subjetiva. Assim, o papel da consciência judicial não é o dejulgar ordinariamen te das normas , n ã o é o de assumir afunção de legislador positivo . Salvo as hipóteses raras em que uma legis corruptioofenda, manifesta mente, a lei na tural —p.ex., a que imponhao homicídio de inocentes, a que permita o furto e asfraudes —, o juiz deve decidir segund o as normas postas,ainda que corrig indo seus excessos e deficiências (o quesignifica, a fi nal, obser var a norm a objetiva superior),quando o exija a equidade, isto é, a pontualíssima justiça docaso que revela não se moldar efetivamente a lei ao fatolevado a juízo. É a própria consciência —juízo específic o no silogismoprudencial — quem objeta a satisfação da iniquidade e seinclina à observânc ia da lei. -14
  15. 15. Tome-se este exemplo: (a) Deve agir-se o bem e evitar -se o mal (premissamaior = princípio da sindérese) . (b) O Decálogo de Deus proíbe o f urto por injusto(premissa maior = razão superior) . (c) A ―lei‖ tal permite a invasão das terras e oempossamento injusto de bens alheios ( premissa maior = legi scorruptio que substitui a raz ão inferior) . (d) O caso que se examina tem bastant e prova deque Tício , Caio e Semprônio invadiram domínio de outrem epraticaram f urto de coisas alhe ias (premis sa menor =conhecimento do singular) . (e) Impõe-se julgar que Tício, Caio e Se mprônioagiram, pois, neste caso, de modo inju sto (último juízo darazão prática = consciência) 80. Ou ainda: (a) Deve agir-se o bem e evitar -se o mal (premissamaior = princípio da sindérese) . (b) O Decálogo de Deus proíbe o homicídio dosinocentes, por injusto (premissa maior = razão superior) : nonoccides . (c) O Pacto de S ão José da Costa Ric a af ir ma que―pessoa é todo ser humano‖ (nº 2, art. 1º) e que toda pessoa―tem o direito de que se respeite sua vid a‖, desde, em geral,o ―momento da concepção‖ (nº 1, art. 2 º — premissa maior =razão inferior). -15
  16. 16. (d) Um decreto local autoriza o aborto (premissamaior = legis corruptio ) (e) O caso que se examina tem bastant e pr ova deser Anita pessoa que vive em ambiente intra - uterin o(premissa menor = conhecimen to do singular). (f) É, assim, de julgar injusto ser Anita vítima dehomicídio (ou, mais especificam ente, d e aborto; derradeirojuízo da razão prática = juízo da consc iê ncia). Vê-se, portanto, claramente, que a ―objeção daconsciência‖ é apenas uma adesão à sindérese e à razãosuperior (ou até mesmo inferior, quando o caso) . Éobservância d e norma objetiva e não uma ―livre criação‖ doactante, e é bem por isso que a objeção d a consciência sedistingue do ―livre exame‖ ou arbitrari e dade que constitui aobjeção d e consciência. Ainda, porém, ao int erpretar as norm as da ―razãoinferior‖, para julgar com equidade —in cluso a corretiva—,ojuiz deve também norte ar-se, contudo e o mais possível , porum patrimônio objetivo: o topos da tradição; porque o sjuízes, abdicados da tradição , correm o evidente perigo de seimagin arem ―ventr íloquos de Deus ‖.1 E sse plano —designado de ―Co llo r I‖— era o quart opro grama que, co m o f im de est abilizar a eco no mia brasileira, s eado t ara, desde f ev ereiro de 1986, quando se impô s o PlanoCruzado , seguido do s Plano s Bresser (junho de 1987) e V erão(janeiro de 1989 ). Hav eria ainda um P lan o Co llo r I I (janeiro de1991) e o Plano Real (janeiro de 1994).2 Ado t o u -se no Brasil, ent re 1 º de no v embro de 1942 e 12 def ev ereiro de 1967, o pad rão mo net ário do ―cruzeiro ‖, subst it uídopelo ―cruzeiro no vo ‖, que v igo ro u at é 14 de maio de 1970, em cuja -16
  17. 17. sequência se rest auro u nov amente o ―cruzeiro ‖ at é 27 de f ev ereirode 1986, sucedendo -se pelo ―cruzado ‖ (de 28 -2-1986 a 15 -1-1989 )e pelo ― cruzado no v o ‖ (de 16 -1 -1989 a 15 -3 -1990). Co m o Go v ernoCo llo r, reinst auro u -se o pad rão do ―cru zeiro ‖, sucedido pe lo―cruzeiro real‖ ( de 1º -8-1993 a 30 -6-1994 ) e pelo ―real‖ , unidad emo net ária at ualmente em curso no Brasil (cf . André Cint ra eRenat o To relli, Hist ó r ias que o Dinhe iro Cont a , São Paulo , Lumus,2006, passim ).3 O v alo r de NCz$50,00 co rrespo ndia , ent ão , a cerca deUS$1.200 (cf . Lav ínia Bar ro s de Cast ro , ― Pr iv at ização , Abert ura eD esindexação : A Primeira Met ade do s A no s 90‖, in V V .AA.,E co no mia B r asile ir a Co nt e mpor âne a -1945-2004, Rio de Janeiro ,Campus e E lsev ier, 2005, p. 148).4 Cf . RE 206.048 – Pleno do S TF - redat o r p ara o acó rdãoM inist ro Nelso n Jo bim , julgament o em 15 de ago st o de 2001.5 D e mo do paradigmát ico : ― O po der no rmat iv o rec o nhecido aUnião Federal pa ra at uar, legislat iv ament e, so bre a disciplina d amo eda, quer para ada pt ar o v o lume do s meio s de pagament o asreais necessidades da eco no mia nacio nal, q uer par a regul ar o se uv alo r int rí nseco , prev enindo o u co rrigindo o s sur t o s i nf lacio nário sou def lacio ná rio s (…), quer para i mpedir sit uaçõ es deano rmalidade e o ut ro s desequilí brio s o r iundo s de f enô meno sco njunt urais, não dispensa e nem exo nera o E st ado , na f o rm ulaçãoe na execução de sua po lít ica eco nô mico -f inanceira, inclusiv emo net ária, de o bserv ar e de res peit ar o s lim it es impo st o s pelaCo nst it uição ‖ (AD I 534 -MC, Pleno do Supremo Tribunal Federal ,relat o r M inist ro Celso de Mello ).6 D e f at o , o s v ário s plano s eco nômico s ant erio res ao PlanoReal (Cruza d o , B resser, V erão , Co llo r I e Co llo r I I ) f racassaram po rnão enf rent arem o pro blema f undament al da hiperinf laçãobrasilei ra: a deso rdem das co nt as públicas. Não é demasiadoref erir que, ent re junho de 1965 e junho de 1994, a inf laçãoacumulada media -se po r um número de 16 algarismo s —o índice de1.142.332.7 41.811. 850 (w ww1.an .co m.br/2 000/jul/01/0jo e.ht m –Jo elmir B et ing ). D aí que o primeiro passo do Plano Real t enha sido -17
  18. 18. uma t erapia das co nt as públicas —um ajust e f iscal —, seguida dapro v o cação de amnésia dist endida na memó ria inf laci o nária:ext ensa, po rque, co m o co rt e de 12 algarismo s nas sucessiv asco nv ersões de mo eda, a memó ria co mum do brasilei ro era apenas ade uma inf lação recent íssima; busco u -se, ent ão , uma ampl adesindexação da eco nomia, co m o abando no da inf lação pret érit a,simulando -se a exist ência de hiperinf lação (paralela à jáexist ent e) po r meio de uma unidade t ransit ó ria, uma ―quasemo eda‖, a Unidade Rea l de V alo r ( URV ) , q ue v igo ro u no s quat romeses ant erio res à inst it uição da no v a mo eda, o real (cf . Lav íniaB arro s de Ca st ro , o .c., p . 154 e t sqq.). E ra um parado xo aparent e:uma indexação diária, exat ament e para desindexar a eco no mia.7 E m que pese ao relat iv o êxito do Plano Real e a despeit oda bo a co mpet it iv idade do set o r priv ado br asileiro , o cresciment omédio do Paí s ainda se ressent e do excesso de carga t ribut ária, deregulament ação gov ernament al e do spr e ad da t axa de juro s, aopar da po uca ef iciência na educação primária (cf . Ant o nio Delf imNet t o , ―A Agenda Fiscal‖, in V V .AA., Br asil Pó s -Cr ise , o rg. deFábio Giambiagi e Oct áv io de Barro s, Rio de Janeiro , E lsev ier eCampus, 2009, p. 28 et sqq. ), de mo do que é, de f at o ,―co nst rangedo r‖ o f at o de o desempenho eco nô mico brasileiro ,ent re 2003 -6, ser o penúlt imo de t o da a América Hispânica, co m amédia anual de 2,6%, s ó superando o cresciment o médio do Hait i,que, co mo não se desco nhece, supo rt a ef eito s de uma guerra civ il(cf . Fábio Giambiagi, Br asil Raíze s do A t r aso —Pat er nalismo v ersusPr o dut iv idade , Rio de Janeiro , Selv ier e Campus, 2007, 2ª ed ., p .22-5).8 Aqui se emprest a a célebre expressão de Mo nt esquieu, noLiv ro XI do E spr it de s Lo is : ― Les juges de la nat io n ne so nt (…) qu ela bo uche qui pro no nce les paro les de la lo i‖. O bserv e -se que ess apassagem de M o nt esquieu não é isent a de d úv ida int erpret at iv a.9 I st o é, a vo z judicial de um go v erno ―legislado r ‖ , queedit a ―leis‖ secundárias.10 Cf . Gérard Timsit , Le s figur e s du juge me nt , Paris, PUF,1993, so bret udo p. 195 e t sqq. -18
  19. 19. 11 A pud Timsit , o .c. , p. 196 .12 Timsit , o .c., p . 199.13 Observ e -se qu e, ao lado da r e s iust a , põ e -se, co mo f im dodireit o a r e s ce r t a . Ora , a cert eza juríd ica (o u, t alv ez melho r: asegurança jurídica ) não po de p ro v ir senão da lei po sit iv a ( incluíd oaí o co st ume jurídico ), mas essa lei só é lei se f o r just a. A le iinjust a n ão é lei, e a segurança jurídica pressu põ e sempre odireit o que há na lei , e é dessa v erdadei r a lei que se t rat a aoref erir ao reco nhecimento e o bserv ância conscient e da lei. Bem oaf irmo u D elo s que o direit o po sit ivo é direit o pela o rigem, nãopela f inali d ade : ― le d ro it po sit if est du dr o it par so n o rigine, etno n par so n but so cial‖ (t ant o que aí supo st a, po r def inição , alegit imidade ét ica do f im so cial: Le but d u dr o it : bie n co mmun,just ice , sé cur it é , V V .AA., Paris, Recueil Sire y , 1938, p. 29) .14 É ce rt o que essa discussão põ e lo go em r elev o um t emainst it ucio nal —o do papel que dev e desempenhar o Po derJudiciário — o u, so b o ut ro ângulo , o debat e acerca do E st ado pó s -mo derno , env o lv endo a reco nf iguração de seus ó rgão s,inst rument o s de at uação e relaçõ es com o s demais E st ado s, aso ciedade po lít ica, seus grupo s int ermédio s, seus súdit o sindiv iduais (c f . Ja ques Chev allier , L ‘E t at po st -mo de r ne , Paris ,Lgdj , 2004 , 2ª ed ., p. 19 -84) . Pa ra t e r -se um exemp lo darelev ância dessa discussão po lít ico -jurídica, bast a ria pensar que af alt a de f undament o s ló gico s para limit ar o direit o po sit ivo ano rmas superio res lev a mesmo à co nclusão de que as co nst it uiçõ espo lít icas de no sso s t empo s co nsist em , em bo m rigo r, num merof at o no rmat ivo . Piet ro Giuseppe G rasso af ir mo u, co m razão , que ov igent e do gmat ismo co nst itucio nal se explica pelo f at o de que asco nst it uiçõ es po lít icas pensam ―subst it uir o direit o nat ural‖ (E lPr o ble ma de l Co nst it ucio nalismo de spué s de l E st ado Mo de r no ,M adri, M a rcial Po ns, 2005 , p . 23 -4) . Ou seja, as c o nst it uiçõ esparecem v ulgat as das do minant es ideo lo gias de t urno , um meroE nchir idio n Po te st at um : Ferdinand Lass ale , a p ro pó sit o , já hav i adiagno st icado que os pro b lemas co nst it ucio nais não erampro blemas jurídico s, mas , ant es de t udo , p r o blemas de po de r ( Que -19
  20. 20. é uma Const it uição ? , t radução brasileira d e Walt er St ö nner, SãoPaulo , B razil , 1933, maxime p. 27 -9 ). Co nst it uiçõ es o nipo t ent es esempre aliment adas pela ut o pia das mudanç as são co mo a bíblia deum no vo deus: emprest a -se aqui a ref erência que, a o s t empo s dodespo t ismo ilust rado , enuncio u Franço is Bluche, ao dizer qu e―l‘É t at s‘est f ait D ieu‖ (Le de spo t isme é clair é , Pa ris, F ay ard ,1968, p. 354 ). Po r isso t udo , diant e do parado xo de um E st adolaicist a que sacraliza das co nst it uiçõ es po lít icas, é int eressan t e v erque essas co nst it uiçõ es apenas se dist inguem das rev o luçõ esarmadas e do s go lpes de E st ado , po rque as co nst it uiçõ es sãoincruent as. Sem negar, po is, a v ist o sa impo rt ância , t eó rica eprát ica, desse enf rent amento po nt ual ent re o f uncio narismojudici ário e, de o ut ro lado , o at iv ismo do s juízes, o u, em o ut ro st ermo s, ent re o administ rat iv ismo judici al e uma no v a f ó rmula dego uv e r ne me nt de juge s (cf . É do uard Lambert , Le go uv e r ne mentde s juge s , Paris , D allo z, 2005, passim, e Gérard Timsit , Go uv e r ne ro u juge r – B laso ns de la lé galit é , Paris, P UF, 1995, so bret udo p .111 e t sqq.), a quest ão em f o co v ai muit o além do f at o de, ho je,co nv iv ermo s co m E st ado s em v ia de t ransf o rmação e co m umdireit o públ ico que dá sinais de f undas mudanças (c f . Ro be rt oD ro mi, D er e cho A dministr at ivo , Bueno s Aires, Madri e M éxico ,Hispania Lib ro s e C iudad Argent ina, 2009, p. 31 -88; Chev allier ,o .c., p. 85 -133 ). Há algo muit o além e muit o mais grav e do quemeras mudanças do E st ado e de seu direit o. Não se po de igno rarque essas t ransf o rmaçõ es po lít icas e jurídicas não são mais que oresult ado de uma crise de civ ilização o u, t alv ez melho r, de umacrise da co nsciência. No ssa at ual crise jurídica é um efeit o daindet erminação da pó s -mo dernidade, um aspect o da vo caçãoessencial da cu lt ura de no sso s t empo s em adicio narindist int ament e o s o po st o s (c f . Dip, I nt rodução à o bra co let iv aTr adição , Re v o lução e Pó s -Mo de r nidade , V V .AA., Campinas ,M illennium, p. XI I I -V ). V iv emo s não só o tempo de um cet icismoext remo , senão que o t empo t ambém em que o s cét ico s se sent emco nfo rt áv eis em duv idar de seu pró prio cet icismo . Num t empoassim t ão f undament e marcado de inde ter minação e sse ncial , oE st ado e o D ireito da pó s -mo dernidade n ão se div ersif icam dopadrão pir ro nist a e deso rdenado do s modo s at uais de ser dacult ura. Há po uco f alamo s em crise da co nsciência. Fo i essa já ,repo rt ando -a à E uro pa do século XV I , uma feliz expressão de Paul -20
  21. 21. Hazard ( La cr ise de la co nscie nce e ur o péenne 1680-1715, Paris ,Fay ard, 1961) . M as, a p ro pó sit o , v em de mo lde int eressant epergunt a ret ó rica desf iada po r Danilo Cast ellano : ―l‘E uro p aco nt empo ranea esist e co me E uro pa?‖ (La v e r it à de lla po lit ica ,Turim, Scient if iche I t aliane, 2002, p. 99). Ho je po demo s t alv ezpensar em uma no v a crise da co nsciência euro péia, uma crise d eident ida de (cf . M anuel Cast ells, O Po de r da I de nt idade , t raduçãobrasilei ra de Klauss Br andini Gerha rdt , Sã o Paulo , Paz e Terra ,2008). Nessa crise i dent it ária da E uro pa, indaga ainda Dani loCast ellano : ―…l ‘E uro pa giuo ca at t ualment e un ruo lo di ‗cent ralit á ‘civ ile o non subisce, piut t o sto , gli ef f ett i delle pe rv ersio ni dell aco siddet t a ‗civ ilt à o ccident ale‘ che essa st essa ha co nt ribuit o acreare? I n alt re paro le anco ra, parlan do di E uro pa, parliamo diqualco sa che no n c‘é e che, f o rse, anche in passat o ha f at icat o adaf f ermarsi?‖ (o .c ., p. 99 ). A no v a crise d a co nsciência euro péianão se limit a à E uro pa geo gráf ica : diz Zy gmunt Bauman que ―ocarát er irrit ant ement e et éreo e a o bst inada ext rat errit o rialidad eda «essência» so lapam e co rro em a t erri t o rialidade só li da da srealida des euro péias. A E uro pa geo gráf ica nunca t ev e f ro nt eirasf ixas e é impro v áv el que v enha a adquiri - las enquant o a «essência»co nt inuar exist indo (…). Qualquer linha que circunscrev a a E uro paserá um desaf io para o rest ant e do p lanet a e um co nv it epermanent e à t ransgressão ‖ ( E uro pa, t radução de Carlo s Albert oM edeiro s, Rio de Janei ro , Jo rge Zahar , 2006 , p . 12) . E m bo m rigo r ,t rat a-se de uma crise da civ ilização o cident al , p ara não dizer d et o da civ ilização , to ut co ur t . Se é po ssív el f alar, sem abuso dasinédo que, de uma crise da co nsciência euro péia é po rque ,pro clamando a ambígua co ndição da ―cidadania subsidiária d oeuro peu‖ (cf . Chev allier, o .c. , p. 199 ), muit o s líderes da UniãoE uro péia assumem o pro t ago nismo de uma no tó ria recusa de seuser hi st ó rico , recusa de sua ident idad e crist ã, recusa emreco nhecer seu v ínculo f undament al co m a Crist andade. Já em1971 assim se o bserv ara, em o bra co let iv a co nduzida po r FranciscoE lías de Te jada , Raf ael Gambr a e Francisc o Puy : ―…E uro pa no eso t ra co sa que l a negació n de la crist iandad. (…) E ur o pa es «loeuro peo »: la civ ilizació n ant r o po cé nt r ica de la r e vo lució n.Cr ist iandad es «lo crist iano »: la civ ilizac ió n t e o cé nt rica de l at r adició n ‖ (¿Qué e s e l car lismo ? , Ma dri, E scelicer, p. 55; cf . aind aM ichel De Jaeg here, E nquê te sur la Chr ist iano pho bie , Paris, -21
  22. 22. Renaissance Cat ho lique, 2006, 3ª e d. , passi m ). Não se t rat a nest epasso de ado t ar nenhum euro c ent rismo aprio ríst ico , mas deadmit ir-se uma reco lha hist ó rica que co rrespo nde à t aref a (emcert o s caso s, missão ) ci v ilizat ó ria de part e da E uro pa geo gráf ica.D isse Go nzague de Rey no ld: ―La civ ilisat io n supérieure est celle d el‘E uro pe o ccident ale. (… ) L ‘E uro pe euro péenne, l‘E uro p eo riginaire et o riginale, c‘est l ‘Occident ‖ ( Q u‘e st -ce que l‘E ur o pe ,Friburgo - Paris , E glo f f e LUF, 1948, p. 55) .15 B ast a co nsiderar aqui a t eo ria pura do d ireit o de HansKelsen —no rmat iv ismo po r ant o no másia —, sem perder de v ist a ,co nt udo , que, já na Alt a I dade Média , se po deriam reco lher sinaisde po sit iv ismo jurídico (cf . Juan V alle t de Go y t iso lo , Lasde finicio ne s de la pa labr a de r e cho y lo s m últ iple s co nce pt o s de lmismo , M adri, 1998, p . 25) e que não se dev a reduzir, nest e passo ,a impo rt ância de Kant , co m sua v ult o sa influência no pensament ojurídico mo derno e co nt empo râneo .16 D iz, c o m muito acerto , Leo nardo V an Acker: ―…Kelsenchego u a um po sit iv ismo jurídico radical , t o rnando o direit opo sit iv o , enquant o o rdem no rmat iv a, co mplet ament e autô no mo eindependent e de qual quer inf luência da mo ral, quer di ret a, que rindiret a…‖ (C ur so de Filo so fia do Dir e ito , R ev ist a da Univ ersidad eCat ó lica de São Pau lo , v o l . XXXV I , 1968, f as cículo s 65 -6, sep arat a ,t o mo I I , p. 169).17 A lei , nesse quad ro , não será aí mais do qu e a f o nt e únicaarbit rária de t o das as o brigaçõ es.18 Po r mais que, na est reit a co ncepção kelseniana, esse―bem‖ f o sse apenas o impo sto pela vo ntade arbit rária de umlegislado r de t urno .19 Cf ., a pro pó sit o , Geo rges Kalino wski , ―Aplicació n delD erecho y Prudencia‖, in Co nce pt o , F unda me nto y Co ncr e ción de lD e re cho , t radução ao cast el hano po r E lsa Arias de Ro nchiet to ,B ueno s Aires, Abeledo -Per ro t , 1982, p. 124. -22
  23. 23. 20 Lê-se em S.To más de Aquino : ―…o juízo é ato de just iça,enquant o ela inclina a ju lgar ret ament e ( r ect e iudicandum ), e at ode prudência , na medida em que essa v irt ude pro f ere o juízo(iudici um pr o fe re nt is )‖ (Suma Te o ló gica , I I a.-I I æ ., q . 60, a rt . 1º -1).21 S.To más de Aquino , Suma Te o ló gica , I I a.-I I æ ., q. 47, a rt .3º, r e spo nde o .22 O que, no âmbit o do iusnat uralismo , é pró prio , primeiro ,do hábit o da sindérese e, na sequência , at rai as no rmasco nclusiv as o u at é mesmo det erminat iv as co nfo rmadas ao dit adoda sindérese .23 ―Operat io nes aut em sunt in singulares‖, d iz S.To más deAquino (Suma Te o ló gica , I I a.-I I æ ., q . 47, art . 3º, r e spo nde o ) ,abo nando lição de Arist ó t eles ( É t ica a N ic ô maco , Liv ro V I , Bkk .1141b: ―Tam po uco a prudência est á limit ada so ment e ao univ ersal,senão que dev e co nhecer t ambém o part icular, po rque é prát ica, ea ação t em que v er com o part icular‖ –co mpulsa -se a ed . Gre do s ,M adri, 1995) .24 Arist ó t eles, o .c., Liv ro V I , Bkk. 1141b.25 S.To más de Aquino , I n X Libro s E t hico r um A r ist o te le s adNico machum E xpo sit io , Liv ro V I , Lição V I , nº 1193: ―…prudent ia estcirca bo na humana, de quibus co nt ingit co nsiliari‖ (cit a -se pel aed. M ariet t i, Turim, 1934, p . 396).26 S.To más de Aquino , Suma Te o ló gica , I I a.-I I æ ., q. 47, a rt .5º, r e spo nde o , cir ca fine m .27 A prudência, embo ra ra dique na razão , é v ir t ude mo ral po rsua mat éria, po rque seu o bjet o é o at uáv el o u agív el pela v o nt ade;é, po is, no rma do bem int erio r do ho mem, ao rev és das v irt ude spo iét icas. Po r isso , co nt ando -se ent re as cinco v irt udesint elect uais, a prudência, além disso , é uma das quat ro v irt udescardeais (cf . Leo po ldo -E ulo gio Palacio s, L a Pr ude ncia Po lít ica ,M adri, Gre do s, 1978, p . 68). -23
  24. 24. 28 A primazia da v irt ude da p rudência deriv a de ser ela ―elalma, la f o rma, la mad re, la maest ra, la d irect o ra y mo derado rade t o das las demás v irt udes mo rales‖ (Sant iago Ramírez ,I nt ro dução à quest ão 47 da I I a -I I æ . da Suma Te o ló gica de S .To másde Aquino , M ad ri, B AC, 1956 , t o mo V I I I , p. 10). ―Sin ella no hayv ida mo ral po sible…‖ (id.) .29 S.To más de Aquino , Suma Te o ló gica , I I a.-I I æ ., q. 47, a rt .7º, r e spo nde o .30 Reginald Ga rrigo u -La grange, La sy nt hè se t ho miste , Paris ,D esclée de B ro uwer, 1967, p. 529.31 S.Ago st inho , D e Libe r o A r bit r io , Liv ro I , ca p. XI I I (cit a -sepela ed. B AC, de M adri , 1967).32 Não exist e prudência especulat iv a, embo ra haja uma art eespeculat iv a, po rque o ent endimento especulat iv o po de ext raircert as no rmas que serv em à art e, mas não ao agir (S.To más deAquino , Suma Te o ló gica , I I a. -I I æ ., q . 47 , art . 2º ). A razãoespeculat iv a, diz Sant iago Ramírez, não se preo cupa co m aç ãoalguma, po r que seu o bjet o é o necessário , o univ ersal, não osingular (La Pr ude ncia , Mad ri, Pa lab ra, 1981 , 2ª ed. , p. 39) .33 Sant iago Ramírez, La Pr ude ncia , p. 40.34 S.To más de Aquino , Suma Te o ló gica , I I a.-I I æ ., q. 47, a rt .1º, r e spo nde o .35 Pró prio e específ ico da v irt ude da prudência é imperar o uaplicar , de mo do ef icaz, o at o v irt uo so , em circunst ânciasco ncret as (cf . Oct áv io Nico lás Derisi, ―La Pr udent ia‖, in Sapient ia ,B ueno s Aires, v o ls. 175 e 177).36 Cf . D o mingo F. P. Basso , La Fue nt e de l E qu ilibr io Mo r al yJur ídico , B ueno s Aires , Univ ersidad Cat ó lica Argent ina, 2005, p.13-4. -24
  25. 25. 37 V eja -se, a p ro pó sit o , est a passagem de Arist ó t eles: ― Aprudência é prát ica, de mo do que se dev em po ssuir ambo sco nheciment o s [o u seja, o co nhecimento do univ ersal e dopart icular ] o u pr e fe r ent eme nte o das co isas par t icular e s ‖ (o .c . ,Liv ro V I , B kk. 1141b; o dest aque gráf ico não é do o riginal) .38 Leo po ldo -E ulo gio Palacio s, o .c., p. 68 .39 Cf . S.To más de Aquino , S uma Te o ló gica , I I a.-I I æ ., q . 47 ,art . 9 º, ad se c undum , e Ar ist ó t eles, o .c. , L iv ro I , Bkk. 1094b 12 e24.40 S.To más de Aquino , Suma Te o ló gica , I I a.-I I æ ., q. 47, a rt .3º.41 B em po r isso , a lei nat ura l não é uma espé cie de cat álo gode no rmas permissiv as o u de pro ibiçõ es, nem induz a um Có digoideal de direit o s .42 Nesse sent ido , lê -se S.To más de Aquino : ― O que é nat uralao ser que t em nat ureza imut áv el é necessário que seja t a l s empr ee em t o das as part es. Mas a nat ureza do ho mem é mut ável. E , po risso , o que é nat ural ao ho mem po de f alhar às v ezes. Po r exemplo ,t em igualdade nat ura l o f at o de que se de v o lv a o depo sit ado aodepo sit ant e; e, po r co nseguint e, se a n at ureza humana f o s sesempre ret a, essa igua lda de dev eria sempre o bserv ar -se. To dav ia ,po rque a v o nt ade do homem se perv ert e às v ezes, há alguns caso sno s quais o depo sit ado não dev e ser rest ituído , a f im de que umho mem co m v o nt ade perv ersa não o utilize mal; co mo , po rexem plo , se um lo uco o u um inimigo do Reino exige as armasdepo sit adas‖ ( Suma Te o ló gica , I I a.-I I æ ., q . 57, art . 2º, a d 1 u m ).43 Cf . Arist ó t eles, Ét ica a Nicô maco , Bkk. 1134 a 20 e t sqq.44 E xemplo disso é que, def eso , po r just iça nat ural, oho micídio do s inoc ent es, não deriv a da nat ureza a pena que sedev e inf ligir ao s ho micidas, pena que reclama a det erminaçãohumana o u justo legal. Se, de um la do , po de t ribut ar -se ànat ureza a pro ibição do ho micídio do s ino cent es, do f urto , do -25
  26. 26. f also t est emunho et c., e, co m i sso , reclamar -se seu cast igo , já amedida da pena é det erminada pelo jus t o po sit iv o . Po r isso ,v io laria a nat ureza das co isas prev er a licit ude do ho mi cídio , dof urt o ou do adult ério . Co m ef eit o , pró prio do just o legal, co mo sedisse, é a indif erença mo ral , na o rigem, d o agir o u não -agir, demo do que, o nde não se enco nt re essa indiferença —t al se dá no scaso s em que a ação o f ende o justo nat ural —, não se aut o riza,t o dav ia, a co nv enção pública, exat ament e p o rque co nt rast a co m anat ureza das co isas. De que se gue a impo ssibilida de de co nv ênio sque permit am, p.ex., o ho micídio de ino cent es o u a v io lação dapro prieda de. M as as penas co m que dev am esses ilícit o s cast igar -se não se enco nt ram inscrit as na nat ureza, senão que dev em serdet erminadas pela v o nt ade human a.45 D aí que, exigin do a p rudência um co nhecimentoexperiencial, dev em o s juízes, o mais po ssív el, co nat uralizar -s eem saber o direit o po r af et iv idade —o u pe r mo dum nat ur æ . Éensinament o de S.To más de Aquino o de que ―a ret idão do juízopo de dar -se de do is mo do s: pelo uso perf eit o da razão , o u po r um acert a co nat uralidade co m aquilo que dev e julgar -se‖ (Sum aTe o ló gica , I I a.-I I æ ., q . 45, art . 2 , r e spo ndeo ). Disse Juan Ant o nioWido w que, no co nhecimento f o rmal o u quidit at iv o , ―el medio po rel cual se cono ce es lo que el mismo int elect o f o rma en sí mismoco mo semejanza de la co sa, e l v erbo int er io r‖, ao passo div ersoem que, no co nhecimento po r co nat uralidad e, ―el medio es lo qu eest á present e en la nat uraleza del sujet o en v irt ud de lainclinació n vo lit iv a o dispo sició n af ect iv a, gracias a la unió n queést as pro ducen ent re el sujet o y la co sa que es o bjet o de af ect o ‖.Po r isso , pro ssegue esse aut o r: ―no pued e hav er independenciaent re el co nocimiento po r co nnat uralida d y el co no cimient oracio nal o quidit at iv o . Se co mplement an y se unen v it alment e ent ant o so n ambo s co no cimient o ‖ (―E l Derecho Nat ural: su rea lidad yco no cimiento ‖, in E l De re cho Nat ur al Hispánico — A ct as de las I IJo r nadas Hispánicas de De r e cho Nat ur al , Có rdo ba, E spanha, Ca j aSur, 2001 , p. 114 -115; cf . ain da Juan Alf redo Casaubó n, ―E lco no cimiento af ect iv o o po r co nnaturalida d‖, in La Le y , Bueno sAires, 1979 -D , Sec. do ct rina, p. 776 e t sqq. ) . -26
  27. 27. 46 Cf ., po r muit o s, Mariá A. Bro chado Ferrei r a, Co nsciê nciaMo r al e Co nsciê ncia Jur ídica , Belo Ho rizo nt e, Mandament o s, 2002,p. 45 e t sqq.47 A hipó st ase da co nsciência é ―un my t he qui ne résist e pasà l‘examen‖ (M arcel de Co rt e, De la pr ude nce , Jarzé, 1974, p. 4) .48 S.To más de Aquino , S uma Te o ló gica , I , q . 79, art . 13,r e spo ndeo .49 S.To más de Aquino , Suma Te o ló gica , I a.-I I æ ., q. 19, art .5º, r e spo nde o . Cf . ainda S.To más de Aquino , De V er it ate , q. XV I I ,art . 1º (cit a -se pela ed . Mariet t i, Turim, 192 7, v o l. I I I ).50 D iz Hans M eyer que a sindérese est á para a consciênciaqual o hábit o para o at o , o u co mo o princípio para sua apl icação(The Philo so phy o f St . Tho mas A quinas , t radução ao inglês po rFrederic E ckho ff , St . Lo uis e Lo ndres, Herder Bo o k, 1944, p. 402).51 Para esse exame, é pa radigmát ico Do mingo M. Basso , LasNo r mas de la Mo r alidad , Bueno s AI re s, Clar et iana, 1993, p. 270 e tsqq. ; cf . ainda , br e v it at is causa , Ant o nio Ro y o Marín, Te o lo gíaMo r al par a Se glare s , Madri, BAC, 1986, t o mo I , p. 158; Grego rio DeYurre, É t ica , V it o ria, E set , 1966, p. 43; Leo E lders, ―La do ct rinede la co nscience de Saint T ho mas d‘Aquin ‖, in A ut o ur de SaintTho mas d‘A quin , Pa ris –Brug ge, Fac e Tabo r, 1987, t o mo I I , p. 88 -9.52 Cf . S.To más de Aquino , Suma Te o ló gica , I , q. 79, art . 9 º,r e spo ndeo .53 Cf . S.To más de Aquino , S uma Te o ló gica , I I a.-I I æ ., q . 47 ,art . 3º, r e spo nde o . Ainda: ―…per c o nsci entiam applicat ur no t it iasy nderesis, et rat io nis superio ris et inf erio ris, ad act umpart icularem examinandum‖ ( De V er it at e , q. XV I I , art . 2º).54 D e V er it ate , q. XV I I , a rt . 2 º : mas aí S. To más se limit a apro po siçõ es ref erent es à sin dérese (―t o do mal dev e ser ev it ado ‖),da razão superio r (―o adu lt ério é mal po rque a lei de Deus o -27
  28. 28. pro íbe‖, da razão inf erio r (―o adult ério é injust o e deso nesto ‖) eà co nsciência (―est e alt o de adult ério dev e ser ev it ado ‖).55 B asso , Las Nor mas de la Mo r alidad, o .c. , p. 272.56 Não é est a a o casião para discut ir a t ermino lo gia ló gicaquant o às premissas do silo gismo prudencial: decert o , a maio r e aco nclusão dev em ser pro po siçõ es no rmat ivas ( br e v it at is st udio ,cxf . Geo rges Kalino wski, Le pr o blè me de la v é r it é e n mor ale e t e ndr o it , Ly on, E mmanuel V it e, 1967, p. 249), não se impedindo amult iplicação das maio res (nesse sent ido , rec rut a-se exemplo d eArist ó t eles, co m o ―silo gismo do int emperant e‖, na É t ica aNicô maco , B kk. 1147a, a que se ref ere est e co ment ário doAquinense: ―E t sunt in ho c sy llo gismo inco nt inent is quat uo rpro po sit io nes…‖ —I n De ce m Libr o s E t hico r um Ar isto t e lis adNico machum E xpo sit io , cit ., L iv ro VII, Lição III, nº 1 .347) .Tampo uco se pro íbe, de rest o , o desdo brament o das premissasmeno res.57 Cf . D o mingo M. Basso , Lo s Fundament o s de la Mor al ,B ueno s Aires, E duca, 1997, p. 206 e t sqq.58 Passa-se a qui ao largo da discussão so bre o acercament oent re o juízo da consciência e o at o pró prio da v irt ude da sínese(part e po t encial da prudência ). Mas não cust a dizer que o só f at ode a co nsciência permit ir, quando o caso, o juízo excepcio nalco nfo rme a princípio s superio res às regra s o rdinárias —i.e ., noâmbit o da v irt ude da gnome (cf . S.Tomás de Aquino , SumaTe o ló gica , I I a.-I I æ ., q . 51, art . 4º ) —, suge re já bast ant e caut elana apro ximação ent re co nsciência e sínese.59 Cabe co nsiderar, em acréscimo , o pa pel da ret if icação daexperiência jurídica co mo at o percept iv o para a elabo ração dojuízo da co nsciência, que, co mo é sabido , po de ser f also : se, d eum lado , o co nheciment o po r co nat uralidade v it aliza no sujeit oco gno scent e o co nheciment o quidit at ivo, po r o ut ro lado aexpressão do conheciment o po r co nat uralidade exige a pacient ef o rmalização do co nhecimento racio nal . A prudência judiciária ,po rt ant o , exige a experiência, indiv idual e po lít ica: o aprend izado -28
  29. 29. experiencial ao lo ngo do t empo co nsagra o pat rimô nio que civ iliza.Arist ó t eles já adv ert ira essa necessida de d a experiência ao la rgodo t empo : ―o s jo v ens (disse ele) po d em ser geô met ras emat emát ico s, e sábio s, nesses campo s, mas, em t ro ca, nãoparecem po der ser pru dent es. A razão disso é que a prudência t emt ambém po r o bjet o o part icular, que chega a ser f amiliar po rexperiência, e o jo v em não t em experiência, po is a experiênci arequer muit o t empo ‖ (É t ica a Nicô maco , Bkk. 1142 a). As sensat asidéias de que o juiz dev e ser um ho mem de seu t empo e de que av ida co t idiana dev e co nsiderar -se na at iv id ade jurisp rudencial se ,de uma part e, se aut o rizam pa ra just if icar plausív eisint erpret açõ es pro gre ssiv as, não se reco mendam para am para rimprudent es e perigo so s nov idadismo s. A ref erida ―v ida co t idiana‖é o co njunt o int eiro da re r um nat ur a o u, para usar a céleb reexpressão de Ulpiano , a div inar um et humanar um re r um no t it ia .E ra no casus , f ato realíssim o , que o s romanos achav am a re s iust a .Na épo ca pó s -clássica, o caso , disse Á lv aro D‘Ors (De r e cho Pr iv adoRo mano , Pamplo na, Univ ersida d de Nav arra , 1976, 2 a e d. , p . 59 ,no t a nº 2) designav a -se t ambém co mo v isio (i.e ., t he o r ia ),sinalizando a ínt ima v incula ção da r e s co m o univ ersal. Diss eAlf eno na mesma direção : e x fact o o r it ur ius ; ius e st implicit umfact um ; e, em no sso s dias, Cast anheira Nev es af irmo u que o caso éo pr ius meto do ló gico da dist ribuição da just iça (Me t o do lo giaJur ídica , Co imbra, 1993, p. 142) , um p rima do de p ro blemat izaçãoque não exclui, po rém, a prio ridade fundacio nal assinada ao sprincípio s. É no caso , sem embargo , que se enco nt ra a r e s iust a .As no rmas que lhe po ssam dizer algo são so ment e crit ério s co mque se po dem perspect iv ar o just o do caso, encaminhar ao just o ,sinalizar o just o , mas não det erminá -lo a pr io ri e em abst rat o ,co mo se a pro blemat icidade de caso s irrepet ív eis est iv esse so lv ida—o u disso lv ida — numa I déia univ ersal. E ssa ref erência ao casoco mo um pr ius metó dico -pro blemá t ico , se, de uma part e, permit e ,po is, af ast ar do ab st racio nismo , para remet er, em v ez disso , àrealida de das co isas, de o ut ra part e lev a de f ato ao risco de do isexcesso s: (a) o do sit uacio nismo jurídico e ( b) o de um mero sabe rde precedent es. A do ut rina ro mana pó s -cl ás sica chamo u o caso despe cie s, e o s jurist as de Ro ma paulat inament e pro grediram nat rilha da ext ensão analó gica para at ingir o s princípio s gerais ,f o rmulando -o s como r e gulæ (D‘Ors, o . c., p. 59) . Chegav am -se a -29
  30. 30. regras que se inv e nt av am com a experiência do co ncret o . Assim, ajurisp rudência reco lhe a div inar um e t humanar um r er um not it ia ,mas não pro digaliza nem precip it a a elabo ração int erna da iust iat que iniust i scie nt ia : v ai, ist o sim, p ro gressiv ament e, art iculandoe apro f undando a not ícia de to das as co isas, geração apó s geração .D isso result av a, no Direit o ro mano , a p ro v iso riedade de t o d ano rmat iv a, po rque, se a re gula v e t er um se inf eria, po r abst ração ,a co nt ar da experiência das co isas — o que lhe co nf eria umaaut o ridade de pro v a do s t emp o s v iv ido s — , não se elev av a, po rém,à co ndição de um imperat iv o irrev o gável para t o do o t empof ut uro . O ―direit o ‖ pro v isó rio —i.e ., a regr a pro v isó ria — não po demeno s do que ser um ref lexo da r e s que sempre a po de mudar . Ma sesse carát er ref lexiv o de t o da no rmat iv a —que af ast a, de saída ,um ―plat o nismo de regras‖ — não induzia, ent re o s ro mano s, oexcesso o po st o do sit uacio nismo o u ―o ckhamismo jurídico ‖, po rqueisso se co mpensav a pela per manê ncia de juízo s que co nserv av am aexperiência v iv ida, o pat rimô nio e xperiencial. E ssa permanênciaimpo rt av a no reco nheciment o de uma v erdade ant erio r: de f at o ,―uma v e r dade que não e xist isse ante s — disse muit o bem Ro manoAmerio — não ser ia uma v e r dade ‖ (St at V e r it as , t raduçãocast elhana de Carmelo Ló p ez-Arias Mo nt enegro , Ma dri, Crit erio -Libro s, 1998, p. 93 ) . Numa linguagem para o s dias de ho je, po det alv ez dizer -se que o pat rimô nio e ntr e gue de geração a geração seapro xima, em alguns aspect o s, da i déi a de um parad igmahegemô nico , que f ica a salv o de av ent ureiros, mas, po r ce rt o , nãoest á liv re da dialét ica. À luz dessa experiência, v ê -se que at radição , co m seu genuíno sent ido de ent rega, co nst it ui um to po s—o mais impo rt ant e do s tó po i — para t o do o saber jurí dico .60 Cf . Ramó n García de Haro , La co ncie ncia mo r al , Madri,Rialp , 1978, p . 15.61 Acerca do inf luxo crimino ló gico do ego centrismo , cf . JeanPinat el, La so cie dad cr iminó ge na , t radução cast elhana de Lui zRo drígues Ramo s , M adri, Aguila r, 1989, p . 8 0 e t sqq.62 Fió do r D o sto iév ski, Os De mô nio s , t radução brasileira dePaulo B ezerra, São Paulo , ed. 34, 2004 , p. 5 97. -30
  31. 31. 63 D o sto iév ski, o .c., p. 599.64 Chegar-se-ia ao ext remo de pensar —e isto , em rigo r, nãoparece f ugir da co erência de uma pret endida t ut ela plena d aaut o nomia indiv idual —, que, na l inha co nseqüent e de umaamplíssima def esa das o pçõ es sexuais, po ssa mesmo at ingir -se agarant ia da ―liberda de‖ do best ialismo . Há ainda ―direit o s ‖co nt ra-so ciais que result am de uma ef raç ão de hierar quia: umexemplo disso é o agit ado ― direit o ‖ de libe rdade de quem receb eaut o rizaç ão jurídica para a prát ica de ho micídio s (assim, as v áriashipó t eses de impunidade na per pet ração do abo rt o diret o ) ,sacrif icando um bem maio r (a v ida de um ino cent e) em pro l deo ut ro meno r (bem pesso al de liberdade) .65 Po sit iv idade que não signif ica t e xt ualíst ica; além deref erir-se à lei (em acepção canô nica), abrange o s uso s e o sco st umes; em acréscimo , a do cument ação jurídica ,designadament e a regist rá ria e no t arial , e t ambém é f o rma depo sit iv ação jurídica.66 ―D u beso in de sécurit é du dro it résu lt e t out ce qui po rt ele no m de dro it po sit if ‖ (Gust av Radb ruch, ―Le but du d ro it ‖ , inV V .AA., Le but du dr o it : Bie n Commun, Just ice , Sé cur it é , Paris,Recueil Sirey , 1938, p . 58).67 Acusa -se, ao f undo , nest e passo , uma agn o sia do E st adopó s-mo derno quant o ao s v alo res univ ersais e permanent es :co nt rast ado co m o f at o da v ariedade das sit uaçõ es so ciais em t o doo mundo , o E st ado pó s -mo dernist a e seu Direit o passaram aco nv iv er co m a inde t er minação : não se dedicam a sinalizar ouniv ersalismo do s mo delo s po lít i co s e jurídico s o cident ais ( JacquesChev allier, o . c. , p . 12 e t sq q. ). I sso t a mbém se mo st ra, co mcaract eríst icas similares , na esf era hermenêut ica eepist emo ló gica , ensejando o predo mínio f requ ent e da int e nt iole ct o r is so bre a int e nt io o per is : ―Se ule la ma in de Die u (diss eYv an É lissalde ) ar r ê t e la plume de l‘int e r prè t e ‖ (Cr it ique del‘int e r pr é t at io n , Paris, V rin, 2000, p. 24 ) , e, co m a incert ezano rmat iv a —uma int erpret ação ao inf init o —, v em o que Ant o ineGarapo n deno mino u t ro uble ide nt it air e (Le gar die n d e s pr o me sse s , -31
  32. 32. Paris, Odi le Jaco b , 1996 , p . 119 ), equiv al e a dize r: a pe rda d asegurança de o rient ação (cf . no sso ― Neo co nst it ucio nalismo : direit onat ural da pó s -mo dernidade ?‖, in Anales de la Fundació n FranciscoE lías de Tejada, M ad ri, 2007, p . 193 e t sqq.) .68 D iz Art hur Frido lin Ut z: ―A aut o ridade do E st ado dev e at er -se ao bem co mum indicado pela lei nat ural. Mas, po r o ut ra part e ,é uma inst ância não só int erpret at iv a, senão que criado ra dodireit o . Ao est abelecer o direit o exerce, p o rt ant o , um aut ênt icoat o de po der‖ ( É t ica So cia l, t radução cast elhana de Car lo s Lat o rr eM arín, B arcelo na, Herde r, 1965, t o mo I I , p. 136).69 Cf . Félix Ado lf o Lamas, La E xpe r ie ncia Jur ídica , Bueno sAires, I nst it ut o de E st udio s Filo só f ico s Sant o To más de Aquino ,1991, p. 381 -4 .70 Assim, lê -se na Tó pica arist o t élica: ―A pro po siçãodialéct ica é uma int er ro gação pro v áv el, já po r t o da a gent e, j ápela maio ria, já pelo s sá bio s, e, ent re est es, já po r t o do s, já pe l amaio ria, já pelo s mais no t áv eis (…). Pro p o siçõ es dialéct icas s ãot ambém as o piniõ es pro v áv eis (…)‖ ( Or gano n –Tó pico s , co mpulsa daaqui a t radução po rt uguesa de Pinharanda Go mes, Lisbo a ,Guimarães, 1987, v o l. V , Bkk. 104a). Cf . I oseph Frö bes, Tr act at usLo gicæ Fo r malis , Ro ma, Univ ersit as Grego riana, 1940, p. 374 -9 .71 É a expressão de que se v ale Juan V allet de Go y t iso lo aolecio nar que ―la ciencia expo sit iv a y expli cat iv a del derecho seco nst ruy e —repit o — o bserv ando el derecho v iv o y a hecho . E s unat area a po st er ior i , precedida t ant o de la co nf iguració n nego cialdel derecho , co mo de la det erminació n co nflict ual de quo d iust u me st —t areas que co rrespo nden respect iv ament e a las del cav e r e ydel r e spo nde r e de lo s jurisprudent es ro mano s clásico s —, ambaso peracio nes pro pias de lo s jurist as práct icos: no t ario s y abo gado s,la primera, y abo gado s y jueces, la segunda…‖ (Manuale s deMe t o do lo gía Jur ídica , v o l. IV: Me t o do lo gía de la Cie nciaE xpo sit iv a y E xplicat iv a de l De re cho , Madri, Fundació n Cult uraldel No t ariado , 2004, p. 53) . -32
  33. 33. 72 D isse Francisco Jo sé de Oliv eira V ianna: ―E st e desapreço àr e alidade cir cunst ant e —rev elada pela o bserv ação — e à r e alidadee xpe r ime nt al —rev elada pela hist ó ria — deriv a do ‗marginalismo ‘das no ssas elit es po lít icas e do s no sso s publicist as e legisla do res .E les co mo que est ão nest a f ase da f ilo so fia po lít ica, em que oE st ado é co ncebido co mo uma est rut ura e st r anha à so cie dade ‖(I nst it uiçõ e s Po lít icas Br asile ir as , Rio de Janeiro –São Paulo ,Reco rd, 1974, 3ª ed ., v o l. I I , p. 23 -4 ).73 Arist ó t eles, Or gano n –Tó pico s , o .c., Bkk. 10 0a.74 Ou seja, aquele que ―part e de premissa s ev ident es eprimeiras, o u de premissas t ais que o co nhecimento que dela st emo s radica em p remissas primeiras e ev ident es‖.75 I d., (B kk . 100 b). Cf . , a pro pó sit o , Ricardo Dip, no pró lo godo s E st udo s de D ire ito Pr o ce ssual Pe nal , de J o sé FredericoM arques (Campinas , Mil lennium, 2001; co m o t ítulo em ―Jo séFrederico M arques e o câno n pro cessual brasileiro ‖).76 Cf . Ro bert Alexy , Te o r ía de la Ar gume ntació n Jur ídica ,t radução cast elhana de Manuel At ienza e I sabel E spe jo , Mad ri ,Cent ro de E st udio s Co nst it ucio nales, 1989, p. 40.77 Félix Ado lf o Lamas, ―Dialéct ica y Derecho ‖, in CircaHumana Philo so phia, Bueno s Aires, I nst it ut o de E st udio s Filo sóf ico sSant o To más de Aquino , 1998, ano I I , nº 3, p. 38.78 Arist ó t eles, Or gano n –Tó pico s , o .c., Bkk . 105a.79 D iz Félix Lamas: ―…en t o da ciencia hay do s grandesmo mento s met o do ló gico s: uno , que St o .To más llama ‗v iainv e nt io nis‘, que es el mo ment o de la inv est igaci ó n y deldescubrimient o de lo s enunciado s v erdadero s a part ir de lainducció n, y un segundo momento met o do lógico , que él llama ‗v iaiudicii‘ , que es el mo ment o fo rmalment e deduct iv o de la ciencia‖(―D ialéct ica y D erecho ‖, o .c., p. 35) . -33
  34. 34. 80 D iv ersament e, em algum caso , po deria pe nsar -se em umjuízo f also ou errô neo da co nsciência —seja co m erro v encív el o uinv encív el; a o brigat o riedade de o bse rv ância ou escusa daco nsciência inv enciv elment e errô nea deriv a exat ament e dasupo sição (f alsa) de deliberar co nf o rme à sindérese e as razõ essuperio r o u inf erio r, o u ainda segun do uma sit uação (err ô nea) d ef at o . -34

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