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VII - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE7.1 A proporcionalidade em três sub-princípios:7.1.1 Adequação7.1.2...
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O que é o fenômeno da deslegalização? Nosso ordenamento jurídico                           o admite?DeslegalizaçãoO fenôme...
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A uma idéia errônea e muito difundida que a teoria da razoabilidade invade o mérito do atodiscricionário. Muitos autores d...
parâmetros:- Princípio da eficiência.- E outro ligado a Audiência Pública com resultado vinculado.O Principio da eficiênci...
VII - Razoabilidade não deve ser confundida com Proporcionalidade, aquela surgiu nosEstados Unidos da América e tem como e...
7.1.2 A necessidade serve para medir a razoabilidade de um ato, caso, em determinado atoexista outra conduta menos gravosa...
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  1. 1. PRIMEIRA AULA - DIREITO ADMINISTRATIVO - 06/08/2012ROTEIRO DA AULA“Nesta aula aprenderemos o conceito básico de Direito Administrativos, sua história e suasfontes, como também, os princípios mais importantes para a administração pública em geral.Estudaremos as divergências doutrinárias que surgem em alguns desses princípios”UNIDADE I1 - DIREITO ADMINISTRATIVO1.1. Conceitos1.2 Fontes1.3 Princípios da Separação dos Poderes1.4 Origem (março de 1789 - Revolução Francesa- legalidade, Separação dos Poderes eDireitos Humanos)II - PRÍNCIPIOS2.1 Princípio da Legalidade2.2 Princípio da Preferência da Lei2.3 Princípio da Reserva Legal (Vinculação Positiva)2.4 Releitura: deslegalização ou delegificaçãoIII- PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE3.1 Confunde-se com o princípio da isonomia ou igualdade3.2 Vedação de promoção pessoal (Art. 37§1ªCF)IV - PRINCÍPIO DA MORALIDADE4.1 Ética4.2 Lei 8.429/92 (improbidade administrativa) e Dec 201/52V - PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE5.1 Evitar atos sigilosos5.2 controle social do Poder5.3 Necessidade de motivação dos atos administrativosVI - PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA6.1 Pode o Poder Judiciário invalidar os atos administrativos?
  2. 2. VII - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE7.1 A proporcionalidade em três sub-princípios:7.1.1 Adequação7.1.2 Necessidade7.1.3 Proporcionalidade em sentido estritoVIII - PRINCÍPIO DA FINALIDADE PÚBLICA8.1 Supremacia do Interesse PúblicoIX - PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO9.1 “O serviço público não pode ser paralisado” *exceção do contrato não cumpridoX - PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA10.1 Autocontrole10.2 Súmula 346 e 473 STFXI - PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO ADMINISTRATIVA OU DO CONSENSUALISMO11.1 participação dos administradosXII - PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA12.1 Princípio da auto-limitação administrativa ou ato-vinculação administrativa(vivere contra factum proprium) I- 1.1O Direito Administrativo é ramo do Direito Público que rege a relação do Estado eparticulares.(definição pobre)1.2 A principal fonte do Direito Administrativo Brasileiro é a lei, todas as condutas, sendo elasvinculadas, deverão seguir, pelos agentes políticos e administrativos em geral, a correta efidedígna previsão e ordenação legal, não cabendo aqui - nas decisões vinculadas - qualquemargem para a discricionariedade ou com valoração da conduta. Toda conduta praticadapelos agentes, fora dos limites da lei, gera abuso de poder( que é dividio em excesso depoder [na competência]ou desvio de poder [na finalidade]) ao particular cabe o direito deanular ou rever seus atos administrativos praticados com abuso (em certos casos até peloPoder Judiciário), respondendo o agente, e também, o Estado de forma objetiva. É certo queexistem atos dotados de discricionaridade , no entanto não devemos entender discricionaridadecomo sinônimo de arbitrariedade,como informa o insígne doutrinador Hely Lopes Meirelles.No ato discricionário há sempre uma certa previsão legal, é que a lei editada tenta albergartodos os atos possíveis no caso concreto, sendo para isso, como já dito, ampla(a lei), o maispossível. Inobstante é certa a impossibilidade para o legislador imaginar todos os casos queacontecem em concreto, restando, então, para o agente político ou público uma margem devaloração (margem axiológica) - mas não confundir essa possibilidade com a total liberdadede decisão, uma vez que esses agentes jamais poderão esquivar-se dos Princípios Gerais dioDireito, inclusive, e ainda mais, dos princípios específicos o Direito Administrativo Pátrio, comotambém, da moralidade administrativa - em suas decisões. Além da lei, que é fonte primária doDireito Administrativo, temos como fontes secundárias, a Doutrina, Jurisprudência, os PrincípiosGerais do Direto e a Analogia.1.3. Um dos princípios norteadores que é base para o ensinamento do Direito Administrativoem geral é o Princípio da Separação dos Poderes. Já conceituado por muitos Jurisfilósofos eJurisconsultos do Direito -mas atenção, é erro crasso dizer que este princípio foi criado por
  3. 3. Charles de Montesquieu, uma vez que antes de sua existência já se falava de tal princípio,malgrado, foi Montesquieu que o “aperfeiçoou”. A ideia obtida das funções destes poderesera a de que eles deveriam atuar de forma rígida, não podendo, em quaisquer hipóteses, umPoder j “invadir” as atribuições de outro, não há de se falar em funções típicas ou atípicas, jáque cada Poder somente executa aquelas tarefas que lhe são inerentes. O Executivo somenteatuará executando, em plano prático, as tarefas do Estado, sendo também responsável naorganização da Administração desse Estado. O Legislativo legisla e fiscaliza e o Judiciário atuacom jurisdição (Dizer com que está o direito). A partir dos estudos de Monstesquieu, contudo, éque foi retirada essa ideia de rigidez entre os Poderes. Para Montesquieu, os Poderes deveriamatuar de forma colaborativa ou harmônica. Haveria então a ideia de que um Poder poderia,sempre pautado na lei, avaliar atos de outros. E o que se chama de checks and balances dacommon law americana. Para nós é o sub-princípios dos freios e contrapesos , em que osPoderes poderão, no trilhos da lei, fiscalizar, impedir atos, solicitar pedidos, opinar sobre atos -e muito mais- um dos outros. Há aqui a presença das funções típicas (que são as supracitadas)e também atípicas, essas acontecem quando um dos Poderes exercer, por necessidade desua atuação, funções de outros Poderes. É quando, por exemplo, o Presidente da Repúblicatem legitimidade de promulgar uma Medida Provisória (ato legislativo), quando o PoderJudiciário elabora seus Regimento Interno (lei interna) para o bom funcionamento do atos doJudiciário, como também, quando Judiciário distribui as competências(administrativas) de seuspróprios servidores, esse haje atipicamente com funções executivas, caso semelhante a esseacontece com o Legislativo, até poque ele também possui servidores e serviços administrativosinternos. Existem várias funções típicas e atípicas, esse dinaminismo traz a ideia de freios econtrapesos. Outro ponto bastante interessante a se falar, é a péssima tradução feita quandose fala deste princípio. É sabido por todos que o poder é uno, isto é, indivisível. Então por quese fala em Separação dos Poderes?Verdadeiramente, este é mais um equivoco conceitual. O que existe, corretamente, é aSeparação das Funções. Seria, em sentido mais profundo, a separação das funções queestes ramos(Legislativo, Executivo e Judiciário) dotados de poder - poder esse concedido peloEstado - possuem.1.4 A ideia desse e de outros princípios nasce com a Revolução Francesa ( 05 março de 1789),A Revolução é considerada como o acontecimento que deu início à Idade Contemporânea.Tinha como lema: a igualdade, liberdade e fraternidade (Russeau). Foi neste período quesurgiu a ideia de Separação dos Poderes e e a importante Declaração dos Direitos do Homeme do Cidadão.II - 2.1 A Administração Pública deve estar subordinada às leis, suas atividades devem serpraticadas no limite legal. É a chamada Administração Legal. Enquanto ao particular é lícitopraticar tudo aquilo que a lei não proibe, ao administrador público só é permitido praticar aquiloque a lei permite. Com isso, temos a noção de que a administração pública só haje quandoordenada pela lei, anda nos “trilhos” da lei. Para o particular a lei diz: “pode fazer assim, maspara o administrador público, ela diz: “deve ser feito aqui” (Hely Lopes Meirelles). O princípio dalegalidade tem como principal escopo assegurar o interesse público e o bem comum. Não podeo administrador público usa da legalidade para fins particulares. O reverso da legalidade é oabuso de poder. O conceito geral do Princípio da Legalidade é que ninguém é obrigado a fazerou deixar de fazer, senão em virtude de lei.(art. 5°, II, da Constituição Federal). Contudo, para aAdministração Pública, há uma especificidade do princípio. Uma vez que para o administradorpúblico ele não fazer se a lei não o ordena. Enquanto ao particular é permitido fazer ou nãofazer senão houver lei, para o administrador público não há essa faculdade, só podendo agir seexistir lei ordenando, caso não haja lei, ele não poderá praticar atos. Finalizando, o particulardiz: “Eu posso fazer tudo se a lei não me proibir”. Já o administrador público diz: “Nada eu
  4. 4. posso fazer, em regra; só podendo agir quando a lei assim me ordenar”.2.2 O princípio de preferência de lei é um sub-principio do principio de legalidade (juridicidade,aliás), segundo o qual um ato administrativo tem de respeitar o bloco de legalidade, e entreesse ato e uma lei prevalece a lei. Resumindo, se houver ponderação entre a lei e qualquer atoou fontes secundárias, prevalecerá sempre a lei.2.3 Consoante orientação de José Afonso da Silva, a despeito do que afirma parcela minoritáriada doutrina, a melhor técnica difere o princípio da legalidade do princípio da reserva legal,uma vez que o primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro daesfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação dedeterminadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei (SILVA, José Afonso da. Cursode direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 421.).O doutrinador soluciona a dificuldade de distinção com base no Direito Constitucional positivo,à vista do poder que a Constituição outorga ao Poder Legislativo . Assim, afirma quando essaoutorga consiste no poder amplo e geral sobre qualquer espécie de relações (...), tem-se oprincípio da legalidade . Todavia, quando a Constituição reserva conteúdo específico, caso acaso, à lei, encontramo-nos diante do princípio da reserva legal (SILVA, José Afonso da. Cursode direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 421.).Portanto, o princípio da legalidade, externado no artigo 5º , inciso II , da CR/88 , estabelece queninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Logo,as obrigações dos indivíduos só podem ser criadas por espécies normativas produzidas emconformidade com o devido processo legislativo.Já o princípio da reserva legal ocorre quando uma norma constitucional atribui determinadamatéria exclusivamente à lei formal (ou a atos equiparados, na interpretação firmada na praxe),subtraindo-a, com isso, à disciplina de outras fontes, àquelas subordinadas . (CRISAFULLI,Vezio apud SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo:Malheiros, 2000. p. 421.)Impende, ainda, analisar as duas espécies de reserva legal, conforme orientação da doutrinadominante:a) Absoluta: quando a disciplina de determinada matéria é reservada , pela Constituição , à lei.Assim, exclui-se qualquer outra fonte infralegal;b) Relativa: quando a disciplina de determinada matéria é, em parte, admissível a outra fontediversa da lei, sob a condição de que esta indique as bases em que aquela deva produzir-sevalidamente . Ou seja, são os casos nos quais a Constituição prevê a prática de ato infralegalsobre determinada matéria, impondo, no entanto, obediência a requisitos ou condiçõesreservados à lei . José Afonso exemplifica com as hipóteses em é facultado ao Executivo aedição de decretos que alterem as alíquotas dos impostos sobre importação (...) atendidasas condições e os limites estabelecidos em lei (SILVA, José Afonso da. Curso de direitoconstitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 422, 423).Por todo o exposto, constata-se que há diferenças entre os aludidos princípios, o que resulta naINCORREÇAO da afirmativa. (texto sobre reserva legal de Gabriela Gomes Coelho Ferreira;)Em resumo, reserva legal é quando a Constituição determina que uma matéria sejaregulamentada exclusivamente (vinculada) à uma lei formal.2.4 - Deslegalização ou Delefigifização é a retirada pelo próprio legislador de determinadamatéria do domínio da lei, passando-a para o domínio do ato administrativo. O administradornão precisa, quando já feita a transição, de cumprir ou respeitar as leis anteriores àdeslegalização, já que ocorreu uma degradação de hierarquia normativa, uma vez que amatéria passa a ser tratada por ato administrativo.---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ● TEXTO COMPLEMENTAR**Retirado do site Espaço Jurídico escrito por Faustino
  5. 5. O que é o fenômeno da deslegalização? Nosso ordenamento jurídico o admite?DeslegalizaçãoO fenômeno da deslegalização foi desenvolvido pela doutrina italiana e consiste napossibilidade de o Legislativo rebaixar hierarquicamente determinada matéria para queela possa vir a ser tratada por regulamento. É, portanto, um instituto que visa a dar umareleitura ao princípio da legalidade, trazendo maior flexibilidade à atuação legiferante, coma alteração do conteúdo normativo, sem necessidade de se percorrer o demorado processolegislativo ordinário.Nesse contexto, o Congresso Nacional estabeleceria os princípios gerais e diretrizes sobredeterminada matéria que não esteja sob reserva absoluta de lei, porém já disposta emlei formal; e, nessa mesma lei deslegalizadora (superveniente), atribuiria competênciadelimitada ao Executivo para editar decretos regulamentares, o qual acabaria por ab-rogar alei formal que estava vigente.De acordo, com Canotilho, a deslegalização ocorre quando “uma lei, sem entrar naregulamentação da matéria, rebaixa formalmente o seu grau normativo, permitindo que essamatéria possa vir a ser modificada por regulamento.”.Resta saber se tal fenômeno é aceito no nosso ordenamento.Moreira Neto aduz que é possível colher exemplos de deslegalização na própria CF/88, acercadas matérias previstas no art. 48. Na medida em que o dispositivo autoriza o CongressoNacional a dispor acerca daquelas matérias, o mesmo está autorizado a legislar, não legislarou até deslegalizar.A doutrina administrativista pátria, há muito, enuncia a possibilidade da deslegalizaçãoe, segundo eles, esse instituto é que oferece substrato teórico-jurídico para a criação efuncionamento das agências reguladoras.Ultrapassadas a conceituação e caracterização do instituto, é que vem o melhor!O STF, recentemente, afirmou ser admissível e cabível a deslegalização em nossoordenamento jurídico. Vejamos o caso.Salário mínimo pode ser fixado por decreto?Nossa CF (art, 7, IV) estabelece que a fixação de salário mínimo será feito por lei. Isso não énovidade!Ocorre que a Lei 12.382/2011 trouxe, em seu artigo 3º, uma peculiaridade: a possibilidade deefetuar reajuste e atualização do valor do salário mínimo mediante decreto.Não demorou muito e os partidos políticos PPS, PSDB e DEM ajuizaram ação direta no STF(ADI-4568) questionando este dispositivo e a possibilidade de fixação do salário mínimo pordecreto.Provocado a se manifestar, o STF recentemente julgou improcedente o pleito deinconstitucionalidade sob os seguintes argumentos:● Observância do princípio da reserva legal, ressaltando que a lei em questão conteria a definição legal e formal do salário mínimo, a fixação do seu montante em 2011 e a forma de sua valorização/quantificação para os períodos subsequentes (até 2015).● Adoção, pela lei, de critérios objetivos estipulados pelo Congresso Nacional (INPC)– ao agir assim, o legislador retirara do Presidente da República qualquer discricionariedade relativa à fórmula para apuração do quantum a ser adotado, bem como no que se refere à possibilidade de revisão ou compensação de supostos resíduos.
  6. 6. ● Não houve delegação da função legislativa ao Presidente da República– haja vista que, conforme a lei, há mera aplicação aritmética, nos termos legalmente previstos, dos índices, fórmulas e periodicidade fixados pelo Congresso Nacional, a serem expostos por decreto presidencial.● O decreto presidencial que reajusta o salário mínimo não inova na ordem jurídica, sob pena de abuso do poder regulamentar, passível de fiscalização e controle pela via legislativa ou judicial. Dessa forma, a lei impusera ao Chefe do Poder Executivo apenas a divulgação do montante do salário mínimo, obtido pelo valor reajustado e aumentado consoante os índices fixados pelo Congresso Nacional na própria lei adversada.● Revogabilidade pelo Congresso, conforme os critérios de conveniência e oportunidade, sem interferência do Executivo.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------III - 3.1 - Art. 37 § 1º CF - “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhasdos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, delanão podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal deautoridades ou servidores públicos”.Quaisquer atos praticados por agentes, sejam eles os públicos ou políticos, é ato daadministração pública. Se por exemplo, exisitiu a criação das UPA’S (Unidades de ProntoAtendimento ou das UPP’S (Unidades de Polícia Pacificadora), não há motivo para se falarque foi o Prefeito “X” ou o Governador “Y” que praticou tal ato, é vedado, pelo Príncípioda Impessoalidade que tais políticos se auto-promovam alegando que eles elaboraram einvestiram em tais atos. O correto seria dizer que a Administração Público criou as UPA’Se UPP’S, uma vez que o dinheiro e todo o aparato se servidores é completamente público.Com isso, a publicidade ou atos em geral da administração jamais poderão possuir caráterde promoção pessoal, caracterizando improbidade administrativa, o que fará este agente aresponder civil, administrativa e penalmente por seus atos. Diz o Art. 37§ 4º CF - “Os atosde improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda dafunção pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradaçãoprevistas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Não há como confundir o Princípio daImpessoalidade com o Princípio da Isonomia, uma vez que este tem o conceito de “tratar osiguais de forma igual e os desiguais na medida de suas desigualdades” (Rui Barbosa).4. O Agente Público não deve somente “andar nos trlhos da lei”, como também, não bastasomente estar pautado nos Princípios Gerais do Direito, da Doutrina, da Jurisprudência oumesmo dos princípios específicos da Administração Pública. O Agente Público tem a obrigaçãode agir, em todos os seus atos, com a moral. O agente deve, assim da própria lei, ser honesto.Como diz o eminete doutrinador Hely Lopes Meirelles, “nem tudo o que é legítimo é honesto”. Amoral administrativa não confunde-se com a moral comum, ela pe composta de regras de boaadministração, ou seja: pelo conjunto das regras finais e disciplinares suscitadas não só peladistinção entre o Bem e o Mal, mas também pela ideia geral de administração e pela ideia dafunção administrativa, diz Henri Welter.4.2 A lei 8429 é a lei que regulamenta as improbidades admnistrativasta, no seu dizer “Dispõesobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito noexercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta oufundacional e dá outras providências”.5.1 Em regra, todo ato administrativo deve ser público, para que os interessados e opovo em geral possa ter conhecimento dos atos administrativos 5.2(podendo, em caso deimpossibilidade, usar dos remédis contitucionais), afinal o detentor do Poder Estatal é o povo.Preleciona a Carta Magna em seu Art. 5º LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atosprocessuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; A publicidade é
  7. 7. requisito de eficácia e moralidade do ato, por isso que os atos irregulares não se convalidamcom a publicação (Helu Lopes Meirelles). A essência da publicidade é a necessidade deimpedir abusos de poder. Uma vez que se todos os atos pudessem ser sigilosos haveria umagrande possibilidade de ocultação de atos irregulares. A exceção é que os atos administrativosejam sigiloso, por exemplo, aqueles que falem sobre a intemidade.5.3 - A motivação dos atos administrativos garante a possibilidade de saber o porquê aadministração tomou determinada(s) postura(s). Com a motivação a figura passiva do polopassar a entender os motivos que a impediram ou a permitiram (sempre baseados na lei)de praticar um ato. Nossa doutrina não é passífica sobre quais atos devem ou dispensam amotivação. Esta divide-se em quatro correntes, tais quais:CORRENTES DOUTRINÁRIAS*1) PRIMEIRA CORRENTE - HELY LOPES MEIRELLES -SUPERADASe os atos administrativos forem vinculados, a motivação é obrigatória. Ora, se o ato vinculadoé aquele que deve seguir fielmente os mandamentos da lei, todos os seus elementos estão nalei, sendo, portanto, necessária a motivação para o fim de comprovar ou verificar tais atos.2) SEGUNDA CORRENTE - CELSO ANTÔNIMO BANDEIRA DE MELLO - STFTodos os atos devem ser motivados (fundamento Art 1º Pár. Únic. CF - Todo o poder emanado povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos destaConstituição. Art.93,X CF (Princípio Democrático) - Lei complementar, de iniciativa do SupremoTribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo asdisciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros.Então, se o poder emana do povo, cabe justificativa a esse povo. É, pois, uma interpretaçãoextensiva, se no Judiciário os atos devem ser motivaos, nos depois poderes esses também,obrigatoriamente, deverão ser.3) TERCEIRA CORRENTE - JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO -STFNÃO há a necessidade de motivação dos atos administrativos, sem exigível apenas quando alei expressamente determinar.Exemplo, Art. 50, lei 9784/99 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dosfundamentos jurídicos, quando:(...)4) QUARTA CORRENTE - DIOGO FIGUEIREDOInterpretação moderada do Art 95,X CF (Princípio Democrático). Determinando que só osatos administrativos decisórios (= aqueles que restringem direitos e interesses) deveriam sermotivados. Com isso, se for para ampliar direitos NÃO há necessidade de motivação. Todavia,se for para restringir direitos EXISTE a necessidade de motivação.ATENÇÃO! NÃO HÁ POSIÇÃO MAJORITÁRIA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL*Possível pergunta de prova.6- O Princípio da Eficiência, que passou a ser expresso pela EC 19/98. está ligado ao conceitode Administraçao Pública Gerencial, isto é, que Administração Pública deve alcançar osresultados visando à celeridade administrativa. O Princípio da Eficiência passou a ser mais
  8. 8. necessário uma vez que não pode existir, em pleno século XXI, uma Administração Públicaburocrática e lenta. Deve, pois, a Administração Pública, neste aspecto, assemelhar-se àadministração privada, que é célere e que busca a resolução dos problemas em tempo hábil.O Princípio da Eficiência passou a ser tão valorizado que um dos motivos de demissão dosservidores públicos, como critério de avaliação, é a eficiência. Caso o servidor seja avalidadopor comissão própra - garantindo a este o devido processo legal e o acesso ao contraditório eampla defesa - e for avaliado ineficiente, será, então, demitido.6.1 O Poder Judiciário tem poder para invalidar atos discricionários ilegais ou ilegítimos, masNÃO pode analisar o mérito administrativo do caso.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ● LEITURA COMPLEMENTAR**Retirado do site jus navegandi escrito por Rogério Santos BezeDo ato administrativoO ato administrativo é uma espécie do gênero ato jurídico, tanto é que ele possui os mesmoelementos do ato jurídico (agente capaz, forma prescrita e não defesa em lei, e objeto lícito –Código Civil). O ato administrativo não é diferente, ele tem o agente , que no Direito Públicochamamos de competência, e forma e objeto. Só que como o ato administrativo é espécie ,ele tem certas peculiaridades. E estas peculiaridades dão ao ato administrativo, mais doiselementos peculiares, dois elementos próprios, motivo e finalidade. Por exemplo quando parao Direito Civil o cidadão resolve vender a sua casa, interessa para o mundo jurídico, se ele écapaz para vender, se a forma que ele escolheu está amparada em lei, e se o que ele estávendendo está amparada em lei, e se o que ele está vendendo é possível de ser vendido. Paraque ele está vendendo e o que ele fará com o Dinheiro Público, é problema dele. Já no DireitoPúblico não é assim ( felizmente), é preciso saber o porquê da venda (motivo). E o que ele vaifazer com o dinheiro da venda (finalidade). Pois o administrador defende o interesse coletivo.Desses cinco elementos do ato administrativo, temos variação quanto a ser ou não vinculadosem dois deles. A competência , forma e finalidade são sempre vinculados. Motivo e Objeto,podem ser tanto vinculados, como discricionário.Antes de ser aprofundado a vinculação e discricionariedade desses elementos do atoadministrativo, necessário de faz um estudo de que vem a ser ato administrativo vinculado e atoadministrativo discricionário.Em relação ao ato vinculado, temos como ponto de partida que o autor do mesmo deve limitar-se fixar como objeto deste o mesmo que a lei já estabeleceu. Trata-se de um objeto vinculado.Ou seja, o ato vinculado é aquele que é regrado pela lei. É aquele que a lei não da margem deescolha ao administrado. A administração não está livre para fazer nada, ele tem que cumprir alei. A lei não deixa margem de escolha.Conforme exemplo apresentado pelo professor José dos Santos de Carvalho Filho, da licençapara exercer profissão:Se o interessado preenche todos os requisitos legais para obtenção da licença para exercerdeterminada profissão em todo o território nacional, esse é o objeto do ato; desse modo, nãopode o agente, ao concedê-la, restringir o âmbito do exercício da profissão, porque tal se põeem contrariedade com a própria lei.Ou seja, no ato administrativo vinculado não ocorre juízo de valor.Já o ato discricionário, é exatamente o contrário. Enquanto no ato vinculado não há juízo devalor, a lei não me da margem de escolha, eu simplesmente aplico a lei ao caso concreto,no ato discricionário, é bem diferente, o juízo de valor do administrador vai aparecer. Muitaspessoas e inclusive alguns autores ainda colocam que ato vinculado é aquele que está definidoem lei, e que ato discricionário é aquele que não está definido em lei. Isso é um absurdo sem
  9. 9. limite, principalmente se levarmos em conta o enunciado do caput do artigo 37 da ConstituiçãoFederal de 1988, que traz o princípio da legalidade dos atos administrativos. A AdministraçãoPública só pode fazer aquilo que está em lei. A discricionariedade está sempre definido em lei.Todo ato administrativo, quer seja discricionário quer seja vinculado, está definido em lei. É oprincípio da legalidade. O administrador age com discricionariedade porque a lei assim mandouque agisse.Mais uma vez, usamos um exemplo do Mestre Carvalho para exemplificarmos um atoadministrativo discricionário ;A autorização para funcionamento de um circo em praça pública: pode o ato fixar o limitemáximo de horário em certas circunstâncias, ainda que o interessado tenha formulado pedidode funcionamento em horário além do que o ato veio a permitir; uma outra autorização parao mesmo fim, por outro lado, pode tornar o horário mais elástico, se as circunstâncias foremdiversas e impeditivas. São essas circunstâncias que o agente toma em consideração paradelimitar a extensão do objeto.O ato administrativo discricionário nada mais é do que um ato político. Ato discricionário éa integração da norma. A discricionariedade nasce de lei, é a lei que da ao administrador odever de ser discricionário. Ele (administrador), vai resolver quando politicamente (critériosubjetivo), achar conveniente e oportuno. A lei cria a discricionariedade para o administradorcompletar a vontade do legislador. Para materializar o interesse coletivo, o legislador precisa doadministrador.Conforme dito anteriormente, no ato administrativo, temos elementos que podem serdiscricionários. Dentre os cinco elementos, identificamos apenas dois que podem serdiscricionários. A competência , finalidade e a forma serão sempre vinculados, jamais teremosalternativas. A alternativa, teremos no motivo e objeto. É errado dizer que o motivo e objetosão discricionários. Na verdade eles tanto podem ser discricionários com também podemser vinculados. O que é importante repetir, é que se a discricionarieadade existir, ela estaránesse dois elementos.Então, quando falamos de controle jurisdicional do ato administrativo discricionário, é óbvioque será a mesma coisa que eu perguntar, controle jurisdicional do motivo e objeto do atoadministrativo discricionário. Pois a discricionariedade reside apenas nesses dois elementos.Esses dois elementos são essenciais no controle do ato administrativo discricionário. Tanto éque hoje, uma das teoria que controlam o ato administrativo discricionário, é a teoria da dosmotivos determinantes, e não poderia ser diferente, porque o motivo pode ser discricionário.Analisando o conceito de legal de motivo a partir do artigo 2 § único, letra d, da Lei de AçãoPopular, temos que motivo é a matéria de direito ou de fato, em que se fundamenta o ato.Então motivo é anterior ao ato, o motivo é o que leva a Administração a fazer o ato, é opressuposto do ato, por isso que isoladamente, mas curiosamente correto apesar de isolado,Celso Antônio Bandeira de Melo é o único autor que fala que o motivo não é elemento do ato,motivo é anterior ao ato. Motivo é o que me leva a fazer o ato, motivo então não é elemento doato.Quando eu tenho um motivo de fato, eu tenho um motivo discricionário, quando for um motivode direito eu tenho um motivo vinculado, a lei define. Um exemplo de motivo vinculado é o art.243 da Constituição Federal, o motivo da desapropriação é o cultivo ilegal de plantas. Enquantoque o Decreto Lei 3365/41, que regula a desapropriação deixa claro que há um rol de opções láno art. 5º. No artigo 243 da CF, o administrador não tem opção, ele tem que desapropriar, é ummotivo de direito.O objeto é chamado de momento do ato. É o fim imediato. É efetivamente o que eu quero, é oque a Administração Pública deseja ao fazer um ato administrativo. Como qualquer ato jurídico,ela deseja travar relações jurídicas. Ora, se a administração quer travar relações jurídicas, eladeseja se comunicar com o mundo jurídico. E essas relações jurídicas, ora são determinadas,ora são indeterminadas. Se estiver determinada na lei, eu tenho uma atuação vinculada,
  10. 10. então a desapropriação do art. 243 da CF, está com o seu objeto determinado (você só podedesapropriar aonde tem cultivo ilegal de plantas...). Já se tratando da desapropriação reguladapelo Decreto Lei 3365/41, o objeto é indeterminado (discricionário), todos os bens podem serdesapropriados.Da Legalidade e LegitimidadeTodo ato administrativo tem presunção de legalidade e legitimidade. Legal e legítimo não sãoas mesmas coisas, não expressam o mesmo significado. Os dois são de extrema importânciapara o Direito Administrativo, pois dá ao ato administrativo essa presunção de ser lícito elegitimo, de atender o direito positivo e o interesse coletivo. É presunção Iuris Tantun, ou seja,até provem o contrário. Presume-se o que vem do Poder Público, respeitou a lei. Legitimidadeestá para o Estado Democrático, Legalidade está para o Estado de Direito. E pós Constituiçãode 88, isso no Direito Público, ficou praticamente passível, raros são os autores que aindahoje insistem em tratar legitimidade e legalidade como sinônimos. No artigo 1º da ConstituiçãoFederal temos um dispositivo que permite esse entendimento " A república Federativa do Brasilformada pela união indissolúvel dos Estados, municípios e Distrito Federal, constitui-se emEstado Democrático de Direito". Normalmente, as Constituições brasileiras falavam em Estadode Direito, essa é a primeira que fala em Estado Democrático de Direito. A Doutrina aproveitoue começou a defender a tese:Estado Democrático = LegitimidadeEstado de Direito = Legalidade, Direito PositivoE começou a tecer o seguinte raciocínio, se nós somos o Estado Democrático de Direito, comofala a parte final do artigo 1º da Constituição Federal, então nós temos para o administradoruma obrigação; uma obrigação de quando realizar o ato administrativo, respeitar o limitelegal, respeitar o direito positivo, Estado de Direito. Porém, atender obrigatoriamente ointeresse público, respeitar o Estado Democrático.Então a atuação do administrador, está norteada pela legalidade e pela legitimidade, dandoentão ao ato administrativo um maior controle, aumentando o campo de atuação do controlejurisdicional através da legitimidade. E é por aqui que vai caminhar a teoria da razoabilidade,trabalhando a legitimidade, a obrigação do artigo 1 º da Constituição Federal de 88, obrigaçãoconstitucional do administrador de não só atender a lei (legalidade), como atender o interessecoletivo (legitimidade). Para deixar bem claro que hoje legal é uma coisa e que legitimo éoutra, podemos combinar o artigo 1º da Constituição com o artigo 70 da mesma carta, quediz em seu caput " A fiscalização contábil, financeira, monetária, operacional e patrimonial daUnião, das entidades da administração direita e indireta, quanto a legalidade e legitimidadee economicidade....". O artigo 70 parece ser a prova cabal para o Direito Público brasileiroque após Constituição de 88 que legal é uma coisa e que legitimo é outra. Devem andar emconjunto. Existe lei, que apesar de ser legal, não é legitima. Quando uma lei vem e resolve umproblema de uma categoria e prejudica de outra, ela deixa de ser legitima.O princípio da razoabilidade se desenvolveu quando começaram a surgir leis e atosadministrativos que apesar de serem legais, não eram legítimos.Sempre existiu a tese no Direito brasileiro que o Poder Judiciário pode e deve analisarquando submetido a ele o ato discricionário. Mas essa tese defende que o Poderjudiciário pode analisar a legalidade do ato discricionário, mas não o mérito desseato. Com o surgimento do Estado Democrático de Direito isso vem mudando. O princípio darazoabilidade surge para discutir a legitimidade desse ato, para anular esse ato discricionário.Da Teoria da razoabilidade
  11. 11. A uma idéia errônea e muito difundida que a teoria da razoabilidade invade o mérito do atodiscricionário. Muitos autores de renome foram se afugentados dessa teoria devido a idéia deque ela invade mérito. Há vários autores que sequer mencionam essa teoria em suas obras equando mencionam o fazem de maneira errada. A teoria da razoabilidade não invade mérito,ela quer criar um novo limite para a atuação de poder discricionário. É aí que vai entrar aexpressão "Estado Democrático de Direito". Já existia o limite do legal para controle desse ato,agora surge mais uma teoria para criar mais um limite. O limite do legitimo, do razoável, EstadoDemocrático. Mérito é o usos correto da discricionariedade, isso eu não posso questionar. Comessa nova teoria o Judiciário não está invadindo, questionando mérito, o Judiciário está atentoao novo limite do ato discricionário em razão do Estado Democrático, que é o limite do legítimo.Então agora, eu passo até um controle completo do ato administrativo discricionário, eu tenhoum controle tanto da legalidade quanto da legitimidade. Vai surgir não só a indagação nãosó com base no limite legal, como também do limite do legitimo. Se for uso correto quanto alegalidade e a legitimidade, tem mérito. Se tem mérito o Judiciário não pode analisar.O que viria a ser o mérito?O mérito do ato administrativo vai existir apenas aonde houver discricionariedade. O méritose refere a motivo e objeto. Quando se conceitua mérito, todo mundo fala em oportunidade econveniência. Oportunidade do motivo, e conveniência do objeto.Para o jurista carioca Diego Figueiredo, mérito é o uso correto da discricionariedade. Méritoseria então a integração administrativa sendo feita corretamente. Se respeito o limite do legal,e o limite do legitimo, o ato tem mérito. Mérito é o uso correto da discricionariedade. Extrapolouesses limites, não tem mérito, e deixa de ser discricionário, para ser arbitrário.Então basicamente, o que a teoria da razoabilidade prega, não é invadir o mérito. O que elaquer, e felizmente conseguiu foi criar mais um limite para atuação do administrador. Criarmais um limite para que o Poder Judiciário possa controlar o ato discricionário, que é limite dolegitimo do razoável. É aqui que a teoria da razoabilidade trabalha, é aqui que ela apresentaa grande novidade, sair do controle da legalidade que sempre existiu, e que hoje se tornouinsuficiente para o ato discricionário.Em um Estado Democrático, o administrador antes de atender a lei, tem que respeitar ointeresse coletivo também. O Poder Judiciário vai controlar tanto o limite legal quanto o limitedo legitimo. É evidente que o Poder judiciário tem grande resistência em invadir essa matéria,quanto a isso não resta menor dúvida. Analisar o limite do legal é simples, é o que a lei permite.Se apreciando um caso concreto o Judiciário verifica a existência de um vício de ilegalidade,ela pode e deve ser invalidado. Já analisar o limite do legitimo é complicado. Esse hoje, é ogrande desafio da teoria da razoabilidade, é procurar parâmetros para visualizar o que vem aser legitimo. O que é importante por agora deixar claro é que a teoria da razoabilidade não querinvadir mérito, o que ela pretende é criar um limite para o ato discricionário. Não basta mais olimite legal tem que ter o limite do legitimo. O Poder judiciário tem que estar aparelhado parafazer esse controle da legitimidade.O princípio da razoabilidade sempre existiu. Agora trazer a razoabilidade do princípio parauma teoria que controla um ato discricionário, isso nasceu em 1991. Celso Antônio Bandeirade Melo, vendo tudo isto, indagou o seguinte : O que vem a ser razoável ? Como é que eu voucriar um limite para controlar o ato administrativo discricionário, havendo um conceito altamenteindeterminado, o que é razoável ? Para termos uma idéia de como a coisa é complicada, é sópensarmos que o que é razoável para o PT hoje em dia não é razoável para o PSDB. O queacontece ? Nos vivemos em uma democracia, vários partidos defendendo vários interesses, aíestá a dificuldade de controlar o ato discricionário. É por isso que alguns autores e estudiososainda insistem que o único controle do ato discricionário é usando o limite do legal.O que nos procuramos identificar hoje em dia, é exatamente isso, são parâmetros. Comoidentificar o que vem a ser razoável, para que o Magistrado sinta-se a vontade em anular umato administrativo discricionário que feriu o princípio do razoável. A doutrina nos apresenta dois
  12. 12. parâmetros:- Princípio da eficiência.- E outro ligado a Audiência Pública com resultado vinculado.O Principio da eficiência já é uma realidade, esse princípio está sempre ligado ao custo/benefício. Ele já está expresso na Constituição Federal no caput do art.37. Então o que vocêtem que fazer é pegar esse art. 37, e aplicar ao controle do ato discricionário. O administradortem que ser eficiente, e como se avalia se ele foi eficiente ou não ? O princípio da eficiênciatrabalha com custo/benefício, e isso eu posso medir objetivamente. Ou seja o princípio daeficiência eu posso medir no papel.Um outro parâmetro que surge, é de Diogo Figueiredo. Ele prega uma forma de medir arazoabilidade através de Audiência Pública. Ele não prega a feitura de uma Audiência Pública,o que ele prega é a mudança de como ela é feita. Ele prega que o seu resultado seja vinculado,o que hoje em dia não é feita. Isso é praticamente uma posição isolada de Diogo Figueiredo.Para ele a Audiência Publica hoje em dia só existe no papel. A Audiência Pública hoje em diaexiste para informar, mas existem mil e uma outras formas de se informar (jornais, rádios, etc.),que seria mais rápidas e menos dispendiosas para a Administração Pública. Alguns autorespregam que ela é feita para colher opinião pública, fato que hoje em dia é uma inverdade.Diogo prega uma evolução da Audiência Pública, ele prega uma democracia participativa, emque o resultado da Audiência Pública seja vinculada. Ou seja, para saber o que é razoável, ésó perguntar para a coletividade, pois legitimo é o interesse público. Essa posição de DiegoFigueiredo é doutrinária, não existe na prática ainda. A Audiência Publica existe apenas parainformar, e não para vincular a atuação do Poder Público.ConclusãoO que devemos ter, é a consciência de que o controle do ato administrativo discricionáriopelo o Poder Judiciário não interfere de maneira alguma no separação de poderes defendidopelo o art. 2º da Constituição Federal. A discricionariedade é algo legitimo, sem a qual aadministração pública estaria vinculada aos desejos e anseios do Poder Legislativo. O queacontece que muitas das vezes, ocorre um mau uso dessa discricionariedade por parte doPoder Executivo (Administração Pública), passando essa da esfera do legítimo para o ilegítimo,e por conseguinte, deixando de ser discricionariedade para ser tão somente arbitrariedade.Então para evitar isso, é que a doutrina, a frente das leis, começam a traçar teorias e princípiospara um maior controle dessa discricionariedade. Pois devemos ter sempre em mente queo princípio básico que deve seguir a Administração Pública é tão simplesmente atender ointeresse coletivo.O que é de se esperar, é que o que hoje em dia é praticamente uma realidade em quase todaa doutrina, seja num futuro bem próximo, também uma realidade do Poder Judiciário. Pois daísim, atenderemos a Constituição Federal de 88 no tocante ao que prega o artigo 2º da referidaCarta Magna." São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo, e oJudiciário."BibliográficaCARVALHO FILHO DOS SANTOS – "Manual de direito Administrativo", Rio de Janeiro, 2000.MEIRELLES, HELY LOPES – "Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo", 1999.MOREIRA NETO, DIOGO FIGUEIREDO – "Curso de Direito Administrativo", Rio, 1999.- "Legitimidade e Discricionariedade", Rio, 1995.MELLO, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE – "Curso de Direito Administrativo", São Paulo,1998.---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
  13. 13. VII - Razoabilidade não deve ser confundida com Proporcionalidade, aquela surgiu nosEstados Unidos da América e tem como escopo seguir o devido processo legal, esta, por suavez, nasceu na Alemanha e tem por finalidade a ponderação do interesse ou solução desseinteresse. Impende notar que o o STF e o STJ usam tais termos indistintamente. ● LEITURA COMPLEMENTAR**Retirado do site jus lfg.jurisbrasil escrito por Fernanda BragaOs princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade são comumente utilizados comosinônimos por boa parte da doutrina e dos tribunais brasileiros. No entanto, apesar da estreitaligação, há algumas diferenças entre eles.Podemos, de forma sucinta, destacar três diferenças básicas:1ª - origem histórica;2ª - estrutura;3ª - abrangência na aplicação.No que diz respeito à origem histórica, a Razoabilidade se desenvolveu no direito anglo-saxônico, enquanto que a Proporcionalidade é desenvolvida pelos germânicos. É bem verdadeque por vezes um buscou a inspiração do outro, porém, cada qual resguardou aspectosculturais próprios.Em se tratando de aspectos culturais próprios, a diferença se acentua na estrutura dospresentes princípios. Os povos germânicos (principalmente os alemães) são notadamentemetódicos, objetivos e organizados em seu estudo. Desta forma, salta aos olhos quea Proporcionalidade tem uma estrutura mais objetiva (com o desenvolvimento dos trêselementos) que a Razoabilidade. De fato, na Proporcionalidade há parâmetros mais clarospara se trabalhar o princípio no caso em concreto, enquanto que a Razoabilidade muitas vezesacaba se confundido com a noção do que seria racional ou equilibrado em uma determinadacircunstância (o que abre uma maior margem ao subjetivismo do julgador).No que diz respeito à abrangência, parece-nos que a Razoabilidade teria como objetivoimpedir a prática de atos que fogem a razão e ao equilíbrio do "pensamento comum". Já aProporcionalidade teria um campo de atuação maior: seria um verdadeiro parâmetro para seaferir à adequação e a necessidade de um determinado comando normativo no OrdenamentoJurídico.Desta forma, a Proporcionalidade seria uma espécie de "teste de fogo" para todas as normasque limitam direitos fundamentais. No entanto, esclarecemos que há doutrinadores que usamo termo "Razoabilidade" de forma bem abrangente, incluindo aí aspectos relacionados àProporcionalidade.Fonte: SAVI7.1.1 A adequação pressupões a proporcionalidade do ato, isto é, tod ato deve ser adequadoà finalidade pretendida pelo administrador. A adequação, então, nada mais é do que alcançaro fim pretendido. Quando uma conduta alcança o fim diverso estabelecido na lei, esta condutaé inadequada. Exemplo: Quando o Corpo de Bombeiros obrigou a todos os motoristas decarros possuirem a maleta de pronto-socorro (medicamentos) para caso de acidentes. AInadequação aconteceu neste ato porque os motoristas, leigos que são para prestar socorro,passaram a atuar de maneira errônea quando acontecia algum acidente, fazendo lesar aindamais a vítima ao invés de trazer assistência. Então, no caso em tela, a finalidade pretendidanão foi alcançada - a de salvar as vítimas - tornado, desta feita, o ato inadequado (aos finspretendidos)>
  14. 14. 7.1.2 A necessidade serve para medir a razoabilidade de um ato, caso, em determinado atoexista outra conduta menos gravosa ou menos restrita os direitos fudamentais, esta deveser aplicado em ser aplicada em lugar de qualquer outra conduta (mais gravosa). Exemplo,quando um agente sanitário fiscaliza um supermercado e encontra um tablet de iogurte fora davalidade, e julgando tal ato, determina o fechamento completo do estabelecimento por períodode 7 dias.Certamente, neste exemplo, a conduta do agente fiscalizador é desnecessária ou excessivapara impedir a conduta proibitiva. Ora,seria menos gravoso ao interesse público que o agenteaplicasse, por exemplo uma multa e retirasse da prateleira tal mercadoria. Este princípiotambém é chamado por alguns de “princípio da proibição do excesso”.7.1.3 A Proporcionalidade em sentido estrito ou medida certa ● LEITURA COMPLEMENTAR**Retirado do site arcos escrito por Alexandre Araújo CostaProporcionalidade em sentido estritoO Controle da Razoabilidade no Direito ComparadoO terceiro subprincípio é o da justa medida ou da proporcionalidade em sentido estrito. Como exemploda utilização jurisprudencial desse critério, podemos citar o Caso Lebach[1]. Lebach participou de umassalto a um quartel das forças armadas alemãs, no qual vários dos soldados que estavam de guardaforam mortos ou feridos. Por esse crime, ele foi condenado a 6 anos de prisão, em um julgamentoque atraiu bastante a opinião pública. Alguns anos depois, às vésperas da sua liberação, uma redede televisão planejou gravar um documentário baseado no crime. O programa usaria a fotografia deLebach, seu nome e faria referência a sua tendências homossexuais. Sabendo disso, Lebach tentouimpedir judicialmente a transmissão do programa, mas a decisão do Tribunal de Apelação de Koblenznão lhe foi favorável. Recorreu, então, ao Tribunal Constitucional Federal que resolveu a questãoutilizando os seguintes argumentos: "[Um] programa de televisão sobre a origem, execução e investigação de um crime que menciona o nome de um criminoso e contém uma representação de suas feições necessariamente toca a área dos seus direitos fundamentais garantidos pelo artigo 2 (1) em conjunção com o artigo 1 (1) da Lei Fundamental[1]. Os direitos ao livre desenvolvimento da personalidade e da dignidade humana asseguram para qualquer pessoa uma esfera autônoma para o desenvolvimento de sua vida privada e proteção da sua individualidade. Isso inclui o direito a permanecer sozinho, de preservar sua individualidade dentro dessa esfera e de excluir a intrusão e a inspeção de outros. Isso também engloba o direito sobre a própria figura e opiniões, especialmente o direito de decidir o que fazer com retratos seus. Em princípio, todos têm o direito de determinar até que ponto outros podem tornar públicos certos incidentes ou toda a história de sua vida. [...]
  15. 15. Na resolução do conflito [entre a liberdade de imprensa e o direito de personalidade], deve- se lembrar que [...] ambas as previsões constitucionais são aspectos essenciais da livre ordem democrática da Lei Fundamental, nenhum pode pretender precedência em princípio. [...] Em caso de conflito, deve-se harmonizar os valores constitucionais, se possível; se isso não puder ser feito, deve-se determinar qual interesse cederá frente ao outro, à luz da natureza do caso e suas circunstâncias especiais. E ao fazê-lo, devem-se considerar ambos os valores constitucionais na sua relação com a dignidade humana, enquanto núcleo do sistema de valores da Constituição. Conseqüentemente, a liberdade de imprensa pode ter o efeito de restringir as pretensões baseadas no direito de personalidade; no entanto, qualquer dano à “personalidade” resultante de uma transmissão pública não pode ser desproporcional à significação da publicação para a livre comunicação. [...] Deve-se considerar até que ponto o legítimo interesse a que serve a transmissão pode ser satisfeito sem uma invasão na esfera íntima de outras pessoas. [...] Na harmonização de interesses [...] o interesse público em receber informações geralmente prevalece quando crimes atuais estão sendo noticiados. Se alguém quebra a paz ao atacar e ferir outros cidadãos ou os interesses públicos legalmente protegidos, ele não deve apenas sofrer a punição criminal estabelecida em lei; ele também precisa aceitar, por uma questão de princípio, que em uma comunidade que adere ao princípio de liberdade de comunicação, o público tem interesse em receber informações, através dos canais normais, sobre um ato criminoso que ele próprio tenha causado. No entanto, o interesse em receber informações não é absoluto. A importância central do direito de personalidade exige não apenas a proteção da íntima e inviolável esfera pessoal [do acusado], mas também uma estrita observância do princípio da proporcionalidade. A invasão da esfera pessoal é limitada pela necessidade de satisfazer adequadamente o interesse público de receber informações, enquanto o mal infligido ao acusado deve ser proporcional à gravidade da ofensa ou à sua importância para o público. Conseqüentemente, não é sempre permitido revelar o nome, publicar uma foto ou usar algum meio de identificar o autor [da ofensa]. [...] De qualquer forma, um programa de televisão sobre um grave crime que não é mais justificado pelo interesse do público em receber informação sobre eventos correntes pode não ser retransmitido se ele coloca em perigo a reabilitação social do criminoso. O interesse vital do criminoso a ser reintegrado à sociedade e o interesse da comunidade em reconduzi-lo a sua posição social original devem geralmente ter precedência frente ao interesse público em uma discussão posterior sobre o crime."[2] [grifos nossos]Se já é complexa a aplicação desse critério a atos que, prima facie, violam direitos fundamentais,a sua aplicação a atos normativos apresenta ainda mais dificuldades. Vejamos, por exemplo, ojulgamento do Caso das Universidades, no qual se discutiu a possibilidade da participação deestudantes e funcionários na composição dos órgãos colegiados das universidades. Na Baixa Saxônia,uma lei estadual estabeleceu que o conselho universitário das grandes instituições seria composto por24 professores titulares, 24 professores assistentes, 24 estudantes e 16 funcionários administrativos eque os outros órgãos colegiados teriam composição semelhante. Quase 400 professores titulares, alémda associação de reitores, ofereceram reclamações constitucionais à Corte, sustentando que essasregras violavam a liberdade de pesquisa e ensino garantida pelo artigo 5, (3) da Lei Fundamental[3]e que a inclusão de pessoal não qualificado ameaçava a qualidade da educação. O BVerfG assim seposicionou: "O direito, previsto no artigo 5 (3), ao livre engajamento à atividade docente é um direito que o Estado deve respeitar. [...] As pessoas ligadas a ciência, pesquisa e ensino [...] gozam de um direito defensivo contra toda intervenção estatal quanto à descoberta e disseminação de conhecimento. [...] Os direitos fundamentais previstos na Lei Fundamental também incorporam uma ordem objetiva de valores. [...] O Artigo 5 (3) contém uma decisão valorativa desse tipo. Sua principal função é garantir a livre atividade acadêmica tanto pelo interesse da realização pessoal do indivíduo [pesquisador ou professor] como para o benefício de toda a sociedade. [...] Conseqüentemente, o Estado, enquanto uma nação civilizada, é obrigado a defender um sistema de livre investigação acadêmica e a estabelecer um quadro institucional no qual tais pesquisas possam ser [livremente] desenvolvidas. [...] Isso não significa, contudo, que a liberdade acadêmica somente pode ser atingida em universidades alemãs de natureza tradicional nem que a Constituição determina o modo como a atividade acadêmica deve ser organizada dentro das universidades. O legislador tem a discricionariedade, dentro de certos limites, para organizar as universidades em conformidade com a atual realidade social e tecnológica. [...]
  16. 16. Então, no campo da organização da universidade, o legislador goza de considerável liberdade para definir a política universitária. No entanto, essa discricionariedade é limitada pelo direito de liberdade assegurado pelo artigo 5 (3) e pelo julgamento de valor nele contido. [...] Permitir que todos os membros da universidade participem não conduz necessariamente a procedimentos ou políticas que se opõem à liberdade de pesquisa e ensino. Um tal sistema pode servir como instrumento [adequado] para a resolução dos conflitos entre os grupos [que compõem] uma universidade e também como um meio para mobilizar os conhecimentos dos grupos individuais para o fim de alcançar melhores decisões na administração da universidade. Se esse sistema é ou não a forma mais útil de organização universitária não é uma questão que o Tribunal Constitucional Federal tem competência para decidir. O direito dos assistentes acadêmicos a ter voz nos assuntos universitários não precisa de justificação mais aprofundada; eles também são titulares do direito assegurado pelo artigo 5 (3) com referência às suas atividades de pesquisa enquanto professores universitários. Não é necessário decidir aqui se a participação dos estudantes na autogestão acadêmica é constitucionalmente garantida. Contudo, não há qualquer objeção constitucional ao fato de eles terem voz na administração acadêmica, na medida em que participam na pesquisa e no ensino. Mesmo que apenas uma pequena percentagem dos estudantes tenha participação ativa no processo de pesquisa, [o simples fato de] estudar em uma universidade deve ser entendido, em si mesmo, como uma espécie de participação. [...] Também não é contrária à liberdade acadêmica constitucionalmente garantida o envolvimento de pessoal não-acadêmico na administração. [...] Esse grupo contém especialistas cuja experiência prática pode ser particularmente benéfica na área administrativa das universidades. A atividade acadêmica cada vez mais depende desses especialistas. Eles criam as condições técnicas e administrativas que fazem possível o ensino e a pesquisa e devem ter uma responsabilidade correspondente [a essas atividades]. [...] Os professores universitários, contudo, gozam de uma posição especial na pesquisa e no ensino. [...] Em virtude de seu ofício e comprometimento, eles têm uma responsabilidade particularmente pesada para o devido funcionamento e para o caráter acadêmico da universidade. [...] Em vista da atual estrutura da universidade, eles ocupam uma posição chave na vida acadêmica. [...] O Estado é obrigado a ter em mente essa posição especial quando determina a organização da administração acadêmica. [...] Exige-se, então, do legislador, que confira ao professorado [um grau de autoridade e responsabilidade necessário] para cumprir sua missão acadêmica à luz da sua função na universidade. Deve-se garantir um modelo organizacional que não permita [...] que outros grupos impeçam ou interfiram na livre atividade acadêmica. [...]A partir dessas considerações, não se pode concluir que os representantes dos professoresuniversitários tenham direito a uma “clara maioria” nos órgãos de administração da universidade.Em vista das considerações constitucionais mencionadas, não há justificação para essa limitação àliberdade de criação do legislador. [...] Professores, estudantes e pessoal administrativo têm direitoa uma representação na administração universitária proporcional à importância de seus papéis nauniversidade [...] [Ensino] No que toca ao ensino, não são apenas os professores titulares que exercem funções essenciais, mas também os assistentes de pesquisa. É certo que sua participação na execução das tarefas em uma moderna universidade de massa não é a mesma avaliada em nível de divisões, departamentos ou seções, mas sua parte é quantitativamente significante e qualitativamente importante. Ao se lidar com decisões que afetam o ensino, eles possuem o tipo de conhecimento factual e interesse que prontamente justifica seus direitos à codeterminação. Problemas de ensino também afetam os interesses dos estudantes. Além disso, normalmente decisões apropriadas somente podem ser alcançadas se as experiência e os argumentos tanto dos professores como dos estudantes são levados em consideração. Não há, pois, objeções constitucionais à participação de representantes dos estudantes na decisão de tais problemas. No entanto, a participação irrestrita de pessoal administrativo alheio à pesquisa e ao ensino, em decisões pertinentes ao ensino, não pode ser justificada por qualquer das considerações mencionadas. (p.e., qualificações, funções, responsabilidades e envolvimento). O legislador pode garantir, dentro desse quadro, que os professores universitários retenham o grau de influência correspondente à sua posição na área de ensino. [Pesquisa] Deve-se empregar critérios mais estritos ao determinar a amplitude da participação dos vários grupos no tocante aos assuntos diretamente ligados à pesquisa. Decisões sobre pesquisa pressupõem a habilidade de avaliar o presente status da pesquisa em um determinado
  17. 17. campo e a urgência de um projeto de pesquisa individual à luz das necessidades sociais, bem como entender claramente as possibilidades técnicas, financeiras e relativas a pessoal de cada área de pesquisa. A responsabilidade ligada a tal decisão torna-se particularmente clara quando grandes quantidades de dinheiro são necessários para dispendiosas instalações exigidas pela pesquisa moderna, ou quando as instalações de pesquisa são criadas ou expandidas. Aos assistentes de pesquisa não se pode negar o direito de cooperar com os especialistas na tomada dessas decisões. Como regra, a grande maioria do pessoal não ligado à pesquisa não possui essas qualificações. Também a maioria dos estudantes não possui as qualificações necessárias para a participação nas decisões referentes a pesquisa. Todavia, com base no seu nível de educação e qualificações, não se pode negar o fato de que os estudantes podem contribuir até certo ponto para essas decisões. Em vista dessas circunstâncias, não há objeções constitucionais à permissão de que os estudantes tenham alguma participação, particularmente porque decisões que afetam a pesquisa podem ter eventuais efeitos no ensino. Entretanto, o julgamento de valor do artigo 5 (3), em conjunção com o artigo 3 (1) da Lei fundamental exige que os professores universitários mantenham o privilégio de terem uma influência decisiva nas decisões diretamente relacionadas à pesquisa. Por causa das suas qualificações, funções e responsabilidades, os professores universitários precisam prevalecer contra todos os outros grupos nessa área especial."[4] [grifos nossos]Mesmo que se trate de uma decisão bastante extensa, julgamos conveniente essa transcrição de boaparte do acórdão por dois motivos. Em primeiro lugar, a decisão transcrita é um bom exemplo doestilo argumentativo do BVerfG. Trata-se de um discurso dogmático, em que a preocupação maior nãoestá em convencer os interlocutores — ou seja, a sociedade — dos méritos da decisão tomada, massimplesmente em expor a opinião da Corte sobre o assunto. Embora sejam explicitadas as escolhasvalorativas do Tribunal, não há uma argumentação desenvolvida no sentido de persuadir o interlocutorde que essas opções são adequadas. Transparece, desse modo, que a validade dessas opções derivamais da autoridade do BVerfG que da consistência e aceitabilidade social dos argumentos utilizados.Além disso, trata-se de um exemplo bastante interessante de ativismo judicial. No presente caso,a partir de uma norma que simplesmente garantia a liberdade do ensino e da pesquisa científica(como uma das facetas da liberdade de expressão), a Corte concluiu que o valor da autoridade dosprofessores titulares tinha status constitucional e que o legislador precisava respeitar essa autoridade.Com base nessa postura — que é uma evidente expressão dos valores dos membros do Tribunal,ainda que se possa defender que tais valores também sejam compartilhados pela sociedade —, aCorte declarou inconstitucional uma lei que estabelecia uma composição razoavelmente paritária entreprofessores titulares, assistentes de pesquisas, estudantes e funcionários administrativos, por ser essauma regra que não respeitaria a autoridade dos professores titulares na definição das políticas internasda universidade.No início da sua argumentação, o Tribunal reconheceu que era adequada e necessária a participaçãode todos os seguimentos da universidade na administração da instituição. Passou, então, a enfrentaro problema da proporcionalidade em sentido estrito, que envolve ponderações sobre se os benefíciosque provavelmente seriam obtidos com a medida merecem uma valoração tão grande que justifiquearcar-se com as dificuldades que possivelmente adviriam da nova situação. Trata-se da exigênciade uma justa medida entre as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim.[5] A Corteconcluiu que uma excessiva abertura no tocante à participação de professores adjuntos, estudantese servidores nos conselhos universitários (meio), ao invés de aumentar a qualidade da instituição(fim presumido), acarretaria uma perda da autoridade dos professores titulares na determinaçãodas políticas universitárias, o que provavelmente levaria a uma queda na qualidade do ensino eda pesquisa (resultado previsto). Assim, o nível de abertura que a Corte considerou constitucionalsignificava, na prática, uma mera permissão para que todos os seguimentos universitáriosapresentassem seus argumentos, sem que o poder efetivo de tomar as decisões saísse das mãosdos professores titulares ¾ postura essa que indica um grande apego aos valores tradicionais dauniversidade alemã, em que todas as decisões eram tomadas por esses professores.O Tribunal decidiu que, nos conselhos universitários ligados ao ensino, a constituição garantia aosprofessores titulares o direito a um mínimo de 50% dos votos. Já nos conselhos relacionados àpesquisa, a sua influência deveria ser decisiva, o que significa que esses professores teriam direitoa uma participação substancialmente maior que 50%, para impedir que os outros grupos pudessemcombinar suas forças em oposição à opinião dominante entre os professores titulares. E o maisimpressionante é que, segundo o BVerfG, todas essas regras estão implícitas na simples garantia daliberdade de ensino e pesquisa. Embora tenha admitido que o modo tradicional de gestão universitárianão era a única forma legítima de organização, o Tribunal terminou por concluir, na prática, que a Lei
  18. 18. Fundamental impede uma ruptura desse modelo tradicional. Após uma extensa argumentação sobrea possibilidade de participação dos assistentes de pesquisa, estudantes e funcionários na gestão dauniversidade, a Corte conclui que essa participação somente é constitucional quando não coloca emrisco hegemonia dos professores titulares. E, curiosamente, tomou essa decisão pouco após afirmarque não cabe ao Tribunal Constitucional Federal decidir qual o sistema mais útil de organizaçãouniversitária.Nesse caso, a Corte extrai de um comando extremamente geral uma regulamentação muito particular.Não se trata, pois, de uma mera operação dedutiva, mas de uma determinação, pelos julgadores, dosentido da Lei Fundamental. Devemos ressaltar que essa mediação entre o geral e o particular foi feitacom base na referência a uma ordem objetiva de valores subjacente à Constituição: o BVerfG nãoentende a Lei Fundamental apenas como um conjunto de normas, mas considera possível extrair dasnormas escritas uma ordem hierárquica de valores à qual reconhece força normativa. Assim, um atoestatal pode ser inconstitucional tanto por violar as normas e princípios constitucionais como por violaros valores implícitos nessas normas — e que são identificados pela própria Corte[6].[1] 35 BVerfGE 202 (1973)[2] Kommers, The Constitutional jurisprudence..., p. 417.[3] Artigo 5 (3): Arte e ciência, pesquisa e ensino são livres. A liberdade de ensino não dispensa dafidelidade à Constituição. [Lei Fundamental da República Federal da Alemanha[4] Kommers, The Constitutional jurisprudence..., pp. 437-442.[5] Canotilho, Direito Constitucional, pp. 262-263 e 417.[6] A discussão sobre essa ordem objetiva de valores será feita no ponto Capítulo III - B - 2. a) SEGUNDA AULA - DIREITO ADMINISTRATIVO - 14/08/2012ROTEIRO DA AULA“Nesta aula estudaremos as diferentes formas de Poderes Administrativos. Aprenderemoso que são Poderes Administrativos.(poderes regulamentas, hierárquico, disciplinar e depolícia). Iremos conceituá-los detalhadamente e analisar suas semelhanças e diferenças. Eresponderemos ao questionamento: Os Conselhos Profissionais têm Poder de Polícia?”
  19. 19. UNIDADE II1 - PODERES ADMINISTRATIVOS1.1 Poder-Dever1.2 Instrumento para realização das atividades administrativas2- CARACTERIZAÇÃO2.1 Irrenunciáveis2.2 Obrigação de seu exercício3. OMISSÕES3.1 Genéricas: cabe ao administrador o mínimo de atuação de acordo com a conveniência eoportunidade3.2 Específicas: ocorre mesmo diante da expressa oposição legal.Consequência: responsabilização civil, penal e administrativa4. ABUSO DE PODER E DESVIO DE PODER4.1 Efeitos: revisão judicial ou atotutela

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