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No
263.837/2016-AsJConst/SAJ/PGR
Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF
Relatora: Ministra Rosa Weber
Requerente: Solidariedade
Interessados: Presidente da República
Congresso Nacional
CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PENAL. AÇÃO DI-
RETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 13.254/2016.
REGIME ESPECIAL DE REGULARIZAÇÃO CAMBIAL E
TRIBUTÁRIA (RERCT) DE BENS E DIREITOS DE
ORIGEM LÍCITA, NÃO DECLARADOS OU
DECLARADOS INCORRETAMENTE, REMETIDOS,
MANTIDOS NO EXTERIOR OU REPATRIADOS POR
RESIDENTES E DOMICILIADOS NO PAÍS. NÃO
APLICAÇÃO A AGENTES PÚBLICOS COM FUNÇÕES DE
DIREÇÃO E ELETIVAS. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO
DA ISONOMIA E DA IGUALDADE EM MATÉRIA
TRIBUTÁRIA. PRIMAZIA DOS PRINCÍPIOS DA
MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE.
1. Não ofende o princípio da igualdade em matéria tributária
dispositivo legal que vede a agentes públicos com funções de di-
reção e eletivas adesão a regime especial de regularização cambial
e tributária, com previsão de anistia tributária e penal, como é o
caso do art. 11 da Lei 13.254, de 13 de janeiro de 2016.
2. Agentes públicos submetem-se, em certos aspectos, a re-
gime jurídico mais rigoroso do que o aplicável aos cidadãos
em geral, o que justifica tratamento distinto em matéria tribu-
tária e penal.
3. Está em consonância com os princípios da moralidade admi-
nistrativa e da impessoalidade e com o art. 14, § 9o
, da Constitui-
ção da República, norma que vede agentes públicos com funções
de direção e eletivas adesão a regime especial de regularização
cambial e tributária, com previsão de anistia tributária e penal.
4. Parecer por improcedência do pedido.
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PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF
1. RELATÓRIO
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido
de medida cautelar, proposta pelo partido Solidariedade (SD) em
face do art. 11 da Lei 13.254, de 13 de janeiro de 2016, a qual
dispõe sobre o Regime Especial de Regularização Cambial e
Tributária (RERCT) de recursos, bens ou direitos de origem lí-
cita, não declarados ou declarados incorretamente, remetidos,
mantidos no exterior ou repatriados por residentes ou domicili-
ados no País.
Este é o teor da norma impugnada:
Art. 11. Os efeitos desta Lei não serão aplicados aos deten-
tores de cargos, empregos e funções públicas de direção ou
eletivas, nem ao respectivo cônjuge e aos parentes consan-
guíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, na data
de publicação desta Lei.
Sustenta que o dispositivo, ao afastar a aplicação do regime es-
pecial a detentores de cargos, empregos e funções públicas de dire-
ção ou eletivas e a seus cônjuges e parentes, afrontou o princípio da
isonomia em matéria tributária, consignado no art. 150, II, da
Constituição da República.1
Afirma ser inconstitucional tratamento
distinto conferido pela lei devido a ocupação profissional.Aduz au-
sência de fundamento lógico para tratamento discriminatório.Asse-
1 “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...]
II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em
situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação
profissional ou função por eles exercida, independentemente da
denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; [...]”.
2
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PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF
vera que não há correlação lógica entre tratar diferentemente servi-
dores públicos, por conta da função, ante a finalidade da norma, sin-
tetizada na repatriação de capitais como forma de regularizar a
situação fiscal e alinhar a legislação brasileira ao cenário internacio-
nal.Argumenta que o dispositivo está em descompasso com a finali-
dade da lei de melhorar a transparência fiscal e bancária.
A relatora, Ministra ROSA WEBER, adotou o rito do art. 12 da
Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999. Solicitou informações ao
Presidente da República, ao Senado Federal e à Câmara dos Depu-
tados e manifestação da Advocacia-Geral da União e da Procura-
doria-Geral da República (peça 11 do processo eletrônico).
O Presidente da República defendeu constitucionalidade
do art. 11 da Lei 13.254/2016. Destacou que observância do
princípio da igualdade tributária deve ser aferida a partir de
perspectivas fiscais e extrafiscais. Aduziu que a norma está em
consonância com a moralidade administrativa (CR, art. 37), o
devido processo legal material (CR, art. 5o
, LIV) e com o re-
gime constitucional da inelegibilidade (CR, art. 14, § 7o
). Sus-
tentou que impediu a agentes políticos legislar em causa própria
(peça 19).
O Senado Federal manifestou-se por improcedência do pe-
dido (peça 21).
A Advocacia-Geral da União pronunciou-se por constitucio-
nalidade do art. 11 da Lei 13.254/2016.Afirmou que detentores de
cargos, empregos e funções públicas de direção ou eletiva se subme-
3
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PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF
tem a regime jurídico mais rigoroso, com aplicação dos princípios
constitucionais da administração pública, de maneira que se justifica
o tratamento discriminatório conferido pela lei. Quanto à exclusão
de cônjuge e parentes, aduziu que a própria Constituição amplia as
restrições imputadas a agentes políticos (peça 23).
É o relatório.
2. DISCUSSÃO
2.1.ASPECTOS INICIAIS
Regras como as da Lei 13.254, de 13 de janeiro de 2016,
sobre o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária
(RERCT), também conhecida como Lei de Repatriação, são cri-
ticáveis por possível choque com preceitos constitucionais, como o
princípio da isonomia e com o princípio da proporcionalidade, no
prisma da proibição de proteção deficiente, à luz da interpretação
definida pelo Supremo Tribunal Federal em diferentes ocasiões.
Podem causar desproteção sistêmica, premiar a prática de cri-
mes graves e, com isso, incentivar atos delitivos (o chamado caráter
criminógeno).
O conhecido italiano LUIGI FERRAJOLI, ao tratar dos postula-
dos integrais do garantismo, refere que “o Estado deve preocu-
par-se com as infrações cometidas pelos caballeros – corrupção,
balanços falsos, valores sem origem e ocultos, fraudes ou lavagem
de dinheiro, ao contrário do que normalmente se faz em relação à
4
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PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF
propaganda da necessária punição exclusiva dos crimes que “ocor-
rem nas ruas”.2
Segundo MIGUEL CARBONELL, para FERRAJOLI, garantia “é uma
expressão do léxico jurídico com a qual se designa qualquer téc-
nica normativa de tutela de um direito subjetivo” (não destaca que,
necessariamente, seja direito subjetivo individual). Pode haver “ga-
rantias positivas e garantias negativas; as primeiras obrigariam a
abstenções por parte do Estado e dos particulares a respeito de al-
gum direito fundamental, enquanto as segundas gerariam obriga-
ções de atuar positivamente para cumprir com a expectativa que
derive de algum direito”.3
A tese central do garantismo está em que sejam observados
rigidamente não só os direitos fundamentais (individuais e coleti-
vos), mas igualmente os deveres fundamentais (do estado e dos ci-
dadãos), previstos na Constituição.
Programas de regularização de valores mantidos ilicitamente
no exterior podem fragilizar a proteção penal de relevantes bens
jurídicos, como a fé pública, o sistema econômico-financeiro e a
própria credibilidade do sistema jurídico, que gera a cultura de res-
2 FERRAJOLI, Luigi. Democracía y garantismo. Madrid:Trotta, 2008, p. 254.
3 No original:“es una expresión del léxico jurídico con la que se desgina cualquier
técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo” e “garantías positivas y
garantías negativas; las primeras obligarían a abstenciones por parte del Estado y de
los particulares en respeto de algun derecho fundamental, mientras que las segundas
generarían obligaciones de actuar positivamente para cumplir con la expectativa que
derive de algun derecho”. CARBONELL, Miguel. La garantía de los
derechos sociales en la Teoría de Luigi Ferrajoli. In: CARBONELL,
Miguel; SALAZAR, Pedro. Garantismo: estudios sobre el pensamiento
jurídico de Luigi Ferrajoli. Madrid:Trota, 2005, p. 182.
5
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peito à lei. Podem colidir com o princípio da proteção deficiente,
desdobramento do princípio do devido processo legal substancial.
Analisando o tema relacionado aos deveres de proteção e aos
direitos fundamentais, o Ministro GILMAR MENDES ponderou que
“os direitos fundamentais não contêm apenas uma proibi-
ção de intervenção [...], expressando também um postulado de
proteção [...]. Haveria, assim, para utilizar uma expressão de
CANARIS, não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbot),
mas também uma proibição de omissão (Untermassverbot). Nos ter-
mos da doutrina e com base na jurisprudência da Corte Constitu-
cional alemã, pode-se estabelecer a seguinte classificação do dever
de proteção: [...] (b) Dever de segurança [...], que impõe ao Estado
o dever de proteger o indivíduo contra ataques de terceiros
mediante adoção de medidas diversas; [...]. Discutiu-se inten-
samente se haveria um direito subjetivo à observância do dever de
proteção ou, em outros termos, se haveria um direito fundamental
à proteção.A Corte Constitucional acabou por reconhecer esse di-
reito, enfatizando que a não observância de um dever de proteção
corresponde a uma lesão do direito fundamental previsto no art. 2,
II, da Lei Fundamental. [...]”.4
Considerando estritamente o objeto desta ação, a Procura-
doria-Geral da República passa a manifestar-se.
4 MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos fundamentais e seus múltiplos
significados na ordem constitucional. Brasília: Revista jurídica virtual, vol. 2,
n. 13, jun/1999.Também em Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional,
n. 8, 2004, p. 131-142.
6
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2.2. PROGRAMAS DE REGULARIZAÇÃO DE VALORES
NO CENÁRIO INTERNACIONAL
A Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econô-
mico (OCDE) publicou recente estudo sobre programas de decla-
ração voluntária para regularização tributária,5
utilizados como
estratégia para promover arrecadação e, no médio prazo, cumpri-
mento de normas tributárias.
De acordo com a OCDE, tais programas de declaração vo-
luntária para regularização tributária não podem ser utilizados para
oferecer imunidade penal absoluta em relação aos ativos repatria-
dos ou declarados nem se pode isentá-los dos controles de preven-
ção da lavagem de dinheiro.
Ainda que o objetivo do programa seja a legalização de patri-
mônios não declarados, obtido por meio de atividades lícitas, é
preciso que sua configuração reduza os riscos de abuso por crimi-
nosos que se pretendam aproveitar da oportunidade para mover
fundos de natureza ilícita. Grandes volumes de recursos mantidos à
margem do sistema financeiro ou fora do país podem ser deposita-
dos no sistema financeiro durante o programa, e é fundamental
que ele esteja apto a realizar os procedimentos de identificação dos
5 Update on voluntary disclosure programmes – a pathway to tax compliance.
Disponível em < http://migre.me/vmpZh > ou
< http://www.oecd.org/ctp/exchange-of-tax-information/update-on-
voluntary-disclosure-programmes-a-pathwaypto-tax-compliance.htm >,
acesso em 28 out. 2016.
7
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PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF
clientes, registros das transações e comunicação das operações que
possam constituir indícios de lavagem de bens.6
Ao receber valores repatriados no programa, as empresas fi-
nanceiras deverão ser capazes de identificar o real proprietário (be-
neficial owner, na expressão em inglês usada internacionalmente) da
conta para a qual os bens serão transferidos, repatriados ou deposi-
tados. Quando necessário, deverão adotar medidas razoáveis para
identificar a origem dos bens transferidos, repatriados ou deposita-
dos, de acordo com as diligência devida dos clientes (CDD – Cus-
tomer Due Diligence, padrão decorrente das recomendações do
Groupe d’Action Financière–Financial Action Task Force – GAFI-
FATF). O programa não deve permitir que empresas financeiras
aceitem depósitos por meio de transferência eletrônica desacom-
panhada da informação necessária do remetente e do beneficiário
final, de acordo com a Recomendação 16 do GAFI.7
Não deve ser impedida a comunicação de operação suspeita à
unidade de inteligência financeira brasileira, o Conselho de Con-
trole de Atividades Financeiras (COAF), criado com essa compe-
tência pela Lei 9.613, de 3 de março de 1998 (Lei de Lavagem de
Bens). As autoridades competentes pela prevenção da lavagem de
dinheiro deverão ser capazes de cooperar e de trocar informações,
6 Procuradoria Geral da República. Secretaria de Cooperação Jurídica
Internacional. Observação na nota técnica ao projeto de lei do Senado
298/2015, do Senador RANDOLFE RODRIGUES, que dispõe sobre o regime
especial de regularização cambial e tributária (RERCT) de bens não
declarados, de origem lícita, mantidos no exterior por residentes e
domiciliados no País.
7 Idem.
8
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PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF
dentro do normal funcionamento do sistema antilavagem de di-
nheiro. Quando valores houverem circulado em diferentes países, é
necessário também que a cooperação internacional para aferição
de sua legitimidade não seja obstada.
O programa de declaração voluntária não deve impedir a in-
vestigação da real origem dos valores nem a consequente ação pe-
nal em razão de infrações penais antecedentes e por lavagem de
dinheiro, caso haja prova de origem criminosa.
A OCDE sugere ainda que tais programas possam ser usados
para coletar inteligência sobre as tipologias de evasão tributária e
informações sobre contribuintes que não hajam aderido e que
mantenham recursos ocultos, quer no país, quer no exterior. Al-
guns países exigem que a adesão ao programa seja acompanhada
de toda a documentação e das informações sobre contas no exte-
rior, ativos, bancos e empresas envolvidas e facilitadores (interme-
diários).
O G20, grupo das maiores economias do planeta, proclamou
o fim do sigilo bancário para fins tributários. Desde 2010, mais de
500 acordos de troca de informações tributárias foram firmados
entre países. Grande número deles, incluindo os maiores centro fi-
nanceiros, trocarão informações de forma automática a partir de
2017 ou 2018.
9
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PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF
2.3. LEGITIMIDADE DO ART. 11 DA LEI DE REPATRIAÇÃO
A Lei 13.254, de 13 de janeiro de 2016, instituiu o Regime
Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) de re-
cursos, bens e direitos de origem lícita, não declarados ou declara-
dos incorretamente, remetidos, mantidos no exterior ou
repatriados por residentes ou domiciliados no país. Enquadra-se
em tendência de conferir maior transparência a operações bancá-
rias e fiscais, mas, sobretudo, de alcançar fins arrecadatórios, princi-
palmente no momento atual, de grave crise econômica e fiscal.
Para ter direito aos benefícios da norma, o contribuinte deve
apresentar, até 31 de outubro de 2016,8
voluntariamente, decla-
ração única de que é ou foi proprietário ou titular de ativos, bens
ou direitos em períodos anteriores a 31 de dezembro de 2014. En-
tre os efeitos da adesão ao regime especial da Lei 13.254/2016,
destacam-se: pagamento de imposto de renda com alíquota de
15% (art. 6o
);9
pagamento de multa no valor de 100% do imposto
8 Prazo definido no art. 33 da Instrução Normativa 1.627, de 11 de março
de 2016, da Receita Federal do Brasil: “Art. 33. A data limite para adesão
ao RERCT é 31 de outubro de 2016.” Autorização do art. 7o
da Lei
13.254/2016:“Art. 7o
A adesão ao RERCT poderá ser feita no prazo de
210 ([...]) dias, contado a partir da data de entrada em vigor do ato da
RFB de que trata o art. 10, com declaração da situação patrimonial em 31
de dezembro de 2014 e o consequente pagamento do tributo e da multa.”
9 “Art. 6o
Para fins do disposto nesta Lei, o montante dos ativos objeto de
regularização será considerado acréscimo patrimonial adquirido em 31 de
dezembro de 2014, ainda que nessa data não exista saldo ou título de
propriedade, na forma do inciso II do caput e do § 1o
do art. 43 da Lei no
5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional),
sujeitando-se a pessoa, física ou jurídica, ao pagamento do imposto de
renda sobre ele, a título de ganho de capital, à alíquota de 15% ([...]),
vigente em 31 de dezembro de 2014”.
10
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pago (art. 8o
);10
extinção de punibilidade de diversos tipos penais,
como crimes contra a ordem tributária, falsidade de documento
público, falsidade ideológica etc. (art. 5o
, § 1o
);11
sigilo das informa-
ções declaradas (art. 7o
, § 1o
);12
impossibilidade de uso da declara-
10 “Art. 8o
Sobre o valor do imposto apurado na forma do art. 6o
incidirá
multa de 100% ([...]).”.
11 “Art. 5o
A adesão ao programa dar-se-á mediante entrega da declaração
dos recursos, bens e direitos sujeitos à regularização prevista no caput do
art. 4o
e pagamento integral do imposto previsto no art. 6o
e da multa
prevista no art. 8o
desta Lei.
§ 1o
O cumprimento das condições previstas no caput antes de decisão
criminal, em relação aos bens a serem regularizados, extinguirá a
punibilidade dos crimes previstos:
I – no art. 1o
e nos incisos I, II e V do art. 2o
da Lei no
8.137, de 27 de
dezembro de 1990;
II – na Lei no
4.729, de 14 de julho de 1965;
III – no art. 337-A do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940
(Código Penal);
IV – nos seguintes arts. do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de
1940 (Código Penal), quando exaurida sua potencialidade lesiva com a
prática dos crimes previstos nos incisos I a III:
a) 297;
b) 298;
c) 299;
d) 304;
V – (VETADO);
VI – no caput e no parágrafo único do art. 22 da Lei no
7.492, de 16 de
junho de 1986;
VII – no art. 1o
da Lei no
9.613, de 3 de março de 1998, quando o objeto
do crime for bem, direito ou valor proveniente, direta ou indiretamente,
dos crimes previstos nos incisos I aVI;”.
12 “Art. 7o
. [...]
§ 1o
A divulgação ou a publicidade das informações presentes no RERCT
implicarão efeito equivalente à quebra do sigilo fiscal, sujeitando o
responsável às penas previstas na Lei Complementar no
105, de 10 de
janeiro de 2001, e no art. 325 do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro
de 1940 (Código Penal), e, no caso de funcionário público, à pena de
demissão”.
11
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PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF
ção de regularização como único indício ou elemento para fins de
investigação criminal (art. 4o
, § 12).13
O art. 11 da Lei 13.254/2016 impede aplicação dos efeitos a
detentores de cargos, empregos e funções públicas de direção e
eletivas e a seu cônjuge e parentes consanguíneos ou afins, até o
segundo grau ou por adoção. Segundo o requerente, a previsão se-
ria inconstitucional por violar o princípio da isonomia tributária
(CR, art. 150, II), pois conferiria tratamento discriminatório em
razão de ocupação profissional ou exercício de função, o que seria
vedado pelo preceito constitucional.
A Lei 13.254/2011 produz efeitos não só na esfera tributária,
mas também na penal e processual penal, de forma que análise de
sua constitucionalidade não se deve resumir à apreciação de com-
patibilidade do art. 11 com os princípios constitucionais desse
campo do Direito. Não obstante, considerando estritamente o ob-
jeto desta ação, o dispositivo impugnado respeita os princípios da
igualdade tributária (CR, art. 150, II) e da igualdade genérica
(CR, art. 5o
, caput).
O princípio da isonomia tributária foi acolhido pelo art. 150,
II, da Constituição da República, que veda instituir “tratamento
13 “Art. 4o
. [...]
§ 12.A declaração de regularização de que trata o caput não poderá ser, por
qualquer modo, utilizada:
I – como único indício ou elemento para efeitos de expediente
investigatório ou procedimento criminal;
II – para fundamentar, direta ou indiretamente, qualquer procedimento
administrativo de natureza tributária ou cambial em relação aos recursos
dela constantes. [...]”.
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PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF
desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equiva-
lente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissio-
nal ou função por eles exercida, independentemente da
denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos”.
Como se sabe, nem toda discriminação é odiosa para o Di-
reito, o qual, na verdade, existe para discriminar (ou seja, para tratar
diversamente) situações distintas. Entre as discriminações legítimas
que o Direito realiza, estão até discriminações positivas, que alme-
jam reduzir desigualdades reais por meio de incentivos e outras téc-
nicas. Exemplo são as políticas de ação afirmativa, já julgadas válidas
em casos específicos por essa Corte.14
Não se deve, por isso, cair no
raciocínio ligeiro de que toda discriminação seja antijurídica.
Isso, naturalmente, vale também para o Direito Tributário,
como decorre do próprio art. 150, II, da Constituição do Brasil,
que apenas veda tratamento distinto para contribuinte que se en-
contrem “em situação equivalente”. De trecho da ementa da ADI
3.330/DF, podem-se extrair alguns vetores úteis à compreensão da
matéria:
5. Não há outro modo de concretizar o valor constitucional
da igualdade senão pelo decidido combate aos fatores reais de
desigualdade. O desvalor da desigualdade a proceder e justifi-
car a imposição do valor da igualdade.A imperiosa luta contra
as relações desigualitárias muito raro se dá pela via do des-
censo ou do rebaixamento puro e simples dos sujeitos favore-
cidos. Geralmente se verifica é pela ascensão das pessoas até
14 Por exemplo, na ADI 3.330/DF, em que julgou válido como ação
afirmativa o Programa Universidade para Todos (PROUNI): STF. Plenário.
ADI 3.330. Relator: Ministro AYRES BRITTO. 3/5/2012, maioria. Diário da
Justiça eletrônico 55, publ. 22 mar. 2013.
13
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então sob a hegemonia de outras. Que para tal viagem de
verticalidade são compensadas com esse ou aquele fator de
supremacia formal. Não é toda superioridade juridicamente
conferida que implica negação ao princípio da igualdade.
6. O típico da lei é fazer distinções. Diferenciações. Desigua-
lações. E fazer desigualações para contrabater renitentes desi-
gualações. A lei existe para, diante dessa ou daquela
desigualação que se revele densamente perturbadora da har-
monia ou do equilíbrio social, impor uma outra desiguala-
ção compensatória. A lei como instrumento de reequilíbrio
social.
7. Toda a axiologia constitucional é tutelar de segmentos so-
ciais brasileiros historicamente desfavorecidos, culturalmente
sacrificados e até perseguidos, como, verbi gratia, o segmento
dos negros e dos índios. Não por coincidência os que mais
se alocam nos patamares patrimonialmente inferiores da
pirâmide social. A desigualação em favor dos estudantes que
cursaram o ensino médio em escolas públicas e os egressos
de escolas privadas que hajam sido contemplados com bolsa
integral não ofende a Constituição pátria, porquanto se trata
de um descrímen que acompanha a toada da compensação
de uma anterior e factual inferioridade (“ciclos cumulativos
de desvantagens competitivas”). Com o que se homenageia a
insuperável máxima aristotélica de que a verdadeira igual-
dade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente
os desiguais, máxima que RUY BARBOSA interpretou como o
ideal de tratar igualmente os iguais, porém na medida em
que se igualem; e tratar desigualmente os desiguais, também
na medida em que se desigualem. [...]15
.
Sobre tratamento fiscal discriminatório, HELENO TORRES pon-
dera:
[...] De qualquer modo, um tratamento fiscal poderá ser
qualificado como “discriminatório” quando sejam aplicáveis
condições mais severas das que seriam aplicadas ordinaria-
mente a sujeitos que se encontrem em situações equivalentes
e sem que esteja presente um fundamento concreto para o
tratamento mais gravoso, amparado em regra constitucional.
15 Referência na nota anterior.
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Esta noção supõe que se aplique a mesma regulamentação a
duas relações que possuam simétricas características, conside-
rando como injustificável qualquer diferença de tratamento,
salvo os casos constitucionalmente reconhecidos.
Decerto que não será suficiente a identificação de qualquer
diferença de tratamento para justificar e existência de um
tratamento discriminatório. Sendo a situação de tratamento
desigual “justificada”, não existirá discriminação. Deve-se ter
em conta fundamentalmente, como diz GARCÍA PRATS, o
contexto geral do ordenamento no qual esteja inserido esse
princípio e os objetivos perseguidos. Serão, pois, as condi-
ções formal e material da restrição ou discriminação prove-
niente de uma norma criada pelo legislador ou de um ato
administrativo praticado por autoridade fiscal, à luz do res-
pectivo ordenamento, que servirão para determinar a com-
paração do tratamento entre duas situações ou sujeitos e,
assim, os contornos de uma ação qualificável como “discri-
minatória” em relação ao nacional do outro Estado contra-
tante.16
A legislação tributária deve regular de maneira igual as pes-
soas que se encontrem em situação de equivalência, o que pres-
supõe não haver fundamento constitucional a justificar tratamentos
diversos. É-lhe possível, portanto, estabelecer regimes fiscais dife-
rentes a contribuintes que não estejam em posição semelhante,
com a condição de que sejam observados os demais princípios
constitucionais.
A finalidade extrafiscal do tributo enquadra-se nessa possibili-
dade, de imprimir regimes tributários diferentes para contribuin-
tes, ainda que estejam em condições aparentemente equivalentes.
Ao contrário da fiscalidade, a extrafiscalidade não possui como es-
16 TORRES, Heleno. Comentário ao artigo 150, II. In: CANOTILHO, J. J.
Gomes [et al.]. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Al-
medina, 2013.
15
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copo primário a arrecadação, mas realizar objetivos sociais, econô-
micos, políticos etc., previstos na Constituição da República ou
por ela autorizados e não alcançáveis pela mera arrecadação (apa-
rentemente) neutra de tributos.17
Nesse sentido, é pertinente a ponderação de SACHA CALMON
NAVARRO COÊLHO:
Em certas situações, o legislador está autorizado a tratar desi-
gualmente aos iguais, sem ofensa ao princípio, tais são os ca-
sos derivados da extrafiscalidade e do poder de polícia.
A extrafiscalidade é a utilização dos tributos para fins outros
que não os da simples arrecadação de meios para o Estado.
Nesta hipótese, o tributo é instrumento de políticas econô-
micas, sociais, culturais etc.18
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI
1.643/DF, declarou constitucional o art. 9o
, XIII, da Lei 9.317, de
5 de dezembro de 1996, que vedava adoção, por profissionais libe-
rais, do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contri-
17 Sobre a extrafiscalidade, PAULO DE BARROS CARVALHO comenta:“Consistindo
a extrafiscalidade no emprego de fórmulas jurídico-tributárias para a obten-
ção de metas que prevalecem sobre os fins simplesmente arrecadatórios de
recursos monetários, o regime jurídico de tal atividade não poderia deixar
de ser aquele próprio das exações tributárias. Significa, portanto, que, ao
construir suas pretensões extrafiscais, deverá o legislador pautar-se inteira-
mente, dentro dos parâmetros constitucionais, observando as limitações de
sua competência impositiva e os princípios superiores que regem a matéria,
assim os expressos que os implícitos.” CARVALHO, Paulo de Barros. Fun-
ção social dos tributos. In: MARTINS, Ives Gandra; NASCIMENTO, Car-
los Valder do; MARTINS, Rogério Gandra da Silva (coords.). Tratado de
DireitoTributário. São Paulo: Saraiva, 2011. vol. 1. p. 104.
18 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário brasileiro. Rio
de Janeiro: Forense, 2010, p. 234.
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PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF
buições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte
(SIMPLES):19
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE
IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS
MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE. CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS
PROFISSÕES LIBERAIS. PERTINÊNCIA TEMÁTICA.
LEGITIMIDADE ATIVA. PESSOAS JURÍDICAS
IMPEDIDAS DE OPTAR PELO REGIME.
CONSTITUCIONALIDADE.
[...]
3. Por disposição constitucional (CF, artigo 179), as microem-
presas e as empresas de pequeno porte devem ser beneficiadas,
nos termos da lei, pela “simplificação de suas obrigações ad-
ministrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela
eliminação ou redução destas” (CF, artigo 179).
4. Não há ofensa ao princípio da isonomia tributária se a lei,
por motivos extrafiscais, imprime tratamento desigual a mi-
croempresas e empresas de pequeno porte de capacidade
contributiva distinta, afastando do regime do SIMPLES
aquelas cujos sócios têm condição de disputar o mercado de
trabalho sem assistência do Estado.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.20
Analisando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
HUMBERTO ÁVILA conclui que ela admite tratamento diferenciado
19 “Art. 9o
. Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: [...]
XIII – que preste serviços profissionais de corretor, representante comer-
cial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, can-
tor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário,
engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, con-
sultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado,
psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de
qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional
legalmente exigida; [...]”.
20 STF. Plenário. ADI 1.643/DF. Rel.: Min. MAURÍCIO CORRÊA. 5/12/2002.
DJ, 14 mar. 2003, p. 27.
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com fundamento na extrafiscalidade, sem que o princípio da iso-
nomia seja violado, desde que a desigualdade seja justificada:“Deve
haver um fundamento para justificar o tratamento diferenciado. Se
houver fundamentos materiais (concretos), o tratamento diferenci-
ado não é arbitrário.”21
De maneira semelhante, o princípio da igualdade inscrito no
art. 5o
, caput, da Constituição da República, admite tratamento dis-
tinto entre cidadãos, desde que o fator discriminatório adotado
possua correlação lógica abstrata e concreta com os interesses
constitucionais e legais envolvidos. Nas palavras de CELSO ANTÔNIO
BANDEIRA DE MELLO, para verificar se tratamento discriminatório
respeita a isonomia,“tem-se que investigar, de um lado, aquilo que
é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre
verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para,
à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico trata-
mento jurídico construído em função da desigualdade proclamada.
Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento raci-
onal abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores
prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se
guarda ou não harmonia com eles”.22
Ademais, devem os órgãos públicos, notadamente o Poder Ju-
diciário, reconhecer o poder de conformação próprio do legisla-
dor, que detém margem ampla para eleger critérios de
21 ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2010, p. 351.
22 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da
igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 21-22.
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desigualação, desde que razoáveis e compatíveis com os desígnios
constitucionais.
Justificativa para tratamento distinto de detentores de cargos,
empregos e funções públicas de direção e eletivas encontra-se no
texto constitucional, que confere a essas autoridades regime jurí-
dico mais gravoso, tendo em vista a relevância de suas atribuições e
a supremacia do interesse público. Existe fundamento lógico pre-
visto constitucionalmente que autoriza a diferenciação estabele-
cida pelo art. 11 da Lei 13.254/2016, tanto em matéria tributária
quanto na seara penal.
No que se refere especificamente aos agentes políticos, a
Constituição da República impõe diversas vedações. Por exemplo,
o art. 54 enumera restrições a deputados e senadores; o art. 55 traz
hipóteses de perda de mandato de parlamentares e o art. 85 versa
sobre crimes de responsabilidade praticados por Presidente da Re-
pública.
Em capítulo específico sobre administração pública, a CR
fixa, no art. 37, os princípios delineadores do regime jurídico ad-
ministrativo, aos quais estão submetidas autoridades públicas: lega-
lidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Moralidade administrativa não se confunde com a moralidade co-
mum. Impõe-se ao agente público conduta que, além de cumprir
os ditames legais, seja proba, ética, pautada em boa fé. A morali-
dade administrativa é, até, fundamento autônomo para ajuizamento
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de ação popular (CR, art. 5o
, LXXIII)23
e bem jurídico a ser tute-
lado por meio das hipóteses de inelegibilidade (CR, art. 14, § 9o
).24
Merecem destaque, a esse respeito, as observações do Minis-
tro CELSO DE MELLO:
É preciso ressaltar, neste ponto, que a atividade estatal, qual-
quer que seja o domínio institucional de sua incidência, está
necessariamente subordinada à observância de parâmetros
ético-jurídicos que se refletem na consagração do princípio
da moralidade administrativa.
Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder
Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de
valores éticos em que se funda a ordem positiva do Estado.
É por essa razão que o princípio constitucional da morali-
dade administrativa, ao impor limitações ao exercício do po-
der estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos
do Poder Público que transgridam os valores éticos que de-
vem pautar o comportamento dos órgãos e agentes governa-
mentais.
Na realidade, e especialmente a partir da Constituição pro-
mulgada em 1988, a estrita observância do postulado da mo-
ralidade administrativa passou a qualificar-se como
pressuposto de validade dos atos, que, fundados, ou não, em
23 “Art. 5o
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: [...]
LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que
vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o
Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé,
isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; [...]”.
24 “Art. 14. [...]
§ 9o
Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os
prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a
moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do
candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência
do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou
emprego na administração direta ou indireta.”
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competência discricionária, tenham emanado de autoridades
ou órgãos do Poder Público, consoante proclama autorizado
magistério doutrinário [...].25
Exige-se das autoridades padrão de comportamento corres-
pondente à moralidade administrativa e aos princípios constitucio-
nais, de sorte que se torna inviável extensão de benefícios
concedidos a particulares e relacionados a anistia tributária e penal.
São oportunas as palavras de LUCAS ROCHA FURTADO:
Não se exige dos administradores públicos o mero cumpri-
mento da lei. De todos os administradores, sobretudo daque-
les que ocupam os cargos mais altos na estrutura do Estado,
exige-se muito mais. Exige-se – e se deve exigir – dos ocu-
pantes dos altos cargos do Estado conduta impecável, ilibada,
exemplar. Se dos particulares podem ser admitidos pequenos
deslizes, pequenas falhas, que merecem a reprovação do Di-
reito – como o chamado dever cívico de não pagar im-
posto –, tal postura não se pode admitir dos administradores
públicos. A moralidade cobra da Administração – e, repito,
sobretudo dos ocupantes dos altos cargos de nosso país –
conduta exemplar e inatacável.
No momento em que aceitamos como inevitáveis, ou mais
grave ainda, como normais, determinadas condutas impró-
prias de nossos governantes, constatamos quão frágeis são
nossa democracia e os valores morais que conduzem nossas
consciências.26
Igualmente pertinentes são as observações de JOSÉ JAIRO
GOMES, que destaca a opção do constituinte em introduzir expres-
samente a moralidade na disputa eleitoral:
25 STF. Plenário. Medida cautelar na ADI 2.661/MA. Rel.: Min. CELSO DE
MELLO. 5/6/2002, un. DJ, 23 ago. 2002.
26 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte:
Fórum, 2012, p. 92.
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Tornou-se comum, nos dias correntes, a exigência de ética
na política e, de resto, em todos os setores da vida social. As
ações imorais, antiéticas, têm sido repudiadas em toda parte.
Tanto que o artigo 37, caput, da Constituição erigiu a mora-
lidade administrativa como princípio da Administração Pú-
blica. Mas, infelizmente, muitos ainda não se sentem
incomodados com isso. Talvez por acreditarem no altíssimo
índice de impunidade creditado às instituições brasileiras,
que só conseguem punir gente pobre, carente de poder e in-
fluência.
No âmbito dos direitos políticos, o princípio da moralidade
inscrito no artigo 14, § 9o
, da Constituição conduz a ética
para dentro do jogo eleitoral. Significa dizer que o mandato
obtido por meio de práticas ilícitas, antiéticas, imorais, não
goza de legitimidade. Mais que isso: significa que o mandato
político deve ser sempre conquistado e exercido dentro dos
padrões éticos aceitos pela civilização.27
É patentemente contrário à moralidade administrativa conce-
der anistia a agentes públicos com funções de direção e eletivas,
que pratiquem condutas ilegais e criminosas contra a ordem tribu-
tária, a fé pública e outros delitos graves. Conforme destacou a
Presidência da República, a previsão legal explicita opção do legis-
lador de não aprovar lei em causa própria, de modo a propiciar-se
benefícios de norma que confere anistia tributária e penal. Tal
comportamento privilegia os princípios constitucionais da morali-
dade e da impessoalidade e preserva a respeitabilidade das institui-
ções políticas do País, o que é finalidade plenamente legítima.
Permitir que agentes políticos sejam abrangidos pelos efeitos
da Lei 13.254/2016 violaria o art. 14, § 9o
, da CR, segundo o qual
“lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e
os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade adminis-
27 GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 12. ed. São Paulo:Atlas, 2016, p. 86.
22
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trativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida
pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições
contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício
de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”.
Anistiar agentes políticos que, no curso do mandato eletivo,
cometeram algum dos tipos penais previstos no art. 5o
, § 1o
, da Lei
13.254/2016, e impedir investigações criminais fundadas na decla-
ração de regularização (art. 4o
, § 12) poderia resultar no afasta-
mento da aplicação da Lei Complementar 64, de 18 de maio de
1990 (Lei das Inelegibilidades). Em outras palavras, aqueles dos
quais se exige comportamento de acordo com a moralidade admi-
nistrativa seriam beneficiados por lei excepcional e temporária.
O Supremo Tribunal Federal, a propósito, julgou constitucio-
nal a Lei Complementar 135, de 4 de junho de 2010 (popular-
mente conhecida como “Lei da Ficha Limpa”), que alterou a LC
64/1990 e estabeleceu novas hipóteses de inelegibilidade. Re-
putou-a compatível com o art. 14, § 9o
, da CR e com a exigência
constitucional de moralidade para exercício de mandato eletivo.28
Tampouco ocorre inconstitucionalidade na extensão da veda-
ção dos efeitos da Lei 13.254/2016 a cônjuge e parentes de agen-
tes públicos com funções de direção e eletivas.A medida encontra
respaldo, entre outros, no parâmetro hermenêutico do art. 14, § 7o
,
da Constituição da República, que considera “inelegíveis, no terri-
tório de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüí-
28 STF. Plenário. ADI 4.578/DF. Rel.: Min. LUIZ FUX. 16/2/2012, maioria.
DJe 127, 28 jun. 2012.
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neos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da
República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito
Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis
meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e
candidato à reeleição”.
A inelegibilidade reflexa objetiva evitar que parentes de de-
tentor de mandato eletivo se beneficiem dessa condição e da má-
quina administrativa para obter votos. De modo semelhante,
vínculo de parentesco não pode ser utilizado para aprovar leis que
beneficiem cônjuge e parentes de agentes políticos. A lei leva em
conta o fato notório de que delitos de lavagem de bens, contra a
ordem financeira e contra a ordem tributária frequentemente en-
volvem uso de parentes e pessoas próximas como instrumentos
para a própria consumação delitiva ou para manobras destinadas a
dificultar a investigação estatal.
Exatamente por isso o principal organismo internacional de
prevenção e repressão à lavagem de bens, o Groupe d’Action Fi-
nancière–Financial Action Task Force (GAFI-FATF), em suas re-
comendações, orienta os países-membros (aí incluído o Brasil) a
aplicar especial cuidado em transações das chamadas Pessoas Ex-
postas Politicamente (PEPs).29
Na regulamentação brasileira, a uni-
dade de inteligência financeira do País, o Conselho de Controle
de Atividades Financeiras (COAF), criado com essa competência
pela Lei 9.613, de 3 de março de 1998 (Lei de Lavagem de Bens),
aprovou a Resolução 16, de 28 de março de 2007, na qual deter-
29 Da expressão em inglês Politically exposed persons (PEPs).
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mina aos agentes econômicos obrigados pela lei30
monitoramento
não só das autoridades consideradas PEPs, mas também de seus pa-
rentes.31
Na ponderação de valores em relação ao direito à isonomia
de contribuintes agentes públicos, cabe considerar os princípios
que regem a administração pública, já apontados. Deve-se lembrar
também a obrigação imposta pela Lei da Improbidade Administra-
tiva (Lei 8.429, de 2 de junho de 1992), de que apresentem anual-
mente aos órgãos de controle externo as declarações prestadas ao
fisco federal, incluindo bens de cônjuges e companheiros, parentes
e dependentes econômico (art. 13).32
A mesma lei define o enri-
30 Os chamados “sujeitos obrigados” ou “pessoas sujeitas ao mecanismo de
controle”, indicados no art. 9o
da lei.
31 Resolução 16/2007 do COAF:
“Art. 1o
As pessoas arroladas no artigo 9o
da Lei 9.613, de 3 de março de
1998 e que são reguladas pelo COAF deverão, adicionalmente às
disposições das respectivas Resoluções, adotar as providências previstas
nesta Resolução para o estabelecimento de relação de negócios e o
acompanhamento de operações ou propostas de operações realizadas pelas
pessoas politicamente expostas.
§ 1o
Consideram-se pessoas politicamente expostas os agentes públicos que
desempenham ou tenham desempenhado, nos últimos cinco anos, no
Brasil ou em países, territórios e dependências estrangeiras, cargos,
empregos ou funções públicas relevantes, assim como seus representantes,
familiares e estreitos colaboradores. [...]”. Sem destaque no original.
32 “Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à
apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu
patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal
competente.
§ 1o
A declaração compreenderá imóveis, móveis, semoventes, dinheiro,
títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais,
localizado no País ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os bens e
valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de
outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do
declarante, excluídos apenas os objetos e utensílios de uso doméstico.
§ 2o
A declaração de bens será anualmente atualizada e na data em que o
agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função.
25
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PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF
quecimento não justificado, por si, como ato de improbidade (art.
9o
,VII).33
Agente público que oculte patrimônio pratica ato de im-
probidade não somente por desatendimento ao dever do art. 13,
mas também porque o faz, obviamente, com a finalidade de esca-
par às sanções aplicáveis ao locupletamento ilegítimo.
Agentes públicos em geral – e, com mais razão, agentes polí-
ticos – possuem certos deveres muito maiores do que os contribu-
intes e cidadãos comuns no que se refere ao cumprimento da lei,
inclusive no que concerne a declarar corretamente o patrimônio.
Ocultação deste é, por consequência, ilícito mais severo, pois lesi-
ona os deveres a que estão sujeitos, de maneira que a matéria e a
restrição da lei impugnada não pode simplesmente ser examinada
pelo plano da isonomia tributária.
Há equívoco grave na interpretação da lei por parte do re-
querente.A Lei da Repatriação contém regras sobre tributos (pois
regulariza a situação tributária de seus beneficiários mediante pa-
gamento de imposto de renda [IR] e multa), mas também possui
normas de Direito Processual Penal (pois impede o uso da declara-
ção do contribuinte para fins de investigação criminal) e Penal
[...]”. Sem destaque no original.
33 “Art. 9o
Constitui ato de improbidade administrativa importando
enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial
indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou
atividade nas entidades mencionadas no art.1o
desta lei,e notadamente:[...]
VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo,
emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja
desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente
público; [...]”.
26
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PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF
(porquanto anistia crimes tributários e outros a eles relacionados,
inclusive lavagem de dinheiro, crimes de falso etc.).
Se pudesse ser acolhida a alegação de maltrato ao princípio
da isonomia tributária, os servidores públicos, agentes políticos e
seus parentes teriam assegurado o direito de repatriar valores me-
diante pagamento de multa e do IR, mas não ficariam isentos da
investigação criminal nem de ação penal, pois isonomia tributária
não é fundamento hábil a ser invocado com consequências penais
e processuais penais. Agentes políticos e seus parentes estariam su-
jeitos a responsabilidade por delitos de sonegação fiscal e, com
muito mais razão, por evasão de divisas, lavagem de bens e outros
ilícitos associados aos recursos mantidos de forma clandestina no
exterior.
Por essa soma de razões, é compatível com a Constituição da
República a previsão de que os efeitos da Lei 13.254/2016, ao ins-
tituir regime especial de regularização cambial e tributária e esta-
belecer benefícios a seus aderentes, não sejam aproveitados por
detentores de cargos, empregos e funções públicas de direção ou
eletivas, nem por cônjuge e parentes consanguíneos ou afins, até o
segundo grau ou por adoção.
27
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PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF
3. CONCLUSÃO
Ante o exposto, opina o Procurador-Geral da República por
improcedência do pedido.
Brasília (DF), 28 de outubro de 2016.
Rodrigo Janot Monteiro de Barros
Procurador-Geral da República
RJMB/WCS/CCC/DF-Par.PGR/WS/2.271/2016
28
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  • 1. No 263.837/2016-AsJConst/SAJ/PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF Relatora: Ministra Rosa Weber Requerente: Solidariedade Interessados: Presidente da República Congresso Nacional CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PENAL. AÇÃO DI- RETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 13.254/2016. REGIME ESPECIAL DE REGULARIZAÇÃO CAMBIAL E TRIBUTÁRIA (RERCT) DE BENS E DIREITOS DE ORIGEM LÍCITA, NÃO DECLARADOS OU DECLARADOS INCORRETAMENTE, REMETIDOS, MANTIDOS NO EXTERIOR OU REPATRIADOS POR RESIDENTES E DOMICILIADOS NO PAÍS. NÃO APLICAÇÃO A AGENTES PÚBLICOS COM FUNÇÕES DE DIREÇÃO E ELETIVAS. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA E DA IGUALDADE EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. PRIMAZIA DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE. 1. Não ofende o princípio da igualdade em matéria tributária dispositivo legal que vede a agentes públicos com funções de di- reção e eletivas adesão a regime especial de regularização cambial e tributária, com previsão de anistia tributária e penal, como é o caso do art. 11 da Lei 13.254, de 13 de janeiro de 2016. 2. Agentes públicos submetem-se, em certos aspectos, a re- gime jurídico mais rigoroso do que o aplicável aos cidadãos em geral, o que justifica tratamento distinto em matéria tribu- tária e penal. 3. Está em consonância com os princípios da moralidade admi- nistrativa e da impessoalidade e com o art. 14, § 9o , da Constitui- ção da República, norma que vede agentes públicos com funções de direção e eletivas adesão a regime especial de regularização cambial e tributária, com previsão de anistia tributária e penal. 4. Parecer por improcedência do pedido. DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7
  • 2. PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF 1. RELATÓRIO Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo partido Solidariedade (SD) em face do art. 11 da Lei 13.254, de 13 de janeiro de 2016, a qual dispõe sobre o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) de recursos, bens ou direitos de origem lí- cita, não declarados ou declarados incorretamente, remetidos, mantidos no exterior ou repatriados por residentes ou domicili- ados no País. Este é o teor da norma impugnada: Art. 11. Os efeitos desta Lei não serão aplicados aos deten- tores de cargos, empregos e funções públicas de direção ou eletivas, nem ao respectivo cônjuge e aos parentes consan- guíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, na data de publicação desta Lei. Sustenta que o dispositivo, ao afastar a aplicação do regime es- pecial a detentores de cargos, empregos e funções públicas de dire- ção ou eletivas e a seus cônjuges e parentes, afrontou o princípio da isonomia em matéria tributária, consignado no art. 150, II, da Constituição da República.1 Afirma ser inconstitucional tratamento distinto conferido pela lei devido a ocupação profissional.Aduz au- sência de fundamento lógico para tratamento discriminatório.Asse- 1 “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; [...]”. 2 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7
  • 3. PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF vera que não há correlação lógica entre tratar diferentemente servi- dores públicos, por conta da função, ante a finalidade da norma, sin- tetizada na repatriação de capitais como forma de regularizar a situação fiscal e alinhar a legislação brasileira ao cenário internacio- nal.Argumenta que o dispositivo está em descompasso com a finali- dade da lei de melhorar a transparência fiscal e bancária. A relatora, Ministra ROSA WEBER, adotou o rito do art. 12 da Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999. Solicitou informações ao Presidente da República, ao Senado Federal e à Câmara dos Depu- tados e manifestação da Advocacia-Geral da União e da Procura- doria-Geral da República (peça 11 do processo eletrônico). O Presidente da República defendeu constitucionalidade do art. 11 da Lei 13.254/2016. Destacou que observância do princípio da igualdade tributária deve ser aferida a partir de perspectivas fiscais e extrafiscais. Aduziu que a norma está em consonância com a moralidade administrativa (CR, art. 37), o devido processo legal material (CR, art. 5o , LIV) e com o re- gime constitucional da inelegibilidade (CR, art. 14, § 7o ). Sus- tentou que impediu a agentes políticos legislar em causa própria (peça 19). O Senado Federal manifestou-se por improcedência do pe- dido (peça 21). A Advocacia-Geral da União pronunciou-se por constitucio- nalidade do art. 11 da Lei 13.254/2016.Afirmou que detentores de cargos, empregos e funções públicas de direção ou eletiva se subme- 3 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7
  • 4. PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF tem a regime jurídico mais rigoroso, com aplicação dos princípios constitucionais da administração pública, de maneira que se justifica o tratamento discriminatório conferido pela lei. Quanto à exclusão de cônjuge e parentes, aduziu que a própria Constituição amplia as restrições imputadas a agentes políticos (peça 23). É o relatório. 2. DISCUSSÃO 2.1.ASPECTOS INICIAIS Regras como as da Lei 13.254, de 13 de janeiro de 2016, sobre o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), também conhecida como Lei de Repatriação, são cri- ticáveis por possível choque com preceitos constitucionais, como o princípio da isonomia e com o princípio da proporcionalidade, no prisma da proibição de proteção deficiente, à luz da interpretação definida pelo Supremo Tribunal Federal em diferentes ocasiões. Podem causar desproteção sistêmica, premiar a prática de cri- mes graves e, com isso, incentivar atos delitivos (o chamado caráter criminógeno). O conhecido italiano LUIGI FERRAJOLI, ao tratar dos postula- dos integrais do garantismo, refere que “o Estado deve preocu- par-se com as infrações cometidas pelos caballeros – corrupção, balanços falsos, valores sem origem e ocultos, fraudes ou lavagem de dinheiro, ao contrário do que normalmente se faz em relação à 4 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7
  • 5. PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF propaganda da necessária punição exclusiva dos crimes que “ocor- rem nas ruas”.2 Segundo MIGUEL CARBONELL, para FERRAJOLI, garantia “é uma expressão do léxico jurídico com a qual se designa qualquer téc- nica normativa de tutela de um direito subjetivo” (não destaca que, necessariamente, seja direito subjetivo individual). Pode haver “ga- rantias positivas e garantias negativas; as primeiras obrigariam a abstenções por parte do Estado e dos particulares a respeito de al- gum direito fundamental, enquanto as segundas gerariam obriga- ções de atuar positivamente para cumprir com a expectativa que derive de algum direito”.3 A tese central do garantismo está em que sejam observados rigidamente não só os direitos fundamentais (individuais e coleti- vos), mas igualmente os deveres fundamentais (do estado e dos ci- dadãos), previstos na Constituição. Programas de regularização de valores mantidos ilicitamente no exterior podem fragilizar a proteção penal de relevantes bens jurídicos, como a fé pública, o sistema econômico-financeiro e a própria credibilidade do sistema jurídico, que gera a cultura de res- 2 FERRAJOLI, Luigi. Democracía y garantismo. Madrid:Trotta, 2008, p. 254. 3 No original:“es una expresión del léxico jurídico con la que se desgina cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo” e “garantías positivas y garantías negativas; las primeras obligarían a abstenciones por parte del Estado y de los particulares en respeto de algun derecho fundamental, mientras que las segundas generarían obligaciones de actuar positivamente para cumplir con la expectativa que derive de algun derecho”. CARBONELL, Miguel. La garantía de los derechos sociales en la Teoría de Luigi Ferrajoli. In: CARBONELL, Miguel; SALAZAR, Pedro. Garantismo: estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Madrid:Trota, 2005, p. 182. 5 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7
  • 6. PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF peito à lei. Podem colidir com o princípio da proteção deficiente, desdobramento do princípio do devido processo legal substancial. Analisando o tema relacionado aos deveres de proteção e aos direitos fundamentais, o Ministro GILMAR MENDES ponderou que “os direitos fundamentais não contêm apenas uma proibi- ção de intervenção [...], expressando também um postulado de proteção [...]. Haveria, assim, para utilizar uma expressão de CANARIS, não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbot), mas também uma proibição de omissão (Untermassverbot). Nos ter- mos da doutrina e com base na jurisprudência da Corte Constitu- cional alemã, pode-se estabelecer a seguinte classificação do dever de proteção: [...] (b) Dever de segurança [...], que impõe ao Estado o dever de proteger o indivíduo contra ataques de terceiros mediante adoção de medidas diversas; [...]. Discutiu-se inten- samente se haveria um direito subjetivo à observância do dever de proteção ou, em outros termos, se haveria um direito fundamental à proteção.A Corte Constitucional acabou por reconhecer esse di- reito, enfatizando que a não observância de um dever de proteção corresponde a uma lesão do direito fundamental previsto no art. 2, II, da Lei Fundamental. [...]”.4 Considerando estritamente o objeto desta ação, a Procura- doria-Geral da República passa a manifestar-se. 4 MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. Brasília: Revista jurídica virtual, vol. 2, n. 13, jun/1999.Também em Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, n. 8, 2004, p. 131-142. 6 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7
  • 7. PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF 2.2. PROGRAMAS DE REGULARIZAÇÃO DE VALORES NO CENÁRIO INTERNACIONAL A Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econô- mico (OCDE) publicou recente estudo sobre programas de decla- ração voluntária para regularização tributária,5 utilizados como estratégia para promover arrecadação e, no médio prazo, cumpri- mento de normas tributárias. De acordo com a OCDE, tais programas de declaração vo- luntária para regularização tributária não podem ser utilizados para oferecer imunidade penal absoluta em relação aos ativos repatria- dos ou declarados nem se pode isentá-los dos controles de preven- ção da lavagem de dinheiro. Ainda que o objetivo do programa seja a legalização de patri- mônios não declarados, obtido por meio de atividades lícitas, é preciso que sua configuração reduza os riscos de abuso por crimi- nosos que se pretendam aproveitar da oportunidade para mover fundos de natureza ilícita. Grandes volumes de recursos mantidos à margem do sistema financeiro ou fora do país podem ser deposita- dos no sistema financeiro durante o programa, e é fundamental que ele esteja apto a realizar os procedimentos de identificação dos 5 Update on voluntary disclosure programmes – a pathway to tax compliance. Disponível em < http://migre.me/vmpZh > ou < http://www.oecd.org/ctp/exchange-of-tax-information/update-on- voluntary-disclosure-programmes-a-pathwaypto-tax-compliance.htm >, acesso em 28 out. 2016. 7 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7
  • 8. PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF clientes, registros das transações e comunicação das operações que possam constituir indícios de lavagem de bens.6 Ao receber valores repatriados no programa, as empresas fi- nanceiras deverão ser capazes de identificar o real proprietário (be- neficial owner, na expressão em inglês usada internacionalmente) da conta para a qual os bens serão transferidos, repatriados ou deposi- tados. Quando necessário, deverão adotar medidas razoáveis para identificar a origem dos bens transferidos, repatriados ou deposita- dos, de acordo com as diligência devida dos clientes (CDD – Cus- tomer Due Diligence, padrão decorrente das recomendações do Groupe d’Action Financière–Financial Action Task Force – GAFI- FATF). O programa não deve permitir que empresas financeiras aceitem depósitos por meio de transferência eletrônica desacom- panhada da informação necessária do remetente e do beneficiário final, de acordo com a Recomendação 16 do GAFI.7 Não deve ser impedida a comunicação de operação suspeita à unidade de inteligência financeira brasileira, o Conselho de Con- trole de Atividades Financeiras (COAF), criado com essa compe- tência pela Lei 9.613, de 3 de março de 1998 (Lei de Lavagem de Bens). As autoridades competentes pela prevenção da lavagem de dinheiro deverão ser capazes de cooperar e de trocar informações, 6 Procuradoria Geral da República. Secretaria de Cooperação Jurídica Internacional. Observação na nota técnica ao projeto de lei do Senado 298/2015, do Senador RANDOLFE RODRIGUES, que dispõe sobre o regime especial de regularização cambial e tributária (RERCT) de bens não declarados, de origem lícita, mantidos no exterior por residentes e domiciliados no País. 7 Idem. 8 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7
  • 9. PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF dentro do normal funcionamento do sistema antilavagem de di- nheiro. Quando valores houverem circulado em diferentes países, é necessário também que a cooperação internacional para aferição de sua legitimidade não seja obstada. O programa de declaração voluntária não deve impedir a in- vestigação da real origem dos valores nem a consequente ação pe- nal em razão de infrações penais antecedentes e por lavagem de dinheiro, caso haja prova de origem criminosa. A OCDE sugere ainda que tais programas possam ser usados para coletar inteligência sobre as tipologias de evasão tributária e informações sobre contribuintes que não hajam aderido e que mantenham recursos ocultos, quer no país, quer no exterior. Al- guns países exigem que a adesão ao programa seja acompanhada de toda a documentação e das informações sobre contas no exte- rior, ativos, bancos e empresas envolvidas e facilitadores (interme- diários). O G20, grupo das maiores economias do planeta, proclamou o fim do sigilo bancário para fins tributários. Desde 2010, mais de 500 acordos de troca de informações tributárias foram firmados entre países. Grande número deles, incluindo os maiores centro fi- nanceiros, trocarão informações de forma automática a partir de 2017 ou 2018. 9 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7
  • 10. PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF 2.3. LEGITIMIDADE DO ART. 11 DA LEI DE REPATRIAÇÃO A Lei 13.254, de 13 de janeiro de 2016, instituiu o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) de re- cursos, bens e direitos de origem lícita, não declarados ou declara- dos incorretamente, remetidos, mantidos no exterior ou repatriados por residentes ou domiciliados no país. Enquadra-se em tendência de conferir maior transparência a operações bancá- rias e fiscais, mas, sobretudo, de alcançar fins arrecadatórios, princi- palmente no momento atual, de grave crise econômica e fiscal. Para ter direito aos benefícios da norma, o contribuinte deve apresentar, até 31 de outubro de 2016,8 voluntariamente, decla- ração única de que é ou foi proprietário ou titular de ativos, bens ou direitos em períodos anteriores a 31 de dezembro de 2014. En- tre os efeitos da adesão ao regime especial da Lei 13.254/2016, destacam-se: pagamento de imposto de renda com alíquota de 15% (art. 6o );9 pagamento de multa no valor de 100% do imposto 8 Prazo definido no art. 33 da Instrução Normativa 1.627, de 11 de março de 2016, da Receita Federal do Brasil: “Art. 33. A data limite para adesão ao RERCT é 31 de outubro de 2016.” Autorização do art. 7o da Lei 13.254/2016:“Art. 7o A adesão ao RERCT poderá ser feita no prazo de 210 ([...]) dias, contado a partir da data de entrada em vigor do ato da RFB de que trata o art. 10, com declaração da situação patrimonial em 31 de dezembro de 2014 e o consequente pagamento do tributo e da multa.” 9 “Art. 6o Para fins do disposto nesta Lei, o montante dos ativos objeto de regularização será considerado acréscimo patrimonial adquirido em 31 de dezembro de 2014, ainda que nessa data não exista saldo ou título de propriedade, na forma do inciso II do caput e do § 1o do art. 43 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), sujeitando-se a pessoa, física ou jurídica, ao pagamento do imposto de renda sobre ele, a título de ganho de capital, à alíquota de 15% ([...]), vigente em 31 de dezembro de 2014”. 10 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7
  • 11. PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF pago (art. 8o );10 extinção de punibilidade de diversos tipos penais, como crimes contra a ordem tributária, falsidade de documento público, falsidade ideológica etc. (art. 5o , § 1o );11 sigilo das informa- ções declaradas (art. 7o , § 1o );12 impossibilidade de uso da declara- 10 “Art. 8o Sobre o valor do imposto apurado na forma do art. 6o incidirá multa de 100% ([...]).”. 11 “Art. 5o A adesão ao programa dar-se-á mediante entrega da declaração dos recursos, bens e direitos sujeitos à regularização prevista no caput do art. 4o e pagamento integral do imposto previsto no art. 6o e da multa prevista no art. 8o desta Lei. § 1o O cumprimento das condições previstas no caput antes de decisão criminal, em relação aos bens a serem regularizados, extinguirá a punibilidade dos crimes previstos: I – no art. 1o e nos incisos I, II e V do art. 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990; II – na Lei no 4.729, de 14 de julho de 1965; III – no art. 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV – nos seguintes arts. do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), quando exaurida sua potencialidade lesiva com a prática dos crimes previstos nos incisos I a III: a) 297; b) 298; c) 299; d) 304; V – (VETADO); VI – no caput e no parágrafo único do art. 22 da Lei no 7.492, de 16 de junho de 1986; VII – no art. 1o da Lei no 9.613, de 3 de março de 1998, quando o objeto do crime for bem, direito ou valor proveniente, direta ou indiretamente, dos crimes previstos nos incisos I aVI;”. 12 “Art. 7o . [...] § 1o A divulgação ou a publicidade das informações presentes no RERCT implicarão efeito equivalente à quebra do sigilo fiscal, sujeitando o responsável às penas previstas na Lei Complementar no 105, de 10 de janeiro de 2001, e no art. 325 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e, no caso de funcionário público, à pena de demissão”. 11 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7
  • 12. PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF ção de regularização como único indício ou elemento para fins de investigação criminal (art. 4o , § 12).13 O art. 11 da Lei 13.254/2016 impede aplicação dos efeitos a detentores de cargos, empregos e funções públicas de direção e eletivas e a seu cônjuge e parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção. Segundo o requerente, a previsão se- ria inconstitucional por violar o princípio da isonomia tributária (CR, art. 150, II), pois conferiria tratamento discriminatório em razão de ocupação profissional ou exercício de função, o que seria vedado pelo preceito constitucional. A Lei 13.254/2011 produz efeitos não só na esfera tributária, mas também na penal e processual penal, de forma que análise de sua constitucionalidade não se deve resumir à apreciação de com- patibilidade do art. 11 com os princípios constitucionais desse campo do Direito. Não obstante, considerando estritamente o ob- jeto desta ação, o dispositivo impugnado respeita os princípios da igualdade tributária (CR, art. 150, II) e da igualdade genérica (CR, art. 5o , caput). O princípio da isonomia tributária foi acolhido pelo art. 150, II, da Constituição da República, que veda instituir “tratamento 13 “Art. 4o . [...] § 12.A declaração de regularização de que trata o caput não poderá ser, por qualquer modo, utilizada: I – como único indício ou elemento para efeitos de expediente investigatório ou procedimento criminal; II – para fundamentar, direta ou indiretamente, qualquer procedimento administrativo de natureza tributária ou cambial em relação aos recursos dela constantes. [...]”. 12 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7
  • 13. PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equiva- lente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissio- nal ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos”. Como se sabe, nem toda discriminação é odiosa para o Di- reito, o qual, na verdade, existe para discriminar (ou seja, para tratar diversamente) situações distintas. Entre as discriminações legítimas que o Direito realiza, estão até discriminações positivas, que alme- jam reduzir desigualdades reais por meio de incentivos e outras téc- nicas. Exemplo são as políticas de ação afirmativa, já julgadas válidas em casos específicos por essa Corte.14 Não se deve, por isso, cair no raciocínio ligeiro de que toda discriminação seja antijurídica. Isso, naturalmente, vale também para o Direito Tributário, como decorre do próprio art. 150, II, da Constituição do Brasil, que apenas veda tratamento distinto para contribuinte que se en- contrem “em situação equivalente”. De trecho da ementa da ADI 3.330/DF, podem-se extrair alguns vetores úteis à compreensão da matéria: 5. Não há outro modo de concretizar o valor constitucional da igualdade senão pelo decidido combate aos fatores reais de desigualdade. O desvalor da desigualdade a proceder e justifi- car a imposição do valor da igualdade.A imperiosa luta contra as relações desigualitárias muito raro se dá pela via do des- censo ou do rebaixamento puro e simples dos sujeitos favore- cidos. Geralmente se verifica é pela ascensão das pessoas até 14 Por exemplo, na ADI 3.330/DF, em que julgou válido como ação afirmativa o Programa Universidade para Todos (PROUNI): STF. Plenário. ADI 3.330. Relator: Ministro AYRES BRITTO. 3/5/2012, maioria. Diário da Justiça eletrônico 55, publ. 22 mar. 2013. 13 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7
  • 14. PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF então sob a hegemonia de outras. Que para tal viagem de verticalidade são compensadas com esse ou aquele fator de supremacia formal. Não é toda superioridade juridicamente conferida que implica negação ao princípio da igualdade. 6. O típico da lei é fazer distinções. Diferenciações. Desigua- lações. E fazer desigualações para contrabater renitentes desi- gualações. A lei existe para, diante dessa ou daquela desigualação que se revele densamente perturbadora da har- monia ou do equilíbrio social, impor uma outra desiguala- ção compensatória. A lei como instrumento de reequilíbrio social. 7. Toda a axiologia constitucional é tutelar de segmentos so- ciais brasileiros historicamente desfavorecidos, culturalmente sacrificados e até perseguidos, como, verbi gratia, o segmento dos negros e dos índios. Não por coincidência os que mais se alocam nos patamares patrimonialmente inferiores da pirâmide social. A desigualação em favor dos estudantes que cursaram o ensino médio em escolas públicas e os egressos de escolas privadas que hajam sido contemplados com bolsa integral não ofende a Constituição pátria, porquanto se trata de um descrímen que acompanha a toada da compensação de uma anterior e factual inferioridade (“ciclos cumulativos de desvantagens competitivas”). Com o que se homenageia a insuperável máxima aristotélica de que a verdadeira igual- dade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, máxima que RUY BARBOSA interpretou como o ideal de tratar igualmente os iguais, porém na medida em que se igualem; e tratar desigualmente os desiguais, também na medida em que se desigualem. [...]15 . Sobre tratamento fiscal discriminatório, HELENO TORRES pon- dera: [...] De qualquer modo, um tratamento fiscal poderá ser qualificado como “discriminatório” quando sejam aplicáveis condições mais severas das que seriam aplicadas ordinaria- mente a sujeitos que se encontrem em situações equivalentes e sem que esteja presente um fundamento concreto para o tratamento mais gravoso, amparado em regra constitucional. 15 Referência na nota anterior. 14 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7
  • 15. PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF Esta noção supõe que se aplique a mesma regulamentação a duas relações que possuam simétricas características, conside- rando como injustificável qualquer diferença de tratamento, salvo os casos constitucionalmente reconhecidos. Decerto que não será suficiente a identificação de qualquer diferença de tratamento para justificar e existência de um tratamento discriminatório. Sendo a situação de tratamento desigual “justificada”, não existirá discriminação. Deve-se ter em conta fundamentalmente, como diz GARCÍA PRATS, o contexto geral do ordenamento no qual esteja inserido esse princípio e os objetivos perseguidos. Serão, pois, as condi- ções formal e material da restrição ou discriminação prove- niente de uma norma criada pelo legislador ou de um ato administrativo praticado por autoridade fiscal, à luz do res- pectivo ordenamento, que servirão para determinar a com- paração do tratamento entre duas situações ou sujeitos e, assim, os contornos de uma ação qualificável como “discri- minatória” em relação ao nacional do outro Estado contra- tante.16 A legislação tributária deve regular de maneira igual as pes- soas que se encontrem em situação de equivalência, o que pres- supõe não haver fundamento constitucional a justificar tratamentos diversos. É-lhe possível, portanto, estabelecer regimes fiscais dife- rentes a contribuintes que não estejam em posição semelhante, com a condição de que sejam observados os demais princípios constitucionais. A finalidade extrafiscal do tributo enquadra-se nessa possibili- dade, de imprimir regimes tributários diferentes para contribuin- tes, ainda que estejam em condições aparentemente equivalentes. Ao contrário da fiscalidade, a extrafiscalidade não possui como es- 16 TORRES, Heleno. Comentário ao artigo 150, II. In: CANOTILHO, J. J. Gomes [et al.]. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Al- medina, 2013. 15 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7
  • 16. PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF copo primário a arrecadação, mas realizar objetivos sociais, econô- micos, políticos etc., previstos na Constituição da República ou por ela autorizados e não alcançáveis pela mera arrecadação (apa- rentemente) neutra de tributos.17 Nesse sentido, é pertinente a ponderação de SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO: Em certas situações, o legislador está autorizado a tratar desi- gualmente aos iguais, sem ofensa ao princípio, tais são os ca- sos derivados da extrafiscalidade e do poder de polícia. A extrafiscalidade é a utilização dos tributos para fins outros que não os da simples arrecadação de meios para o Estado. Nesta hipótese, o tributo é instrumento de políticas econô- micas, sociais, culturais etc.18 O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.643/DF, declarou constitucional o art. 9o , XIII, da Lei 9.317, de 5 de dezembro de 1996, que vedava adoção, por profissionais libe- rais, do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contri- 17 Sobre a extrafiscalidade, PAULO DE BARROS CARVALHO comenta:“Consistindo a extrafiscalidade no emprego de fórmulas jurídico-tributárias para a obten- ção de metas que prevalecem sobre os fins simplesmente arrecadatórios de recursos monetários, o regime jurídico de tal atividade não poderia deixar de ser aquele próprio das exações tributárias. Significa, portanto, que, ao construir suas pretensões extrafiscais, deverá o legislador pautar-se inteira- mente, dentro dos parâmetros constitucionais, observando as limitações de sua competência impositiva e os princípios superiores que regem a matéria, assim os expressos que os implícitos.” CARVALHO, Paulo de Barros. Fun- ção social dos tributos. In: MARTINS, Ives Gandra; NASCIMENTO, Car- los Valder do; MARTINS, Rogério Gandra da Silva (coords.). Tratado de DireitoTributário. São Paulo: Saraiva, 2011. vol. 1. p. 104. 18 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 234. 16 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7
  • 17. PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF buições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES):19 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS PROFISSÕES LIBERAIS. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. LEGITIMIDADE ATIVA. PESSOAS JURÍDICAS IMPEDIDAS DE OPTAR PELO REGIME. CONSTITUCIONALIDADE. [...] 3. Por disposição constitucional (CF, artigo 179), as microem- presas e as empresas de pequeno porte devem ser beneficiadas, nos termos da lei, pela “simplificação de suas obrigações ad- ministrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas” (CF, artigo 179). 4. Não há ofensa ao princípio da isonomia tributária se a lei, por motivos extrafiscais, imprime tratamento desigual a mi- croempresas e empresas de pequeno porte de capacidade contributiva distinta, afastando do regime do SIMPLES aquelas cujos sócios têm condição de disputar o mercado de trabalho sem assistência do Estado. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.20 Analisando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, HUMBERTO ÁVILA conclui que ela admite tratamento diferenciado 19 “Art. 9o . Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: [...] XIII – que preste serviços profissionais de corretor, representante comer- cial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, can- tor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, con- sultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida; [...]”. 20 STF. Plenário. ADI 1.643/DF. Rel.: Min. MAURÍCIO CORRÊA. 5/12/2002. DJ, 14 mar. 2003, p. 27. 17 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7
  • 18. PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF com fundamento na extrafiscalidade, sem que o princípio da iso- nomia seja violado, desde que a desigualdade seja justificada:“Deve haver um fundamento para justificar o tratamento diferenciado. Se houver fundamentos materiais (concretos), o tratamento diferenci- ado não é arbitrário.”21 De maneira semelhante, o princípio da igualdade inscrito no art. 5o , caput, da Constituição da República, admite tratamento dis- tinto entre cidadãos, desde que o fator discriminatório adotado possua correlação lógica abstrata e concreta com os interesses constitucionais e legais envolvidos. Nas palavras de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, para verificar se tratamento discriminatório respeita a isonomia,“tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico trata- mento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento raci- onal abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles”.22 Ademais, devem os órgãos públicos, notadamente o Poder Ju- diciário, reconhecer o poder de conformação próprio do legisla- dor, que detém margem ampla para eleger critérios de 21 ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 351. 22 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 21-22. 18 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7
  • 19. PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF desigualação, desde que razoáveis e compatíveis com os desígnios constitucionais. Justificativa para tratamento distinto de detentores de cargos, empregos e funções públicas de direção e eletivas encontra-se no texto constitucional, que confere a essas autoridades regime jurí- dico mais gravoso, tendo em vista a relevância de suas atribuições e a supremacia do interesse público. Existe fundamento lógico pre- visto constitucionalmente que autoriza a diferenciação estabele- cida pelo art. 11 da Lei 13.254/2016, tanto em matéria tributária quanto na seara penal. No que se refere especificamente aos agentes políticos, a Constituição da República impõe diversas vedações. Por exemplo, o art. 54 enumera restrições a deputados e senadores; o art. 55 traz hipóteses de perda de mandato de parlamentares e o art. 85 versa sobre crimes de responsabilidade praticados por Presidente da Re- pública. Em capítulo específico sobre administração pública, a CR fixa, no art. 37, os princípios delineadores do regime jurídico ad- ministrativo, aos quais estão submetidas autoridades públicas: lega- lidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Moralidade administrativa não se confunde com a moralidade co- mum. Impõe-se ao agente público conduta que, além de cumprir os ditames legais, seja proba, ética, pautada em boa fé. A morali- dade administrativa é, até, fundamento autônomo para ajuizamento 19 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7
  • 20. PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF de ação popular (CR, art. 5o , LXXIII)23 e bem jurídico a ser tute- lado por meio das hipóteses de inelegibilidade (CR, art. 14, § 9o ).24 Merecem destaque, a esse respeito, as observações do Minis- tro CELSO DE MELLO: É preciso ressaltar, neste ponto, que a atividade estatal, qual- quer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos em que se funda a ordem positiva do Estado. É por essa razão que o princípio constitucional da morali- dade administrativa, ao impor limitações ao exercício do po- der estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que de- vem pautar o comportamento dos órgãos e agentes governa- mentais. Na realidade, e especialmente a partir da Constituição pro- mulgada em 1988, a estrita observância do postulado da mo- ralidade administrativa passou a qualificar-se como pressuposto de validade dos atos, que, fundados, ou não, em 23 “Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; [...]”. 24 “Art. 14. [...] § 9o Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.” 20 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7
  • 21. PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF competência discricionária, tenham emanado de autoridades ou órgãos do Poder Público, consoante proclama autorizado magistério doutrinário [...].25 Exige-se das autoridades padrão de comportamento corres- pondente à moralidade administrativa e aos princípios constitucio- nais, de sorte que se torna inviável extensão de benefícios concedidos a particulares e relacionados a anistia tributária e penal. São oportunas as palavras de LUCAS ROCHA FURTADO: Não se exige dos administradores públicos o mero cumpri- mento da lei. De todos os administradores, sobretudo daque- les que ocupam os cargos mais altos na estrutura do Estado, exige-se muito mais. Exige-se – e se deve exigir – dos ocu- pantes dos altos cargos do Estado conduta impecável, ilibada, exemplar. Se dos particulares podem ser admitidos pequenos deslizes, pequenas falhas, que merecem a reprovação do Di- reito – como o chamado dever cívico de não pagar im- posto –, tal postura não se pode admitir dos administradores públicos. A moralidade cobra da Administração – e, repito, sobretudo dos ocupantes dos altos cargos de nosso país – conduta exemplar e inatacável. No momento em que aceitamos como inevitáveis, ou mais grave ainda, como normais, determinadas condutas impró- prias de nossos governantes, constatamos quão frágeis são nossa democracia e os valores morais que conduzem nossas consciências.26 Igualmente pertinentes são as observações de JOSÉ JAIRO GOMES, que destaca a opção do constituinte em introduzir expres- samente a moralidade na disputa eleitoral: 25 STF. Plenário. Medida cautelar na ADI 2.661/MA. Rel.: Min. CELSO DE MELLO. 5/6/2002, un. DJ, 23 ago. 2002. 26 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 92. 21 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7
  • 22. PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF Tornou-se comum, nos dias correntes, a exigência de ética na política e, de resto, em todos os setores da vida social. As ações imorais, antiéticas, têm sido repudiadas em toda parte. Tanto que o artigo 37, caput, da Constituição erigiu a mora- lidade administrativa como princípio da Administração Pú- blica. Mas, infelizmente, muitos ainda não se sentem incomodados com isso. Talvez por acreditarem no altíssimo índice de impunidade creditado às instituições brasileiras, que só conseguem punir gente pobre, carente de poder e in- fluência. No âmbito dos direitos políticos, o princípio da moralidade inscrito no artigo 14, § 9o , da Constituição conduz a ética para dentro do jogo eleitoral. Significa dizer que o mandato obtido por meio de práticas ilícitas, antiéticas, imorais, não goza de legitimidade. Mais que isso: significa que o mandato político deve ser sempre conquistado e exercido dentro dos padrões éticos aceitos pela civilização.27 É patentemente contrário à moralidade administrativa conce- der anistia a agentes públicos com funções de direção e eletivas, que pratiquem condutas ilegais e criminosas contra a ordem tribu- tária, a fé pública e outros delitos graves. Conforme destacou a Presidência da República, a previsão legal explicita opção do legis- lador de não aprovar lei em causa própria, de modo a propiciar-se benefícios de norma que confere anistia tributária e penal. Tal comportamento privilegia os princípios constitucionais da morali- dade e da impessoalidade e preserva a respeitabilidade das institui- ções políticas do País, o que é finalidade plenamente legítima. Permitir que agentes políticos sejam abrangidos pelos efeitos da Lei 13.254/2016 violaria o art. 14, § 9o , da CR, segundo o qual “lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade adminis- 27 GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 12. ed. São Paulo:Atlas, 2016, p. 86. 22 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7
  • 23. PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF trativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”. Anistiar agentes políticos que, no curso do mandato eletivo, cometeram algum dos tipos penais previstos no art. 5o , § 1o , da Lei 13.254/2016, e impedir investigações criminais fundadas na decla- ração de regularização (art. 4o , § 12) poderia resultar no afasta- mento da aplicação da Lei Complementar 64, de 18 de maio de 1990 (Lei das Inelegibilidades). Em outras palavras, aqueles dos quais se exige comportamento de acordo com a moralidade admi- nistrativa seriam beneficiados por lei excepcional e temporária. O Supremo Tribunal Federal, a propósito, julgou constitucio- nal a Lei Complementar 135, de 4 de junho de 2010 (popular- mente conhecida como “Lei da Ficha Limpa”), que alterou a LC 64/1990 e estabeleceu novas hipóteses de inelegibilidade. Re- putou-a compatível com o art. 14, § 9o , da CR e com a exigência constitucional de moralidade para exercício de mandato eletivo.28 Tampouco ocorre inconstitucionalidade na extensão da veda- ção dos efeitos da Lei 13.254/2016 a cônjuge e parentes de agen- tes públicos com funções de direção e eletivas.A medida encontra respaldo, entre outros, no parâmetro hermenêutico do art. 14, § 7o , da Constituição da República, que considera “inelegíveis, no terri- tório de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüí- 28 STF. Plenário. ADI 4.578/DF. Rel.: Min. LUIZ FUX. 16/2/2012, maioria. DJe 127, 28 jun. 2012. 23 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7
  • 24. PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF neos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição”. A inelegibilidade reflexa objetiva evitar que parentes de de- tentor de mandato eletivo se beneficiem dessa condição e da má- quina administrativa para obter votos. De modo semelhante, vínculo de parentesco não pode ser utilizado para aprovar leis que beneficiem cônjuge e parentes de agentes políticos. A lei leva em conta o fato notório de que delitos de lavagem de bens, contra a ordem financeira e contra a ordem tributária frequentemente en- volvem uso de parentes e pessoas próximas como instrumentos para a própria consumação delitiva ou para manobras destinadas a dificultar a investigação estatal. Exatamente por isso o principal organismo internacional de prevenção e repressão à lavagem de bens, o Groupe d’Action Fi- nancière–Financial Action Task Force (GAFI-FATF), em suas re- comendações, orienta os países-membros (aí incluído o Brasil) a aplicar especial cuidado em transações das chamadas Pessoas Ex- postas Politicamente (PEPs).29 Na regulamentação brasileira, a uni- dade de inteligência financeira do País, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), criado com essa competência pela Lei 9.613, de 3 de março de 1998 (Lei de Lavagem de Bens), aprovou a Resolução 16, de 28 de março de 2007, na qual deter- 29 Da expressão em inglês Politically exposed persons (PEPs). 24 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7
  • 25. PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF mina aos agentes econômicos obrigados pela lei30 monitoramento não só das autoridades consideradas PEPs, mas também de seus pa- rentes.31 Na ponderação de valores em relação ao direito à isonomia de contribuintes agentes públicos, cabe considerar os princípios que regem a administração pública, já apontados. Deve-se lembrar também a obrigação imposta pela Lei da Improbidade Administra- tiva (Lei 8.429, de 2 de junho de 1992), de que apresentem anual- mente aos órgãos de controle externo as declarações prestadas ao fisco federal, incluindo bens de cônjuges e companheiros, parentes e dependentes econômico (art. 13).32 A mesma lei define o enri- 30 Os chamados “sujeitos obrigados” ou “pessoas sujeitas ao mecanismo de controle”, indicados no art. 9o da lei. 31 Resolução 16/2007 do COAF: “Art. 1o As pessoas arroladas no artigo 9o da Lei 9.613, de 3 de março de 1998 e que são reguladas pelo COAF deverão, adicionalmente às disposições das respectivas Resoluções, adotar as providências previstas nesta Resolução para o estabelecimento de relação de negócios e o acompanhamento de operações ou propostas de operações realizadas pelas pessoas politicamente expostas. § 1o Consideram-se pessoas politicamente expostas os agentes públicos que desempenham ou tenham desempenhado, nos últimos cinco anos, no Brasil ou em países, territórios e dependências estrangeiras, cargos, empregos ou funções públicas relevantes, assim como seus representantes, familiares e estreitos colaboradores. [...]”. Sem destaque no original. 32 “Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente. § 1o A declaração compreenderá imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizado no País ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos apenas os objetos e utensílios de uso doméstico. § 2o A declaração de bens será anualmente atualizada e na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função. 25 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7
  • 26. PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF quecimento não justificado, por si, como ato de improbidade (art. 9o ,VII).33 Agente público que oculte patrimônio pratica ato de im- probidade não somente por desatendimento ao dever do art. 13, mas também porque o faz, obviamente, com a finalidade de esca- par às sanções aplicáveis ao locupletamento ilegítimo. Agentes públicos em geral – e, com mais razão, agentes polí- ticos – possuem certos deveres muito maiores do que os contribu- intes e cidadãos comuns no que se refere ao cumprimento da lei, inclusive no que concerne a declarar corretamente o patrimônio. Ocultação deste é, por consequência, ilícito mais severo, pois lesi- ona os deveres a que estão sujeitos, de maneira que a matéria e a restrição da lei impugnada não pode simplesmente ser examinada pelo plano da isonomia tributária. Há equívoco grave na interpretação da lei por parte do re- querente.A Lei da Repatriação contém regras sobre tributos (pois regulariza a situação tributária de seus beneficiários mediante pa- gamento de imposto de renda [IR] e multa), mas também possui normas de Direito Processual Penal (pois impede o uso da declara- ção do contribuinte para fins de investigação criminal) e Penal [...]”. Sem destaque no original. 33 “Art. 9o Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art.1o desta lei,e notadamente:[...] VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; [...]”. 26 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7
  • 27. PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF (porquanto anistia crimes tributários e outros a eles relacionados, inclusive lavagem de dinheiro, crimes de falso etc.). Se pudesse ser acolhida a alegação de maltrato ao princípio da isonomia tributária, os servidores públicos, agentes políticos e seus parentes teriam assegurado o direito de repatriar valores me- diante pagamento de multa e do IR, mas não ficariam isentos da investigação criminal nem de ação penal, pois isonomia tributária não é fundamento hábil a ser invocado com consequências penais e processuais penais. Agentes políticos e seus parentes estariam su- jeitos a responsabilidade por delitos de sonegação fiscal e, com muito mais razão, por evasão de divisas, lavagem de bens e outros ilícitos associados aos recursos mantidos de forma clandestina no exterior. Por essa soma de razões, é compatível com a Constituição da República a previsão de que os efeitos da Lei 13.254/2016, ao ins- tituir regime especial de regularização cambial e tributária e esta- belecer benefícios a seus aderentes, não sejam aproveitados por detentores de cargos, empregos e funções públicas de direção ou eletivas, nem por cônjuge e parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção. 27 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7
  • 28. PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.586/DF 3. CONCLUSÃO Ante o exposto, opina o Procurador-Geral da República por improcedência do pedido. Brasília (DF), 28 de outubro de 2016. Rodrigo Janot Monteiro de Barros Procurador-Geral da República RJMB/WCS/CCC/DF-Par.PGR/WS/2.271/2016 28 DocumentoassinadoviaTokendigitalmenteporRODRIGOJANOTMONTEIRODEBARROS,em28/10/201613:10.Paraverificaraassinaturaacesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicialinformandoocódigo2562D03D.553E1D09.452E4273.9A1619F7