Exame da ordem direito empresarial

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Exame da ordem direito empresarial

  1. 1. DIREITO COMERCIALEXAME DE ORDEM DIREITO COMERCIAL Fundação Biblioteca Nacional ISBN 85-7638-367-5
  2. 2. DIREITO COMERCIAL 1.ª Edição
  3. 3. © 2007 – IESDE Brasil S.A. É proibida a reprodução, mesmo parcial, por qualquer processo, sem autorização por escrito dos autores e do detentor dos direitos autorais. Todos os direitos reservados.R484 Ribeiro, Marcia Carla Pereira. Direito comercial/Marcia Carla Pereira Ribeiro. – Curitiba: IESDE, 2006. 104 p. ISBN: 85-7638-367-5 1. Direito comercial. I. Título. CDD 347.7 IESDE Brasil S.A Al. Dr. Carlos de Carvalho, 1482. CEP: 80730-200 – Batel – Curitiba – PR 0800 708 88 88 – www.iesde.com.br
  4. 4. SUMÁRIOEmpresário 9 Noção 10 Empresariedade e não-empre- sariedade 10 Regularidade e irregularidade 11 Capacidade 12 Menor empresário 12 Sociedade entre cônjuges 13 Outorga uxória 14 Pessoa física e pessoa jurídicaTeoria Geral das Sociedades 17 Noção 18 Sociedade empresária e não- empresária 19 Sociedade simples: gênero e espécie 20 Sócio 20 Capital social 21 Nome empresarial 23 Sociedade e pessoa jurídica 24 Movimentos societários 24 Alienação e transferência da empresa, da sociedade e do estabelecimento
  5. 5. SUMÁRIOSociedades em Espécie I 27 Sociedade simples 31 Sociedade em comandita simples 32 Sociedade em comandita por ações 32 Sociedade em nome coletivo 33 Sociedade em comum 33 Sociedade em conta de participaçãoSociedades em Espécie II 37 Sociedade limitada 41 Sociedade anônimaTítulos de Crédito 47 Teoria geral 53 Títulos em espécieRecuperação da Empresa 59 Noção 59 Disciplina jurídica 60 Recuperação judicial 65 Recuperação extrajudicial
  6. 6. SUMÁRIOFalência 69 Noção 69 Requisitos 71 Sentença 73 Efeitos da falência 75 Arrecadação, liquidação e pagamento dos credores 75 Classificação e quadro geral 76 Extinção da falência e das obrigações 76 CrimesContratos Mercantis 79 Teoria geral 80 Contratos em espéciePropriedade Industrial 87 Noção 88 Espécies 88 Prioridade 88 Prazos e Extinção do Direito Industrial 89 Patentes de Invenção e de Modelo de Utilidade 92 Marca
  7. 7. SUMÁRIOConcorrência e Consumidor 95 Concorrência 97 Consumidor 103 Referências
  8. 8. Teoria Geral das SociedadesNoção Entende-se por Teoria Geral das Sociedades a análise das características comunsa todas as sociedades, sejam elas empresárias ou não, personificadas ou não. Num breve retrospecto, podemos dizer que as sociedades provêm da naturezasocial do homem, da necessidade de união visando à realização, em conjunto, de umobjetivo comum. Historicamente, na Idade Média, os contratos sociais eram registradosnas corporações de ofício, para tornar a sociedade de conhecimento público. Assim, havianecessidade de criação de um sinal identificador e distintivo da sociedade, formado pelonome civil de um ou mais sócios, para separar os negócios celebrados em comum da-queles celebrados individualmente. Daí a origem do nome coletivo, a designar a atuaçãocoletiva – sociedade solidária. A limitação da responsabilidade dos sócios foi esboçada no século XV com o Ban-co de São Jorge, e consolidada com as grandes companhias coloniais dos séculos XVII eXVIII, com a finalidade de explorar o comércio marítimo e as conquistas da navegação.Formavam-se, assim, as sociedades de economia mista (pela aglutinação de capital doEstado e particular) que, mais tarde, dariam origem às sociedades anônimas. A dificul-dade de constituição das companhias, associada à busca por um modelo que compor-tasse pequenos e médios empreendimentos, e dotada de limitação de responsabilidade,fez nascer a sociedade por cotas de responsabilidade limitada, hoje conhecida no Direitobrasileiro como sociedade limitada. Todas as sociedades iniciam-se pela aproximação de duas ou mais pessoas – seussócios – que, por meio dessa associação, pretendem obter um proveito comum. Ao sefalar em sociedades esse proveito aparece na forma do lucro. Por outro lado, toda sociedade precisa de um capital para poder exercer seu objeto,sua atividade, e a aproximação societária permite também a conjugação de capitais.
  9. 9. DIREITO COMERCIAL Sem dúvida que, além do propósito da junção de capital e de esforços, muito comumente se opta pela organização societária pelo desejo de se submeter às normas que lhe são peculiares, especialmente a possibilidade de, em alguns modelos societários, operar com limitação de responsabilidade dos sócios. Sociedade empresária e não-empresária O CC disciplina a existência das sociedades a partir do artigo 981. No artigo 982, define a circunstância de uma sociedade poder ser considerada empresária e não-empresária, ou simples: Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. O mesmo artigo consagra o caráter empresarial incondicional da sociedade anô- nima e o não-empresarial das cooperativas (CC, art. 982, parágrafo único). Nos termos da lei, são empresárias as sociedades que tenham por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeita a registro e a sociedade anônima, independen­ emente t de seu objeto, enquanto as sociedades não empresárias – denominadas simples – são aquelas excetuadas pelo parágrafo único do artigo 966, o empresário rural, as cooperativas e ainda as disciplinadas em legislação especial. O CC pretende extinguir a dicotomia anteriormente existente entre sociedade comercial e sociedade civil, visando a abranger mais atividades que dantes. Por mera definição legislativa, certas atividades eram consideradas civis, como, por exemplo, transporte, construção civil etc., independentemente de seu grau de organização e da perspectiva de lucratividade do empreendimento. A lei nova quer oferecer um tratamento mais adequado ao Direito Societário, adotando a teoria da empresa, passando inclusive a reger as sociedades ditas irregulares (sociedade em comum). Para tanto, definiu sociedade empresária a partir da figura do empresário – sendo aquele sujeito a registro, atendidos os requisitos do artigo 966 –, não mais em razão da atividade exercida pela sociedade. Entretanto, promoveu algumas exclusões à definição de empresário e, conseqüen­ temente, à noção de empresariedade: aqueles que executam atividade artística, intelec- tual, científica etc., os que têm por objeto a atividade própria de empresário rural, os que adotam forma de cooperativa, e demais exceções previstas em legislação especial – como é o caso da sociedade de advogados. Se é certo que não existirão mais as sociedades civis de antes (construtoras, incorporadoras, prestadoras de serviço e outras), que hoje, em sua maioria, estarão
  10. 10. 19enquadradas na noção de empresariedade, e conseqüentemente estarão organizadas deforma societária empresarial, o CC criou uma outra forma de dicotomia ao admitir quealgumas atividades organizadas, econômicas e de produção ou circulação de serviçosnão serão consideradas empresariais, atribuindo um tratamento diferenciado para asatividades intelectuais e outras exceções previstas no ordenamento jurídico.Sociedade simples: gênero e espécie O fato é que o Legislador, ao pretender extinguir a dicotomia entre sociedade civil ecomercial gerou outra dicotomia, já que denominou as sociedades não-empresárias comosociedades simples. Portanto, a sociedade simples gênero é aquela que figura entre as exceções àempresariedade, ou seja, que não atende ao previsto no artigo 966 do CC e a que, pordeterminação legislativa, é considerada simples, ou não-empresária. De outro lado, o Legislador também denominou uma nova espécie societária in-troduzida no Brasil pelo novo CC como sociedade simples, que, salvo a possibilidade dehaver sócio de trabalho, é uma espécie societária como as demais, com regras próprias.Assim, como temos a limitada, a sociedade anônima, em comandita por ações etc., te-mos a sociedade simples espécie. Acredita-se que a pretensão do Legislador tenha sido a de garantir uma espéciesocietária própria para as atividades excluídas da empresariedade. Por exemplo, umasociedade que exerce atividade intelectual – portanto considerada simples (gênero) – de-veria adotar a modalidade sociedade simples, para, assim, atingir o objetivo da lei, qualseja, resguardar a pessoalidade do exercício da profissão.1 Ainda assim, a lei garante apossibilidade de que as sociedades simples gênero optem por um entre os tipos societá-rios existentes, com exceção da sociedade anônima, que será sempre empresária. Destarte, entre os artigos 997 e 1.038 está disciplinada a espécie sociedade sim-ples no CC. É importante observar que as normas previstas para a simples espécie têmaplicação subsidiária às demais sociedades, inclusive à limitada, quando não faz opção,no contrato social, pela aplicação supletiva das normas da sociedade anônima. Em resumo, pode-se dizer que a sociedade simples gênero é a não-empresáriae a sociedade simples espécie é um tipo societário introduzido pelo novo CC – per­sonificada, mas sem limitação de responsabilidade dos sócios, com normas próprias defuncionamento e outras que servem de teoria geral para os demais tipos societários.1 É importante a observação de que a sociedade simples espécie, ainda que tenha sido criada para atender a exceções à empresariedade(entre outros motivos, para resguardar a pessoalidade do exercício da profissão), por determinação legal é personificada. Isto é, aquinão houve proteção da pessoalidade – pelo contrário.
  11. 11. DIREITO COMERCIAL Sócio Os vínculos societários têm aspectos de propriedade (direito real) e de relação credor – devedor (direito obrigacional). Com a aquisição de cotas ou ações, inicia-se a relação jurídica entre o sócio e a sociedade. Os sócios são proprietários de uma fração ideal do capital social, com a qual contribuem para sua formação. Não são proprietários do patrimônio da sociedade, tam- pouco proprietários da própria sociedade. Túlio Ascarelli desenvolveu, no Brasil, a Teoria de estado de sócio. Para essa teoria, o sócio é um sujeito de direito com uma relação especial frente ao ordenamento jurídico. Ao tornar-se sócio, o indivíduo passaria a portar uma condição especial, que lhe garante direitos e que impõe obrigações, tais como: direitos patrimoniais: direito ao dividendo (partilha no lucro), direito à partilha do ativo em caso de liquidação etc.; direitos pessoais: direito de deliberar (salvo na sociedade anônima, em que uma categoria de sócios pode não ter direito de voto), direito a administrar a sociedade (desde que nomeado), direito à fiscalização; obrigações: dever de cumprir a subscrição efetuando a integralização, dever de agir com lealdade e profissionalismo se é o sócio-administrador, dever de sempre votar em benefício da sociedade, dever de manter o sigilo das informações privilegiadas etc. Os sócios são essenciais ao reconhecimento da existência de uma sociedade e, no caso brasileiro, sempre plurais, uma vez que não se admite a existência de sociedade contratual unipessoal, salvo quando em caráter transitório, até a reposição do número mínimo de dois, pelo prazo de 180 dias. Nas diversas modalidades societárias, os sócios receberão diferentes denomina- ções: sócio-solidário na sociedade em nome coletivo, sócio-comanditário e comanditado na comandita, sócio-cotista na sociedade limitada, sócio-acionista na sociedade anônima. Capital social O capital social tem vários sentidos para o Direito Societário. Pode ser entendido como o patrimônio inicial da sociedade, o valor trazido pelos sócios para permitir o de- senvolvimento inicial da atividade empresária. O capital social também indica o porte do empreendimento. Vale dizer que gera uma presunção quanto ao porte do empreendimento, por estar relacionado ao montante
  12. 12. 21necessário para a instalação e o início das atividades empresariais. Por conseqüência, emtese, sociedades com capital social maior seriam sociedades de maior porte. O capital social é intangível, não podendo ser partilhado entre os sócios durantea vida da sociedade e é o que representa a última garantia dos credores, uma espécie dereserva patrimonial da empresa que será recomposta contabilmente, a cada balanço. Com a subscrição, os sócios se comprometem, no contrato social ou no boletimde subscrição para a sociedade anônima, a efetuar a integralização do capital social nosprazos estabelecidos, o que pode se dar em dinheiro ou em bens. Somente a sociedadede modalidade simples admite sócio que não participe da formação do capital social – osócio de indústria ou de trabalho. Outra característica que se deve reconhecer ao capital social é a da realidade.Vale dizer, deve ser garantida a correta e justa avaliação dos bens transferidos à socie-dade a título de realização das cotas sociais, assim como um constante entrosamentoentre o capital real e o contratual. Os bens devem ser recebidos pelos seus reais valores,ou seja, o capital constante do contrato deve corresponder ao efetivo aporte patrimoniallevado a efeito pelos sócios. Na sociedade anônima há normas específicas para avaliaçãodo capital social, e quanto à sociedade limitada o CC estabelece a responsabilidade dossócios pela estimativa atribuída aos bens quando de sua transferência para fins de inte-gralização do capital social. O CC, e mesmo outras leis pátrias sobre o tema, não definem um valor mí­ imo para no capital social. O normal é que o valor corresponda ao porte do empreendi­ ento, sendo meventualmente aumentado caso se mostre insuficiente para o alcance do objeto social, as-segurado sempre o direito de preferência dos sócios na aquisição de novas cotas ou ações, esendo eventualmente diminuído quando excessivo em relação à extensão do objeto social,em caso de prejuízo ou quando os administradores o considerarem excessivo.Nome empresarial Destina-se a designar a sociedade ou a empresa individual. Pode adotar a moda-lidade de firma individual, firma social ou denominação, com as quais se faz a identifi-cação das empresas no país, sendo necessário para o exercício da atividade econômica eobrigatoriamente indicado no contrato social ou estatuto. O nome empresarial deve seguir primeiramente o princípio da veracidade, o qualse resume na idéia de que o nome deve retratar a realidade efetiva e atual da empresa.Quando indicar o ramo de atividade, este deve corresponder à atividade efetivamentedesenvolvida pela empresa. Quando da modalidade firma, o nome do sócio deverá serretirado no caso de seu afastamento.
  13. 13. DIREITO COMERCIAL Já o princípio da originalidade atende ao fato de que o nome empresarial deve ser diferente de outros já existentes, portanto novo, a fim de permitir uma correta identifica- ção do empresário e evitar confusão por parte dos que contratam com a sociedade. Por fim, deve o nome empresarial ser único, proibindo-se que o empresário pos- sua mais de um nome empresarial para uma mesma empresa. Há países que adotam sistema de veracidade diferente do adotado pelo Brasil, caso dos Estados Unidos e da Inglaterra, que seguem o sistema da liberdade plena, em que a pessoa escolhe a composição do nome sem restrições. O nome empresarial pode configurar uma das três espécies reconhecidas pelo Direito: firma individual, firma social (razão social) e denominação. A primeira é o nome, assinatura que o comerciante singular utiliza para exercer suas atividades. Dessa maneira, pelo princípio da veracidade, a pessoa deverá assinar seu nome por extenso ou abreviado, não sendo permitido o nome de fantasia como nome empresarial. A firma social é o nome comercial empregado por algumas sociedades comerciais. Segundo o CC, em seu artigo 1.157, as sociedades que tiverem sócios de responsabilidade ilimitada operarão sob firma (social), na qual somente esses sócios poderão figurar, bastando para formá-la aditá-la das palavras e Companhia ou e Cia. As sociedades em conta de participação não possuem firma (CC, art. 1.162) pelo fato de não serem dotadas de personalidade jurídica. Às sociedades limitadas e às em comandita por ações é facultado a escolha entre a firma social ou denominação. Já às sociedades anônimas caberá somente a denominação. A denominação é composta por palavra ou termo comum ou abstrato, não sendo exigido nem admitido que nela figure nome de sócio que participa da sociedade que a utiliza. Não basta, porém, o nome de fantasia: é preciso que ele seja integrado com ex- pressões que identifiquem o tipo de sociedade. Quanto à natureza jurídica, há certa discussão se o nome empresarial é um direi- to personalíssimo, como um nome civil – e portanto um instituto não passível de alie- nação – ou, conforme corrente contrária, é um bem incorpóreo, de cunho patrimonial, possuidor de um valor econômico e por isso alienável. O CC não admite sua alienação, nos termos do artigo 1.164. Finalmente, as normas para composição do nome empresarial são definidas pela lei que determina quais modalidades societárias devem optar por firma, quais por denominação e a possibilidade de escolha para outras. Identificando-se o nome empresarial, é possível reconhecer a modalidade societária a que ele corresponde.
  14. 14. 23Sociedade e pessoa jurídica A sociedade pode ser vista como pessoa jurídica quando o Direito reconhecer àmodalidade societária tal perspectiva, e desde que exista um ato constitutivo formal-mente perfeito e devidamente registrado. O conceito de sociedade é expresso no artigo 981 do CC, que traz o seguinte texto: Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Nos termos do artigo, nota-se o caráter contratual de que é dotada a sociedade, eo vínculo que se estabelece entre o surgimento da sociedade e a idéia de negócio jurídicoque visa à obtenção de resultados econômicos. A personalidade jurídica das sociedades é prevista e assegurada nos termos dosartigos 45 e 985, do CC. A pessoa jurídica possui um caráter fictício, mas ao mesmo tempo real, queacarreta para a sociedade o reconhecimento de uma pessoa – sujeito de direito– diferente da dos sócios, de características próprias, com relação ao patrimônio ecapacidade de fato, titular autônomo de direitos e obrigações, e que visa a facilitar asrelações comerciais. A legislação brasileira determina, em vários diplomas e dispositivos, os casosem que se dará o afastamento da personalidade jurídica, isto é, casos em que apersonalidade jurídica da sociedade será desconsiderada, permitindo que os efeitosde seus negócios jurídicos recaiam sobre os sócios e administradores. Destaque-se o teor do artigo 50 do CC, que expressamente reconhece a possibi-lidade de o juiz, no caso concreto, fazer incidir a desconsideração para fins de responsa-bilização de sócios e administradores, nas hipóteses de confusão patrimonial e abuso nacondução dos negócios da sociedade. Resumidamente, pode-se dizer que os principais efeitos do reconhecimentoda personalidade jurídica são tornar um sujeito (artificial) capaz de obrigações edeveres, não se confundindo com a pessoa dos sócios; possibilitar o reconhecimentoda autonomia patrimonial da pessoa jurídica, com possibilidade de mudança deestrutura jurídica ou pessoal de acordo com a vontade dos sócios, mantendo-seintacta a pessoa jurídica.
  15. 15. DIREITO COMERCIAL Movimentos societários Os empresários têm à sua disposição vários mecanismos jurídicos que permitem a reformulação da estrutura da sociedade. Alguns deles têm natureza societária e estão previstos e disciplinados no CC e na Lei das Sociedades Anônimas. A transformação é a operação em que uma sociedade passa de uma espécie para outra sem a extinção daquela sociedade ou a criação de uma nova. A incorporação é um ato de concentração empresarial em que há a extinção da sociedade incorporada e a conseqüente sucessão universal da incorporadora. A fusão diz respeito ao caso em que há a concentração de duas ou mais empresas para formar uma nova. A cisão pode ser parcial ou total e ocorre quando há transferência de patrimônio e sócios de uma sociedade para outra. Alienação e transferência da empresa, da sociedade e do estabelecimento O estabelecimento é o conjunto de bens organizados pelo empresário para o exercício da atividade econômica. Os bens que compõem o estabelecimento também integram o patri­ ônio da empresa e poderão ser objeto de trespasse, que significa a m cessão ou transmissão daquela universalidade de bens materiais e imateriais (propriedade industrial) a outrem. A venda do estabelecimento transfere a sua titularidade, e quem o adquire poderá dar continuidade ao exercício da atividade empresária a partir da utilização dos bens organizados pelo empresário, antigo proprietário dos bens. A partir do seu artigo 1.142 o CC disciplina o estabelecimento, a possibilidade de sua transferência e as conseqüências daí decorrentes. Destaque-se a previsão do artigo 1.146, que determina ao adquirente do estabelecimento a assunção das obrigações contabilizadas do alienante. A alienação da sociedade empresária tem outro significado. Pode o sócio, diante de seu desinteresse em prosseguir no seu vínculo societário, alienar a participação que detém na sociedade, na forma da transferência de suas ações ou cotas. Os condicio- namentos à aceitação da transferência da participação acionária deverão ser avaliados na disciplina das diversas modalidades societárias. Como regra, na sociedade anônima, a transmissibilidade das ações será facilitada. Na sociedade limitada, será necessário observar o disposto no artigo 1.057 do CC, que exige, no caso de omissão do contrato social, a inexistência de oposição superior a um quarto do capital social. A alienação da empresa, tomada no sentido de atividade, significa a possibilidade de ser transferida a atividade desempenhada pelo agente econômico – por exemplo, por meio de usufruto da empresa.
  16. 16. 25 Dicas de Estudo Atenção à distinção entre sociedade empresária e sociedade simples introduzidapelo novo CC. Também os movimentos societários e a alienação da sociedade e do esta-belecimento são pontos relevantes para conhecimento do advogado.

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