Atividades administrativas parte 1 - aula 6

Atividades administrativas –
parte I (serviço público)
Conceito de serviço público
Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 611) ensina que serviço público é
atividade de oferecimento ou comodidade material fruível diretamente pelos adminis-
trados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes, em face de ser reputado
imprescindível à sociedade, sob um regime de Direito Público.
Elementos do serviço público
Apresenta-se indiscutível que serviço público envolve a ideia de prestação.
Alguns elementos são intrínsecos à sua noção e embasam seu conceito clássico. Tradi-
cionalmente, o serviço público sempre foi dividido em três elementos:
essencialidade;
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vínculo com o Estado;
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regime de Direito Público.
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O primeiro relaciona-se com a essencialidade da atividade. A atividade, para ser
considerada serviço público, deve ser essencial para a coletividade. É um elemento
material. Existe um núcleo de serviços públicos constitucionalmente estatuídos, como
água, luz, transporte etc. (CF, art. 21, XI e XII). A essencialidade possui referencial
político, definido constitucionalmente em cada Estado, a partir de suas prioridades e
necessidades.
O segundo aspecto refere-se ao vínculo da atividade com o Estado, seja por pres-
tação direta ou indireta, de cunho orgânico. A atividade deve ser prestada diretamente
pelo Estado ou a sua execução por ele deve ser fiscalizada, se desempenhada pelo par-
ticular. A razão é a ausência de transferência da titularidade do serviço, que continua a
ser público, mesmo se executado por particulares mediante concessão ou permissão.
O terceiro aspecto alude ao regime de Direito Público que rege a atividade e se
desenrola a partir do Direito Administrativo, com princípios próprios e normas jus-
publicistas, voltadas à consecução do interesse público. O regime jurídico de Direito
Público é o elemento formal da noção clássica de serviço público.
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É importante frisar que, em que pese o serviço público se traduza em uma opção
política, o legislador tem pouca autonomia na sua configuração, vez que somente se
apresenta válido identificar uma atividade como serviço público se ela preencher alguns
pressupostos, nos quais a essencialidade estaria intimamente ligada com a dignidade da
pessoa humana. Se, diversamente, for verificada atividade legislativa sem esse contorno,
estar-se-á diante da irrazoabilidade legislativa, portanto, reprovável pelo ordenamento
jurídico.
A escola francesa do serviço público
A escola do serviço público se origina na França, com Duguit e Jéze. Sua doutrina
se utilizava da noção de serviço público para explicar todo o Direito Administrativo.
Maurice Harriou combateu essa doutrina, afirmando que antes da noção de ser-
viço público existia a noção de prerrogativa pública, a qual ele denominava puissance
publique, sendo esta a explicação para o Direito Administrativo. O serviço público era a
obra a realizar, a prerrogativa, o meio utilizado, desempenhando papel importante, mas
em segundo plano.
O que determinava a competência da jurisdição administrativa era o serviço
público. Essa era a orientação do Conselho de Estado francês consolidada após o arrêt
Blanco, de fundamental importância na sistematização do Direito Administrativo, no
qual se vinculou a responsabilidade do Estado ao serviço público.
Duguit afirmava que o Estado não é somente prerrogativa, poder, mas sim uma
cooperação de serviços públicos, organizados e controlados pelos governantes. Jéze
acrescentava às afirmações de Duguit o fato de o serviço público ser um procedimento
de Direito Público que serve para satisfação regular e contínua de certa categoria de
necessidades de interesse geral.
Faz-se importante salientar que a compreensão do serviço público está imbri-
cada no estudo da jurisdição administrativa. O que passou a determinar a competência
da jurisdição administrativa francesa era o serviço público. Essa era a orientação do
Conselho de Estado francês consolidada após o arrêt Blanco, de fundamental importân-
cia na sistematização do Direito Administrativo, em que se vinculou a responsabilidade
do Estado ao serviço público e o adotou como critério delimitador da competência admi-
nistrativa.
A crise da noção de serviço público
e a sua contestação
Com o passar do tempo, restou claro que o serviço público não era a única ati-
vidade ligada à Administração. Surge, então, a noção de concessão, em que a execução
DIREITO ADMINISTRATIVO

do serviço é feita por particular. A noção de serviço público se diluiu e aparentemente
entrou em crise.
Odete Medauar (1992) afirma que surgiram perturbações na identificação
jurídica do serviço público, sobretudo oriundas da introdução de elementos privados.
Inaugurou-se a ideia de gestão privada dos serviços públicos, em 1921, com o arrêt Bac
de Eloka, na qual se entendia que serviço público não compreendia necessariamente a
aplicação do Direito Público.
Na realidade, a noção de serviço público não está em crise, mas encontra-se
redimensionada, de acordo com o permanente processo de evolução e transformação
pelo qual passa o Estado.
A crise é de limites, em que a separação das atividades públicas e privadas já não
é mais tão nítida, tão factível, o que redunda na dificuldade da conceituação do serviço
público, o qual tinha nessa separação sua base.
De todo modo, a ideia essencial de serviço público é de prestação (CF, art. 175),
necessariamente, devendo haver ligação com o ente estatal, no qual a fiscalização da
atividade é atribuição do poder público competente e o regime jurídico é o elemento
formal da noção de serviço público.
Na verdade, constatou-se que é a concepção política dominante que determina o
que vem a ser serviço público. Em última análise, seria a consagração do bem comum.
Dessa forma, a noção de serviço público não desapareceu, pelo contrário, apre-
senta-se atual e extremamente necessária, no contexto do Estado Social e de reformula-
ção do Estado brasileiro, eis que elemento fundamental para a preservação das conquis-
tas do welfare state e para a manutenção da satisfação das necessidades da coletividade.
A ideia do serviço público como elemento garantidor do interesse público consti-
tui a base de todo o Estado Democrático de Direito, no qual se funda a República Fede-
rativa do Brasil e essa concepção não foi alterada pela reforma do Estado dos anos 90 e
deve ser preservada, sob pena de comprometimento do próprio texto constitucional.
Apenas pode se entender a crise como um processo de readequação do serviço
em face do contumaz aumento das demandas no Estado Social, de prestações variadas
e inúmeras, mas jamais como foco de conflito de sua existência ou de questionamento
de sua validade.
O serviço público constitui, sem dúvida alguma, o núcleo de funcionamento do
Estado, inclusive no aspecto de proteção das classes menos favorecidas, o que redunda,
no caso de sua exclusão, no questionamento da existência e manutenção do próprio
Estado, cuja razão de ser é a de propiciar condições de vida dignas aos seus nacionais e
a satisfação de suas necessidades.
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A noção de serviço público tem base constitucional e pode ser vislumbrada como
instrumento de integração do Estado com o indivíduo.
Odete Medauar (1992) bem a define assinalando que o serviço público transcende
as ideias de autoridade e liberdade e em Direito Administrativo é a expressão mais
acentuada do bem comum.
O serviço público como atividade material
destinada ao atingimento do interesse público
O serviço público destina-se única e exclusivamente a atender e satisfazer as
necessidades da coletividade, de forma adequada, atual, módica e contínua. Daí a sua
caracterização como atividade material destinada ao atingimento do interesse público.
O interesse público varia de acordo com a concepção política dominante, com
a escolha política fixada na Constituição da República e na lei. Materializa o interesse
público estatuído no comando normativo e possibilita sua fruição pelo cidadão usuário.
Em regra, o serviço público não busca necessariamente o lucro, pode e deve ser
prestado com deficit no interesse geral da coletividade. Assim, é materialmente o ele-
mento de transformação do interesse público e de sua consecução. Consiste o serviço
público em uma comodidade material considerada de interesse público, que é fruível
diretamente pelos interessados, no caso, os usuários.
Essa concepção de atividade é elemento de extremo significado no ambiente de
reforma do Estado, pois garante a promoção do bem-estar social através da consecução
do serviço público e permite, ao menos, um direcionamento na condução das atividades
necessárias à coletividade, especialmente quando se situam tais atividades no contexto
de um espaço público não estatal, conduzido por uma gestão gerencial da coisa pública.
As atividades essenciais
e aquelas passíveis de delegação
Utilizando-nos das sábias lições do mestre Hely Lopes Meirelles (2001), pode-
mos identificar as atividades essenciais e aquelas passíveis de delegação através da clas-
sificação dos serviços públicos em próprios e impróprios.
Essenciais seriam os serviços públicos denominados próprios, prestados direta-
mente pelo Estado, usando o poder de império sobre os cidadãos. Sua característica é a
essencialidade para a comunidade, que só a Administração deve prestar, sem delegação
a terceiros.

A sua natureza não permite que sejam prestados, mediante delegação, por serem
incompatíveis com o elemento lucro auferido pela iniciativa privada e com interesses
particulares diversos do interesse público e bem comum. Exemplos claros são os ser-
viços de segurança pública, defesa nacional, preservação da saúde pública, iluminação
pública, calçamento.
Não são serviços de consumo porque não são prestados mediante remuneração.
Geralmente, são serviços gratuitos ou de remuneração extremamente módica, pelo seu
caráter e para se tornarem acessíveis a toda a população. São mantidos pelos tributos
gerais e também chamados de serviços uti universi.
Nessa espécie de serviço, os destinatários compreendem toda a coletividade, sem
individualização, são indivisíveis. A coletividade frui indiretamente os seus benefícios
e de forma geral.
Atividades passíveis de delegação seriam aquelas compreendidas entre os ser-
viços impróprios, os quais não possuem a mesma conotação de essencialidade que os
próprios. São os chamados serviços uti singuli, em que os destinatários são individua-
lizados, os serviços são divisíveis, a fruição é direta, e.g., serviços de telefonia, água,
energia elétrica etc., podendo ser efetivos ou potenciais.
São serviços de utilidade pública, os quais satisfazem necessidades e conveniên-
cias dos cidadãos e podem ser prestados pelo próprio Estado ou por delegação a tercei-
ros, mediante concessões, permissões ou autorizações.
A sua retribuição é feita mediante uma remuneração mensurável ao consumo
individual do serviço, através de taxas ou tarifas.
Princípios específicos do serviço público
À configuração clássica do serviço público corresponde uma principiologia espe-
cífica, caracterizadora do regime de Direito Público. De fato, toda atividade de serviço
público necessariamente deve obedecer aos princípios da eficiência, continuidade, atua-
lidade, generalidade, impessoalidade, igualdade, modicidade e adequação.
Eficiência
Pelo princípio da eficiência, infere-se a exigência de uma otimização da presta-
ção dos serviços públicos. Efetua-se na contemporaneidade uma recuperação histórica
da eficiência como valor, apresentando-se atualmente como instrumento simbólico de
legitimação política.
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Emerson Gabardo (2002) assinala que, a partir da modernidade e das ideias de
racionalismo e de emancipação do homem, alterou-se o panorama da legitimidade do
Estado, que passa a ser medida pelos diferentes graus de efetividade. A lei e o direito
surgem como o sustentáculo de sua legitimação, o que, no seu modo de ver, acabou por
acarretar, no decorrer desse processo, uma automatização do direito formal e o despres-
tígio da eficiência, que gerou, novamente, um deficit de legitimação.
De toda forma, trata-se de um dado que veio oriundo da Ciência da Administra-
ção e que preza a busca do melhor resultado. Toda atividade administrativa deve estar
relacionada aos melhores resultados, ao melhor serviço. Propõe-se uma ação adminis-
trativa rápida, pronta, precisa. A eficiência pode ser equiparada às regras de boa admi-
nistração, as quais sempre estiveram presentes e nortearam a conduta do administra-
dor, sob pena, inclusive, de invalidade do ato administrativo.
Continuidade
O serviço público não pode ser interrompido, pois é essencial, satisfaz uma
necessidade básica da população e pressupõe regularidade. É obrigatório, no sentido
da possibilidade do usuário, exigir a efetiva satisfação de suas necessidades. Deve ser
prestado sempre da mesma forma, contínua e regular.
Pelo princípio da continuidade, em caso de serviço essencial, deve haver um
funcionamento contínuo do serviço, mesmo em se tratando de inadimplemento, sob
pena de violação do princípio. Somente ao se tratar de serviço não essencial é que a
interrupção é autorizada. Essa é a interpretação conferida ao parágrafo 3.º do artigo 6.º
da Lei de Concessões e Permissões.
Atualidade
O princípio da atualidade pressupõe que o serviço seja atual, no sentido de acom-
panhar as inovações tecnológicas. Relaciona-se com o conceito de eficiência, envolvendo
uma relação de custo-benefício, de sorte a permitir ao Poder Público a avaliação da
conveniência na substituição de técnicas e equipamentos.
Deve-se analisar se o custo econômico para promover a atualização é compen-
sado por eventuais benefícios trazidos à coletividade e se não implicará aumento exacer-
bado da tarifa. Em dados casos, é todo cabível que se vislumbre a ausência da atualidade
contrabalanceada pela modicidade da tarifa; esta constitui-se em outro princípio especí-
fico do serviço público que traduz o seu caráter e a sua dimensão.

Todo serviço público só é entendido como tal por ser essencial à coletividade.
Dessa forma, não há que se falar em tarifas seletivas ou segregadoras de camadas da
população, pois, intrinsecamente enquanto atividade voltada ao atendimento do inte-
resse público, deve haver tarifas módicas e acessíveis a todos os cidadãos usuários.
Modicidade da tarifa
A modicidade da tarifa traz a noção de equilíbrio entre o custo da prestação do
serviço e o lucro do concessionário prestador de serviço e se aplica aos serviços públicos
denominados uti singuli. Compete ao Poder Público estabelecer os limites e critérios
para a formação do valor da tarifa, exatamente para salvaguardar o interesse público e
garantir o respeito ao núcleo essencial do princípio.
A ideia de modicidade da tarifa nem sempre consegue satisfazer a noção funda-
mental do princípio de acesso a todos os que do serviço necessitarem, pois, em certas
situações, o equilíbrio entre custo e valor da tarifa está mantido e, mesmo assim, o ser-
viço ainda se apresenta proibitivo para muitos cidadãos. Nessa perspectiva, desenvolve
a proposta de “tarifa justa”, a qual seria suportada pelo Estado no que tange à parte que
ainda restou inacessível aos cidadãos, preservando-se o custo de execução e o lucro do
concessionário.
Generalidade
A generalidade consiste na universalização da prestação do serviço, possibili-
tando o alcance a todos os usuários, sejam efetivos ou potenciais, ou ainda ao maior
número possível de usuários, “abrangendo todas as manifestações de necessidade, sem
discriminações incompatíveis com o princípio da isonomia”, utilizando as palavras de
Marçal Justen Filho (2003, p. 127).
O privilégio na seleção de usuário para a prestação do serviço ofende a gene-
ralidade, assim como a exclusão de parte considerável e significativa dos usuários na
fruição do serviço.
Impessoalidade
A impessoalidade refere-se à fundamental não discriminação quanto às condi-
ções de acesso dos usuários ao serviço ofertado, à ausência de favoritismos ou de perse-
guições na prestação do serviço.
O serviço público, para ser eficiente e adequado, deve, necessariamente, priori-
zar a impessoalidade e a generalidade em sua prestação.
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Adequação
Serviço adequado é aquele que satisfaz as necessidades da coletividade na sua
exata medida. A Lei de Concessões (Lei 8.987/95) define serviço adequado em seu
artigo 6.º, parágrafos 1.º e 7.º, I.
Marçal Justen Filho (2003) afirma que a adequação do serviço constitui um con-
ceito jurídico indeterminado, tese à qual nós aderimos. Entende o referido autor que
todo serviço público deve ser prestado adequadamente, o que na tradição da doutrina
se traduz em generalidade, uniformidade, continuidade e regularidade. Assinala que a
adequação do serviço consiste na sua compatibilidade com a realização de diversos fins,
relacionados com valores de segurança e eficiência.
Nas suas palavras define que
[...] significa inevitável risco de contradição. A mera leitura do parágrafo 1.º do artigo
6.º evidencia facilmente essa contraposição. O dispositivo determina que a adequação do
serviço importa condições tais como atualidade e modicidade das tarifas. Há risco de que
a satisfação do fim da atualidade produza o sacrifício do dever da modicidade da tarifa.
O acréscimo de exigências destinadas a satisfazer a segurança pode encarecer o custo do
serviço. (JUSTEN FILHO, 2003)
O serviço adequado se apresenta como um conceito indeterminado, pois reco-
nhece-se a impossibilidade de pontuar todas as soluções para todas as situações, ao
mesmo tempo em que se vincula a decisão do aplicador do direito à conjugação de
princípios jurídicos, à satisfação do interesse público e à concretização do conteúdo do
conceito.
Assim, adequados não serão apenas os serviços que reúnam as características
exigidas como atributos normativos, mas também todos aqueles que, em face das cir-
cunstâncias, possam ser reconduzidos ao conceito, novamente nas palavras de Marçal
Justen Filho (2003).
A prestação de serviços públicos pode variar de acordo com as circunstâncias
externas, ao meio social e físico, o que redunda que a avaliação da sua adequação deve
priorizar essas circunstâncias.
Formas de execução
Ao Poder Público incumbe a prestação dos serviços públicos, de forma direta ou
indireta, conforme preceitua o artigo 175 da Carta Constitucional. A forma da prestação
do serviço, da sua execução, dependerá da opção constitucional, da possibilidade de
delegação de dada atividade e da própria natureza do serviço. Passemos, pois, à análise
de tais questões.

Direta
O titular absoluto da atividade entendida como serviço público é o Estado, o
qual não pode renunciá-la por imperatividade constitucional, apenas delegá-la segundo
certas circunstâncias e com a permanência do dever de fiscalização.
No entanto, existem certas atividades cuja prestação é privativa do Estado, este
não pode permitir a sua execução pelo particular e deve assumi-la diretamente.
São atividades que só se definem como serviço público caso sejam prestadas pelo
Estado, que só admitem o conceito de serviço no sentido amplo, seja pelo seu caráter de
essencialidade, seja porque o interesse público assim o requer.
Atividades relacionadas com a soberania e democracia do País, e.g., a segurança
nacional, não podem ser delegadas ao particular via concessão ou permissão e devem
ser obrigatoriamente prestadas pelo Poder Público.
A sociedade não pode ficar sujeita a poderes públicos que sejam utilizados
segundo conveniências particulares, mas deve obter a segurança jurídica de que tais
poderes só serão utilizados pelo Estado na busca e manutenção do bem comum.
São indelegáveis as atividades consideradas essenciais, as atividades pertencen-
tes ao núcleo de competências dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, do Minis-
tério Público e todas aquelas que, se exercidas pelo particular, colocariam em risco o
Estado Democrático de Direito, devendo ser prestadas de forma direta pelo Estado.
Indireta por delegação
O serviço público pode ser prestado pelo Estado de forma indireta com a dele-
gação da execução da atividade a particulares por meio de concessão ou permissão de
serviço público, desde que sua natureza seja compatível com a delegação.
O concessionário de serviço público presta o serviço de forma limitada, impon-
do-se a ele o respeito à individualidade do usuário, a execução da atividade de forma a
satisfazer plenamente as necessidades coletivas, de forma que o serviço seja prestado
como se o próprio Estado o estivesse ofertando.
As atividades delegadas envolvem ou pelo menos não excluem a busca do ele-
mento lucro e, por isso, podem ser prestadas por particulares.
O Estado pode permitir o seu desempenho direto pela iniciativa privada, mas
não pode omitir-se na intervenção, na fiscalização e no controle de sua execução, no
intuito de garantir que o elemento lucro não se sobreponha aos valores de dignidade do
usuário, à igualdade na prestação e aos direitos fundamentais do cidadão.
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A prestação do serviço por entes privados deve ser entendida como uma delega-
ção do Poder Público, o qual conserva, entretanto, a titularidade do serviço (que não
pode ser renunciada, como já mencionado) e, portanto, a obrigação de fiscalizar, asse-
gurar o resultado e responder pela atividade.
Memorizar o conceito de serviço público, seus princípios específicos e também
prestar atenção na classificação.

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