O documento discute uma decisão do STJ que considerou a presunção de violência em casos de estupro de menor de 14 anos como relativa e não absoluta. O caso julgado envolvia meninas de 12 anos que se prostituíam, e o STJ entendeu que nessa situação não houve violação real da liberdade sexual das vítimas. O documento apoia a decisão por entender que a lei penal não deve ser aplicada de forma rígida, ignorando os detalhes do caso concreto.

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PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA NO ESTUPRO
DE MENOR DE 14 ANOS
O STJ, em brilhante julgado, e corajoso entendimento – eis que encontrou a
ira social e midiática como consequência –, firmou posição no sentido de que a
presunção de violência do antigo art. 224 do Código Penal, revogado pela Lei n.º
12.015/2009, não é absoluta, mas sim relativa. Isso equivale a dizer que cabe prova
da não violência. Ou seja, do consentimento da vítima1 na relação sexual – à época,
somente cópula pênis vagina.
O posicionamento foi emanado em julgado em que o acusado de ser autor de
estupro de três meninas 12 anos de idade, cada uma, sustentava que elas já eram
afetas à prostituição ao tempo do ato tido por delituoso. Tal afirmação está
comprovada nos autos, inclusive pela afirmação da mãe de uma das alegadas vítimas
nesse sentido.
Diante desses detalhes que permeiam o alegado fato criminoso o STJ fixou
que a presunção de violência daquele dispositivo penal era relativa e que, no caso
concreto sob julgamento, havia prova da ausência de violência e da inocorrência do
crime de estupro. Com isso, absolveu o acusado.
A nosso sentir essa decisão é mais que acertada e traz a jurisprudência do STJ
para a contemporaneidade.
O aludido art. 224 do CP data de 1940, época em que a infância era diversa
da de hoje, as crianças não tinham acesso à quantidade de informações que têm hoje
– globalização, internet, iPhone e iPad etc - e que o desenvolvimento da compleição
física e psíquica era bem mais demorado e diferente do atual.
Com isso, dentre outras situações, a do caso julgado - meninas que já
praticavam a prostituição como meio de ganhar a vida) -, fato lamentável, qual o
1
É uma excludente supralegal da ilicitude.

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bem jurídico delas a ser protegido pela norma penal? Se elas mesmas abriram mão
de sua sexualidade – ainda que não tenha orientação correta a respeito do que seja
isso -, como se falar que deve esse bem jurídico ser protegido?
Em casos outros em que a alegada vítima, embora seja menor de 14 anos,
tenha compleição física superior à idade, apresente maturidade também maior do
que as das pessoas dessa fase da adolescência, e, acima de tudo, se apresente
socialmente como se maior de 14 anos fosse, como se falar, em caso de manutenção
de relação sexual, que houve violência presumida?
Isso, assim como no caso julgado, seria dar prevalência da forma em
detrimento do conteúdo. O direito penal não serve a tal intuito. Pelo contrário, ele é
fragmentário e a última ratio. Portanto, não pode ser o primeiro instrumento jurídico
a ser chamado para solucionar eventual conflito social.
Deveria o Estado ter proporcionado condições básicas de vida e educação
àquelas meninas para, quem sabe, assim, se evitar que elas tivessem procurado a
prostituição como emprego.
Vale colacionar os dizeres da Relatora, Ministra Maria Thereza:
“O direito não é estático, devendo, portanto, se amoldar às
mudanças sociais, ponderando-as, inclusive e principalmente, no
caso em debate, pois a educação sexual dos jovens certamente não
é igual, haja vista as diferenças sociais e culturais encontradas em
um país de dimensões continentais”, completou.
“Com efeito, não se pode considerar crime fato que não tenha
violado, verdadeiramente, o bem jurídico tutelado – a liberdade
sexual –, haja vista constar dos autos que as menores já se
prostituíam havia algum tempo”, concluiu a relatora.
Diante disso entendemos acertada a decisão do STJ.