1. O documento discute os empecilhos à utilização da recuperação extrajudicial no Brasil segundo a Lei 11.101/2005. 2. Dois empecilhos principais são a manutenção da sucessão tributária nas alienações de filiais e unidades produtivas e a novação dos créditos sem possibilidade de retorno às condições originais em caso de falência. 3. Outro empecilho é o risco de revogação dos atos da recuperação extrajudicial por meio de ações revocatórias.

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Empecilhos à utilização da recuperação extrajudicial
Marcel Leonardi*
SUMÁRIO: 1. A Lei 11.101/2005: mudança de paradigma. 2. A
manutenção da sucessão tributária nas hipóteses de alienação de filiais ou
unidades produtivas do devedor. 3. A novação dos créditos na recuperação
extrajudicial e a impossibilidade de retorno às condições anteriores na
hipótese de falência. 4. O risco de revogação ou de declaração de ineficácia
de atos praticados na recuperação extrajudicial, através de ações
revocatórias. 5. Conclusões.
1. A Lei 11.101/2005: mudança de paradigma.
O advento da lei 11.101/2005 representou uma mudança de
paradigma no direito comercial brasileiro. No sistema anterior, o empresário
que convocasse seus credores para propor renegociação de seus débitos
podia ter sua falência decretada, por aplicação do artigo 2º inciso III, do
Decreto Lei 7661/1945, que tinha a seguinte redação:
"Art. 2º. Caracteriza-se, também, a falência, se o
comerciante:
III – convoca credores e lhes propõe dilação,
remissão de créditos ou cessão de bens"
A lei atual, ao contrário, permite ao empresário em crise econômico-financeira
convocar seus credores e apresentar proposta de negociação de
suas dívidas, e inclusive estimula tais práticas, tanto através da recuperação
judicial quanto da recuperação extrajudicial.

2. Com isto, busca-se uma intervenção mínima do Estado no processo
de recuperação da empresa, cabendo aos credores manifestar-se sobre a
viabilidade do plano apresentado pelo devedor e colaborar com a superação
de sua crise econômico-financeira.
A recuperação judicial e a recuperação extrajudicial são institutos
reservados aos devedores que apresentem condições de superar sua situação
de crise econômico-financeira. Seus princípios fundamentais encontram-se
no artigo 47 da Lei 11.101/2005, ou seja, a preservação da empresa, da sua
função social e do estímulo à atividade econômica, permitindo, assim, a
manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores, dos
interesses dos credores e, portanto, da própria sociedade. O texto é claro
nesse sentido:
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo
viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira
do devedor, a fim de permitir a manutenção da
fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos
interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação
da empresa, sua função social e o estímulo à atividade
econômica.
Apesar de referir-se à recuperação judicial, parece-nos claro que
esses objetivos estão presentes também no processo de recuperação
extrajudicial, que consiste em um meio formal de acordo especial com certos
credores, que pode eventualmente ser imposto a uma minoria resistente. A
recuperação extrajudicial não é um simples acordo do devedor com
credores, pois sua causa é justamente a preservação da empresa e do
interesse social a ela inerente.
Tanto é assim que o plano de recuperação extrajudicial pode ser
imposto à minoria resistente, bastando para tanto que 3/5 dos demais
credores da mesma espécie ou grupo manifestem sua concordância com o
plano. [01]
Um ano após o início da vigência da lei, já é possível afirmar que a
recuperação judicial revelou-se um instituto de grande utilidade, tendo sido
empregada por diversas empresas de destaque no cenário nacional, tais
como Bombril S/A e Varig S/A.
Lamentavelmente, o mesmo não pode ser dito da recuperação
extrajudicial, instituto que parece fadado ao esquecimento, em razão de
inúmeros empecilhos legislativos e práticos que se apresentam para a plena
aplicação do instituto.
Como se sabe, o principal escopo da recuperação extrajudicial é
permitir ao devedor convocar seus credores para negociar créditos com

3. garantia real até o limite do valor do bem gravado, créditos com privilégio
especial e geral, quirografários e subordinados, tais como créditos previstos
em lei ou contrato, bem como os créditos dos sócios e dos administradores
sem vínculo empregatício.
Encontram-se fora do âmbito da negociação os titulares dos
seguintes créditos: a) de natureza tributária; b) derivados da legislação do
trabalho; c) decorrentes de acidente de trabalho; d) de credor proprietário
fiduciário de bens móveis ou imóveis, e) de credor arrendador mercantil, f)
de proprietário ou promitente vendedor de imóvel com contratos contendo
cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações
imobiliárias, e g) de proprietário em contrato de compra de venda com
reserva de domínio.
A negociação resulta em um plano de recuperação extrajudicial, que
poderá ser homologado em juízo. Em princípio, a homologação traz
vantagens, tais como a) tratamento unitário das relações jurídicas com os
credores afetados; b) subordinação do interesse dos credores ao interesse
social da empresa; c) possibilidade de venda de ativos sob o procedimento
judicial, nos termos do artigo 142; d) possibilidade de oposição do plano a
terceiros; e) constituir, a sentença homologatória, título executivo judicial,
nos termos do art. 584, III do Código de Processo Civil , conforme prevê o
artigo 161, parágrafo 6º da lei.
Eventuais pendências do devedor não impedem a homologação do
plano de recuperação extrajudicial, tais como a existência de prévio pedido
de falência, de protestos, o inadimplemento de obrigações líquidas e
exigíveis no vencimento. Sequer se exige comprovação de solvabilidade ou
de existência de ativos que garantam o cumprimento das obrigações
assumidas.
Ocorre que as vantagens da recuperação extrajudicial não são
suficientemente atraentes para o empresário em crise econômico-financeira,
nem tampouco para seus credores. Entre os principais empecilhos
legislativos e práticos à aplicação da recuperação extrajudicial, destacamos
os seguintes: a) a manutenção da sucessão tributária nas hipóteses de
alienação de filiais ou unidades produtivas do devedor; b) a novação dos
créditos na recuperação extrajudicial e a impossibilidade de retorno às
condições anteriores na hipótese de falência, e c) o risco de revogação ou de
declaração de ineficácia de atos praticados na recuperação extrajudicial,
através de ações revocatórias.
Naturalmente, há outros obstáculos a considerar, principalmente de
natureza procedimental, mas o escopo deste trabalho é apresentar os
empecilhos que julgamos praticamente intransponíveis para a utilização
efetiva do instituto da recuperação extrajudicial.

4. 2. A manutenção da sucessão tributária nas hipóteses de alienação de
filiais ou unidades produtivas do devedor.
A alienação de ativos e de estabelecimentos é permitida no processo
de recuperação extrajudicial, como inclusive destaca o artigo 166 da Lei
11.101/2005, que dispõe expressamente o seguinte:
Art. 166. Se o plano de recuperação extrajudicial
homologado envolver alienação judicial de filiais ou de
unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a
sua realização, observado, no que couber, o disposto no art.
142 desta Lei.
Ocorre que, apesar da permissão legal, dificilmente haverá quem
queira adquirir filiais ou unidades produtivas isoladas do devedor no âmbito
da recuperação extrajudicial, em razão da responsabilidade tributária por
sucessão empresarial, que continua a existir em tais situações.
De fato, a Lei Complementar 118/2005, que alterou o Código
Tributário Nacional para adequá-lo às novas disposições da Lei
11.101/2005, estabelece que não há responsabilidade tributária por sucessão
empresarial apenas nas hipóteses de alienação judicial ocorrida em
processos de falência, ou de alienação judicial de filial ou unidade produtiva
isolada em processo de recuperação judicial. Nada diz a respeito da
recuperação extrajudicial. [02]
Merece severas críticas a opção do legislador em manter a
responsabilidade tributária por sucessão empresarial nas hipóteses de
alienação judicial de filial ou unidade produtiva isolada do devedor em
processo de recuperação extrajudicial.
Em primeiro lugar, a alienação de filiais ou unidades produtivas
isoladas do devedor está sujeita ao controle judicial, por expressa disposição
do artigo 166 da lei 11.101/2005, que impõe ao magistrado o dever de
ordenar a realização da alienação, observando-se o disposto no artigo 142.
Ou seja: o procedimento para a alienação judicial de filiais ou
unidades produtivas isoladas do devedor é exatamente o mesmo, seja no
âmbito da recuperação judicial, seja no âmbito da recuperação extrajudicial.
A alienação do ativo ocorrerá através de leilão (por lances orais), ou por
propostas fechadas ou, ainda, por pregão, e obedecerá, no que cabível, as
demais disposições do mencionado artigo 142.

5. Em segundo lugar, a própria Lei Complementar 118/2005 instituiu
hipóteses em que a responsabilidade por sucessão empresarial subsiste
mesmo em alienações de ativos ocorridas em processos de falência ou
recuperação judicial, como forma de prevenir eventuais fraudes. Verifica-se
do parágrafo 2º do mesmo artigo 133 do CTN que, quando o adquirente a)
for sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade
controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial, ou b) parente, em
linha reta ou colateral até o quarto grau, consangüíneo ou afim, do devedor
falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios, ou ainda c)
identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial
com o objetivo de fraudar a sucessão tributária, permanece integral a
responsabilidade por sucessão empresarial.
Essa preocupação em impedir fraudes também está presente no
artigo 141 da Lei 11.101/2005, que estabelece regras semelhantes. Como
regra, na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou
de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata o
artigo, o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá
sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza
tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de
acidentes de trabalho. Porém, isto não ocorrerá quando o arrematante for
sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido, parente, em
linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do
falido ou de sócio da sociedade falida; ou identificado como agente do falido
com o objetivo de fraudar a sucessão.
Como é natural, o afastamento da responsabilidade tributária por
sucessão empresarial aumenta consideravelmente o interesse de terceiros
pela aquisição do estabelecimento do devedor falido ou em processo de
recuperação, justamente porque o adquirente não se caracteriza como
responsável tributário.
Nesse contexto, não haveria qualquer motivo para excluir as
alienações realizadas no âmbito da recuperação extrajudicial das hipotéses
de inexistência de responsabilidade tributária por sucessão empresarial. As
hipóteses previstas no parágrafo 2º do artigo 133 do CTN, acima
mencionado, também poderiam ser aplicadas, sem maiores dificuldades, às
situações de recuperação extrajudicial.
Como se não bastassem tais dificuldades, não se pode ignorar que o
artigo 185 do Código Tributário Nacional, também alterado pela Lei
Complementar 118/2005, considera fraudulenta, por presunção, a alienação
ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em
débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente
inscrito como dívida ativa.

6. Em nosso país, o empresário em dificuldades normalmente deixa de
pagar os impostos em primeiro lugar, justamente porque não sofre
conseqüências imediatas em razão do inadimplemento (ressalvadas,
naturalmente, a participação em licitações e contratos com o Poder Público),
ao contrário do que ocorre quando deixa de pagar salários ou fornecedores,
tendo então que enfrentar greves, corte de fornecimento de mercadorias, e
outras conseqüências que impedem a prática regular de suas atividades.
Nesse contexto, a proibição de venda de estabelecimento de empresa
que tenha débitos fiscais inscritos em dívida ativa pode inviabilizar a
superação da crise econômico-financeira do devedor, mormente quando a
venda de uma unidade isolada ou de filial afigure-se como o único caminho
a ser seguido.
3. A novação dos créditos na recuperação extrajudicial e a
impossibilidade de retorno às condições anteriores na hipótese de
falência.
No sistema de recuperação judicial, por expressa disposição do artigo
61, parágrafo 2º da Lei 11.105, uma vez decretada a falência, os credores
terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente
contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos
validamente praticados no âmbito da recuperação judicial.
O objetivo de tal regra é evidente: assegurar aos credores plena
liberdade para negociar acordos no âmbito da recuperação judicial, com a
intenção de possibilitar ao devedor superar sua crise econômico-financeira,
sem colocar em risco os direitos e garantias anteriores, na hipótese de
decretação da falência.
No entanto, essa regra não tem aplicação ao plano de recuperação
extrajudicial. Uma vez homologado, o plano acarreta novação das
obrigações de seus signatários e, em caso de falência superveniente do
devedor, os créditos habilitados serão aqueles estabelecidos no plano
homologado, e não os créditos originais, anteriores à falência.
Ora, nesse contexto, é evidente que os credores terão pouco interesse
em participar de plano de recuperação extrajudicial, a não ser que contem
com um razoável grau de certeza de recebimento efetivo de seus créditos.
Não haverá, naturalmente, incentivo algum para os credores submeterem-se
ao plano de recuperação extrajudicial voluntariamente, se vislumbrarem a
possibilidade, ainda que remota, de o devedor falir, notadamente quando se
recorda que, após sua adesão aos termos do acordo, os credores não podem
mais desistir do plano, sem a concordância dos demais credores, ainda que o
devedor esteja de acordo com a desistência. [03]

7. Apenas se o plano deixar de ser homologado é que os credores
podem pleitear seus créditos nas condições originais, como menciona o
artigo 165, parágrafo 2º da lei [04].
Como a recuperação extrajudicial, em seu estágio legistativo atual,
não impede a ação individual dos credores, que continuam livres para ajuizar
as ações e execuções que entenderem cabíveis durante a tramitação do
pedido, e também não assegura a validade e a eficácia dos atos praticados
em seu cumprimento, caso o devedor porventura venha a ter sua falência
decretada posteriormente, afigura-se pouco provável que os credores
concordem em ceder parte de seus créditos para viabilizar o plano de
recuperação do devedor, preferindo por cobrar seus créditos diretamente, em
ações próprias.
4. O risco de revogação ou de declaração de ineficácia de atos
praticados na recuperação extrajudicial, através de ações revocatórias.
No âmbito da recuperação extrajudicial, eventuais atos praticados
durante sua vigência continuam sujeitos à revogação e ao reconhecimento de
sua ineficácia, o que pode inviabilizar a construção de planos mais
sofisticados de recuperação. Nem mesmo os atos baseados em decisão
judicial estarão livres desse risco, nos termos do art. 138 da lei 11.101/2005.
[05]
Ora, de forma a solucionar sua crise econômico-financeira, a
empresa pode propor, na recuperação extrajudicial, a alienação de bens,
filiais ou unidades produtivas isoladas. A venda de filiais ou unidades
produtivas isoladas submete-se aos artigos 166 e 142 da lei, e como tal deve
ser feita judicialmente [06]; já a venda de bens da empresa, como regra, pode
ser feita livremente.
Ocorre que todos esses atos de alienação encontram-se sujeitos às
restrições previstas nos artigos 129 e 130 da lei [07], e como tal podem ser
anulados em ação revocatória.
Em outras palavras, ainda que o devedor possa alienar livremente
certos bens, essas alienações sujeitam-se aos efeitos dos artigos 129 e
seguintes da Lei 11.101/2005, e como tal podem ser revogadas ou
declaradas ineficazes em caso de decretação posterior da falência.
O mesmo ocorre com relação à alienação de estabelecimento do
devedor. Ainda que realizado judicialmente, na forma estabelecida pelo
artigo 142, o ato de alienação pode ser revogado ou considerado ineficaz na
hipótese de falência superveniente do devedor, como inclusive menciona o
artigo 138 da lei. [08]

8. Nesse contexto, é simples constatar que dificilmente haverá
interessados em adquirir filiais ou de unidades produtivas isoladas do
devedor no âmbito da recuperação extrajudicial, pois além do problema da
manutenção da sucessão tributária, acima analisado, o ato de alienação pode
ser revogado ou declarado ineficaz em determinadas circunstâncias. Parece
natural que o risco envolvido em tais transações afugentará possíveis
interessados.
Note-se que a situação é distinta no âmbito da recuperação judicial,
em que a prática de certos atos previstos no artigo 129 é permitida, por
expressa disposição do artigo 131 da lei, pelo qual "nenhum dos atos
referidos nos incisos I a III e VI do art. 129 desta Lei que tenham sido
previstos e realizados na forma definida no plano de recuperação judicial
será declarado ineficaz ou revogado"
5. Conclusões.
A recuperação extrajudicial poderia representar uma solução de
problemas pontuais da empresa em dificuldades, principalmente questões
relacionadas à incapacidade de pagamento de certos credores, baixo fluxo de
caixa em um determinando momento, ou outros problemas de natureza
provisória [09].
No entanto, o grande número de empecilhos legislativos e práticos
impede a utilização efetiva da recuperação extrajudicial pelo empresário em
crise econômico-financeira.
Tudo indica que, lamentavelmente, a recuperação extrajudicial será
ignorada pela esmagadora maioria das empresas, por trazer mais
desvantagens do que vantagens, ao menos na forma como atualmente se
encontra.
As estatísticas judiciais também corroboram essa conclusão.
Conforme notícia divulgada em 9 de junho de 2006 no web site do Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo [10], quando do primeiro ano de vigência
da Lei 11.101/95, as varas de falências na cidade de São Paulo receberam
1.109 pedidos de falências, 17 autofalências, e 56 de recuperações judiciais.
Não houve, até aquela data, nenhum pedido de recuperação
extrajudicial.
No mesmo sentido, a SERASA [11] registrou até a presente data, em
todo o território nacional, apenas um pedido de recuperação extrajudicial.

9. Não temos dúvida em afirmar que a pífia utilização do instituto da
recuperação extrajudicial não pode ser atribuída ao pouco tempo de vigência
da lei, mas sim aos obstáculos criados para sua efetiva aplicação prática.
Assim sendo, se a lei 11.101/2005 não sofrer modificações para
corrigir os problemas aqui apontados, acreditamos que o instituto da
recuperação extrajudicial estará fadado ao esquecimento. A manutenção da
sucessão tributária nas hipóteses de alienação de filiais ou unidades
produtivas do devedor, a novação dos créditos na recuperação extrajudicial e
a impossibilidade de retorno às condições anteriores na hipótese de falência,
e o risco de revogação ou de declaração de ineficácia de atos praticados na
recuperação extrajudicial, através de ações revocatórias são empecilhos de
difícil superação para o empresário em crise econômico-financeira e para
seus credores, e afastam potenciais interessados em adquirir ativos da
empresa devedora.
Bibliografia
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WALDEMAR FERREIRA, Tratado de Direito Comercial - O
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Notas
01 Como se sabe, a Lei 11.101/2005 estabelece dois tipos de
recuperação extrajudicial, reconhecidas pela doutrina como "meramente
homologatória" e "impositiva". A primeira vincula somente os signatários,
nos termos dos artigos 161 e 162 da lei. A segunda sujeita aos efeitos do
plano também os credores resistentes, desde que 3/5 da espécie ou grupo de
credores da mesma natureza o aprovem, nos termos do artigo 163.
02 Com efeito, o artigo 133 do Código Tributário Nacional passou a ter
a seguinte redação: Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado
que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou
estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a
respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou
nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou
estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - integralmente, se o
alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II -
subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar
dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo
ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. § 1o O disposto no
caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: I – em
processo de falência; II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo
de recuperação judicial.
03 Art. 161, §5º: Após a distribuição do pedido de homologação, os
credores não poderão desistir da adesão ao plano, salvo com a anuência
expressa dos demais signatários.

11. 04 Art. 165. O plano de recuperação extrajudicial produz efeitos após
sua homologação judicial.
§ 2o Na hipótese do § 1o deste artigo, caso o plano seja
posteriormente rejeitado pelo juiz, devolve-se aos credores signatários o
direito de exigir seus créditos nas condições originais, deduzidos os valores
efetivamente pagos.
05 Art. 138. O ato pode ser declarado ineficaz ou revogado, ainda que
praticado com base em decisão judicial, observado o disposto no art. 131
desta Lei.
Parágrafo único. Revogado o ato ou declarada sua ineficácia, ficará
rescindida a sentença que o motivou.
06 Art. 166. Se o plano de recuperação extrajudicial homologado
envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do
devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado, no que couber, o
disposto no art. 142 desta Lei.
07 Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o
contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do
devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores: I – o pagamento de
dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por
qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do
próprio título; II – o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado
dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo
contrato; III – a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção,
dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os
bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida
receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada; IV – a
prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da
falência; V – a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da
decretação da falência; VI – a venda ou transferência de estabelecimento
feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a
esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para
solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver
oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente
ou pelo oficial do registro de títulos e documentos; VII – os registros de
direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título
oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a
decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior. Parágrafo
único. A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em
defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do
processo.

12. Art. 130. São revogáveis os atos praticados com a intenção de
prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o
terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.
08 Art. 138. O ato pode ser declarado ineficaz ou revogado, ainda que
praticado com base em decisão judicial, observado o disposto no art. 131
desta Lei.
09 Há consenso, na doutrina, de que problemas empresarias de natureza
mais grave dificilmente podem ser resolvidos fora da recuperação judicial.
10 www.tj.sp.gov.br, seção Notícias.
11 www.serasa.com.br
*advogado em São Paulo (SP), mestre em Direito Civil pela Universidade de São Paulo
Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9857
Acesso: 15 de maio de 2007