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ReferênciaBONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva,2007.CINTRA, Antonio Carlos de Araú...
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Ação penal publica x ação penal privada

  1. 1. Ação penal de “pública” x ação penal “privada” Fernando Parente 1 O conceito de ação penal, consoante tratado em outro artigo de nossaautoria 2, coube à doutrina, já que o Código de Processo Penal e o Código Penal nãoo estabeleceram, segundo Borges da Rosa 3. Para alguns autores, “é o direito doEstado-acusação ou da vítima de ingressar em juízo, solicitando a prestaçãojurisdicional, representada pela aplicação das normas de direito penal ao casoconcreto” 4, para outros, é um “direito conexo [formalmente] a uma pretensão,sendo necessária a existência de um litígio”, que se constui na fase da persecutiocriminis. 5 (grifo do autor) Edilson Mougenot Bonfim 6, concordando, sem, contudo, adotar posiçãodefinitiva sobre o tema, transcreve a lição de Frederico Marques, que a conceituacomo direito de “agir exercido perante os juízes e tribunais da justiça criminal”.Enquanto isso o Professor Rogério Lauria Tucci aduz que a ação é a “atuaçãocorrespondente ao exercício de um direito abstrato (em linha de princípio, atéporque, com ela, se concretiza), autônomo, público, genérico e subjetivo, qual seja, odireito à jurisdição”. 71 Fernando Parente é advogado – sócio fundador do escritório Guimarães ParenteAdvogados –, membro da Comissão de Apoio ao Advogado Iniciante da OAB/DF,advogado orientador de estágio em prática real do Centro Universitário de Brasília –UniCEUB, especialista em Direito pela Fundação Escola Superior do Ministério Públicodo Distrito Federal e Territórios – FESMPDFT e pós-graduando em Direito Médico peloCentro Brasileiro de Pós-Graduações – CENBRAP.2 VASCONCELOS, Fernando Parente dos Santos. Ação penal. Jus Navigandi, Teresina,ano 16, n. 2930, 10 jul. 2011. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/19516.Acesso em: 11 jul. 2011.3 Apud. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122.4 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122.5 LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 198.6 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 138.7 Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122.
  2. 2. Há quem diga que a ação nada mais é do que o direito de pedido deprovimento jurisdicional quando violada efetiva ou aparentemente a norma penal,momento em que nasce a pretensão punitiva do Estado (nessa ocasião, o direito depunir sai do plano abstrato e se apresenta no concreto). 8 Vale ressaltar que do crime nasce o direito de punir e não a ação, quepreexiste ao ilícito penal, consoante lição de Frederico Marques. 9 Dentre as diversas conceituações da doutrina, aquela esposada pelo ProfessorRogério Lauria Tucci aparenta ser a mais completa e a que contempla a teoria daação adotada pelo ordenamento jurídico pátrio. Indubitavelmente, a ação penal édireito abstrato, que se concretiza quando há a existência do direito material – frutoda subsunção do fato à lei penal, que o torna fato típico –; autônomo, poisindepende do Direito Penal para existir no plano abstrato, pelo contrário, preexisteao Direito Penal; público, pois a ação penal sempre será pública,independentemente do titular da ação; genérico e subjetivo, pois a todos osmembros da sociedade assiste o direito de ver o infrator julgado e punido pelo ilícitopenal cometido. Conceituado esse instituto processual penal – embora também regulado noCódigo Penal -, urge agora tratar da questão da classificação da ação penal empública e privada. As expressões “pública” e “privada”, qualificadoras das ações penais, sãoequivocadas, pois toda ação penal é pública, haja vista o interesse social na puniçãodo infrator. Na realidade, o que faz a ação ser classificada em pública ou privada é alegitimidade para iniciá-la. O equívoco foi corrigido, parcialmente, pela Lei n.7.209/1984, que reformou a parte geral do Código Penal, ao mencionar no artigo100 deste diploma legal “ação pública e de iniciativa privada”. Nesse sentido é a lição de Mirabete ao aduzir que a diferença entre açãopenal pública e privada cinge-se à legitimidade para ajuizá-la. Se promovida peloMinistério Público, é penal pública, se pela vítima ou seus representantes legais, é8 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 275/276.9 Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Op.cit., p. 121/122.
  3. 3. penal privada. Ressalta ainda a revogação do artigo 26 do Código de Processo Penalpelo artigo 129, inciso I, da Constituição Federal de 1988. 10 Guilherme de Souza Nucci 11, que também diferencia a ação penal pública daprivada sob a ótica da legitimação ativa, argui que a ação penal públicaincondicionada ocorre quando o Ministério Público age de ofício, sem necessidadede demonstração de interesse por parte da vítima, enquanto a ação penal públicacondicionada ocorre quando o Parquet depende da manifestação de vontade davítima, por meio da representação, ou da manifestação de vontade do Ministro daJustiça, por meio da requisição, para iniciar a ação penal. Notório, pois, que as expressões ação penal pública e ação penal privada sãoequivocadas, ainda mais se consideradas ao pé da letra. O correto é se falar em açãode iniciativa pública e de iniciativa privada, pois ambas têm como fator diferencialtão somente a legitimidade ativa. Independente de quem for o titular da ação penal,será o Poder Judiciário o responsável pelo processamento e julgamento do fato, esendo este Poder ente do Estado, tem-se que a ação, em sua essência, é pública. Nãopode, de fato, o titular da ação penal privada avocar para si o ius puniendi e processare julgar, conforme seus ditames, aquele que, em tese, lhe ofendeu algum bemjurídico tutelado pelo direito penal. O julgamento de tal fato cabe ao PoderJudiciário. E dele participará o Ministério Público na condição de fiscal da lei.Portanto, não há se falar em ação privada, considerado o termo “privado” em suaconcepção própria. Pela mesma razão, ao se fazer o raciocínio inverso, não se podefalar em ação penal pública, tendo o termo “pública” na concepção própria dapalavra, ressalte-se. Forçoso concluir, então, que a diferença das ações penais está na legitimidadepara promovê-la e conduzi-la, sendo que ela será sempre pública, eis que processadae julgada pelo Poder Judiciário e com a participação do Ministério Público, sejacomo parte, seja como fiscal da lei.10 MIRABETE, Julio Fabrinni. Código de processo penal interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 133.11 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 122.
  4. 4. ReferênciaBONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva,2007.CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2008, v. 1.MIRABETE, Julio Fabrinni. Código de processo penal interpretado. 11. ed. SãoPaulo: Atlas, 2003.NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed.revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.VASCONCELOS, Fernando Parente dos Santos. Ação penal.

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