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Direito Administrativo II

DIREITO ADMINISTRATIVO II
Anotações de sala de aula de Ronaldo Medeiros
A leitura das anotaçõ...
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O agente público faz ou não faz alguma coisa. Em razão dele fazer ou não essa coisa ele causo...
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Temos como modalidades de licitação a concorrência, to...
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2) O PRAZO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO DEVE SER DETERMINADO E RESPEITAR A VIGÊNCIA DO
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CLÁUSULAS EXORBITANTES DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
Cláusula exorbitante é cláusula...
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XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administra...
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  1. 1. 1 Direito Administrativo II DIREITO ADMINISTRATIVO II Anotações de sala de aula de Ronaldo Medeiros A leitura das anotações de sala de aula NÃO deve substituir o estudo dos livros constantes na bibliografia indicada pelos professores. Prof. Cecílio Prova: o professor disse que a prova é difícil e aconselhou que rachemos de estudar para tirar uma boa nota. Serão 2 (duas) perguntas discursivas e 2 (dois) testes. As perguntas discursivas deverão ser efetivamente respondidas. Não aceita resposta condicional (ex: SE for isso é tal MAS SE for aquilo é tal). 4 ou 5 linhas são suficientes para responder (terá 10 linhas no máximo para cada resposta). Pode trazer na prova legislação seca. 1ª prova vale 9,0. Teremos uma única atividade antes da 1ª prova, valendo 1,0. Será um trabalho em grupo, e seremos avisados uma semana antes. Na vista de prova, se houver erro na correção, devemos preencher o requerimento e dar sustentação jurídica. A disciplina terá 4 (quatro) tópicos: 1. Responsabilidade Civil do Estado. A matéria mais traiçoeira em Direito Administrativo. Trazer a Constituição. Na prova terá uma estória e deveremos dizer se se trata de responsabilidade objetiva ou responsabilidade subjetiva e por que. 2. Licitação. Trazer a Lei 8.666/93. 3. Contrato Administrativo. Trazer a Lei 8.666/93. 4. Panorama Constitucional do Agente Público Bibliografia:  Direito Administrativo; Maria Silvia Zanella de Pietro.  Direito Administrativo Moderno; Odete Medauar.  Direito Administrativo; Sonia Tanaka (Coord.). Utilizar apenas obras de 2007 para frente, sendo que alguns livros de 2007 ainda correm risco de não constar a Lei Complementar 123/2006. 25/08/2009 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO OU RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Responsabilidade Civil do Estado implica na obrigação do Estado indenizar a outrem em razão do cometimento de atos lícitos, ilícitos, jurídicos ou materiais, que causem dano a terceiros. Em um primeiro momento a Responsabilidade Civil do Estado implicava na teoria da irresponsabilidade civil do Estado, pois nessa época estávamos num Estado absolutista e, sendo absolutista, o rei não tinha como causar erros/danos (“o rei não erra”). Num segundo momento temos a responsabilidade civil do Estado baseado na culpa. É a teoria da responsabilidade subjetiva, que nunca foi aceita no Brasil. Em um terceiro momento vamos ver a teoria da responsabilidade civil nos moldes como ela é. Surgiu na França. A Responsabilidade Civil do Estado em nosso ordenamento encontra-se prevista no art. 37, §6º CF (“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros...”). www.direitomackenzie.com.br 1
  2. 2. 2 Direito Administrativo II O agente público faz ou não faz alguma coisa. Em razão dele fazer ou não essa coisa ele causou um dano ao particular. Quem responde por esse dano? A pessoa jurídica – o Estado. Note que o art. 37, §6º não condiciona tudo isso ao dolo ou à culpa. Se não condiciona ao dolo ou culpa, logo, se trata de responsabilidade objetiva. Como se configura essa responsabilidade do Estado, que é objetiva? Ela vai se configurar a partir de uma ação ou omissão do Estado, que tenha nexo de causalidade com o dano experimentado pela vítima, independentemente de dolo ou culpa. Um exemplo de ação, de ato lícito e material: a prefeitura vai fazer o arruamento, e uma das diversas coisas que ela faz no arruamento é fazer a calçada. Só que ela fica muito desnivelada e, por conta disso, a casa despencou. Fazer a calçada é um ato lícito e material, mas, em razão de fazer a calçada, a casa despencou (nexo de causalidade entre fazer a calçada e a casa despencar). Pouco importa se houve culpa ou dolo, trata-se de responsabilidade objetiva. Já na omissão é um pouco diferente. Conforme dois doutrinadores (??? e Lúcia Valle Figueiredo), se houve omissão do Estado, é porque o Estado não fez o serviço. Paralelamente, temos que lembrar que o Estado tem o dever perene de fiscalizar. Ou seja, ele deve fiscalizar por que não houve a prestação do serviço, por que houve essa omissão. Ele estará, portanto, fiscalizando se houve o dolo ou a culpa. Ou seja, se ele está verificando se houve dolo ou culpa, a responsabilidade na omissão não é objetiva, ela é subjetiva. Um dos maiores problemas que assolam nossa cidade são os buracos de rua. Se uma pessoa cai num bueiro, ela sofre um dano. Esse dano que ela sofreu se deve a uma omissão do Estado. Se seguirmos o art. 37, §6º, seria responsabilidade objetiva. Mas se seguirmos o raciocínio de ??? e Lúcia Valle Figueiredo, seria responsabilidade subjetiva. Corremos o risco de chegar à conclusão errada de que tanto faz ser responsabilidade objetiva ou subjetiva. Na teoria do risco integral o Estado responde por tudo o que acontecer com a gente, o Estado atuaria como segurador universal. Mas não é a teoria adotada em nosso país, até porque radical demais. A teoria adotada em nosso país é a Teoria do Risco Administrativo. Segundo a Teoria do Risco Administrativo, para se configurar a responsabilidade civil do Estado não é preciso a falta do serviço, nem o dolo, nem a culpa, bastando para tanto o nexo de causalidade entre o comportamento estatal e o dano experimentado pela vítima. Lendo o conceito da Teoria do Risco Administrativo, vemos que tudo que vimos até agora está de acordo com a teoria do risco administrativo. A teoria do risco administrativo comporta excludentes. As excludentes da responsabilidade civil do Estado, de acordo com a teoria do risco administrativo são: 1) Eventos da natureza: os eventos da natureza são excludentes absolutos da responsabilidade objetiva do Estado. O sujeito está andando pela rua e um raio cai na sua cabeça, matando-o, o Estado não tem qualquer responsabilidade. O raio cai em cima da árvore, e a árvore cai em cima do carro, o Estado não tem responsabilidade alguma. O raio cai em cima da árvore, a árvore cai em cima do carro, mas a árvore era uma árvore doente, condenada, que o departamento de áreas verdes deveria ter isolado. Raio é evento da natureza, que é excludente absoluta da responsabilidade objetiva do Estado. Isso não significa que o Estado não pode responder, nesse caso, por responsabilidade subjetiva, desde que reste comprovado o dolo ou a culpa do Estado. Na prova não devemos pensar “se a arvore estava doente...”. Se nada falar a respeito, não devemos ficar divagando. Outro problema que assola nossa cidade são as enchentes. Enchente é evento da natureza. Todo mundo sabe que quando chove muito o túnel do Anhangabaú alaga. Começou a chuva, o Estado deveria tapar o túnel ou desviar o trânsito. O Estado tomou as providências que tinha que tomar, não tem qualquer responsabilidade. Diferentemente, começou a chover e o Estado não tomou nenhuma medida, inundando o túnel. Aí o Estado não tem responsabilidade objetiva, mas pode responder por responsabilidade subjetiva se ficar comprovado dolo ou culpa. 2) Atos predatórios de terceiros: os atos predatórios de terceiros também são excludentes absolutos da responsabilidade objetiva do Estado. Um ato predatório de terceiro bastante problemático é o roubo. A pessoa está andando pela rua e é roubada. O Estado não tem responsabilidade objetiva. www.direitomackenzie.com.br 2
  3. 3. 3 Direito Administrativo II A pessoa está andando pela rua e alguém vai roubá-lo. Tem um policial do lado, a pessoa grita por socorro, mas ele nada faz. O Estado não tem responsabilidade objetiva pelo roubo. Mas pode responder pela responsabilidade subjetiva, desde que reste comprovado o dolo ou a culpa. Greve é um movimento popular que, se não for controlado, pode terminar em um grande quebra-quebra, de franco prejuízo para o administrado. Sabemos quais os pontos em que ocorre greve em São Paulo. O Estado, sabendo que vai ter greve, deve tomar providências (ex: colocar policiamento ostensivo). O Estado colocou policiamento ostensivo num amplo perímetro, orientou a população a desviar do local. Diferentemente seria o Estado, sabendo da greve, não tomar providência nenhuma, e a greve terminar em um grande quebra-quebra, com feridos. O Estado pode responder, nesse caso, a título subjetivo, desde que comprovado o dolo ou a culpa. 3) quando a vítima concorrer na integralidade para a ocorrência do dano Uma caixa d´água da prefeitura está fechada, protegida, tem placa, cadeado, segurança. O menino invade o perímetro, leva uma escada, sobe, cai dentro da caixa d´água e morre. O Estado tomou todas as cautelas possíveis para que o acidente não acontecesse, mesmo assim o acidente aconteceu. Mas o acidente aconteceu por culpa exclusiva da vítima. Uma caixa d´água da prefeitura a céu aberto, portão aberto, segurança dormindo, placa. O menino passa pela placa, sabe que é perigoso, mesmo assim entra, usa uma escada que está ali perto, sobe, cai e morre. O Estado não tomou todas as providências devidas. O menino sabia que ali era perigoso. Nesse exemplo, o Estado concorreu para que o acidente acontecesse, e a vítima também concorreu para que o acidente acontecesse. Temos aqui concausas. Quando a vítima concorrer na integralidade para a ocorrência do dano, a responsabilidade civil do Estado estará completamente excluída. Na hipótese de concausas, a responsabilidade civil do Estado não estará excluída, mas, tão somente, atenuada. Ou seja, na segunda hipótese da caixa d´água, o Estado vai ter responsabilidade (responsabilidade subjetiva), mas estará atenuada. Vai ter indenização, mas será menor porque a responsabilidade estará atenuada. Todas as vezes que o Estado for o seu garante1 e ele não cumprir esse dever e causar dano a você, vai se configurar a responsabilidade objetiva. Esse entendimento é praticamente unânime. 01/09/2009 RESPONSABILIDADE CIVIL DAS AUTARQUIAS, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA, EMPRESAS PÚBLICAS, FUNDAÇÃO, AGÊNCIAS E CONCESSIONÁRIAS E PERMISSIONÁRIAS Relembrando o art. 37, 6º CF, “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros...”. Para entendermos a entidade de cada um dos entes que vamos tratar, é necessário examinarmos a natureza jurídica de cada um deles. Autarquia: pessoa jurídica de direito público Sociedade de economia mista: pessoa jurídica de direito privado Empresas públicas: pessoa jurídica de direito privado Fundação: instituída pelo poder público, pode ser pessoa jurídica de direito público e pode ser também pessoa jurídica de direito privado. Agência Reguladora – Autarquia em regime especial Agências Autarquia Agência Executiva Fundação 1 Ex: o Estado é o garante do preso que está na penitenciária. www.direitomackenzie.com.br 3
  4. 4. 4 Direito Administrativo II Autarquia é pessoa jurídica de direito público. Se é pessoa jurídica de direito público, uma simples olhada no art. 37, 6º mostra que sua responsabilidade é objetiva. A sociedade de economia mista é pessoa jurídica de direito privado. Ela está, portanto, na regra do art. 37, §6º CF. Terá responsabilidade objetiva sempre? Não, somente quando ela prestar serviços públicos. Portanto, se ela prestar atividade econômica, ela terá responsabilidade subjetiva. A sociedade de economia mista terá responsabilidade objetiva desde que preste serviços públicos nos termos do art. 37, §6º CF e desde que o dano decorra da prestação do serviço público2. Portanto, se o dano decorrer de qualquer outra coisa que não serviço público, a responsabilidade é subjetiva. Serviço público é aquilo que a lei diz que é, ou seja, para ser serviço público a lei tem que dizer que é serviço público, senão não o será. OBRA PÚBLICA NÃO É SERVIÇO PÚBLICO! O grande serviço público do Principado de Mônaco é cassino porque a lei fala que é. No art. 21 CF veremos uma série de serviços públicos. Os incisos X, XI e XII contêm diversos serviços públicos, pois a Constituição diz que eles são serviços públicos. Somente a CF pode dizer que uma atividade é serviço público ou uma lei infraconstitucional também pode declarar? Há discussão a respeito. O professor acha que pode. Em São Paulo o serviço funerário está nas mãos da prefeitura, é um serviço público, mas em outras cidades está nas mãos da iniciativa privada. Exemplo: estou na Sabesp, prestação de serviço público – fornecimento de água, coleta de esgoto. Estou na fila. Os servidores da Sabesp estão trabalhando, estão transportando armários. Um deles deixa cair um armário em minha cabeça e morro. Responsabilidade subjetiva, pois o transporte de armários não é um serviço público. Licitação não é serviço público! A empresa pública, como a sociedade de economia mista, também é pessoa jurídica de direito privado. Segue a regra da sociedade de economia mista, tendo responsabilidade objetiva se o dano decorrer da prestação de serviço público e responsabilidade subjetiva em qualquer outro caso. Fundação instituída pelo poder público e regida pelo direito público tem responsabilidade objetiva. Fundação instituída pelo poder público e regida pelo direito privado terá responsabilidade objetiva desde que o dano decorra da prestação do serviço público. Se o dano ocorrer decorrente da prestação de qualquer outra atividade, a responsabilidade é subjetiva. As agências em nosso ordenamento têm pelo menos duas tipologias: agência reguladora e agência executiva. A agência reguladora é uma autarquia em regime especial e, portanto, tem responsabilidade objetiva. Já a agencia executiva pode ser tanto uma autarquia quanto uma fundação. Se for uma autarquia, responsabilidade objetiva. Se for uma fundação, pode ser de direito público e pode ser de direito privado. Se for de direito público, responsabilidade objetiva. Se for de direito privado, a responsabilidade será objetiva desde que decorra da prestação de serviço público, caso contrário será subjetiva. Concessionárias e Permissionárias de Serviço Público Concessionária de serviço público e permissionária de serviço público não integram a administração pública nem direta nem indireta. Concessionárias e permissionárias são pessoas jurídicas de Direito Privado constituídas por particulares que entraram em uma licitação e, em razão de terem se sagrado vencedoras do certame, hoje elas são pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. 2 Durante muito tempo todo o Direito Administrativo girou em torno da noção de Poder, de competência. No final do século XIX mudou, todo o Direito Administrativo passou a girar em torno da noção serviço público. www.direitomackenzie.com.br 4
  5. 5. 5 Direito Administrativo II Elas estão na regra do art. 37, §6º, pois são pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. O art. 37 não fez distinção em pertencer ou não à administração pública. Portanto, concessionária e permissionária de serviço público terá responsabilidade objetiva desde que preste serviços públicos nos termos do art. 37, §6º CF e desde que o dano decorra da prestação do serviço público. Mas a questão das concessionárias e permissionárias de serviço público é mais complicada do que parece. Um ônibus de uma permissionária de serviço público de transporte coletivo municipal atropelou um pedestre. A princípio, seria responsabilidade objetiva. Mas o STF considerou que a vítima teria que ser usuária do serviço público para ser responsabilidade objetiva, e julgou que a responsabilidade no caso em questão era subjetiva. A decisão do STF é de 2004 e a questão já caiu no exame da OAB em 2005. Mas depois dela já vieram outras decisões em sentido contrário ao STF. De qualquer forma, a decisão do STF abriu precedente. A parte final do art. 37, §6º diz que é “assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. Para o Estado exercitar seu direito de regresso é preciso o atendimento de dois condicionantes, a saber: a) que o Estado já tenha sido condenado a indenizar a vítima; b) que se comprova o dolo ou a culpa do agente público. Ou seja, a responsabilidade do servidor perante o Estado é subjetiva. Quando falamos de responsabilidade civil do Estado, entenda-se Poder Executivo. Isso porque quanto à responsabilidade civil do Estado decorrente de ato do Poder Legislativo (ato legislativo) e do Poder Judiciário (ato judiciário), a teoria é a da irresponsabilidade. Exceção a isso é o art. 630 CPP – hipótese do réu ficar preso mais tempo que o previsto. A teoria da irresponsabilidade do Poder Legislativo e do Poder Judiciário é quanto a seus atos típicos (ato legislativo e ato judiciário). 08/09/2009 LICITAÇÃO Licitação é procedimento administrativo vinculado, que tem por objetivo ofertar ao particular iguais chances, de modo que se possa escolher a melhor proposta para o contrato de interesse da administração, observadas as disposições da lei. Procedimento administrativo vinculado é uma sucessão de atos cuja validade do último ato depende dos anteriores. Em outras palavras, se qualquer um dos atos estiver ilegal, todos os demais atos também estarão. A licitação é uma via de mão dupla, pois ela vem a concretizar o princípio da isonomia e o princípio da impessoalidade, na medida em que ela é um instrumental à disposição da administração pública para ofertar ao particular iguais chances para participar da licitação. Ela é uma via de mão dupla porque, alem de ofertar ao particular iguais chances, ela serve para escolher a melhor proposta para o contrato de interesse da administração. Esse procedimento administrativo serve para escolher a melhor proposta. Qual o conceito de melhor proposta? O conceito de melhor proposta vai além do melhor preço, melhor proposta implica em um objeto de qualidade com bom prazo de pagamento, com bom prazo de entrega ou de execução do serviço, e tudo isso pelo menor preço. Por que a administração pública muitas vezes escolhe pelo menor preço? Porque a administração define o objeto que é melhor para ela, o prazo de pagamento que para ela é melhor, o prazo de entrega ou de execução do serviço que para ela é melhor, e por causa disso ela pode escolher a que oferecer o menor preço. Se a administração pública quer celebrar um contrato ela tem que fazer uma licitação. Licitação é regra para celebração de todo e qualquer contrato, salvo as exceções da lei, que são dispensa e inexigibilidade de celebração, que veremos mais adiante. MODALIDADES DE LICITAÇÃO www.direitomackenzie.com.br 5
  6. 6. 6 Direito Administrativo II Modalidade de licitação = procedimento Temos como modalidades de licitação a concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão. O pregão é regido por lei específica (Lei 10.520/02). As demais modalidades de licitação estão previstas no art. 22 da Lei 8.666/93 (Lei nacional de licitação). CONCORRÊNCIA Concorrência é modalidade de licitação promovida entre quaisquer interessados que na fase de habilitação preliminar comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos em edital. Art. 22, §1º da lei 8.666/93. A concorrência é a modalidade mais ampla de licitação em que todos podem participar, desde que atendam ao edital. Na concorrência não pode existir qualquer pré-requisito. O licitante quer participar, basta que ele atenda ao edital. Atender ao edital implica em duas coisas: ele deve apresentar documentos e propostas conforme o edital. Os documentos que ele deve apresentar são os previstos nos arts. 27 a 31 da lei 8.666/93 O licitante não está obrigado a cumprir nenhum procedimento preambular junto ao órgão público. Proposta conforme o edital implica atender aos condicionantes de ordem formal, típicas de qualquer proposta comercial. De tudo isso, o mais importante a lembrarmos por enquanto é que na concorrência o licitante não pode exigir nenhum pré-requisito, o licitante não está obrigado a cumprir nenhum procedimento preambular junto ao órgão público. TOMADA DE PREÇOS Tomada de preços é modalidade de licitação para licitante previamente cadastrado ou que atenda a todas as exigências para cadastramento até 3 (três) dias antes da licitação. Art. 22, §2º da lei 8.666/93. A tomada de preços, diferentemente da concorrência, em princípio ela tem um procedimento preambular, em princípio ela tem um pré-requisito (a necessidade do licitante ser cadastrado). Como o licitante faz para se cadastrar junto à administração pública? Ele deve apresentar documentos junto à comissão de cadastro, a qual examinará a documentação e, estando tudo em ordem, irá emitir o Certificado de Registro Cadastral (CRC). O licitante deve apresentar, em princípio, os mesmos documentos que ele apresentaria numa concorrência (arts. 27 a 31 da lei 8.666/93). O cadastro da União Federal é o SICAF. O cadastro do estado de São Paulo é o SEAFISICO CADFOR. A lei 8.666/93 incluiu a hipótese do licitante não cadastrado atender a todas as exigências para cadastramento em até 3 (três) dias antes da licitação. Atendendo a todas as exigências nesse prazo, ele pode participar da tomada de preços. Mas o legislador não estabeleceu o que o não cadastrado deve fazer com a documentação, de forma que abriu-se a discricionariedade para cada órgão público estabelecer seu próprio regulamento sobre como proceder. Exemplos: Alguns pedem para trazer em envelope fechado, outros pedem para trazer a tempo de ser analisado, outros deixam a cargo do licitante decidir se leva ou não a documentação, sendo que se não levar o problema é dele. Este último exemplo é ilegal, não pode um procedimento inventado pela administração pública afastar um licitante do certame. CONVITE Art. 22, §3º da Lei 8.666/93. Art. 22. § 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. Para a administração pública realizar carta convite, deve prosseguir da seguinte forma: 1. Convidar3 no mínimo 3 (três) empresas do ramo do objeto da licitação, com antecedência mínima de 5 (cinco) dias úteis da data marcada para a licitação. Este prazo de 5 (cinco) dias úteis está determinado pelo art. 21 da lei de licitações. 3 Apesar de a lei exigir 3 convites, e não 3 participantes, o entendimento do TCU é de que deve ser convidado no mínimo 3 participantes e ter no mínimo 3 propostas válidas. Se forem feitos 3 convites, mas 1 proposta for desclassificada, restando 2, a licitação não poderá ocorrer. www.direitomackenzie.com.br 6
  7. 7. 7 Direito Administrativo II 2. Afixar no mural do órgão público uma cópia do instrumento convocatório (uma cópia do convite propriamente dito). Quem não foi convidado para a carta convite pode participar, desde que cumpra alguns condicionantes. Os condicionantes do não convidado para a carta convite são: 1. Manifestar o interesse na licitação (pedir para ser convidado), mostrando que é idôneo mediante a exibição do Certificado de Registro Cadastral. 2. Observar o prazo de até 24h antes da licitação para exibir o Certificado de Registro Cadastral. Se o licitante for convidado ele não precisa ser cadastrado. Mas se ele não foi convidado, ele obrigatoriamente precisa ser cadastrado. Não fere a isonomia? O convidado tem presunção de ser idôneo, enquanto que o não convidado deve provar sua idoneidade através da exibição do CRC, por isso considera-se que não fere a isonomia. A lei de licitações traz em seu art. 23 uma tabela de valores para definir quando será feita a licitação por convite, tomada de preços ou concorrência. Ex: a administração pública vai construir um hospital no valor de R$2,5 milhões. Cai no inciso I, “c”, e a licitação seria na modalidade de concorrência. A licitação está no valor de R$40 mil. R$40 mil seria convite, mas eu não quero fazer por convite, e sim por concorrência. É possível? Quando eu aumento a modalidade licitatória eu aumento a possibilidade de participantes, eu estou prestigiando o interesse público e, portanto, sempre será possível. O art. 23, §3º dá o embasamento legal. A recíproca nunca será possível, aquilo que exige concorrência nunca poderá ser feita por carta convite. Temos uma licitação de R$750 mil para compras. Seria uma concorrência. Mas a concorrência demora muito, então vamos parcelar a compra para fazer 5 licitações na modalidade de convite, de modo a fugir da concorrência. Pode parcelar o objeto da licitação? A regra é o não parcelamento, salvo se tecnicamente e economicamente isso for viável. Mas será mantida a modalidade originária. Nesse exemplo, poderia fazer o parcelamento, mas teria que ser por concorrência. 15/09/2009 CONCURSO Esse concurso é uma modalidade de licitação, e nada tem a ver com o concurso para provimento de cargos, são duas figuras totalmente diferentes. Concurso é modalidade de licitação para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico mediante a instituição de prêmio ou remuneração. O concurso não visa compra ou construção de obras, o objetivo do concurso é dar incentivo à tecnologia, à ciência, às artes. O concurso se encerra com a entrega do prêmio ou remuneração ao vencedor. No concurso a administração pública pode eventualmente contratar o decorrente lógico do concurso. Ex: num concurso para elaborar um projeto de escultura, contratar o decorrente lógico é contratar a execução da própria escultura. Para contratar o decorrente lógico deve estar expresso no edital tal possibilidade. LEILÃO Leilão é modalidade de licitação para venda de bens móveis inservíveis para a administração ou legalmente apreendidos. A regra do leilão é para a venda de bem móvel que não serve para a administração. Essa regra tem exceção. O art. 19, III da Lei de Licitações mostra que é possível a venda de bem imóvel mediante leilão, desde que esse bem imóvel seja decorrente de procedimento judicial de retomada ou dação em pagamento. Ex: CEF celebra www.direitomackenzie.com.br 7
  8. 8. 8 Direito Administrativo II contrato de compra e venda da casa própria. O mutuário não paga, a CEF retoma a propriedade do imóvel e faz um leilão para venda deste imóvel. O imóvel, como regra, deve ser vendido pela modalidade concorrência. PREGÃO O pregão é a coqueluche da administração pública, pois ele é uma modalidade de licitação que acelera fortemente o processo licitatório. Ele é regido por lei específica (Lei 10.520/02), regulamentada pelo decreto 3.555/00 e pelo decreto 5.450/05. São decretos federais, então estados e municípios terão decretos diferentes para regulamentar o pregão. Pregão é modalidade de licitação para a contratação de bens e serviços comuns independentemente de seu valor. A legislação aplicável ao pregão diz que bem ou serviço comum é aquilo que pode ser objetivamente definido em edital. Esse conceito não é muito útil. A doutrina tentou definir bem ou serviço comum como aquilo que é padronizado, aquilo que é corriqueiro, aquilo que independe de maiores técnicas, aquilo que está na prateleira. Ainda que a doutrina tenha dado uma noção do que é bem ou serviço comum, fica uma zona de incerteza. Em razão dessa zona de incerteza a administração pública acaba licitando uma série de coisas que não deveriam ser licitadas. O decreto 3.555/00 traz um anexo com uma listagem de bens e serviços considerados bens e serviços comuns. Essa listagem é de caráter exemplificativo, e não um rol taxativo. Suponha que a administração pública federal resolveu fazer uma licitação para contratação de serviço de varrição da Esplanada dos Ministérios, no valor total de R$5 milhões. Como não é serviço de engenharia, esse serviço está no art. 23, II, “c”, e deveria ser na modalidade concorrência. Todavia, o serviço de varrição é um serviço comum e, sendo um serviço comum, deve ser licitado na modalidade pregão. A partir do momento em que a coisa é considerada bem ou serviço comum ela deve ser licitada na modalidade pregão, não importa seu valor. O art. 4º, caput do decreto 5.450/05 estabeleceu que, sendo um bem ou serviço comum, a administração deve fazer a licitação por pregão e, preferencialmente, o pregão deve ser eletrônico. O pregão não pode licitar obras e serviços de engenharia, pois eles não são considerados bens ou serviços comuns. (Art. 5º do decreto 3.555/00) Tipos de Licitação  Menor Preço  Melhor Técnica  Técnica e preço  Maior lance ou oferta Esses quatro tipos, previstos no art. 45 da Lei de Licitações, devem observar o Princípio do Julgamento Objetivo. O que é o Princípio do Julgamento Objetivo? Imagine que temos dois pregoeiros com suas respectivas equipes de apoio. Dou o processo licitatório para as duas comissões julgarem. Obrigatoriamente o resultado tem de ser o mesmo. Isso é uma aplicação prática do Princípio do Julgamento Objetivo. A administração deve julgar a licitação de acordo com as regras previstas no edital (Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório), sendo que os critérios de julgamento devem ser estabelecidos de tal forma que seja impossível ao julgador imprimir a sua vontade própria no julgamento do certame (Princípio do Julgamento Objetivo). O Princípio do Julgamento Objetivo veda que o julgador tenha condições de colocar sua vontade própria na licitação. O critério de julgamento deve ser feito de tal maneira que inexista subjetividade e discricionariedade. Vinculação ao instrumento Convocatório: o edital de licitação faz regra entre as partes, não podendo a administração dela se afastar, sob pena do cometimento de ilegalidade. Do mesmo modo, não pode o licitante se afastar da citada regra, sob pena de ser alijado da licitação4. Tanto o Princípio do Julgamento Objetivo quanto a Vinculação ao Instrumento Convocatório são princípios típicos da administração. 4 Ser expulso da licitação. Pode ser por inabilitação ou por desclassificação. www.direitomackenzie.com.br 8
  9. 9. 9 Direito Administrativo II O critério menor preço é tipicamente objetivo. A administração pública quer comprar, e quem oferecer o menor preço vence a licitação. O critério maior lance ou oferta também é objetivo. A administração pública está vendendo, e quem ofertar o maior lance vence. Já na melhor técnica e na técnica e preço não dá para ser completamente objetivo, elas envolvem critérios subjetivos. Essas duas técnicas devem ser utilizadas para aqueles serviços de natureza predominantemente intelectual (art. 46). Mas vendo o artigo vemos que é perfeitamente possível utilizar essas técnicas para outros objetos, que não sejam de natureza predominantemente intelectual ,desde que justificando. Se a administração pública quiser direcionar uma licitação, ela utilizará o critério melhor técnica ou o critério técnica e preço, pois é inerente desses dois critérios a subjetividade. Por mais que se sigam os critérios definidos no edital de licitação, sempre haverá algo subjetivo nessas duas técnicas. Nas licitações tipo melhor técnica e técnica e preço, o critério de julgamento da proposta técnica deverá estar exaustivamente detalhado, de modo a se atender ao Princípio do Julgamento Objetivo. Sempre que a administração aplicar o critério objetivo e der a nota, ela deverá motivar. Toda licitação tem duas fases: uma fase interna e outra fase externa. Essa fase interna é a fase burocrática, a fase preparatória da licitação. Não há concordância na doutrina quanto ao que deve estar na fase interna. O critério do professor é que ela é composta pelos seguintes atos: autuação do processo, definição do objeto, estimativa de seu custo, reserva de recursos orçamentários, elaboração do edital, exame do edital pela assessoria jurídica, autorização para licitar, publicação do edital. Com a publicação do edital começa a fase externa da licitação. Não se pode fazer a licitação sem a reserva de recursos orçamentários. É condição sine qua non, sob pena de responsabilidade. O art. 40 da Lei de Licitações estabelece todas as condições obrigatórias do edital. 22/09/2009 Dia 29/09: atividade em classe, em grupo (5 a 7 pessoas), valendo 1,0. A fase externa de uma licitação, via de regra, se compõe de habilitação e classificação ou julgamento das propostas. A fase de habilitação mede a idoneidade e capacidade do licitante para contratar. Ou seja, a administração pública quer conhecer a empresa licitante. Ex: se a habilitação quer saber se a empresa está regular com seus tributos, a empresa apresenta certidões tributárias. O administrador elencou uma série de documentos que devem ser apresentados. São mencionados a partir do art. 27 da lei de licitações. Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I - habilitação jurídica; II - qualificação técnica; III - qualificação econômico-financeira; IV - regularidade fiscal. V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal. O caput do art. 27 é claro ao definir que só poderá exigir a documentação relativa ao constante nos seus incisos. O caput do art. 28 utiliza a expressão “conforme o caso” ao falar da documentação relativa à habilitação jurídica. Significa que uma sociedade anônima apresentará seu estatuto, uma sociedade limitada seu contrato social, uma pessoa física sua cédula de identidade etc. Portanto, “conforme o caso” se refere a pessoa física ou pessoa jurídica e, sendo pessoa jurídica, conforme sua natureza. www.direitomackenzie.com.br 9
  10. 10. 10 Direito Administrativo II O art. 29 fala da documentação relativa à regularidade fiscal, o art. 30 da documentação relativa à qualificação técnica e o art. 31 da documentação relativa à qualificação econômico-financeira. O rol de documentos previstos na lei de licitações é um rol exaustivo, ele não é um rol exemplificativo. Portanto, a administração pública só pode exigir os documentos que estão previstos na lei. O ato de habilitação é um ato vinculado. Se não apresentar os documentos exigidos no edital, não estará habilitado. Será na classificação ou julgamento das propostas que a administração pública irá conhecer o objeto ofertado pelo licitante. A administração verificará se o licitante está atendendo as especificações constantes no edital, preço, pagamento, forma de entrega etc. A classificação também é ato vinculado. Apresentou objeto dentro do edital está classificado. PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO Veremos agora um procedimento de licitação da modalidade concorrência do tipo menor preço. CONCORRÊNCIA TIPO MENOR PREÇO Por se tratar de uma concorrência tipo menor preço, a licitação desde a publicação do edital tem de aguardar um prazo mínimo de 30 dias. Os prazos mínimos de publicação estão no art. 21, §2º: Concorrência: míninmo 30 dias. Tomada de preços: mínimo 15 dias. Convite: mínimo 5 dias úteis (para convidar os licitantes). Pregão: 8 dias úteis. O prazo serve para análise do edital. Se for verificado que o edital é ilegal, ainda assim presume-se que ele seja legal devido à presunção de legalidade. Mas se trata de presunção relativa, então é possível a prova em contrário. Para retirar a presunção de legalidade do edital em sede administrativa devemos fazer uma impugnação. A lei de licitações nem precisava prever, mas o legislador foi cuidadoso e previu a impugnação no art. 41 da lei de licitações. É possível que o licitante faça a impugnação, e também é possível que o cidadão faça a impugnação, com prazos diferenciados. O licitante poderá impugnar o edital em até 2 (dois) dias úteis antes da licitação. O cidadão pode impugnar o edital em até 5 (cinco) dias úteis da licitação. Um dos grandes problemas está na contagem do prazo para impugnação. Suponha que a licitação será na quarta-feira da semana que vem. Nunca contamos o dia da licitação, sob hipótese alguma. Terça-feira da semana que vem será o 2º dia útil. Segunda-feira da semana que vem será o 1º dia útil. Podemos impugnar o edital até sexta-feira, no horário de expediente do órgão. A partir do momento em que houve a impugnação, temos duas possibilidades. Na primeira possibilidade a administração pública nega provimento à impugnação (considerou o edital legal). Se ela nega provimento à impugnação, o edital é mantido na forma originalmente publicada. A outra hipótese é quando a administração, reconhecendo a ilegalidade, dá provimento à impugnação. Se essa ilegalidade é imensa, o edital está ilegal do começo ao fim. Edital ilegal é anulado. Mas se o edital é ilegal apenas em determinado item, e suprimindo esse item o edital passa a ser legal, vamos suprimir o item ilegal e o edital será convalidado. Se essa alteração feita no edital não modificar nem a forma de apresentação dos documentos nem a forma de apresentação da proposta, mantém-se o prazo de publicação. Mas se a alteração modificar a forma de apresentação de documentos e propostas o prazo de publicação será devolvido para a administração (começa a contar o prazo novamente – interrupção do prazo). Art. 21, §4º da lei de licitação (“Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas”). Uma concorrência tipo menor preço contempla uma fase de habilitação e uma fase de classificação ou julgamento das propostas. Fase de habilitação: Suponha que o edital está legal. Irão comparecer perante a comissão de licitação 30 (trinta) dias após a publicação 3 licitantes (A, B e C). Irão entregar dois envelopes: documento e proposta comercial. A comissão de licitação irá abrir apenas o envelope documento de todos os licitantes. A empresa A e a empresa B apresentaram a documentação em ordem, conforme o edital. Estão habilitadas. Já a empresa C deixou de apresentar documento exigido pelo edital, e apresentou outros. C está inabilitado. Dessa decisão cabe recurso administrativo no prazo de 5 www.direitomackenzie.com.br 10
  11. 11. 11 Direito Administrativo II (cinco) dias úteis. Nesse prazo de 5 (cinco) dias úteis, C resolveu recorrer pelo seu direito propriamente dito de ser habilitado, e resolveu aproveitar o momento processual para atacar A, dizendo que A deve ser inabilitado. A comissão de licitação recebe o recurso administrativo interposto por C e está obrigada a comunicar todos os demais licitantes dizendo que houve interposição de recurso e abrindo prazo de 5 (cinco) dias úteis para impugnação quanto ao recurso apresentado. Nesse prazo de impugnação, A, que foi atacado, pode se defender (é aconselhável que se defenda, pois não terá oportunidade depois!). Com o fim do prazo de impugnação, a comissão terá prazo de 5 (cinco) dias úteis para apresentar sua decisão. A comissão pode acolher o recurso de C e considerar C habilitado. Nesta hipótese, e somente nesta hipótese, a comissão poderia marcar a continuidade dos trabalhos. Mas outra hipótese é a comissão não acolher o recurso de C e manter sua decisão. Neste caso, o processo sobe informado para a autoridade superior, que terá mais 5 (cinco) dias úteis para proferir sua decisão, decisão esta em caráter de definitividade administrativa. A autoridade superior vai proferir sua decisão: A e B estão habilitados e C está definitivamente inabilitado. Como essa decisão tem definitividade administrativa, não cabe mais nenhum recurso administrativo, restando a C tentar algo na via judicial. Vamos para a fase subseqüente. Fase de Classificação ou julgamento das propostas: Apenas A e B vieram para essa fase, pois foram os únicos habilitados. A apresentou uma proposta de R$100 mil. B apresentou uma proposta de R98 mil. Ambas as propostas estão de acordo com o edital, então ambas as propostas estão classificadas. Pelo critério do menor preço, B apresentou o menor preço, então B é o vencedor. Cabe aos perdedores, neste caso A, entrar com recurso da mesma forma que ocorreu na fase anterior (5555 – cinco dias úteis a cada etapa recursal). Esgotada a série recursal administrativa, não importa com ou sem recurso, o processo sobe para a autoridade superior para fins de homologação e adjudicação. Homologação é um ato de controle e expressa a concordância da autoridade superior com o trabalho da comissão. Adjudicação é a entrega do objeto licitado ao vencedor. A partir deste momento o vencedor passa a se chamar de adjudicatário. A adjudicação não obriga a administração pública a celebrar o contrato (desde que motivadamente). Todavia, se ela quiser celebrar só poderá ser com o adjudicatário e com ninguém mais. 27/10/2009 A autoridade superior, antes de adjudicar, quer ouvir o jurídico dela. O jurídico diz que a licitação foi completamente ilegal. Licitação ilegal deve ser anulada. O jurídico examinou a licitação, e ele declarou que a licitação correu na mais completa legalidade, mas ela não atende mais os critérios de conveniência e oportunidade. A licitação será revogada. Nessas duas hipóteses acima, embora o licitante tenha vencido a licitação, ele não vai celebrar o contrato. Se a administração pública não está obrigada a celebrar o contrato, significa que o licitante vencedor não tem direito líquido e certo, ele tem apenas expectativa de direito. Todas as vezes que a administração pública for interferir na esfera de direitos do particular mediante ato autoexecutório ela tem de conceder ao particular, preliminarmente, contraditório e ampla defesa. Contraditório e ampla defesa não se confunde com recurso. Uma vez declarado o vencedor da licitação o processo sobe para a autoridade superior para fins de homologação e adjudicação, devendo ser anulado na hipótese de ilegalidade, ou revogado em razão de conveniência e oportunidade, e observado, em ambos os casos, o contraditório e a ampla defesa. O art. 49, §3º é claro quando fala do contraditório e da ampla defesa no desfazimento da licitação. Desfazimento da licitação é gênero dentro do qual estão a anulação e a revogação. Não se confunde com recurso administrativo. Os recursos administrativos estão previstos no art. 109 da lei de licitação. Se todos os licitantes foram inabilitados, não vai haver fase de classificação. www.direitomackenzie.com.br 11
  12. 12. 12 Direito Administrativo II Se todos os licitantes foram habilitados, mas nenhum foi classificado, não vai haver vencedor, a licitação fracassou. Quando isso acontecia, deveria ser iniciada a licitação desde o começo. Hoje é possível salvar essa licitação. Na hipótese de todos os licitantes restarem inabilitados ou desclassificados, a comissão poderá conceder o prazo de 8 (oito) dias úteis para a apresentação de novos documentos ou propostas conforme o caso, escoimadas as irregularidades apresentadas. Art. 48, §3º da lei de licitação. Nos dois exemplos acima, a comissão concederá prazo de 8 dias úteis para apresentarem documentação regular, no caso da inabilitação, ou de propostas válidas, no caso da desclassificação de todos os licitantes. O prazo de 8 dias úteis só vale para quem já está dentro do processo licitatório. Se estivermos numa licitação da modalidade convite, o prazo de 8 dias úteis pode ser reduzido para 3 (três) dias úteis. PREGÃO O pregão é regido por lei específica: Lei 10.520/02, Decreto 3.555/00 e Decreto 5.450/05. O grande gargalo da licitação sempre foi a fase de habilitação. Por isso, no pregão inverte-se as fases: primeiro se classifica, depois se habilita. Iremos examinar apenas a fase externa do pregão, pois já estudamos a fase interna quando estudamos a fase interna das demais modalidades de licitação. Quase tudo que quisermos da fase externa do pregão está prevista no art. 4º da lei do pregão. Como o licitante irá para o pregão? Ele irá levar dois envelopes: proposta comercial e documentos. Afora esses dois envelopes, ele irá levar outros dois documentos, que chamaremos de credenciamento e declaração de ciência. Credenciamento. O pregão se caracteriza pela oralidade. O licitante deve estar presente e dar lances verbais. Ele deve estar não apenas fisicamente presente, mas também juridicamente presente. Portanto, esse credenciamento não passa de uma demonstração de poderes para participar do pregão. O credenciamento está previsto no art. 4º, VI. Declaração de ciência. Art. 4º, VII. O licitante declara previamente que irá apresentar os documentos exigidos na licitação. Se abrirem o envelope de habilitação e estiver faltando algum documento, significa que o licitante declarou uma coisa e fez outra, ou seja, ele fez uma declaração falsa. O pregoeiro poderá aplicar a pena do art. 7º ao licitante, que determina o impedimento de licitar e contratar por até 5 (cinco) anos. Será lícito ao pregoeiro aplicar uma pena tão pesada em razão de um mero erro? Parece que não. Para aplicar a pena do art. 7º é preciso que minimamente se configure a má fé. Procedimento do pregão Abertas as propostas, o pregoeiro fará uma classificação preliminar, por ordem de preço. Exemplo: A – 1000,00 B – 1020,00 C – 1070,00 D - 1090,00 E – 1200,00 F – 1500,00 Agora ele poderá ver quem participará do pregão. Poderão participar do pregão tantas empresas quanto as que estiverem no intervalo de até 10% (dez por cento) em relação à proposta de menor preço. No exemplo acima, poderão participar do pregão A, B, C e D (proposta de menor preço=1000,00; 10% acima=1100,00). Se não tiver pelo menos 3 (três) empresas no intervalo de 10% do menor preço, o pregoeiro aplicará outra regra. Exemplo: A – 1000,00 B – 1200,00 C – 1500,00 D – 1600,00 E – 1700,00 www.direitomackenzie.com.br 12
  13. 13. 13 Direito Administrativo II O pregoeiro irá pegar até o máximo de 3 (três) melhores propostas. No exemplo acima, ele irá pegar A, B e C. As propostas escolhidas, logicamente, serão as menores. Por que “até” três melhores propostas? Devemos entender que se tivermos pelo menos três propostas, serão pegas as três melhores. Se tiverem apenas duas propostas, irão as duas. Se tiver apenas uma proposta, irá apenas ela. E se tiver empate entre propostas? Sorteia para ver qual delas irá para o pregão ou ambas vão para o pregão (mesmo que ultrapasse o limite de três) e sorteia para ver qual delas dará o lance verbal primeiro. Lances Verbais O ideal é que o edital vede lances intermediários. Quem dará o primeiro lance verbal será sempre a proposta de maior valor. A – 1000,00 B – 1200,00 C – 1500,00 C dará o primeiro lance verbal. Em razão disso sua proposta comercial passou a ser de 900,00. B dá um lance verbal, sua proposta passa a ser 800,00. A dá um lance verbal, sua proposta passa a ser 700,00. Termina, assim, a primeira rodada. Poderão ser dados infinitos lances verbais, o objetivo é eliminar a “gordura” das propostas. Começa a segunda rodada. C dá um lance verbal, sua proposta passa a ser de 600,00. B declina de dar lance verbal (não poderá mais dar lance verbal até o fim). A dá um lance verbal, sua proposta passa a ser de 500,00. Termina a segunda rodada. Começa a terceira rodada. C dá um lance verbal, sua proposta passa a ser de 400,00. A declina de dar lance verbal. Termina a terceira rodada. Sobrou apenas um licitante - C. Em tese, ele é o vencedor. O pregoeiro deve decidir motivadamente sobre a oferta do preço. Ou seja, ele não está obrigado a aceitar esse preço. Se ele entender que ainda há gordura nesse preço, ele poderá continuar negociando diretamente com C. Ele pode pedir que C baixe seu preço. O particular não é obrigado a aceitar. Se C não aceitar, o pregoeiro poderá negociar com o segundo colocado – A. Ele irá tentar convencer A a reduzir seu preço. A deverá dar um valor menor do que C ofereceu, nem que seja um centavo a menos. O pregoeiro vai tentar negociar com todos os licitantes (entre os que estão participando do pregão, não os que ficaram de fora) até que um deles aceite. Se nenhum licitante aceitar a redução da oferta, o pregoeiro poderá declarar o pregão fracassado. Tudo isso está previsto no art. 4º, XI. Se houver uma proposta comercial aceita pelo pregoeiro, ele irá abrir o envelope documentação. Se a documentação estiver em ordem, ele será declarado vencedor da licitação. Mas suponha que o primeiro classificado não apresentou a documentação exigida no edital. Ele estará inabilitado. O pregoeiro irá seguir a ordem de classificação e pedir ao classificado seguinte que melhore o preço, sendo que não está obrigado a reduzir sua proposta. O pregoeiro poderá aceitar a proposta oferecida por ele, e irá verificar sua documentação. Tal processo se sucede até que se encontre uma proposta aceitável e cuja documentação atenda ao edital. Art. 4º, XVI. Suponha que C está habilitado. Na hora em que o pregoeiro declara C vencedor da licitação, começa a fluir o prazo de recurso administrativo de 3 (três) dias corridos. Se alguém quiser recorrer, é preciso fazer o seguinte: declarou a empresa C vencedora, quem quiser recorrer terá que declarar imediatamente a intenção de recorrer e o porquê de estar recorrendo, sob pena de decadência. Deverá constar na ata no pregão. Quando o licitante levantar da mesa, ele (licitante vencedor) e todos os demais encontram-se intimados de tudo, ou seja, o licitante já levanta intimado da interposição do recurso e do prazo para impugnação do recurso. O licitante vencedor já sabe, portanto, que no quarto dia já poderá consultar se ocorreu algum recurso, pois, se houve algum recurso, seu prazo para impugnação do recurso já estará correndo. PREGÃO ELETRÔNICO Toda a principiologia do pregão eletrônico é a mesma do pregão presencial. No pregão presencial tem a história dos 10%. No pregão eletrônico, todos os licitantes que apresentarem proposta poderão participar dos lances. Em determinado momento o pregoeiro avisa que entraram no prazo randômico do pregão. A partir daí, em um prazo aleatório de até 30 minutos o pregão poderá acabar a qualquer momento. www.direitomackenzie.com.br 13
  14. 14. 14 Direito Administrativo II Terminado o pregão a documentação deverá ser enviada por fax. Estando em ordem, o pregoeiro pede para que aquela documentação seja enviada por sedex e estará encerrado o pregão. 03/11/2009 CONTRATO ADMINISTRATIVO Lei 8.666/93 Contrato administrativo é todo aquele celebrado pela administração com o particular ou com outro ente público, objetivando a consecução do interesse público, e sob normas de direito público. Do conceito acima tiramos as 3 (três) características basilares do contrato administrativo: - presença da administração pública - consecução do interesse público - tudo isso sob normas de direito público Para entender o contrato administrativo precisamos discutir o interesse público. O conceito estritamente jurídico de interesse público é aquilo que a lei diz que é, aquilo que o legislador quis que fosse, são conceitos atrelados diretamente ao princípio da legalidade. Mas veremos hoje um outro conceito. Suponha que temos três administrações consecutivas. A administração A prestigiou a segurança, a administração B prestigiou a educação, e a administração C prestigiou a segurança. Por conta disso, podemos falar que interesse público é uma coisa variável, aquilo que foi interesse público ontem pode não ser interesse público hoje e pode voltar a ser interesse público amanhã. A partir do momento em que sei que interesse público é variável, voltemos ao contrato. Para o contrato realizar o variável, é preciso que o contrato também seja variável. Melhor dizendo, para o contrato realizar o mutável, é preciso que o contrato também seja mutável. O princípio vetor do contrato administrativo não é o pacta sunt servanda, mas sim o princípio da mutabilidade. Mas essas alterações não são livres, elas podem acontecer em conformidade com a lei (em conformidade com o art. 65 da lei de licitações, que veremos oportunamente). PARTICULARIDADES DE ORDEM FORMAL DO CONTRATO ADMINISTRATIVO 1) O CONTRATO ADMINISTRATIVO DEVE SER ESCRITO, SENDO NULO DE PLENO DIREITO O CONTRATO VERBAL COM A ADMINISTRAÇÃO, SALVO PARA DESPESAS DE PRONTO PAGAMENTO. As despesas de pronto pagamento estão no art. 60, parágrafo único da lei de licitações. Elas são específicas para compras e seu limite é de até 5% do valor determinado no art. 23, II, “a” da lei de licitações (5% de R$80.000,00 = R$4.000,00). Esse valor de R$4.000,00 para compras de pronto pagamento é para o ano todo, e não para cada mês! A administração pública celebra mais contratos verbais do que deveria. Contrato verbal com objeto efetivamente realizado pode ou não ser pago? Para entender essa hipótese, vamos falar primeiro de um contrato administrativo escrito. Por que a administração pública pode pagar um contrato administrativo escrito? Porque ele é válido e, se ele é válido, ele gera efeitos. Qual o sustentáculo jurídico que autoriza essa pagamento válido que gera efeitos? É o vínculo obrigacional – comprometimento da administração pública com o particular. Mas no caso do contrato verbal, ele é nulo de pleno direito segundo a lei. Se a administração pública não paga, ela estaria se enriquecendo indevidamente. Portanto, ainda que o contrato verbal seja nulo de pleno direito, a administração pública pode e deve efetuar o pagamento. Qual o sustentáculo jurídico que autoriza esse pagamento? O sustentáculo jurídico será de caráter indenizatório,será a indenização pelas vantagens auferidas pela administração. Mesmo para um procurador estritamente legalista essa indenização não será problema, pois no art. 59, parágrafo único da lei de licitações essa indenização está colocada como um dever. Ou seja, essa indenização está autorizada em lei para ser paga administrativamente, pois o princípio da legalidade estrita está sendo atendido. No mesmo passo que a administração pública indeniza, ela tem de apurar responsabilidade. É comum a administração pública não pagar administrativamente, fazendo com que o particular tenha que buscar o judiciário. Se ficar comprovado que o particular concorreu para que a ilegalidade ocorresse, a administração pública estará dispensada de indenizar. www.direitomackenzie.com.br 14
  15. 15. 15 Direito Administrativo II 2) O PRAZO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO DEVE SER DETERMINADO E RESPEITAR A VIGÊNCIA DO CRÉDITO ORÇAMENTÁRIO. O crédito orçamentário se rege pela lei 4.320/64. O prazo do contrato segue o princípio da anualidade e coincide com o ano civil. Portanto, ele começa em janeiro e termina em dezembro. Se eu celebrar um contrato em março, ele só vale até dezembro. Se eu celebrar um contrato em dezembro, ele também só vale até dezembro. Ou seja, em princípio a regra do contrato administrativo é muito rígida. É impossível a administração pública viver única e exclusivamente com essa regra. A regra do contrato administrativo dever respeitar a vigência do crédito orçamentário está prevista no art. 57, caput da lei de licitações. Mas tem exceções a) Quando o projeto se encontrar inscrito no plano plurianual. Se o projeto estiver inscrito no plano plurianual, seu prazo será o determinado no plano plurianual. b) Quando se tratar de serviços de natureza continuada (ex: limpeza, vigilância etc.), cujo prazo está limitado a 60 (sessenta) meses, admitida eventual prorrogação por 12 (doze) meses. c) Quando se tratar de aluguel de equipamentos e bens de informática, cujo prazo é de até 48 (quarenta e oito) meses. E o contrato de compra de material? Tem de estar no art. 57. Se ele não tem exceção, está na regra, indo pelo caput do art. 57. Portanto, o contrato de compra só pode ir até dezembro. A regra do art. 57, caput e as exceções são para todos os contratos administrativos? Não. A compra, que está no art. 57, caput, onera o erário público. O projeto inscrito no plano plurianual onera o erário público. O serviço de natureza contínua onera o erário público. O aluguel de equipamentos e bens de informática oneram o erário público. Portanto, o art. 57 versa apenas sobre contratos que oneram o erário público. Concessão de serviço público, por exemplo, gera receita e não onera o erário público, não estando submetido à vigência do crédito orçamentário. 3) A EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO DEVE ESTAR PREVISTA NO EDITAL DE LICITAÇÃO. A administração pública não é obrigada a exigir caução. Mas, se o fizer, deve constar no edital de licitação. Se não estiver prevista no edital, no ato da celebração do contrato a administração não poderá exigir caução. O art. 56 da lei de licitação fala das modalidades de caução. São 4 (quatro) modalidades permitidas: dinheiro, títulos da dívida pública, fiança bancária e seguro garantia. Isso é direito do contratado, ou seja, a administração pública não pode falar “quero caução em dinheiro” ou “quero a caução em títulos da dívida pública”. Ela pode exigir a caução, mas não pode escolher a modalidade, o contratado tem o direito de escolher a modalidade que preferir. O valor da caução é de até 5% do valor do contrato. Excepcionalmente, esse percentual poderá chegar a até 10% do valor do contrato em razão de grande vulto envolvendo alta complexidade tecnológica e financeira. Para que serve a caução? Ela serve para garantir a boa execução do contrato, ou seja, se o particular cumprir o contrato em desacordo com o avençado, se ele descumprir o contrato, ele perde a caução. 4) O RESUMO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO DEVE SER PUBLICADO NA IMPRENSA OFICIAL. Na hora em que publica o resumo do contrato é que se dá efetividade ao contrato. Na hora em que ele é publicado ele faz efeito entre todos nós, a partir desse momento começa a fluir o prazo para propositura da ação popular. Existem coisas no contrato administrativo que não podem ser alteradas. Uma das coisas que não podem ser alteradas é o objeto do contrato. Ex: não pode contratar a construção de um hospital e mudar para a construção de uma rodovia. Isso não significa que as especificações do objeto não podem ser alteradas. Ex: a administração contratou a construção de uma escola com 8 salas e agora quer 10 salas, isso pode. Também pode contratar a construção de uma escola de alvenaria e mudar para a construção de uma escola de lata. Preço é direito do contratado. A administração não pode mexer no preço sem a anuência do contratado, ou seja, não pode fazer alteração unilateral do preço. www.direitomackenzie.com.br 15
  16. 16. 16 Direito Administrativo II 10/11/2009 CLÁUSULAS EXORBITANTES DO CONTRATO ADMINISTRATIVO Cláusula exorbitante é cláusula de prerrogativa da administração pública. As cláusulas exorbitantes estão expressadas no art. 58 da lei de licitações. A lei estabeleceu a relação de cláusulas exorbitantes, sendo que o rol do art. 58 é exemplificativo, e não taxativo. A primeira cláusula é a denominada alteração unilateral do contrato administrativo. Tudo aquilo que quisermos de alteração unilateral do contrato administrativo está no art. 65 (ESTUDAR PARA A PROVA!!!!!). Alteração unilateral expressada no art. 65, I, “b” (alteração unilateral quantitativa): Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; § 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. Os limites permitidos pela lei de licitações estão no art. 65, §1º. Suponha que a administração pública celebrou um contrato administrativo de 100 caixas de papelão ao custo unitário de R$1,00 cada, perfazendo um total de R$100,00. No decorrer do contrato a administração pública percebeu que subestimou sua necessidade. A regra é a licitação, mas o art. 65, I, “b”, §1º permite à administração pública mudar, a qualquer momento, o limite do contrato de obras, serviços ou compras (que é o caso) até o limite de 25% do valor inicial atualizado do contrato. Portanto, ela pode aumentar em R$25,00 o contrato. Ou seja, ela pode contratar mais 25 caixas. Aquilo que era 100 caixas se tornou 125 caixas. Como ocorreu um aumento de quantidade, também houve um aumento de valor. O exemplo acima mostra uma alteração unilateral quantitativa aditiva (mexeu na quantidade, adicionando unidades). Mas é possível fazer uma alteração unilateral quantitativa supressiva, ou seja, a alteração vale tanto para cima quanto para baixo. O particular contratado tem de aceitar, senão será penalizado (multa, suspensão, declaração de inidoneidade, impedimento para licitar etc.). A obrigatoriedade é disposição expressa do §1º do art. 65. Art. 65, I, “a” expressa a chamada alteração unilateral qualitativa. Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; Qual o limite da alteração unilateral qualitativa? Pela regra de hermenêutica, aonde o legislador não fez a restrição o intérprete não pode restringir. Como o art. 65, I, “a” não fala de limite, sua alteração é ilimitada. A limitação está apenas no art. 65, I, “b”. Suponha que a administração comprou 1.000 computadores com a especificação X. 500 foram entregues em fevereiro, e 500 serão entregues em novembro. Mas a tecnologia evolui, e hoje os computadores X estão ultrapassados e fora de mercado. Hoje temos os computadores X+. Mas foram contratados computadores X, que não existem mais! O direito não pode exigir o impossível, então o destino natural seria rescindir o contrato. Todavia existe o permissivo do art. 65, I, “a”, e podemos alterar o objeto do contrato. Se houver implicação em alteração do valor, esse será alterado também. 16/11/2009 O art. 65, I ,”a”, diferentemente do art. 65, I, “b”, não tem qualquer limitação. A lei fala de limites apenas no art. 65, I, “b”, e se cala a respeito no art. 65, I, “a”. O art. 65, I, “a” fala de alteração de projeto e de alteração de especificação. Imagine que a administração pública adquiriu em fevereiro deste ano 1.000 computadores. Destes 1.000, 500 foram entregues no mês de fevereiro e 500 devem ser entregues no mês de novembro. Mas tecnologia se torna obsoleta rapidamente. A administração pública comprou os computadores X em fevereiro, quando eram www.direitomackenzie.com.br 16
  17. 17. 17 Direito Administrativo II computadores de ponta. Mas em novembro os computadores X estão ultrapassados, de forma que nem existem mais no mercado, sendo substituídos pelo computador X+. Levando-se em consideração que o direito não pode exigir o impossível, se o contrato fala em computador X, e o computador X não existe mais, qual seria a opção para esse contrato? Iríamos rescindir o contrato, não fosse o permissivo do art. 65, I, “a”. Esse dispositivo permite mudar as especificações do computador. Se em decorrência da mudança de especificação alterar o valor do objeto, cabível será a mudança do valor do contrato, que veremos oportunamente. É possível aditivos de mais de 100%? Sim, desde que seja aditivo qualitativo. O aditivo qualitativo abre porta para a corrupção. Para o TCU autorizar o aditivo qualitativo a administração pública deve demonstrar diversas coisas, como demonstrar que é mais vantajoso fazer o aditivo do que uma nova licitação etc. APLICAÇÃO DE SANÇÃO CONTRATUAL Penas contratuais que num primeiro momento estão previstas no art. 87 da lei de licitações. As penas são:  Advertência;  Multa;  Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração;  Declaração de inidoneidade. Temos ainda mais uma pena, prevista no art. 7º da lei 10.520/02, que é o impedimento de licitar e contratar. Para qualquer uma dessas penas deve ser instaurado o processo sancionatório com observância do contraditório e da ampla defesa. Suponha que a administração pública instaurou o regular processo sancionatório e, no fim, constatou que a empresa está em inadimplência, e que a culpa é do particular contratado. A administração pública, neste caso, deverá aplicar a pena. Aplicar a pena é ato vinculado. A escolha da pena é conforme a gravidade do caso, a escolha da pena é um ato discricionário. Deverá escolher entre as penas previstas na lei. A pena de advertência tem uma natureza declaratória. A pena de multa tem uma natureza pecuniária. Vejamos a diferença entre as demais penas. Aspecto temporal A suspensão temporária não poderá ser superior a 2 (dois) anos. A lei não estabelece prazo máximo para a declaração de inidoneidade. A lei estabelece apenas prazo mínimo: 2 (dois) anos. Após 2 (dois) anos surge para o particular o direito de reabilitação, desde que a administração seja ressarcida dos prejuízos experimentados. O impedimento do contratado de contratar é pelo período de até 5 (cinco) anos. Do ponto de vista prático a suspensão temporária, a declaração de inidoneidade e o impedimento de contratar é o mesmo. Do ponto de vista jurídico é que podemos ver diferenças. Art. 87, III:” Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;”. Art. 87, IV:” Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior”. O art. 6º diz o seguinte: Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se: XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações www.direitomackenzie.com.br 17
  18. 18. 18 Direito Administrativo II por ele instituídas ou mantidas; XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente; Tendo visto o acima exposto, podemos concluir que a suspensão temporária faz efeito perante a administração que o penalizou. Ex: a empresa XY foi suspensa pela prefeitura de Jundiaí. Ela poderá licitar em São Paulo, Campinas, Sorocaba etc. Já a declaração de inidoneidade proíbe a empresa de licitar no Brasil inteiro! Ex: a empresa ABC foi declarada inidônea em Santos. Ela não poderá licitar em São Paulo, em Campinas, em Salvador, em Juazeiro do Norte ou em qualquer outra localidade do Brasil. O STJ considera que não importa se é suspensão temporária, declaração de inidoneidade ou impedimento de contratar. Ele considera que qualquer uma das três penas deve ser aplicada no Brasil todo. Sua justificativa é que se a empresa não é boa para determinado órgão, ela não é boa para órgão nenhum. Suponha que o contratado X seja contratado da prefeitura do município de São Paulo, tendo contrato com diversas secretarias. A secretaria de finanças considera que o contratado X está inadimplente. Após o devido processo sancionatório, considera que realmente o contratado X está inadimplente e decide aplicar a pena. A pena escolhida é a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar. A partir de agora o contratado X não pode mais participar de licitação, nem pode ter mais contratos – tanto contratos futuros quanto contratos presentes. Ou seja, há um efeito dominó, todos seus contratos com a administração não poderão ser mantidos (deverão ser rescindidos), o que levará, provavelmente, à quebra da empresa. Quem controla isso é o licitante. Na hora que o licitante ver que seu concorrente está penalizado, ele fará de tudo para que a pena seja efetivamente aplicada, a fim de ganhar os contratos em poder dele. Temos a rescisão unilateral do contrato, que também é cláusula exorbitante, e veremos adiante. TEORIA DA IMPREVISÃO Fatos estranhos à vontade das partes ou imprevisíveis ensejam a revisão do contrato sob pena de sua rescisão. Suponha que a administração pública celebrou um contrato administrativo. Logo após a assinatura do contrato um fato inesperado aconteceu. Em razão desse acontecimento, se a administração pública quiser manter o contrato ela deverá rever as cláusulas do contrato. Se ela não quiser rever as cláusulas, ocorrerá a rescisão do contrato sem culpa do contratado. A teoria da imprevisão é excludente de culpa do contratado. Segundo Hely Lopes Meirelles, a teoria da imprevisão contempla a força maior, o caso fortuito, o fato do príncipe, o fato da administração e as interferências imprevistas. O professor adota parcialmente a teoria da imprevisão de Hely Lopes Meirelles. Força maior é evento humano que incide no contrato administrativo exigindo a sua revisão sob pena de rescisão (lembrando que se houver rescisão, esta será sem culpa do contratado). Exemplo clássico de força maior é a greve. Mas a greve não pode ser do particular contratado, senão será culpa dele (particular contratado). A greve deve ser de terceiros. Ex: entro numa licitação para importação de produtos importados. Ganho a licitação, providencio a importação dos produtos, mas a Receita Federal está em greve e não consigo fazer o desembaraço aduaneiro. Perante a administração pública estou em inadimplência, e a inadimplência gera a rescisão contratual. Devo, neste caso, pedir a revisão do contrato devido a força maior para que o contrato seja revisto – no caso, o prazo. Caso fortuito é todo evento da natureza que incide no contrato administrativo impedindo sua regular execução na forma originariamente ajustada, sob pena de rescisão. Exemplo de caso fortuito seria uma chuva, uma enchente, uma inundação. O professor informou que ou fato do príncipe, ou fato da administração ou interferências imprevistas cairá na prova. Matéria da prova: licitação e contrato administrativo. www.direitomackenzie.com.br 18
  19. 19. 19 Direito Administrativo II 17/11/2009 Fato do príncipe é todo ato estatal que incide no contrato administrativo tornando-o oneroso para uma das partes. Se é ato estatal, necessariamente ele tem de decorrer da União, dos estados, do distrito federal ou dos municípios. Esse ato estatal incide no contrato administrativo tornando-o oneroso para uma das partes. Portanto, o fato do príncipe necessariamente vai incidir sobre a cláusula econômico-financeira do contrato, ou seja, o fato do príncipe necessariamente vai incidir sobre o preço do contrato. Lembre-se que a partir do momento que a teoria da imprevisão ocorre, se a administração pública quiser manter o contrato ela deverá rever o contrato. Essa revisão do contrato decorrente do fato do príncipe se denomina REVISÃO DE PREÇOS, também conhecida como reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, também conhecida como manutenção da equação econômico-financeira do contrato. Uma vez ocorrido o fato do príncipe, a única maneira da administração manter o contrato é através da revisão de preços. Todavia, A REVISÃO DE PREÇOS NÃO DECORRE SOMENTE DO FATO DO PRÍNCIPE. A REVISÃO DE PREÇOS PODE DECORRER DE OUTRAS COISAS, como aumento do preço do produto no mercado, criação de tributos, aumento exacerbado de tributos, extinção de tributo, planos econômicos etc. Revisão de preços e reajuste de preços não se confundem, são dois institutos completamente distintos. REAJUSTE DE PREÇOS é cláusula contratual com índice previamente eleito que após o decurso de tempo previsto em lei deve ser aplicado. Ou o reajuste está previsto no contrato ou ele não está previsto no contrato. Se ele não estiver previsto no contrato, o preço fica fixo e irreajustável, ou seja, não tem reajuste de preços. Isso não significa que o contratado não possa ter direito a revisão de preços, pois reajuste de preços e revisão de preços são duas coisas distintas. REVISÃO DE PREÇOS decorre de fato superveniente à execução do contrato, pouco importando se esse fato era previsível ou imprevisível. Não importa a questão da previsibilidade ou da imprevisibilidade, o que importa é que o contrato torne-se oneroso para uma das partes. Vimos que preço é direito do contratado, ou seja, a administração pública não pode mexer no preço do contrato salvo se o contratado autorizar. Isso está intimamente ligado a .... Ex: celebrou um contrato de R$1000. Ocorreu um fato (ex: aumento do preço no mercado, fato do príncipe etc.) que tornou o contrato oneroso para uma das partes. O contratado entra com pedido de revisão de preços e deve provar que ocorreu a onerosidade. Ele prova que ocorreu a onerosidade e mostra que o preço deve ser reajustado para R$1100. A administração deverá fazer um estudo ???. A administração chega à conclusão que o contratado realmente está com o preço defasado, mas conclui que o preço justo deve ser de R$1095. Mas preço é direito do contratado, e a administração não pode impor o seu preço ao contratado. Ou a administração e o contratado chegam a um denominador comum, ou rescindem o contrato administrativo. Portanto, a revisão de preços requer a bilateralidade. A revisão de preços está prevista no art. 65, II, “d”. Fato da administração é ação ou omissão da administração enquanto parte do contrato. Essa ação ou omissão inviabiliza a execução do contrato. Essa ação ou omissão necessariamente tem de ser da administração enquanto parte do contrato administrativo. Ex: empresa celebrou contrato administrativo com a prefeitura, a ação ou omissão deve ser da prefeitura. Temos inúmeros exemplos de fato da administração. O professor prefere o seguinte exemplo: uma secretária da educação ia comprar livros didáticos para as escolas do estado dela. A licitação de livros didáticos é monstruosa, deve ter algum critério para dividir em lotes. A secretária da educação queria entregar pessoalmente os livros aos alunos (era ano eleitoral), então comprou todos os livros de uma só tacada. Quando as editoras começaram a entregar os livros, a entrega dos livros do estado inteiro estava prevista para a sede da secretaria da educação. Até perceberem que não haveria como armazenar tudo era tarde demais. No dia seguinte saiu a manchete dizendo que a secretária de educação daquele estado parou o trânsito da cidade. As editoras não conseguiram entregar, mas não por culpa delas, e sim da administração. As Interferências imprevistas sempre existiram, mas só serão conhecidas no decorrer da execução do contrato. Interferência imprevista não pode ser encarada como um vício oculto, ela sempre esteve lá, mas você só vai conhecer no decorrer da execução do contrato administrativo. Ex: construção em um solo. Mas o solo é arenoso. Conforme se perfura percebe-se que o solo é, na verdade, rochoso. Isso irá alterar completamente o contrato. www.direitomackenzie.com.br 19
  20. 20. 20 Direito Administrativo II EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO Várias são as hipóteses de extinção contrato administrativo. Temos as hipóteses naturais de extinção, que são a conclusão do objeto (ex: construiu o hospital, terminou o contrato) e o termo de prazo (ex: o contrato era de 60 meses, transcorrido os 60 meses, extingue-se o contrato). Temos também as hipóteses excepcionais de extinção do contrato administrativo: por rescisão e por anulação. Na rescisão temos a rescisão administrativa, a rescisão judicial, a rescisão amigável e a rescisão de pleno direito. As hipóteses de rescisão estão previstas no art. 78 da lei de licitação. A rescisão administrativa é rescisão unilateral do contrato por cláusula exorbitante. Decorre de uma das cláusulas exorbitantes previstas no art. 58 da lei de licitação. Mediante a instauração de um procedimento próprio (observando o contraditório e a ampla defesa) a administração pública pode rescindir o contrato. A rescisão judicial, quando existe, quase sempre é evocada pelo contratado, uma vez que a administração pública não precisa fazer a rescisão pelo judiciário, pois pode fazer pela via administrativa. Normalmente quando o contratado recorre à via judicial para rescindir o contrato é através do art. 78, XV da lei da licitação. Tal dispositivo prevê que, se a administração parar de pagar o contratado por mais de 90 (noventa) dias, o contratado tem direito à rescisão do contrato ou direito à suspensão da execução do contrato. Será que o contratado pode invocar a seu favor a teoria da exceção do contrato não cumprido do direito privado (exceptio non adimpleti contractus)? Deve ser visto com ressalva pois, dependendo da situação, se o particular invocar a exceção do contrato não cumprido, além dele não receber ele poderá ser penalizado. Se considerarmos que a exceção do contrato não cumprido está tipificada no art. 78, XV, devemos lembrar que existe uma situação em que não se admite sua invocação: o contrato de concessão. Para parar a execução de um contrato de concessão, a lei 8987/95 é clara no sentido que concessão de serviço público só pode parar por decisão judicial transitada em julgado. Portanto, a exceção do contrato não cumprido não pode ser adotada plenamente no direito administrativo. A regra é adotar, mas ela não pode ser adotada plenamente. Por conta disso, estou diante de uma prerrogativa da administração. Ou seja, a não adoção plena é uma cláusula exorbitante não prevista no art. 58. Na rescisão amigável celebra-se o distrato com mútua e recíproca quitação. A rescisão de pleno direito é um fato externo ao contrato que vem a extinguir o ajuste. Ex: A administração pública contrata um advogado notório para dar um parecer numa licitação. O advogado morre. Ocorre a rescisão de pleno direito. Ex 2: a falência de pessoa jurídica. Ex 3: o perecimento do objeto (contratou uma empresa para fazer uma reforma e o prédio desaba). Por fim, temos a anulação. A anulação decorre de uma ilegalidade. No contrato administrativo diante de uma ilegalidade surge o dever de anular e a faculdade de convalidar. Anula-se diante de um vício insanável e convalida-se diante de um vício sanável. www.direitomackenzie.com.br 20

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