Direito comercial aula 3

CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL P/ FISCAL DO TRABALHO
PROFESSOR RONALD SHARP

Aula 3 - Recuperação, Liquidação Extrajudicial e Fraudes Contábeis

SUMÁRIO

I. Espécies de Recuperação
II. Objetivo da Recuperação
III. Credores Excluídos da Recuperação
IV. Período de Observação
V. Meios de Recuperação
VI. Crimes Falimentares
VII. Liquidação Extrajudicial
VIII. Descaracterização do Valor Probante dos Livros Mercantis
IX. Crimes Relacionados aos Livros Mercantis

Olá !

Bem-vindo à nossa aula 3, na qual daremos continuidade às
instituições falimentares (Lei nº 11.101/05), ao lado do que são
examinados os regimes saneadores das instituições financeiras (Lei
nº 6.024/74), e passaremos a analisar as fraudes contábeis.

A recuperação da empresa tomou o lugar da antiga concordata, como já
dissemos diversas vezes. Se o programa do concurso para AFT
menciona a concordata, embora com as nossas críticas, então nada
mais natural do que estudar o instituto que lhe sucede, tendo em vista a
correlação entre eles existente. Daí a razão pela qual poderão ser
cobradas no concurso questões relativas à recém-introduzida figura da
recuperação.

As críticas que se faziam à concordata sustentavam que somente
abrangia os credores quirografários, não exigia a concordância dos
credores para a obtenção do favor legal, tinha prazo máximo de 2 anos,
restringia-se à mera redução do valor dos créditos e/ou seu pagamento
dilatado (sem oferecer a adoção institucionalizada outras medidas de
saneamento da empresa em crise), era a falência decretada de ofício
pelo juiz, caso fosse indeferido o pedido de concordata preventiva.
Enfim, a solução até então encontrada em nosso arcabouço jurídico para
as empresas em dificuldades apresenta-se tímida e situada em limites
demasiadamente estreitos, ineficientes para permitir o soerguimento da
atividade empresarial.

A mesma coordenada de reorganização e de recuperação econômico-
financeira já estava presente nas leis que tratam dos regimes

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saneadores das instituições financeiras. Dispõe o artigo 6º da Lei
9.447/97 que, no resguardo da economia pública e dos interesses dos
depositantes e investidores das instituições submetidas à intervenção,
liquidação extrajudicial ou à administração especial temporária, o Banco
Central poderá autorizar a adoção de diferentes medidas que visem à
continuação geral ou parcial do negócio ou atividade. Essa finalidade de
soerguimento, contudo, circunscrevia-se às instituições financeiras
próprias ou equiparadas.

Introduz a nova lei o instituto da recuperação em caráter geral, como
um instrumento negocial para a novação de obrigações (art. 59)
aprovado por diferentes categorias de credores. Dentro de um processo
democrático de manifestação da vontade, de viés participativo,
transfere-se para os credores a decisão sobre os destinos da empresa
em crise. Forma-se entre credores um conjunto integrado em comunhão
de interesses, explicado pela circunstância de estarem ligados entre si
pelo risco que afeta seus créditos e pelo dever de assegurarem a
preservação da empresa para a proteção dos direitos difusos nela
envolvidos. Com isso se justifica o caráter vinculativo das condições do
plano de recuperação extensivo a todos os credores nos limites de seus
efeitos.

Em paralelo à Lei de Falências e de Recuperação (Lei nº 11.101/05), foi
editada a Lei Complementar nº 118, de mesma data, alterando os arts.
133 e 186, 187, 188 e 191, do CTN, para torná-lo compatível com as
novas regras instituídas para a falência e a recuperação judicial. O
sistema falimentar compõe-se de normas de pertencentes a diversos
ramos do direito, no que se incluem as de natureza tributária, sem cujas
alterações estaria comprometida a eficácia integrativa global da nova lei
concursal.

Bem, para finalizar esta introdução à aula 3, encontra-se reproduzida
abaixo a notícia extraída do site do Senador Ramez Tebet, relator do
Projeto da Lei de Falências na Câmara Alta, veiculada por ocasião da
apreciação do texto projeto pela Comissão de Assuntos Econômicos do
Senado,1 cuja leitura se torna extremamente relevante para melhor
compreensão do espírito da nova legislação falimentar.

1
Disponível em http://www.senado.gov.br/web/senador/ramez/UltimasNoticias/20040414.htm. Acesso:
24.05.06



O presidente da Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) e relator do
projeto de lei da Câmara (PLC nº 71/2003) que institui a nova Lei de
Falências, senador Ramez Tebet (PMDB-MS), apresentou nesta terça-
feira (13) substitutivo à proposta, com 200 artigos, mantendo na
íntegra apenas oito dos 222 artigos aprovados pelos deputados. O
relator manteve e aperfeiçoou os mecanismos de recuperação de
empresas incluídos no projeto da Câmara, mas criticou a proposta que
chegou ao Senado no ano passado, principalmente no que diz respeito à
técnica legislativa. Pedido de vista coletiva adiou a votação do parecer
da CAE para a próxima terça-feira (20).

- Sem o trabalho da Câmara, especialmente o desenvolvimento de
mecanismos que modernizam o processo de falência, extingue a
concordata e abre espaço para processos mais eficientes de
recuperação das empresas, seria impossível que o Senado discutisse a
proposta em prazo tão curto - reconheceu. (destaques acrescidos)

Ao mesmo tempo que analisou que “o espírito original não foi rompido”,
ele observou que o substitutivo contém alterações procedimentais que
podem ser consideradas profundas. Ele criticou a estrutura, a coerência
interna, com repetições, contradições ou omissões, e a ambigüidade
técnica do projeto da Câmara, que, na sua opinião, poderiam dar
margem a controvérsias interpretativas.

- Esperamos ter justificado suficientemente a necessidade de um
substitutivo para regular a falência, a recuperação judicial e extrajudicial
- afirmou Tebet.

Como grande novidade da nova Lei de Falências, Tebet destacou a
instituição de instrumentos que permitirão às empresas recuperáveis a
superação de conjunturas adversas. Nesse sentido, o relator considerou
que o projeto abre um novo leque de possibilidades de reorganização,
aumentando as chances de recuperação efetiva das empresas. A
proposta, continuou, acertou ao apontar os credores como as pessoas
mais indicadas para decidir acerca da viabilidade do plano de
recuperação preparado pelo devedor.

- O importante é que os trabalhadores não sejam vitimados pelo efeito
social mais deletério das falências: o desemprego que decorre da
desintegração de empresas falidas - disse, ao destacar que o relatório
pautou-se não apenas pela necessidade de aumento de eficiência
econômica, mas, principalmente, pela missão de dar conteúdo social à
legislação.



Tebet condenou a “ineficiente concordata” que, na sua opinião, se
limita a uma moratória das dívidas, sendo incapaz de soerguer
devedores em dificuldades. (destaques acrescidos)

O relatório do Senador Ramez Tebet enumera os princípios que o ilustre
Parlamentar levou em consideração ao analisar e propor modificações ao
Projeto que veio finalmente a se converter na Lei nº 11.101/05:2

1) Preservação da empresa: em razão de sua função social, a
empresa deve ser preservada sempre que possível, pois gera riqueza
econômica e cria emprego e renda, contribuindo para o crescimento e o
desenvolvimento social do País. Além disso, a extinção da empresa
provoca a perda do agregado econômico representado pelos chamados
“intangíveis”, como nome, ponto comercial, reputação, marcas,
clientela, rede de fornecedores, know-how, treinamento, perspectiva de
lucro futuro, entre outros.

2) Separação dos conceitos de empresa e de empresário:
a empresa é o conjunto organizado de capital e trabalho para a
produção ou circulação de bens ou serviços. Não se deve confundir a
empresa com a pessoa natural ou jurídica que a controla. Assim, é
possível preservar uma empresa, ainda que haja a falência, desde que
se logre aliená-la a outro empresário ou sociedade que continue sua
atividade em bases eficientes.

3) Recuperação das sociedades e empresários recuperáveis:
sempre que for possível a manutenção da estrutura organizacional ou
societária, ainda que com modificações, o Estado deve dar instrumentos
e condições para que a empresa se recupere, estimulando, assim, a

4) Retirada do mercado de sociedades ou empresários
não recuperáveis: caso haja problemas crônicos na atividade ou na
administração da empresa, de modo a inviabilizar sua recuperação, o
Estado deve promover de forma rápida e eficiente sua retirada do
mercado, a fim de evitar a potencialização dos problemas e o
agravamento da situação dos que negociam com pessoas ou sociedades
com dificuldades insanáveis na condução do negócio.

2
Disponível em
http://www.senado.gov.br/web/senador/ramez/lei%20de%20recupera%E7%E3o%20de%20empresas.pdf.
Acesso: 24.05.06



5) Proteção aos trabalhadores: os trabalhadores, por terem como
único ou principal bem sua força de trabalho, devem ser protegidos, não
só com precedência no recebimento de seus créditos na falência e na
recuperação judicial, mas com instrumentos que, por preservarem a
empresa, preservem também seus empregos e criem novas
oportunidades para a grande massa de desempregados.

6) Redução do custo do crédito no Brasil: é necessário conferir
segurança jurídica aos detentores de capital, com preservação das
garantias e normas precisas sobre a ordem de classificação de créditos
na falência, a fim de que se incentive a aplicação de recursos financeiros
a custo menor nas atividades produtivas, com o objetivo de estimular o
crescimento econômico.

7) Celeridade e eficiência dos processos judiciais: é preciso que as
normas procedimentais na falência e na recuperação de empresas
sejam, na medida do possível, simples, conferindo-se celeridade e
eficiência ao processo e reduzindo-se a burocracia que atravanca seu
curso.

8) Segurança jurídica: deve-se conferir às normas relativas à falência,
à recuperação judicial e à recuperação extrajudicial tanta clareza e
precisão quanto possível, para evitar que múltiplas possibilidades de
interpretação tragam insegurança jurídica aos institutos e, assim, fique
prejudicado o planejamento das atividades das empresas e de suas
contrapartes.

9) Participação ativa dos credores: é desejável que os credores
participem ativamente dos processos de falência e de recuperação, a fim
de que, diligenciando para a defesa de seus interesses, em especial o
recebimento de seu crédito, otimizem os resultados obtidos com o
processo, com redução da possibilidade de fraude ou malversação dos
recursos da empresa ou da massa falida.

10) Maximização do valor dos ativos do falido: a lei deve
estabelecer normas e mecanismos que assegurem a obtenção do
máximo valor possível pelos ativos do falido, evitando a deterioração
provocada pela demora excessiva do processo e priorizando a venda da
empresa em bloco, para evitar a perda dos intangíveis. Desse modo,
não só se protegem os interesses dos credores de sociedades e
empresários insolventes, que têm por isso sua garantia aumentada, mas
também diminui-se o risco das transações econômicas, o que gera
eficiência e aumento da riqueza geral.



11) Desburocratização da recuperação de microempresas e
empresas de pequeno porte: a recuperação das micro e pequenas
empresas não pode ser inviabilizada pela excessiva onerosidade do
procedimento. Portanto, a lei deve prever, em paralelo às regras gerais,
mecanismos mais simples e menos onerosos para ampliar o acesso
dessas empresas à recuperação.

12) Rigor na punição de crimes relacionados à falência e à
recuperação judicial: é preciso punir com severidade os crimes
falimentares, com o objetivo de coibir as falências fraudulentas, em
função do prejuízo social e econômico que causam. No que tange à
recuperação judicial, a maior liberdade conferida ao devedor para
apresentar proposta a seus credores precisa necessariamente ser
contrabalançada com punição rigorosa aos atos fraudulentos praticados
para induzir os credores ou o juízo a erro.

Naturalmente nem sempre é possível a perfeita satisfação de cada um
desses enunciados, principalmente quando há conflito entre dois ou
mais deles. Nesses casos, é necessário sopesar as possíveis
conseqüências sociais e econômicas e buscar o ponto de conciliação, a
configuração mais justa e que represente o máximo benefício possível à
sociedade.

Feita esta nova introdução à mataria falimentar, agora que é abordada a
recuperação, é chegada a hora de trabalharmos mais detalhadamente.

I. Espécies de Recuperação

Vamos recordar os arts. 1º e 2º da Lei nº 11.101/05, que tratam do
âmbito de abrangência do diploma legal da falência e da recuperação.

Estão sujeitos à falência e à recuperação judicial e extrajudicial o
empresário (empresário individual, que não mantém sociedade) e a
sociedade empresária. Portanto, a lei falimentar não alcança as
sociedades simples (as sociedades de natureza simples, art. 983,
segunda parte, inclusive cooperativas, conforme art. 982, § único,
ambos do Cód. Civil), associações e fundações (arts. 53 e 62, do Cód.
Civil). Igualmente, não se aplica às empresas públicas e sociedades de
economia mista, instituições financeiras públicas ou privadas,
cooperativa de crédito, consórcios, entidades de previdência
complementar, sociedades operadores de planos de assistência à saúde,



sociedades seguradoras, sociedades de capitalização e outras
legalmente equiparadas.

Enquanto não forem aprovadas as respectivas leis específicas, a Lei nº
11.101/05 será aplicada subsidiariamente, no que couber, aos regimes
saneadores das instituições financeiras, quais sejam, Intervenção,
Liquidação Extrajudicial e Administração Especial Temporária, nos
termos do art. 197.

DESAFIO

(Bacen/FCC-2005)

São sociedades que estão legitimadas para o processo de
recuperação judicial de que trata a Lei n° 11.101/05:

(A) Cooperativas de crédito e companhias seguradoras.
(B) Sociedades de economia mista e companhias
concessionárias de serviço público.
C) Companhias prestadoras de serviços médico-hospitalares e
companhias privadas exploradoras dos serviços de
telecomunicações.
(D) Sociedades de arrendamento mercantil e operadoras de
planos privados de assistência à saúde.
(E) Instituições financeiras e sociedades limitadas
exploradoras de atividade industrial.

Resposta correta: letra “c”. Vide arts. 1º, 2º, 197, 198, da Lei
nº 11.101/05; e art. 53 da Lei nº 6.024/74.

Como medida preventiva da falência, estabelece o art. 47 da Lei nº
11.101/05 que a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a
superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim
de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos
trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a
preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade
econômica.

Dispõe o art. 48 que poderá requerer recuperação judicial o devedor
que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há
mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos,
cumulativamente:
I - não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença
transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;



II - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de
recuperação judicial;
III - não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de
recuperação judicial com base no plano especial de micro e pequena
empresa;
IV - não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio
controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes falimentares.

Acrescenta o parágrafo único que a recuperação judicial também poderá
ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor,
inventariante ou sócio remanescente.

DESAFIO

(Cespe-2006)

Julgue os itens seguintes, com base nos princípios gerais do
direito comercial, na legislação e na doutrina dominante.
O pedido de recuperação judicial, conforme a nova Lei de
Falências Lei nº 11.101/2005 – poderá ser requerido pelo
devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente
suas atividades há mais de cinco anos, no mínimo, e, entre
outros requisitos, não tenha, no prazo de cinco anos, obtido
concessão de recuperação. (errado. Vide art. o caput do art.
48 da Lei nº 11.101/05)

O devedor apresenta seu pedido e recuperação e tem até 60 dias, após
a publicação do deferimento de seu processamento, sob pena de
falência, para apresentar um plano detalhado de recuperação,
esclarecendo de que forma irá recuperar-se e pagar seus credores. O
plano deverá conter a descrição pormenorizada dos meios de
recuperação, demonstração de sua viabilidade econômica e laudo
econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos, subscrito por
profissional habilitado ou empresa especializada (art. 53).

DESAFIO

(OAB/SP-127º Exame)

O plano de recuperação judicial deverá ser apresentado
a) No prazo assinalado pelo Juiz, não superior a 60 (sessenta)
dias.
b) Em Juízo no prazo de 120 (cento e vinte) dias da
publicação da decisão do Juiz que deferir o processamento da
recuperação judicial.



c) Em Juízo no prazo de 60 (sessenta) dias da publicação da
decisão do Juiz que deferir o processamento da recuperação
judicial.
d) No prazo assinalado pelo Juiz, não superior a 120 (cento e
vinte) dias.

Resposta correta: letra “c”. Vide art. 53 da Lei nº 11.101/05.

Compete à Assembléia Geral de Credores, na recuperação judicial, entre
outros, aprovar, rejeitar ou modificar o plano de recuperação (art. 35,
inc. I). A sua composição obedece às seguintes classes de credores
(art. 41): a) credores titulares de créditos decorrentes da legislação do
trabalho ou decorrentes de acidentes do trabalho, b) titulares de
créditos com garantia real e c) titulares de créditos quirografários, com
privilégio especial, privilégio geral e subordinados.

A recuperação judicial abrange todos os créditos existentes na data do
pedido, ainda que não vencidos (art. 49), ressalvados os casos de
exclusão adiante examinados.

O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1
(um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do
trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do
pedido de recuperação judicial. O plano não poderá, ainda, prever prazo
superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco)
salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente
salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de
recuperação judicial (art. 54) . Na mesma linha, a Súmula 309 do STJ
outorgou caráter de subsistência apenas aos alimentos vencidos no
trimestre anterior à citação, em sintonia com o Decreto-Lei 368/69 –
mora salarial contumaz.

A decretação da falência ou o deferimento do processamento da
recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações
e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores
particulares do sócio solidário. Terá prosseguimento no juízo no qual
estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida. Mas as
execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da
recuperação judicial, ficando ressalvada a concessão de parcelamento
nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária
específica (art. 6º).



Em todos os atos, contratos e documentos firmados pelo devedor sujeito
ao procedimento de recuperação judicial deverá ser acrescida, após o
nome empresarial, a expressão "em Recuperação Judicial", devendo o
juiz determinar ao Registro Público de Empresas a anotação da
recuperação judicial no registro correspondente (art. 69).

Prevê a lei a recuperação extrajudicial, pela qual o devedor que
preencher os requisitos do citado art. 48 poderá propor e negociar com
credores plano de recuperação extrajudicial. O plano não poderá
contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento
desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos. Outrossim, o
devedor não poderá requerer a homologação de plano extrajudicial se
houver obtido recuperação judicial, ou homologação de outro plano de
recuperação extrajudicial há menos de 2 (dois) anos, ou se estiver
pendente pedido de recuperação judicial, tudo conforme o art. 161.

A recuperação extrajudicial não abrange os titulares de créditos de
natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes
de acidente de trabalho, o crédito decorrente de adiantamento de
contrato de câmbio destinado a exportação, o credor titular da posição
de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador
mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos
contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade,
inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato
de venda com reserva de domínio, o qual não terá seu crédito
submetido aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos
de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a
legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de
suspensão das ações e execuções, a venda ou retirada do
estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua
Para as microempresas e empresas de pequeno porte, a lei estabelece
uma mecanismo facultativo, em lugar da recuperação judicial e
extrajudicial, denominado pelo art. 71 de plano especial de
recuperação judicial. Referido plano estará limitado às seguintes
condições (art. 71):

I – abrangerá exclusivamente os créditos quirografários, excetuados os
decorrentes de repasse de recursos oficiais e os previstos nos §§ 3o e
4o do art. 49 desta;
II – preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais,
iguais e sucessivas;



III – preverá o pagamento da 1a (primeira) parcela no prazo máximo de
180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de
recuperação judicial;
IV – estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o
administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar
despesas ou contratar empregados.
V - não acarretará a suspensão do curso da prescrição nem das ações e
execuções por créditos não abrangidos pelo plano.

DESAFIO

(ESAF-2006)

Considerando a legislação vigente, assinale a opção correta.
a) Na falência, são exigíveis as despesas que os credores
fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na
falência, incluindo as custas judiciais decorrentes de litígio
contra o devedor.
b) A decretação da falência interrompe a prescrição.
c) O administrador judicial será remunerado em valores
fixados pelo juiz, considerando o grau de complexidade do
trabalho, entre outros itens, e, se substituído durante o
processo, terá sempre direito à remuneração proporcional ao
trabalho realizado.
d) Quem requerer a falência de outrem por dolo será
condenado a indenizar o devedor, em ação própria após o
trânsito em julgado da decisão que julgar improcedente o
pedido de falência.
e) As microempresas e empresas de pequeno porte poderão
apresentar plano de recuperação judicial, que abrangerá
apenas os créditos quirografários.

Opção correta: letra “e”, em razão do art. 70 e seguintes da
Lei nº 11.101/05 (Lei de Falências e de Recuperação). A letra
“a” está errada em função do art. 5º, inc. II, da Lei de
Falências. A letra “b” está errada diante do art. 6º da Lei de
Falências. A letra “c” está errada por contrariar os §§ 3º e 4º
do art. 24 da Lei de Falências. A letra “d” está errada, porque
o art. 101 da Lei de Falências determina que a condenação do
requerente que dolosamente requerer a falência será imposta
na própria sentença que rejeitar o pedido de quebra.

II. Objetivos da Recuperação

Busca a nova Lei de Falências proteger as unidades produtivas viáveis e
eliminar as inviáveis, mediante mecanismos mais ágeis de realização de
seus ativos com vistas à satisfação dos credores. Prevalecia, na antiga


lei falimentar, uma finalidade “liquidatória-solutória”, o que, consoante
as modernas concepções, somente deveria ocorrer em caso de total
inviabilidade da empresa. O substrato propulsor da nova lei repousa no
princípio da preservação da empresa, diante da necessidade de serem
salvaguardados os múltiplos interesses nela envolvidos, como
trabalhadores, consumidores, fisco, comunidade, tráfico negocial, em
atendimento ao art. 170, III, da CR/88. O valor prestigiado direciona-se
à conservação da atividade econômica organizada, e não própria e
necessariamente ao empresário ou à sociedade empresária.

Na situação de crise da empresa, que revela o seu estado patológico, a
nova lei toma posição em favor da preservação do negócio em lugar de
simplesmente vender todos os bens e satisfazer os credores. A empresa,
embora posta em marcha a partir da livre iniciativa, transcende o
interesse individual de seus titulares para assumir uma dimensão difusa,
objeto de proteção pela essencialidade social.

Entende-se por crise econômica o momento de ruptura que acarreta
uma retração do mercado da empresa, gerado por diferentes causas, de
ordem particular ou geral, assim como a insuficiência de bens no ativo
para atender aos credores, delineando um quadro de patrimônio líquido
negativo. Já a crise financeira revela uma dificuldade episódica de
satisfazer as obrigações, embora pressupondo que o montante do ativo
seja maior do que o do passivo.

Mas convém atentar para um aspecto importante. O professor e
Procurador do Estado fluminense Paulo Penalva Santos, citando a
Exposição de Motivos do Decreto-Lei português nº 132/93, adverte que
a recuperação não pode ser vista como uma solução de caridade
evangélica como mecanismo indiscriminado para preservar qualquer
empresa. Somente deve abranger aquelas que apresentem viabilidade,
isto é, capacidade para remunerar adequadamente os capitais investidos
pelos sócios ou acionistas. Em sua perspectiva, apenas “a real
viabilidade econômica da empresa em dificuldade é que pode legitimar a
aplicação de um programa de recuperação”.

III. Credores Excluídos da Recuperação Judicial

Submetem-se aos efeitos da recuperação judicial todos os créditos
existentes na data do pedido, ainda que não vencidos (art. 49).



Estão, porém, excluídos do processo de recuperação judicial o crédito
tributário, os decorrentes de adiantamento de contrato de câmbio
destinado a exportação e o do titular da posição de proprietário
fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de
proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos contratos
contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive
em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda
com reserva de domínio, que não terão seus créditos submetidos aos
efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade
sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação
respectiva.

Após a aprovação do plano de recuperação judicial, o devedor deverá
apresentar as certidões negativas de débitos tributários (art. 57). As
Fazendas Públicas e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
poderão deferir, nos termos da legislação específica, parcelamento de
seus créditos, em sede de recuperação judicial, de acordo com os
parâmetros estabelecidos na Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 -
Código Tributário Nacional (art. 68).

DESAFIO

(Bacen/FCC-2005)

NÃO estão sujeitos aos efeitos do plano de recuperação
judicial os créditos:
(A) trabalhistas e os créditos relativos a operações garantidas
por alienação fiduciária de bens móveis ou imóveis.
(B) titularizados pelo arrendador mercantil e pelo promitente
vendedor de bem imóvel cujo contrato contenha cláusula de
irrevogabilidade.
(C) garantidos por hipoteca, assim como os fiscais e
trabalhistas.
(D) relativos a operações de empréstimos bancários
realizados nos 15 dias anteriores ao ajuizamento do pedido
de recuperação.
(E) decorrentes de fornecimento de matéria-prima ainda não
vencidos na data do deferimento do processamento do pedido
de recuperação.

Resposta correta: letra “b”. Vide o arts. 6º, § 7º, 49,

IV. Período de Observação



O período de observação (stay period) constitui-se num lapso temporal
de 180 dias concedido pela lei para a apresentação do plano de
recuperação e a deliberação sobre ele pela assembléia de credores.
Nesse período é analisada a viabilidade da continuidade dos negócios do
empresário e no seu curso o credor não pode vender ou retirar do
estabelecimento do devedor bens de capital essenciais a sua atividade
empresarial, dado que poderia trazer ainda mais dificuldades
econômicas e financeiras.

Já foi visto que o deferimento do processamento da recuperação judicial
suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em
face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio
solidário. Entretanto, essa suspensão em hipótese nenhuma excederá o
prazo improrrogável de 180 dias contado do deferimento do
processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do
prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e
execuções, independentemente de pronunciamento judicial (§ 4º do art.
6º).

Mesmo durante o período de observação, é permitido pleitear
diretamente perante o administrador judicial a habilitação, exclusão ou a
modificação de créditos derivados da legislação do trabalho, mas, após o
fim da suspensão, as execuções trabalhistas poderão ser normalmente
concluídas, ainda que o crédito já esteja inscrito no quadro-geral de
credores (§ 5º do art. 6º).

V. Meios de recuperação

O art. 50 apresenta 16 meios exemplificativos de recuperação
judicial, observada a legislação pertinente a cada caso:

I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das
obrigações vencidas ou vincendas;

II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade,
constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações,
respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;

III – alteração do controle societário;

IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou
modificação de seus órgãos administrativos;



V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de
administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano
especificar;

VI – aumento de capital social;

VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à
sociedade constituída pelos próprios empregados;

VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada,
mediante acordo ou convenção coletiva;

IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou
sem constituição de garantia própria ou de terceiro;

X – constituição de sociedade de credores;

XI – venda parcial dos bens;

XII – equalização de encargos financeiros relativos a débitos de
qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do
pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de
crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica;

XIII – usufruto da empresa;

XIV – administração compartilhada;

XV – emissão de valores mobiliários;
XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar,
em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.

Está prevista a ausência de sucessão na recuperação nos seguintes
termos (art. 60): se o plano de recuperação judicial aprovado envolver
alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do
devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art.
142, e o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus, não havendo
sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de
natureza tributária, observado o disposto no § 1o do art. 141.

VI. Crimes falimentares

De um modo geral, a nova lei é mais rigorosa no trato da questão penal.
Tipifica novos crimes e aumenta as penas, estabelecendo a prisão
preventiva do devedor e/ ou de seus representantes.



Em primeiro lugar, a sentença que decreta a falência, concede a
recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial é condição
objetiva de punibilidade (art. 180). Sem ela o fato não é punível.

Em segundo lugar, dispõe que a prescrição será regida pelo Cód. Penal,
e não mais pelo prazo fixo de 2 anos, como era antes, começando a
correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação
judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial (art.
182).

No sistema anterior, havia a fase do inquérito judicial e a outra fase era
a processual. O juiz da falência presidia as investigações, dentro de um
inquérito chamado judicial. Não mais existe o inquérito judicial e o juiz,
sempre que vislumbrar.indícios da prática de crimes falimentares,
cientificará o Ministério Público. Da sentença de falência ou que concede
a recuperação judicial o Ministério Público será intimado, cabendo-lhe a
promoção da ação penal respectiva ou a requisição da abertura de
inquérito policial. (art. 187).

Competirá ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a
falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de
recuperação extrajudicial, conhecer da ação penal Lei (art. 183).
São tipificadas como crime falimentar as seguintes condutas:

Fraude a Credores

Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência,
conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação
extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo
aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para
si ou para outrem.
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Aumento da pena
§ 1o A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o
agente:
I – elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos;
II – omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que
deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanço verdadeiros;
III – destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais
armazenados em computador ou sistema informatizado;
IV – simula a composição do capital social;
V – destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de
escrituração contábil obrigatórios.



Contabilidade paralela

§ 2o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até metade se o devedor
manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à
contabilidade exigida pela legislação.

Concurso de pessoas

§ 3o Nas mesmas penas incidem os contadores, técnicos contábeis,
auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem
para as condutas criminosas descritas neste artigo, na medida de sua
culpabilidade.

Redução ou substituição da pena

§ 4o Tratando-se de falência de microempresa ou de empresa de
pequeno porte, e não se constatando prática habitual de condutas
fraudulentas por parte do falido, poderá o juiz reduzir a pena de
reclusão de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) ou substituí-la pelas
penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas
de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.

Violação de sigilo empresarial

Art. 169. Violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo
empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços,
contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade
econômica ou financeira:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Divulgação de informações falsas

Art. 170. Divulgar ou propalar, por qualquer meio, informação falsa
sobre devedor em recuperação judicial, com o fim de levá-lo à falência
ou de obter vantagem:Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e
multa.

Indução a erro

Art. 171. Sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas
no processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação
extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministério Público, os



credores, a assembléia-geral de credores, o Comitê ou o administrador
judicial:

Favorecimento de credores

conceder a recuperação judicial ou homologar plano de recuperação
extrajudicial, ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de
obrigação, destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo dos
demais:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre o credor que, em conluio,
possa beneficiar-se de ato previsto no caput deste artigo.

Desvio, ocultação ou apropriação de bens

Art. 173. Apropriar-se, desviar ou ocultar bens pertencentes ao devedor
sob recuperação judicial ou à massa falida, inclusive por meio da
aquisição por interposta pessoa:

Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens

Art. 174. Adquirir, receber, usar, ilicitamente, bem que sabe pertencer à
massa falida ou influir para que terceiro, de boa-fé, o adquira, receba ou
use:

Habilitação ilegal de crédito

Art. 175. Apresentar, em falência, recuperação judicial ou recuperação
extrajudicial, relação de créditos, habilitação de créditos ou reclamação
falsas, ou juntar a elas título falso ou simulado:

Exercício ilegal de atividade

Art. 176. Exercer atividade para a qual foi inabilitado ou incapacitado
por decisão judicial, nos termos desta Lei:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Violação de impedimento



Art. 177. Adquirir o juiz, o representante do Ministério Público, o
administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivão,
o oficial de justiça ou o leiloeiro, por si ou por interposta pessoa, bens
de massa falida ou de devedor em recuperação judicial, ou, em relação
a estes, entrar em alguma especulação de lucro, quando tenham atuado
nos respectivos processos:

Omissão dos documentos contábeis obrigatórios

Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois
da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou
homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de
escrituração contábil obrigatórios:
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não
constitui crime mais grave.

VII. Liquidação Extrajudicial

Você certamente já ouviu falar ou acompanhou algum caso de
decretação dos regimes saneadores das instituições financeiras.
Episódios como Banco Santos, Banco Econômico, Banerj, Consórcio
Goodway, Coroa-Brastel, Meridional, Nacional, Bamerindus, Interunion
etc.. Em maio de 2002 havia 112 liquidações extrajudiciais em
andamento no Banco Central. A notícia abaixo, publicada na manchete
no Jornal do Commercio RJ de 13.11.04, ilustra bem os fundamentos
para a decretação da liquidação, alguns efeitos e os possíveis
desdobramentos da medida.

Jornal do Commercio - Manchete - 13.11.04
BC intervém no Banco Santos e na Santos Corretora

O Banco Central decretou ontem à noite intervenção no Banco Santos
S/A e na Santos Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários S/A.Segundo
o BC, a intervenção foi decretada por quatro motivos: 1)
comprometimento da situação econômica e financeira das duas
instituições; 2) deterioração da situação de liquidez de ambas;3)
infringência das normas que regem a atividade bancária; e 4)
inobservância de determinações do BC. Ontem mesmo, o Banco Central
nomeou o chefe do seu Departamento de Supervisão Indireta, Vânio
César Pickler Aguiar, interventor no banco e na corretora. Os bens de



Edemar Cid Ferreira, controlador das duas instituições, e dos diretores
nos últimos 12 meses foram postos em indisponibilidade pelo BC. Três
desfechos são possíveis para o processo de intervenção: ou é
transformada em liquidação, ou o BC decreta a falência do banco e da
corretora, ou as duas instituições são autorizadas a voltar a funcionar,
caso as irregularidades sejam sanadas.

Bem, ocorre que certas sociedades estão sujeitas ao um procedimento
especial de execução coletiva, a liquidação extrajudicial, decreta pelo
Banco Central, Supep, Secretaria de Previdência Complementar, pela
Agência Nacional de Saúde Suplementar. O diploma legal básico que
rege o tema é a Lei nº 6.024/74. De acordo com o art. 34, aplicam-se à
liquidação extrajudicial a lei de falências, no que couber, sendo o
liquidante equiparado ao síndico e o Banco Central, ao Juiz.

As instituições financeiras federais não se submetem à liquidação, uma
vez que tudo se passa na mesma esfera de Poder e, nesse caso, a União
poderá adotar qualquer outra medida ou determinar a sua dissolução. A
sistemática da liquidação extrajudicial, da intervenção e a administração
especial temporária , chamados regimes saneadores das instituições
financeiras, exclui a impetração de concordata (art. 53 da lei 6.024/74)
Aliás prevê a Lei de Falências e de Recuperação (art. 198) que os
devedores proibidos de requerer concordata, nos termos da legislação
específica em vigor na data da publicação dessa lei, ficam proibidos de
requerer recuperação judicial ou extrajudicial. Na hipótese de lesão
praticada pela autoridade administrativa, caberá o controle dos atos
pelo Poder Judiciário.

Estão sujeitas à liquidação e aos demais regimes saneadores especiais:

- Instituições financeiras propriamente ditas
- Cooperativas de crédito.
- Consórcios
- Companhias de seguro
- Distribuidoras e corretoras de valores
- Sociedades de capitalização
- Empresas de leasing
- Entidades privadas de previdência complementar (arts. 44 e 47 da Lei
Compl. 109/2001)
- Empresas com integração e atividades ou vínculo de interesses com
as acima descritas (art. 51 da Lei 6.024/74)
- Operadoras de planos privados de assistência à saúde.



As hipóteses de decretação do regime da liquidação extrajudicial são,
na forma do art. 15 da Lei 6.024/74:
I - ex officio :
a) em razão de ocorrências que comprometam sua situação econômica
ou financeira especialmente quando deixar de satisfazer, com
pontualidade, seus compromissos ou quando se caracterizar qualquer
dos motivos que autorizem a declararão de falência;
b) quando a administração violar gravemente as normas legais e
estatutárias que disciplinam a atividade da instituição bem como as
determinações do Conselho Monetário Nacional ou do Banco Central do
Brasil, no uso de suas atribuições legais;
c) quando a instituição sofrer prejuízo que sujeite a risco anormal seus
credores quirografários;
d) quando, cassada a autorização para funcionar, a instituição não
iniciar, nos 90 (noventa) dias seguintes, sua liquidação ordinária, ou
quando, iniciada esta, verificar o Banco Central do Brasil que a
morosidade de sua administração pode acarretar prejuízos para os
credores;
II - a requerimento dos administradores da instituição - se o respectivo
estatuto social lhes conferir esta competência - ou por proposta do
interventor, expostos circunstanciadamente os motivos justificadores da
medida.
Em resumo, as hipóteses da liquidação estão relacionadas a
comprometimento econômico-financeiro e a sanção administrativa.

Constituem efeitos da liquidação extrajudicial, na forma dos arts. 18,
36 e 50 da Lei nº 6.024/74.

a) indisponibilidade de bens dos administradores e controladores, estes
pela Lei nº 9.447/97;
b) suspensão das ações e execuções sobre o acervo das entidades
liquidandas;
c) vencimento antecipado das obrigações;
d) inexigibilidade das cláusulas penais dos contratos unilaterais vencidos
em razão da liquidação;
e) término da fluência dos juros, salvo após o pagamento integral do
passivo;
f) interrupção da prescrição;
g) inexigibilidade de penas pecuniárias por infração de leis penais
ou administrativas;
h) perda do mandato dos administradores e membros do Conselho
Fiscal.



A indisponibilidade de bens atinge a todos aqueles que tenham exercido
as funções de administrador nos doze meses anteriores à decretação do
regime, não podendo, por qualquer forma, direta ou indireta, aliená-los
ou onerá-los, até apuração e liquidação final de suas responsabilidades
(art. 36).

Mediante proposta do Banco Central do Brasil, aprovada pelo Conselho
Monetário Nacional, a indisponibilidade prevista neste artigo poderá ser
estendida (§ 2º do art. 36):
a) aos bens de gerentes, conselheiros fiscais e aos de todos aqueles
que, até o limite da responsabilidade estimada de cada um, tenham
concorrido, nos últimos doze meses, para a decretação da intervenção
ou da liquidação extrajudicial,
b) aos bens de pessoas que, nos últimos doze meses, os tenham a
qualquer título, adquirido de administradores da instituição, ou das
pessoas referidas na alínea anterior desde que existam seguros
elementos de convicção de que se trata de simulada transferência com o
fim de evitar os efeitos desta Lei.
Mas estaria eventual credor impedido de requerer a penhora sobre os
bens alcançados pela indisponibilidade ? Prevalece o entendimento de
que não. O que o artigo 36 da Lei nº 6.024 veda é a alienação ou
oneração dos bens por ato do próprio administrador da instituição
financeira, mas não a penhora por interesse e a requerimento do credor
(STJ – Resp 113.039-MG).

O término da liquidação ocorrerá diante dos seguintes casos (art.
19):

a) quando os interessados apresentarem garantias satisfatórias, a
critério do Banco Central, e retomarem as atividades;
b) se a liquidação extrajudicial for transformada em liquidação ordinária;
c) com a aprovação das contas do liquidante e baixa no registro público
competente;
d) se for decretada a falência da entidade.

Será decretada a falência a requerimento do liquidante, desde que
autorizado pelo Banco Central, quando os ativos da entidade liquidanda
não forem suficientes para cobrir pelo menos a metade do valor dos
créditos quirografários, ou quando houver fundado indício de crimes
falimentares (art. 21).



Com o término da liquidação extrajudicial, extingue-se também a
legitimidade ativa do Ministério Público para oficiar, como parte ou como
fiscal da lei, nos processos de entidades submetidas a esse regime,
quando a empresa retoma a autogestão de seus negócios e cessa a
atuação do Banco Central. Neste caso, desaparece o objeto que o ligava
à defesa de interesses da instituição financeira liquidanda. Tal é o
entendimento do STF (RE nº 166.776-SP, rel. Min. Maurício Corrêa,
2.3.99. Precedente citado: RE 78.104-SP publ. DJU de 28.6.74).

Haverá responsabilidade civil dos administradores e membros do
Conselho Fiscal de instituições financeiras, salvo prescrição extintiva,
pelos que tiverem praticado ou omissões em que houverem incorrido
(art. 39). Mas respondem solidariamente os administradores de
instituições financeiras pelas obrigações por elas assumidas durante a
sua gestão até que se cumpram (art. 40). Segundo o entendimento do
STJ, majoritariamente aceito (Fábio Ulhoa Coelho, por exemplo, pensa
diferente), a responsabilidade examinada é de dupla natureza. Pelo art.
39 é de natureza subjetiva (baseada em dolo ou em culpa) e tem como
pressuposto o ato ilícito direta e pessoalmente praticado pelo
administrador. Não é solidária nem subsidiária. No caso do art. 40, a
responsabilidade define-se pela teoria objetiva (independentemente de
culpa) e é subsidiária em relação à instituição financeira, porém solidária
entre os administradores relativamente às obrigações assumidas
durante a sua gestão, pelo simples fato de haverem exercido a função.
(Resp 21245-SP).

O art. 45 prevê o seqüestro (na verdade “arresto”) dos bens dos
administradores como medida destinada a garantir a efetivação da
responsabilidade dos administradores. Como a indisponibilidade dos
bens de que trata o art. 36 é provisória, depende da posterior
propositura de ação cautelar de arresto para concretizá-la em termos
definitivos (TJ-SP – AI 88.735-4/2-00).

A indisponibilidade e o arresto convivem harmonicamente, não
caracterizando dois meios jurídicos para atingir o mesmo fim. E nada
impede que o arresto incida sobre os bens indisponíveis. Note-se que a
indisponibilidade alcança somente os bens objeto de registro em nome
do administrador e o arresto pode abranger outras espécies de bens.
Assim decidiu o STJ: Além de a indisponibilidade apenas se concretizar
sobre os bens passíveis de registro, recomendando-se por isso o arresto
dos demais, para a real "efetivação" da medida (Paulo Fernando
Campos Salles de Toledo, "Liquidação extrajudicial de Instituições
Financeiras, Revista de Direito Mercantil, 60/24), o arresto pode ser



decretado como medida cautelar comum, sempre que reunidos os
pressupostos previstos no Código de Processo Civil. É preciso ter
presente que o interesse predominante é o de proteção ao lesado,
indispensável para que se mantenha a confiança no sistema. (Recurso
Especial nº 21.245-9-SP)

DESAFIO

(Cespe-2002)

Acerca do direito falimentar, julgue os itens que se seguem
(certo ou errado).

Instituições financeiras não podem falir, sendo-lhes aplicáveis
exclusivamente os institutos da liquidação e da intervenção
extrajudicial. (errado. Vide art. 21 da Lei nº 6.024/74 e art.
197 da Lei nº 11.101/05 – Lei de Falências)

DESAFIO
(Esaf-2004)
As instituições financeiras privadas:
a) Quando estão sob liquidação extrajudicial proporcionam
aos seus credores melhores possibilidades de recuperação dos
prejuízos do que na falência porque os seus administradores
são solidariamente responsáveis com o prejuízo apurado.
b) Jamais podem ter sua falência decretada, pois se sujeitam
a um regime especial a cargo do Banco Central do Brasil.
c) Podem pedir recuperação* desde que não recebam
depósitos do público.
d) Sob regime de intervenção continuam em funcionamento
normal, limitado o interventor a permitir a movimentação de
recursos até o limite de R$ 20.000,00 por cliente.
e) Sob liquidação extrajudicial ficam imunes a quaisquer
ações individuais de credores, que devem recorrer ao juízo
universal.



Resposta correta: letra “a”. Vide arts. 18; 21, alínea “b”; 39,
40 e 53 da Lei 6.024/74. Vide também art. 198 da Lei nº
11.101/05. Na liquidação não há juízo universal, uma vez que
a a medida é decretada extrajudicialmente pelo Banco Central
e é conduzida pelo liquidante.
*adaptado à Lei nº 11.101/05. O texto original mencionava
“concordata”.

VIII. Descaracterização do Valor Probante dos Livros Mercantis

Determina o art. 1.179 do Cód. Civil que constitui dever do empresário e
da sociedade empresária manter um sistema de contabilidade e a ter os
livros necessários para esse fim, que podem ser mecanizados ou
informatizados. O art. 1.179, § 1o, diz que o número e espécie de livros
que vão ser criados ficam a critério do interessado. Ressalvando livro
Diário, que é obrigatório, podem ser criados livros auxiliares ou
facultativos.

Exemplos de livros facultativos, para o direito comercial, são o livro
razão, livro caixa. O Cód. Civil (art. 1.179, § 2º) dispensa o livro Diário
para o pequeno empresário, cuja definição é dada pela Lei nº 9.841/99
e que corresponde ao microempresário ou à empresa de pequeno porte,
conforme expressa enunciado nº 235 do Centro de Estudos Judiciários
do Conselho da Justiça Federal. Outra simplificação é trazida pela Lei nº
9.317/96, pela qual a microempresa e a empresa de pequeno porte,
inscritas no SIMPLES tributário federal, ficam dispensadas da
escrituração de livros, desde que mantenham pelo menos o Livro-Caixa
e o Livro de Registro de Inventário, conservando toda a documentação
que tenha servido de base para os lançamentos em tais livros (art. 7º, §
1º).

Os Livros Empresariais são equiparados, em sua tutela jurídica, aos
documentos públicos. Diz o Código Penal, no art. 297, § 2o, que comete
o mesmo crime de falsidade de documento público aquele que adultera
ou falsifica etc, livro comercial ou empresarial. Isso porque, assim como
os documentos públicos, os livros do empresário gozam de uma
presunção de veracidade, de legitimidade, quanto ao que neles contém.
Assim, os livros podem fazer prova conta o seu dono e mesmo favor
dele, quando preencham as formalidades legais. Com base nessa
presunção, o STJ já admitiu que o livro do empresário constitua



documento hábil para instruir a ação monitória do art. 1.102a do Cód.
de Processo Civil.

Dado que a redação do Cód. de Processo Civil e de outras leis não
sofreu alteração explícita com o Cód. Civil de 2002, o aplicador da lei
terá mentalmente que substituir a expressão “comerciante” por
“empresário”, diante do que reza o art. 2.037 deste último diploma. Pelo
dispositivo, aplicam-se, salvo disposição em contrário, aos empresários
e às sociedades empresárias as normas não revogadas pelo Código,
referentes a comerciantes, sociedades comerciais e atividades
mercantis.

O art. 8º do Decreto-Lei nº 486/69 dispõe que os livros e fichas da
escrituração mercantil provam a favor do comerciante quando mantidos
com observância das formalidades legais. No mesmo sentido, preceitua
o art. 226 do Cód. Civil que os livros e fichas dos empresários e
sociedades provam contra as pessoas a que pertencem e, em seu favor,
quando, escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem
confirmados por outros elementos.

O livro sempre terá eficácia probatória plena, suficiente, bastante em
si, contra o empresário seu dono, em qualquer litígio (art. 378, primeira
parte, do Cód. de Processo Civil), e também a favor dele, se observadas
as formalidades legais, mas nos litígios que travar com outros
empresários (art. 379 do Cód. de Processo Civil). Já em benefício do
empresário, nos litígios contra quem não for empresário, o livro terá
eficácia probatória relativa, ou, por outras palavras, constituirá início
de prova por escrito, sem que isoladamente, desacompanhado de outras
provas, permita ao juiz proferir julgamento apenas com base nele (art.
379 do Cód. de Processo Civil, argumentando-se a contrario sensu).

DESAFIO
(TRT-2ª Região- 1992)

Os livros comerciais [do empresário], que preencham
os requisitos exigidos por lei:
a) Fazem prova relativa contra o seu autor, podendo o
comerciante demonstrar, por todos os meios permitidos
em direito, que os lançamentos não correspondem à
verdade dos fatos.
b) Fazem prova plena contra o seu autor.
c) Somente fazem prova nas lides entre comerciante.
d) fazem prova plena, em todas as hipóteses, contra e
a favor do comerciante.



Resposta correta: letra “b”. (Art. 378 do Cód. de
Processo Civil)

Fora os casos dos livros obrigatórios, o empresário pode adotar o livro
que quiser para ter controle gerencial, para manter o acompanhamento
de seu negócio, para conhecer sua evolução econômica. Pode ser um
livro para registrar o movimento de produção de uma máquina, quanto
consome, quando gasta, quanto gera de lucro. Essa é a função interna
cumprida pelos livros. Externamente, os livros exercem a função de
permitir aos credores e ao fisco fazer prova de obrigações contra os
empresários a quem pertencem e identificar se a atividade empresarial
está sendo desempenhada regularmente ou não.3

O Cód. Civil, no parágrafo único do art. 226, teve o cuidado de ressalvar
que a prova resultante dos livros e fichas não é suficiente, nos casos em
que a lei exige a escritura pública ou instrumento particular que
contenha certos requisitos, e pode ser ilidida (afastada, destruída,
descaracterizada) pela comprovação da falsidade ou inexatidão dos
lançamentos.

Como a presunção que resulta dos livros mercantis é relativa e admite
prova em contrário, dispõe o art. 378, segunda parte, do Cód. de
Processo Civil, que é dado ao comerciante demonstrar, por todos os
meios permitidos em direito, que os lançamentos efetuados não
correspondem à verdade dos fatos.

Caso os livros não preencham as formalidades legais, deixaram de
provar a favor de seu dono, podendo, por outro lado, servir de prova
contra ele, já que ninguém pode obter proveito da própria torpeza ou
descuido, como se depreende do art. 379 do Cód. de Processo Civil.

Além disso, a escrituração contábil é indivisível. Os fatos favoráveis e
desfavoráveis ao dono dos livros, retratados nos lançamentos, formam
um conjunto e serão examinados na sua unidade (Cód. de Processo
Civil, art. 380). Não pode ele valer-se apenas da parte que lhe
interessa, a não ser que, como visto acima, demonstre por todos os
meios admitidos em direito que os lançamentos não têm suporte na
realidade.

Nas situações em que os livros dos empresários em litígio satisfizerem
todas as formalidades legais e estiverem em contradição, o julgador
3
Cf. BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial.. vol. 1, 2 ed.. São Paulo: 2003, p. 87.



deverá decidir de acordo com as demais regras sobre o ônus da prova,
segundo o convencimento que formará a respeito (arts. 131 e 332 do
Cód. de Processo Civil).

IX. Crimes Relacionados aos Livros Mercantis

Determinados comportamentos comissivos ou omissivos (por ação ou
omissão) do empresário e da sociedade empresária podem gerar
conseqüências de ordem penal, embora sem descaracterizar a natureza
empresarial da atividade.

Já vimos acima que o Cód. Penal, em seu art. 297, parágrafo 2º, que os
livros empresariais são equiparados, em sua tutela jurídica, aos
documentos públicos. Comente o mesmo crime de falsidade de
documento público aquele que adultera ou falsifica etc, livro comercial
ou empresarial. Também pelo Cód. Penal (art. 172, § único), configura o
crime de duplicata simulada a falsificação ou adulteração do Livro de
Registro de Duplicatas.

CÓDIGO PENAL

Duplicata simulada

Art. 172 - Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não
corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao
serviço prestado. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redação dada
pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrerá aquele que falsificar ou
adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas. (Incluído
pela Lei nº 5.474. de 1968)

Falsificação de documento público

Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar
documento público verdadeiro:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.

§ 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime
prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.



§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o
emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível
por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o
testamento particular.

O art. 178 da Lei de Falências (Lei nº 11.101/05) prevê três condutas
omissivas tipificadoras de crime, consistentes em deixar de elaborar,
escriturar ou autenticar livros.

LEI DE FALÊNCIAS

Omissão dos documentos contábeis obrigatórios

Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois
da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou
homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de
escrituração contábil obrigatórios:
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não
constitui crime mais grave.

No crime de fraude contra credores (art. 168), constitui circunstância
agravante a inexatidão, omissão, alteração, destruição de dados,
ocultação, manutenção de contabilidade paralela, incidindo nas mesmas
penas os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais
que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas
descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade. Vale a pena
reproduzir novamente o art. 168 da Lei de Falências.

Fraude a Credores

conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação
extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo
aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para
si ou para outrem.
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Aumento da pena
§ 1o A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o
agente:
I – elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos;



II – omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que
deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanço verdadeiros;
III – destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais
armazenados em computador ou sistema informatizado;
IV – simula a composição do capital social;
V – destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de
escrituração contábil obrigatórios.

Contabilidade paralela

§ 2o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até metade se o devedor
manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à
contabilidade exigida pela legislação.

Concurso de pessoas

§ 3o Nas mesmas penas incidem os contadores, técnicos contábeis,
auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem
para as condutas criminosas descritas neste artigo, na medida de sua
culpabilidade.

Redução ou substituição da pena

§ 4o Tratando-se de falência de microempresa ou de empresa de
pequeno porte, e não se constatando prática habitual de condutas
fraudulentas por parte do falido, poderá o juiz reduzir a pena de
reclusão de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) ou substituí-la pelas
penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas
de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.

XXXX

Muito bem. Terminamos o nosso curso.

O que foi mais interessante aprender nas aulas?

Que assunto que você não gostou? Por que?

O que você precisa estudar mais?

Se você achar necessário, reveja todas as aulas e refaça os exercícios
apresentados sob a forma de desafio. Tente resolvê-los ocultando a



resposta. Fique alerta e permaneça na procura de novas questões de
concurso para continuar o treinamento.

Até mais e boa sorte.


Direito comercial aula 3

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