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![e 2º do art. 453 da CLT (declarados inconstitucionais pelo STF) e OJ 361 da SDI-1.
SÚMULA 212 TST. DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA. O ônus de
provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de
serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade
da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
OJ 361 SDI-1. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO
CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO
O PERÍODO. A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do
contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao
empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o
empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos
depósitos efetuados no curso do pacto laboral.
j) Princípio da intangibilidade salarial – O salário é alvo de garantias legais, que
vão desde a impenhorabilidade (art. 833, IV, do CPC/2015, correspondente ao art. 649,
IV, do CPC/1973 c/c OJ 153 da SDI-2) e a proteção de descontos patronais (art. 462 da
CLT), até a própria irredutibilidade (art. 7º, VI, da CF). Importante lembrar que o salário
pode ser penhorado no caso de pensão alimentícia, assim como a lei autoriza descontos
patronais em algumas situações (previsão legal, adiantamento salarial, previsão em norma
coletiva, dano causado dolosamente pelo empregado, dano causado culposamente pelo
obreiro, este último apenas quando o desconto tiver sido objeto de acordo neste sentido
e aqueles insculpidos na Súmula 342 do TST e na OJ 160 da SDI-1). A CF também prevê
uma hipótese de redução salarial quando houver previsão em acordo coletivo ou
convenção coletiva de trabalho. A natureza alimentar do salário é a responsável por
todas as garantias.
OJ 153 SDI-2. MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO. ORDEM DE
PENHORA SOBRE VALORES EXISTENTES EM CONTA SALÁRIO. ART.
649, IV, DO CPC [art. 833, IV, do CPC/2015]. ILEGALIDADE. Ofende direito
líquido e certo decisão que determina o bloqueio de numerário existente em
conta salário, para satisfação de crédito trabalhista, ainda que seja limitado a
determinado percentual dos valores recebidos ou a valor revertido para
fundo de aplicação ou poupança, visto que o art. 649, IV, do CPC [art. 833,
IV, do CPC/2015] contém norma imperativa que não admite interpretação
ampliativa, sendo a exceção prevista no art. 649, § 2º, do CPC [art. 833, § 2º,](https://image.slidesharecdn.com/direitodotrabalho-sintetizado-160928161918/85/Direito-do-trabalho-sintetizado-33-320.jpg)
![do CPC/2015] espécie e não gênero de crédito de natureza alimentícia, não
englobando o crédito trabalhista.
k) Princípio da primazia da realidade sobre a forma – O contrato de trabalho é
um “contrato realidade” (expressão consagrada pelo saudoso Orlando Gomes), podendo
ser pactuado expressa ou tacitamente – art. 442 da CLT. A sua existência não depende de
forma específica. O princípio da primazia da realidade reina soberano no Direito do
Trabalho, sempre na proteção do obreiro (há quem defenda a sua aplicação aos sujeitos
da relação, ou seja, também ao empregador). O art. 456 da CLT espelha com precisão a
força deste princípio, consagrando a possibilidade de a existência do contrato de
trabalho vir a ser comprovada mediante qualquer meio de prova admitido no direito. O
Código Civil também respalda o princípio no seu art. 112, dizendo que a intenção das
partes vale mais do que o que estiver escrito (princípio da boa-fé). A Súmula 12 do TST
também serve de exemplo quanto ao poderio do princípio, estipulando que as anotações
realizadas na carteira de trabalho geram presunção juris tantum (relativa) de veracidade.
Qualquer ato que tenha como finalidade afastar a incidência da legislação trabalhista
estará eivado de nulidade absoluta, na forma do art. 9º da CLT. Um bom exemplo do
princípio da primazia da realidade se encontra na Súmula 437, IV, do TST, que trata dos
empregados com jornada de 6 horas, mas que realizam horas extras. Ora, quem trabalha 6
horas tem direito a apenas 15 minutos de intervalo intrajornada, diferentemente daquele
que labora mais de 6 horas, que tem direito a no mínimo 1 hora de intervalo. A concessão
do intervalo, diz a referida Súmula, deve levar em conta a jornada real.
ITEM IV DA SÚMULA 437 TST – Ultrapassada habitualmente a jornada de
seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de
uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e
alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na
forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.](https://image.slidesharecdn.com/direitodotrabalho-sintetizado-160928161918/85/Direito-do-trabalho-sintetizado-34-320.jpg)
![199 da SDI-1). Em que pese a ruidosa polêmica doutrinária e jurisprudencial (nos
tribunais regionais de trabalho), para fins de concurso público e Exame de Ordem o
candidato deve seguir o entendimento do TST, consubstanciado na já citada OJ 199
SDI-1, que considera absolutamente nulo o contrato entre o cambista e a banca de
jogo do bicho. Posições contrárias, incluindo aquela do TRT da 6ª Região (Súmula
12 do TRT 6ª Região), devem ser ignoradas na hora da prova!
OJ 199 SDI-1. Jogo do Bicho. Contrato de Trabalho. Nulidade. Objeto
ilícito. Artigos 82 e 145 do Código Civil [arts 104 e 166 do CC/2002].
A contratação de servidor público, para cargo efetivo, sem a realização de concurso,
é outro caso interessante de nulidade, com efeitos drásticos para o trabalhador,
soterrando quase que a totalidade dos seus direitos. No caso, a nulidade apenas não
retroagirá quanto aos salários e ao FGTS. O legislador achou por bem preservar o direito
ao FGTS, mesmo sendo nulo o contrato, como se observa do art. 19-A da Lei 8.036/1990:
Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador
cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art.
37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.
Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato
declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não
tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do
mês de agosto de 2002.
A jurisprudência assim já entendia:
SÚMULA 363 TST. CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de
servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público,
encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito
ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas
trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores
referentes aos depósitos do FGTS.
Nesse caso de nulidade gerada pela contratação sem concurso público, o direito ao
FGTS se restringe aos depósitos mensais, não se estendendo à indenização por despedida
arbitrária (40% sobre o FGTS).](https://image.slidesharecdn.com/direitodotrabalho-sintetizado-160928161918/85/Direito-do-trabalho-sintetizado-37-320.jpg)
![telecomunicações. O pedido se deu no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE)
791.932, com repercussão geral reconhecida, do qual o Ministro Teori é o relator. A
Contax e as duas outras entidades argumentaram que o TST, ao considerar ilegais as
terceirizações dos serviços de call center em empresas de telefonia, negou vigência ao art.
94, II, da Lei 9.472/1997 (Lei das Telecomunicações), contrariando a cláusula
constitucional de reserva de plenário e a Súmula Vinculante 10 do STF. A discussão sobre
a necessidade ou não da observância da regra de reserva de plenário para a recusa da
aplicação do dispositivo da Lei das Telecomunicações é justamente a matéria
constitucional que teve repercussão geral reconhecida no ARE 791.932. A uniformização
da jurisprudência trabalhista, segundo as entidades, atinge aproximadamente dez mil
processos, obrigando as empresas especializadas nesse tipo de serviço “a desembolsar
vultosas quantias a título de depósito recursal para prosseguirem resistindo à aplicação
do entendimento”. Ainda segundo os representantes do setor, tais circunstâncias têm
causado “embaraços dramáticos” às empresas, que empregam cerca de 450 mil
trabalhadores, com risco também para as concessionárias dos serviços de telefonia, que
utilizam a terceirização em larga escala. Ao decidir pelo acolhimento do pedido, o
Ministro Teori Zavascki assinalou que os arts. 543-B, § 1º, do CPC [art. 1.036 do
CPC/2015], e 328-A, § 1º, do Regimento Interno do STF já determinam o sobrestamento
imediato dos recursos extraordinários e agravos que envolvam a tese cuja repercussão
geral seja reconhecida. Com relação aos demais casos, o Plenário do STF já decidiu que o
julgamento do recurso selecionado como paradigma sob a dinâmica da repercussão geral
“constitui evento prejudicial à solução dos demais casos que envolvam matéria idêntica”
e, por isso, o relator pode determinar a suspensão de todas as demais causas sobre a
mesma matéria, com base no art. 328 do RISTF. Segundo o ministro, os argumentos
trazidos no pedido possuem relevância jurídica suficiente para determinar seu
acolhimento. Além da gravidade do tema discutido, ele destacou que a dinâmica
específica da Justiça do Trabalho exige depósitos elevados para a interposição de
recursos, e a uniformização da jurisprudência no âmbito do TST gera expectativas nos
empregados do setor que “provoca uma mobilização judicial de altas proporções”. “É
essencial ter em conta que a decisão a ser proferida nesse processo paradigma não cuida
de mero aspecto acessório”, afirmou o relator. “Pelo contrário, repercutirá decisivamente
sobre a qualificação jurídica da relação de trabalho estabelecida entre as operadoras de
serviços de call center e seus contratados, afetando de modo categórico o destino de
inúmeras reclamações ajuizadas por trabalhadores enquadrados nesse ramo de atividades
perante a Justiça do Trabalho”. A decisão monocrática, publicada no dia 26.09.2014,](https://image.slidesharecdn.com/direitodotrabalho-sintetizado-160928161918/85/Direito-do-trabalho-sintetizado-59-320.jpg)
![•
daquela (vide Súmula 268 do TST, a seguir transcrita).
A interrupção da prescrição só pode ocorrer uma única vez – inteligência do
art. 202, caput, do CCB. Ela devolve o prazo da prescrição em sua totalidade
ao reclamante, ou seja, a contagem começa do zero.
SÚMULA 308 TST. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
I. Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da
ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco
anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao
quinquênio da data da extinção do contrato.
II. A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação
trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge
pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da
CF/1988.
SÚMULA 268 TST. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO
TRABALHISTA ARQUIVADA. A ação trabalhista, ainda que arquivada,
interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.
O início do cômputo da prescrição parcial ocorre com a lesão ao direito, o que os
romanos chamavam de actio nata (nascimento da ação ou, numa tradução processual,
“nascimento do interesse de agir”), como bem define o Código Civil, no art. 189, verbis:
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue,
pela prescrição.
O início da prescrição bienal, contudo, foge à regra do direito comum,
considerando que o início de sua contagem não tem relação com a “lesão”, mas com o
término do contrato de trabalho. Trata-se, na verdade, de um “prazo para o ajuizamento
da reclamação”, seja pelo empregado, seja pelo empregador. Sem querer polemizar, mas
já o fazendo, a prescrição bienal tem corpo de prescrição, mas espírito de decadência.
Muitas ações possuem prazo decadencial para a sua propositura, tais como a ação
rescisória (2 anos a partir do dia seguinte ao trânsito em julgado da decisão – Súmula 100,
I, do TST c/c art. 495 do CPC [art. 975 do CPC/2015]), o mandado do segurança (120 dias
a contar da ciência do ato arbitrário – art. 23 da Lei 12.016/2009), os embargos à execução](https://image.slidesharecdn.com/direitodotrabalho-sintetizado-160928161918/85/Direito-do-trabalho-sintetizado-93-320.jpg)
![7.4
Recurso de revista. Prescrição bienal. Interrupção do prazo. A reclamação
trabalhista interrompe a prescrição bienal e a quinquenal. Logo, o
cômputo do biênio é reiniciado a partir do término da condição interruptiva,
qual seja, o trânsito em julgado da decisão proferida na primeira ação,
enquanto a prescrição quinquenal conta-se do primeiro ato de interrupção,
isto é, a propositura da primeira reclamação trabalhista, na forma dos artigos
219, I, do CPC [art. 240, § 1º, do CPC/2015] e 202, parágrafo único, do Código
Civil de 2002. Recurso de revista não conhecido. Responsabilidade
subsidiária. Contrato de concessão de serviço público. Inaplicabilidade da
Súmula nº 331, inciso IV, do TST. Incidência da Orientação Jurisprudencial
Transitória nº 66 da SBDI-I. A atividade da São Paulo Transportes S.A. –
SPTrans de gerenciamento e fiscalização dos serviços prestados pelas
concessionárias de transporte público, atividade descentralizada da
Administração Pública, não se confunde com a terceirização de mão de obra,
não se configurando a responsabilidade subsidiária. Recurso de revista
conhecido e provido (TST, RR 27/2006-013-02-00.1, 2ª Turma, Rel. Min.
Renato de Lacerda Paiva, DJ 20.11.2009). (sem grifos no original)
Arquivamento. Interrupção do prazo prescricional. A reclamação trabalhista
interrompe a prescrição bienal e a quinquenal. Logo, o cômputo do biênio é
reiniciado a partir do término da condição interruptiva, qual seja, o trânsito
em julgado da decisão proferida na primeira ação, enquanto a prescrição
quinquenal conta-se do primeiro ato de interrupção, isto é, a propositura da
primeira reclamação trabalhista, na forma dos artigos 219, § 1º, do CPC [art.
240, § 1º, do CPC/2015] e 202, parágrafo único, do Código Civil de 2002.
Recurso conhecido e provido (TST, RR 215000-58.2003.5.15.0018, 2ª Turma,
Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJ 16.05.2008).
A Súmula 268 do TST e a OJ 359 da SDI-1, bem como o próprio art. 202 do CCB,
não fazem qualquer restrição ao tipo de prescrição. Ora, se a fonte formal não restringe,
não cabe ao intérprete fazê-lo. Trata-se de regra de hermenêutica: “Onde o legislador
não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo, muito menos para adotar óptica que acabe
por prejudicar aquele a quem o preceito visa a proteger”.
NÃO CORRE PRESCRIÇÃO CONTRA MENOR DE 18 ANOS
Não custa lembrar que contra menor de 18 anos de idade não corre qualquer
prescrição, nos termos do art. 440 da CLT. Seja parcial, seja bienal, o menor de 18 anos,](https://image.slidesharecdn.com/direitodotrabalho-sintetizado-160928161918/85/Direito-do-trabalho-sintetizado-101-320.jpg)
![7.6
reclamação trabalhista.
A suspensão prevista na OJ 375 da SDI-1 atinge a prescrição parcial, porque, como o
contrato ainda está ativo (suspenso), não há fato gerador para a incidência da prescrição
bienal (extinção do contrato).
PROTESTO JUDICIAL
O protesto judicial (procedimento cautelar previsto nos arts. 867 a 873 do CPC/1973
e tratado, como tutela de urgência de natureza cautelar, no § 2º do art. 726 e no art. 301
do CPC/2015) interrompe a prescrição a partir do seu ajuizamento, conforme consagra a
OJ 392 da SDI-1, verbis:
OJ 392 SDI-1. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AJUIZAMENTO DE
PROTESTO JUDICIAL. MARCO INICIAL. O protesto judicial é medida
aplicável no processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT, sendo que o
seu ajuizamento, por si só, interrompe o prazo prescricional, em razão da
inaplicabilidade do § 2º do art. 219 do CPC [art. 240, § 2º, do CPC], que
impõe ao autor da ação o ônus de promover a citação do réu, por ser ele
incompatível com o disposto no art. 841 da CLT.
Mantenho a mesma opinião quanto à interrupção da prescrição decorrente do
ajuizamento de reclamação trabalhista, ou seja, a interrupção gerada pelo protesto
judicial abarca tanto a prescrição bienal, quanto a prescrição parcial.
Nesse sentido, recente decisão do TST:
Agravo de instrumento. Recurso de revista. Protesto judicial. Prescrição
quinquenal. Interrupção. A pretensão do reclamado encontra óbice no art.
896, § 4º, da CLT e na Súmula 333/TST, uma vez que a atual e iterativa
jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de que o
ajuizamento de protesto judicial interrompe também a prescrição
quinquenal e não somente a bienal. Horas extras. Gratificação de função.
Compensação. Súmula 109/TST. 1. A decisão recorrida, ao indeferir o pedido
de compensação do valor da gratificação de função com o das horas extras
deferidas ao autor, foi proferida em conformidade com a Súmula 109/TST,
no sentido de que o bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT,
que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas
extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem. 2. Não se](https://image.slidesharecdn.com/direitodotrabalho-sintetizado-160928161918/85/Direito-do-trabalho-sintetizado-103-320.jpg)
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- 6. ■ ■ Produção Digital: OneStop Publishing CIP – Brasil. Catalogação na fonte. Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. C527d Cisneiros, Gustavo Direito do trabalho sintetizado / Gustavo Cisneiros. - 1. ed. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016 ISBN: 978-85-309-7060-4 1. Direito do trabalho - Brasil. I. Título. 16-30991 CDU: 349.2(81)
- 7. “Jamais considere seusestudos como uma obrigação, mas como uma oportunidade invejável para aprender a conhecer a influência libertadora da beleza do reino do espírito, para seu próprioprazer pessoal e paraproveito dacomunidade àqual seu futurotrabalhopertencer”. Albert Einstein
- 8. DEDICATÓRIA Dedico esta obraà minha amada esposa Valéria, pela infinita paciência, incondicional amor e por sempre acreditar nos meus sonhos. Aos meus filhos Guilherme (Gui) e Giovana (Gi), os quais já me incentivam na incessante busca pelo conhecimento. À minha querida mãe, pelo inesgotável amor. À minha irmã e paradigma Catarina, juíza do trabalho de inabalável vocação, pelo irrestrito apoio, sem o qual eu nada seria. Ao meu irmão Ricardo, por me ouvir, quando falo ou silencio. Ao meu pai, que habita em outro plano, também professor, que me deixou inestimável herança: o amor pelo ensino. Ao meu tio/pai Dida (Dr. Francisco Henrique), médico de inatacável competência, pelos melhores momentos de minha infância e por me passar a indestrutível paixão pelo Sport Club do Recife. Ao amigo/irmão Ruivaldo (Rui), pelo silêncio, na hora certa, e pelos conselhos certeiros. Aos amigos/irmãos Ivan Barbosa de Araújo e Adblando Pereira de Souza, por salvarem a minha vida, dívida de amor esculpida no meu coração. Ao amigo e sogro Adblando, por me mostrar que a simplicidade é uma grande virtude. Aos queridos amigos Matheus Rezende, Tiago Erhardt, Renato Saraiva e Rodrigo Bezerra, companheiros inseparáveis no desafiador caminho do ensino. Ao meu eterno mestre Manoel Erhardt, pelas inesquecíveis lições jurídicas e de vida.
- 9. APRESENTAÇÃO A velha apostila,usada ao longo de anos que ultrapassam uma década, finalmente foi complementada, organizada e transformada nesta obra, sendo mantido o propósito maior, desde o nascimento da primeira versão daquela, o de repassar, com objetividade e riqueza de conteúdo, os principais temas do direito do trabalho. Temas recorrentes em concursos públicos e nas provas do Exame de Ordem ganham destaque, em abordagem direta, longe daquelas firulas doutrinárias que terminam cansando o estudante e, com as devidas vênias, em nada acrescentam na preparação do candidato para uma prova objetiva. O direito individual do trabalho regula a relação entre empregados e empregadores (abrangendo também os trabalhadores avulsos), daí a relevância do estudo desses sujeitos do liame, abrangendo empregados comuns, domésticos, rurais, entre outros, além da figura do grupo econômico, do fenômeno da terceirização, do trabalho temporário e da relação entre o empreiteiro e o dono da obra. A relação de emprego é uma relação de trato sucessivo, ou seja, marcada pela habitualidade, motivo pelo qual intercorrências naturais incidem sobre ela, como as alterações contratuais, a suspensão e a interrupção do contrato de trabalho, tópicos imprescindíveis em qualquer certame, tratados cirurgicamente nesta obra. O empregado e o ser humano dividem o mesmo corpo. Eis que surgem as normas de proteção ao empregado, como a duração do trabalho, a garantia de remuneração mínima, as regras de segurança, os casos de estabilidade, abarcando, principalmente, a gravidez e o acidente do trabalho. Entretanto, o empregado também tem os seus deveres, principalmente o de obediência (subordinação jurídica), podendo, em caso de ato ilícito, ser punido por seu
- 10. empregador, inclusive mediantea demissão por justa causa. Eis a importância do estudo da extinção do pacto laboral, incluindo a sua formalização. O direito coletivo do trabalho, de outra banda, regula a relação sindical. O estudo do sindicato, da negociação coletiva e da greve não podia faltar. No final, o leitor ainda encontrará as recentes alterações nos precedentes jurisprudenciais do TST e questões objetivas da FGV, extraídas das provas do Exame de Ordem, tudo devidamente comentado. A proposta imediata desta obra é repassar conhecimento, facilitando o caminho daquele que busca um meio ágil de consulta sobre o direito do trabalho. A proposta mediata, no entanto, é tentar encantar o leitor com a magia do direito do trabalho, ramo do direito social tão criticado por alguns setores, mas que continua cumprindo o seu objetivo maior, que é a proteção do homem/trabalhador. O Autor
- 11. Capítulo 1 – Capítulo2 – Capítulo 3 – Capítulo 4 – 4.1 4.2 4.3 4.4 4.4.1 4.4.2 4.4.3 4.4.4 4.4.5 4.4.6 4.4.7 4.4.8 4.4.9 4.5 4.5.1 SUMÁRIO Definição do Direito do Trabalho Fontes do Direito do Trabalho Princípios do Direito do Trabalho Contrato de trabalho Características do contrato de trabalho Elementos do contrato de trabalho Requisitos da relação de emprego Empregado Trabalhador avulso Trabalhador rural Empregado doméstico Trabalhador terceirizado Trabalhador temporário Mãe social Trabalhador voluntário Professor (arts. 317 a 323 da CLT) Bancário Empregador Grupo econômico
- 12. 4.5.2 4.5.2.1 4.5.2.2 4.5.2.3 4.5.2.4 4.5.2.5 4.5.3 4.5.4 4.5.4.1 4.5.4.2 4.5.4.3 4.5.4.4 4.6 Capítulo 5 – Capítulo6 – 6.1 6.2 6.2.1 6.2.2 6.2.3 6.2.4 Capítulo 7 – 7.1 7.2 7.3 7.4 7.5 Sucessão de empregadores Aquisição da massa falida em hasta pública Aquisição da empresa em recuperação judicial em hasta pública Desmembramento de municípios Vínculo doméstico de emprego Concessão de serviço público Responsabilidade do dono da obra em contrato de empreitada Terceirização Terceirização lícita Terceirização ilícita Terceirização ilícita envolvendo órgãos públicos Terceirização no caso de trabalho temporário (Lei 6.019/1974) Da duração do contrato de trabalho Suspensão e interrupção do contrato de trabalho Alteração do contrato de trabalho Casos de flexibilização dos direitos trabalhistas Jus variandi extraordinário Reversão Transferência de localidade Horas extras no caso de necessidade imperiosa Mudança do dia do pagamento do salário Prescrição e decadência Prescrição parcial e prescrição bienal Nova prescrição do FGTS Ajuizamento de reclamação trabalhista e interrupção da prescrição Não corre prescrição contra menor de 18 anos Benefício previdenciário e aposentadoria por invalidez – situação da prescrição
- 13. 7.6 7.7 7.8 7.9 7.10 7.11 7.12 7.13 7.14 7.15 7.16 Capítulo 8 – 8.1 8.2 8.3 8.4 8.5 8.6 8.7 8.8 8.9 8.10 8.11 8.12 8.13 8.14 8.15 Capítulo9 – 9.1 Protesto judicial Suspensão da prescrição no caso de comissão de conciliação prévia Imprescritibilidade das ações declaratórias Prescrição do “ato único” (prescrição total) Prescrição no caso de dano moral/material/estético Prescrição no caso de morte do empregado quando o sucessor é menor de 18 anos Comentários à OJ 401 da SDI-1 Aviso-prévio – início da bienal prescrição Momento em que a prescrição deve ser arguida Outros casos Decadência Extinção do contrato de trabalho Formalização da extinção contratual – art. 477 da CLT Aviso-prévio Multas do art. 477, § 8º, da CLT Multa do art. 467 da CLT Indenização prevista nas Leis 6.708/1979 e 7.238/1984 Rescisão contratual de empregado menor de 18 anos Dispensa arbitrária e indenização Demissão por justa causa Rescisão indireta do contrato de trabalho Extinção do contrato em face do falecimento do empregado Extinção por motivo de força maior Factum principis Culpa recíproca Fechamento da empresa Pedido de dispensa Estabilidade ou garantia de emprego Estabilidade da gestante
- 14. 9.2 9.3 9.4 9.5 9.6 9.7 9.8 9.9 9.10 9.11 Capítulo 10 – 10.1 10.2 10.3 10.4 10.4.1 10.4.2 10.4.3 10.4.4 10.4.5 10.5 10.6 10.7 10.8 10.9 10.10 10.11 Capítulo11 – 11.1 Estabilidade acidentária Estabilidade sindical Empregados eleitos para cargo de direção em CIPA Representantes dos empregados em Comissão de Conciliação Prévia Representantes dos empregados no Conselho Curador do FGTS Estabilidade do diretor de cooperativa Empregado público dos Correios Portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito Estabilidade decenal Outros casos de estabilidade Da duração do trabalho Horas in itinere Tempo à disposição e sobreaviso Trabalho em regime de tempo parcial Horas extras e compensação Semana inglesa (compensação semanal) Banco de horas (§§ 2º e 3º do art. 59 da CLT) Escala 12h × 36h Semana espanhola Análise da Súmula 85 do TST Limite de horas extras Trabalhadores excluídos do controle de jornada Turnos ininterruptos de revezamento Empregado comissionista Motoristas Bancário Telefonista e operador de telemarketing Períodos de descanso Intervalo interjornadas
- 15. 11.2 11.3 11.4 11.5 11.6 11.7 11.8 Capítulo 12 – 12.1 12.1.1 12.2 12.3 12.4 12.5 12.6 Capítulo13 – Capítulo 14 – 14.1 14.2 14.3 14.3.1 14.3.2 14.3.3 14.3.4 14.4 14.5 14.6 14.7 14.8 Intervalo intrajornada Repouso semanal remunerado e feriados Intervalo do digitador Intervalo para amamentação Intervalo para recuperação térmica Intervalo do mineiro Intervalo que antecede as horas extras (mulher e menor de 18 anos) Férias Aquisição e duração das férias Férias nos contratos em regime de tempo parcial Perda do direito de férias (art. 133 da CLT) Período concessivo Das férias coletivas Remuneração e abono de férias Prescrição das férias Trabalho noturno Remuneração e salário Diárias para viagem e ajuda de custo Adicionais (salário-condição) Equiparação salarial Mesmo empregador Identidade de função Mesma localidade Trabalho de igual valor Participação nos lucros Salário in natura Descontos salariais e pagamento do salário Gratificação natalina (13º salário) Comissões
- 16. Capítulo 15 – 15.1 15.2 15.3 15.4 15.5 Capítulo16 – 16.1 16.2 16.3 16.4 16.5 16.6 16.7 16.8 16.9 16.10 16.11 16.12 16.13 16.14 16.15 16.16 16.17 Direito coletivo do trabalho Introdução Entidades sindicais Contribuições sindicais Acordos coletivos e convenções coletivas de trabalho Greve Recentes alterações jurisprudenciais Art. 391-A da CLT Súmula 445 do TST Cancelamento da Súmula 349 do TST em maio de 2011 Cancelamento da OJ 215 da SDI-1 em maio de 2011 Alteração da Súmula 85 do TST, com a inclusão do “item V” – especificamente quanto ao regime de compensação intitulado “Banco de Horas” (impondo a sua adoção apenas se previsto em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho) Publicação da Súmula 444 do TST em setembro de 2012 Cancelamento da OJ 156 da SDI-1 e alteração da Súmula 327 do TST em maio de 2011 Cancelamento da OJ 273 da SDI-1 em maio de 2011 Cancelamento da OJ 301 da SDI-1 em maio de 2011 Nova redação à OJ 7 TP em maio de 2011 e em março de 2016 Nova redação à Súmula 74 do TST, que trata da pena de confissão ficta, quanto à matéria de fato, no caso de ausência da parte à audiência de instrução Alteração da Súmula 219 do TST em maio de 2011 Cancelamento do item II da Súmula 364 do TST em maio de 2011 Alteração da Súmula 369 do TST Nova redação à Súmula 291 do TST em maio de 2011, esclarecendo a forma de cálculo da indenização pela supressão de horas extras Alteração da Súmula 331 do TST em maio de 2011 Publicação da nova Súmula 429 do TST em maio de 2011, consagrando,
- 17. 16.18 16.19 16.20 16.21 16.22 16.23 16.24 16.25 16.26 16.27 16.28 16.29 16.30 16.31 16.32 16.33 16.34 16.35 16.36 16.37 16.38 16.39 16.40 16.41 16.42 como horário detrabalho, o tempo de deslocamento entre o portão da empresa e o local efetivo de labor, se o lapso durar mais de 10 minutos por dia Cancelamento da Súmula 207 do TST em 19.04.2012 Criação da OJ 413 da SDI-1 em fevereiro de 2012 (princípio da condição mais benéfica ao obreiro) Criação da OJ 415 da SDI-1 em fevereiro de 2012 Criação da OJ 418 da SDI-1 Publicação da Súmula 441 do TST em setembro de 2012 Publicação da Súmula 440 do TST em setembro de 2012 Publicação da Súmula 444 do TST em setembro de 2012 Publicação da Súmula 443 do TST em setembro de 2012 Alteração da Súmula 244 do TST em setembro de 2012 Alteração da Súmula 378 do TST em setembro de 2012 Alteração da Súmula 277 do TST em setembro de 2012 Alteração da Súmula 428 do TST em setembro de 2012 Publicação da Súmula 430 do TST em fevereiro de 2012 Alteração da OJ 235 da SDI-1 em abril de 2012 Criação da Súmula 437 do TST – fruto da conversão das OJs 307, 342, 354, 380 e 381 da SDI-1 Alteração da OJ 173 da SDI-1 em setembro de 2012 Suspensão da Súmula 228 do TST Criação da OJ 420 da SDI-1 em julho de 2012 Criação da Súmula 455 do TST. Equiparação salarial em sociedade de economia mista Criação da Súmula 453 do TST Criação da Súmula 451 do TST Conversão da OJ 386 da SDI-1 na Súmula 450 do TST Criação da Súmula 449 do TST Conversão da OJ 4 da SDI-1 na Súmula 448 do TST Criação da Súmula 447 do TST
- 18. Capítulo 17 –Questões comentadas da FGV (extraídas das provas objetivas do Exame de Ordem)
- 19. 1 DEFINIÇÃO DO DIREITODO TRABALHO Definir um ramo jurídico é indicar as suas características essenciais, diferenciando- o dos demais ramos do direito. Na definição do Direito do Trabalho, os juristas ora enfatizam os sujeitos das relações jurídicas reguladas por esse ramo (teoria subjetiva), ora ressaltam o conteúdo extrínseco das relações (teoria objetiva). Os teóricos do subjetivismo chegam a denominar o Direito do Trabalho como sendo o “Direito do Trabalhador” ou, sob o ponto de vista coletivo, o “Direito Sindical”. Apesar de o Direito do Trabalho historicamente ter surgido para proteger a parte mais fraca (hipossuficiente) da relação jurídica (relação de emprego), ele também consagra, em menor proporção, direitos do empregador, o qual, por exemplo, pode demitir por justa causa o empregado que cometer falta grave, como define o art. 482 da CLT, já que detém o poder diretivo, do qual derivam os poderes de fiscalização e disciplinar. O aviso-prévio, previsto no art. 487 da CLT, é outro bom exemplo de direito patronal, quando a rescisão decorrer de pedido de dispensa do obreiro. A indenização prevista no art. 480 da CLT também consagra um típico direito do empregador. Por conta disso, a corrente objetiva sempre encontrou mais respaldo, definindo o Direito do Trabalho a partir “da prestação laborativa”, ou seja, da relação jurídica de emprego, do contrato, das cláusulas contratuais. O Direito do Trabalho, à luz da extrínseca corrente, seria o conjunto de regras regulatórias da relação de emprego (conjunto este irradiado pelo princípio da proteção ao hipossuficiente). Diante das duas correntes, fica fácil encontrar defensores de uma corrente mista, definindo o Direito do Trabalho como o conjunto de regras em defesa do empregado e capazes de normatizar a relação de emprego. Para fins de concurso público, a corrente mista goza de maior prestígio. No Direito Individual do Trabalho, as normas trabalhistas regulam a relação individual, seja a clássica, entre empregados e empregadores (vínculo “celetista”, vínculo
- 20. rural, vínculo domésticoetc.), seja aquela envolvendo trabalhador avulso e órgão gestor de mão de obra/controlador portuário. No Direito Coletivo do Trabalho, a regulamentação alcança a relação coletiva, a atuação coletiva de empregados e empregadores (empregados sempre representados pela entidade sindical – art. 8º, VI, da CF). Os empregados, diferentemente dos empregadores, só podem atuar coletivamente mediante a representação sindical, ou seja, quem negocia em nome dos empregados é o sindicato (restou consagrada a interpretação de que a obrigatoriedade de representação sindical não alcança a categoria patronal). Sempre encontramos, nas grandes obras, a lição de que se o homem vivesse sozinho, numa ilha, o direito seria prescindível, exatamente pela ausência de conflitos de interesses. O direito só existe porque o homem vive em sociedade. O direito existe para regular as relações entre os homens (relações jurídicas). Está na relação humana o fato motivador da existência das regras jurídicas. Com o Direito do Trabalho não é diferente. Ele é necessário em face da existência das relações de emprego, individuais e coletivas. Só há Direito Individual do Trabalho porque existe relação de emprego. Só existe Direito Coletivo do Trabalho porque há relação sindical. No que concerne ao Direito Individual do Trabalho, não há que se confundir relação de emprego com relação de trabalho. A relação de trabalho engloba as relações de emprego e outras relações de trabalho. Toda relação de emprego é uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho é uma relação de emprego. Logo, a relação de trabalho abrange as relações de emprego, a relação de estágio, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho avulso, a relação estatutária de trabalho, a relação de empreitada etc. O saudoso Orlando Gomes, em deságue do inigualável brilho de sua sapiência, ensinou que existem apenas duas espécies de relação de trabalho: a relação de trabalho subordinado (relação de emprego) e a relação de trabalho não subordinado (relação de trabalho autônomo). Apesar de muita teoria e palavras ao vento, a verdade é que o Direito do Trabalho tem como escopo proteger o empregado. E faz isso de forma escancarada. Sem qualquer vergonha. A proteção ao hipossuficiente é o alicerce do Direito Laboral. Isso porque, historicamente, a autonomia de vontades (contratualismo), espírito maior do Direito Civil (Revolução Francesa = liberdade, igualdade e fraternidade), não foi capaz de garantir o mínimo de equilíbrio na relação de emprego. A lição de Lacordaire sintetiza bem o pensamento do século XIX, período apontado como o do surgimento do Direito do Trabalho:
- 21. “Entre o fortee o fraco, entre o rico e o pobre, entre o patrão e o operário, é a liberdade que oprime e a lei que liberta”. A liberdade contratual, no âmbito da relação de emprego, acirrou ainda mais a desigualdade natural do liame, fazendo sucumbir, na fétida lama da ingenuidade, a tão alardeada fraternidade. Afinal, como definiu Hobbes, o homem é o lobo do próprio homem.
- 22. 2 DIREITO DO TRABALHO Quantoàs fontes do Direito do Trabalho, prevalece a tradicional classificação em fontes materiais e fontes formais. As fontes materiais estão situadas em um momento pré-jurídico, constituindo-se em fatos propulsores para a construção da regra de direito (acontecimentos, fatores, circunstâncias, pensamentos etc.). As fontes formais são os instrumentos de exteriorização das normas jurídicas. Observem o seguinte exemplo: “Frustrada a negociação coletiva, a categoria profissional deflagrou um movimento paredista (greve). Típico ato de autotutela. Determinada empresa, sentindo os prejuízos decorrentes da greve, resolveu negociar com o sindicato dos trabalhadores. A negociação foi bem-sucedida, florescendo um ajuste quanto à correção salarial, mediante o firmamento de um Acordo Coletivo de Trabalho (autocomposição)”. A greve se situa como “o acontecimento, o fator, a circunstância que fez surgir o desejo (ou necessidade) de negociar (o fato propulsor para a criação da norma)”. Logo, a greve pode ser apontada como fonte material do Direito do Trabalho, ou seja, o acontecimento que precedeu a criação da norma. A própria negociação também é uma fonte material. O Acordo Coletivo de Trabalho, por sua vez, reveste-se no instrumento de exteriorização da norma jurídica, considerado, portanto, como fonte formal do Direito do Trabalho. As fontes formais são bastante exploradas em concursos públicos. Duas correntes doutrinárias cuidam da classificação das fontes formais: a teoria monista e a teoria pluralista. Os teóricos monistas afirmam que as fontes formais do direito têm no Estado o único centro de positivação. Os teóricos pluralistas discordam do “exclusivismo estatal”, apontando vários centros de positivação jurídica, tais como o costume, a sentença arbitral coletiva, as convenções e acordos coletivos, dentre outros. No estudo das fontes
- 23. • • • • • • • formais do Direitodo Trabalho prevalece a teoria pluralista. Tomando por base a teoria pluralista, as fontes formais são divididas em Fontes Heterônomas e Fontes Autônomas. Fontes Formais Heterônomas – Quando a produção das regras jurídicas não se caracteriza pela imediata participação dos destinatários, mas pela imposição de um terceiro, geralmente o Estado (Constituição, leis, medidas provisórias, decretos, sentença normativa, sentença arbitral coletiva, portarias etc.). No caso da sentença arbitral coletiva, a “imposição” vem do árbitro, livremente escolhido pelas partes (art. 114, § 1º, da CF). Fontes Formais Autônomas – Quando a produção das regras conta com a imediata participação dos destinatários, inexistindo a “imposição da regra por um terceiro” (costume, convenção coletiva de trabalho e acordo coletivo de trabalho). Eis as principais fontes formais: Leis e Decretos (fontes formais heterônomas) – Constituição Federal, Leis Complementares, Leis Ordinárias, Medidas Provisórias, Decretos, Portarias etc. Tratados e Convenções Internacionais (fontes formais heterônomas), desde que ratificados, à luz dos arts. 5º, §§ 2º e 3º, e 84, VIII, da CF. Sentença Arbitral Coletiva (fonte formal heterônoma) – art. 114, § 1º, da CF. Convenções Coletivas de Trabalho e Acordos Coletivos de Trabalho (fontes formais autônomas) – arts. 611 e ss. da CLT. Hoje marcados pela ultratividade, prevista na Súmula 277 do TST. Costume (fonte formal autônoma) – se o empregador, por exemplo, costuma fornecer uma cesta básica anualmente aos seus funcionários, esse costume (hábito) serve de base para “o direito de todos os empregados” à percepção do benefício, ou seja, o empregador terminou por criar uma norma mais benéfica, podendo a cesta básica ser considerada uma espécie de gratificação (assumindo natureza salarial, nos termos do art. 458, caput, da CLT).
- 24. • • • • Observações: Não há quese confundir “uso” e “costume”. Entende-se por uso “a prática habitual adotada no contexto de uma relação jurídica específica”, envolvendo as partes daquela relação (empregador e um determinado empregado), produzindo efeitos apenas no âmbito dessas partes (ex.: o empregador fornece a cesta básica apenas a um determinado empregado). Por costume entende-se a prática habitual adotada no contexto amplo de empresa, categoria, região etc., tratando-se, pois, de regra de conduta geral, impessoal. O uso não é fonte formal, mas cláusula contratual. O costume gera uma norma mais benéfica, enquanto que o uso gera uma condição mais benéfica. O regulamento empresarial, em face da tendência de ser elaborado unilateralmente, não é classificado, por alguns doutrinadores, como fonte formal do Direito do Trabalho, assumindo natureza de “ato de vontade unilateral”, ingressando nos contratos de trabalho como “cláusulas contratuais” – vide Súmula 51 do TST. Parcela respeitável da doutrina, entretanto, quando a previsão regulamentar prevê vantagens aos trabalhadores, enxerga no regulamento da empresa verdadeira fonte formal do Direito do Trabalho. Doutrina, jurisprudência e princípios jurídicos geralmente são classificados como “fontes supletivas”, ou seja, subsidiárias, aplicadas em caso de “lacuna das fontes formais” (art. 8º da CLT). Cumprem também “função informativa”, porquanto servem como instrumentos auxiliares na interpretação jurídica. A jurisprudência sumulada dos Tribunais Superiores, convenhamos, há muito deixou de ser uma mera “fonte supletiva”, pois, notoriamente, os Tribunais vêm “legislando” sobre diversos temas, atraindo a ira de setores respeitáveis da doutrina. No que diz respeito aos princípios, a sua função normativa própria também vem sendo cada vez mais acolhida (estudaremos a seguir). O contrato de trabalho não pode ser considerado como fonte formal do Direito do Trabalho, pois não se trata de um ato-regra (ato jurídico criador de normas jurídicas gerais, impessoais e abstratas), mas de um ato-condição.
- 25. a) b) 3 PRINCÍPIOS DO DIREITODO TRABALHO Com as devidas vênias aos que ainda insistem em caminhar na oposta trilha, os princípios gerais do direito são normas fundamentais do sistema jurídico. São, indubitavelmente, fontes formais do Direito do Trabalho. Os princípios têm natureza normativa, ou seja, são capazes de regular um caso concreto, servindo de base para uma decisão judicial. Entre uma norma e um princípio, este último deve prevalecer. A CLT, em sua ascendência visionária, já diz isso desde 1943, no parágrafo único do art. 8º. A moderna doutrina (pós-positivista) chega a classificar as normas em duas categorias: normas-princípio e normas-disposição. As normas-disposição (leis) regulam situações específicas, “descrevendo fatos”. As normas-princípio (princípios) regulam situações inespecíficas, possuindo, portanto, um grau mais elevado de abstração, já que o seu objeto são valores. Eis a força dos princípios. Eles valoram a própria norma, guiam o aplicador do direito na direção correta da interpretação jurídica, evitando o abismo da incongruência. Além da própria função normativa, os princípios também têm natureza de fonte supletiva do direito, como dispõe o art. 8º, caput, da CLT. Diante de lacunas legais, é comum o aplicador do direito se socorrer dos princípios jurídicos. A lacuna pode ser extrínseca, ou seja, não existir, para determinado caso (fato), lei capaz de regulá-lo. A lacuna, por outro lado, pode ser intrínseca, quando o jurista, mesmo existindo uma lei, observa que ela não é capaz de solucionar determinado conflito. Daí se dizer que os princípios também atuam de forma descritiva, cumprindo importante papel na interpretação do direito. Vamos resumir? Os princípios possuem múltiplas funções: Função normativa (normas-princípio). Função supletiva (atuando na integração do direito, suprindo lacunas legais).
- 26. c) • • • • Função informativa (auxiliandoo aplicador na interpretação das normas- disposição). Exemplos: Empregado que, por força de uma reversão, nos termos do art. 468, parágrafo único, da CLT, perde o cargo de confiança, não encontra, na legislação trabalhista, previsão capaz de consagrar a incorporação da respectiva gratificação, mesmo que tenha ocupado o cargo por vários anos. As cortes trabalhistas, ao longo do tempo, terminaram consagrando a possibilidade de incorporação, até que o TST, diante de reiteradas decisões, criou o precedente insculpido na Súmula 372, condicionando a aquisição do direito a dois requisitos: dez anos ou mais no cargo + perda do cargo sem justo motivo. Qual a base jurídica utilizada? O princípio da estabilidade financeira. O inciso VI do art. 8º da CF dispõe sobre a obrigatoriedade da participação dos sindicatos nas negociações coletivas, sem fazer qualquer ressalva. A literal interpretação conduziria o jurista a decretar o fim do acordo coletivo de trabalho (ajuste coletivo realizado entre o sindicato dos trabalhadores e a empresa diretamente). O princípio da proteção ao hipossuficiente, em típica função informativa, fez com que a “obrigatoriedade da participação dos sindicatos” ficasse restrita à categoria profissional, preservando, assim, o acordo coletivo de trabalho. A teoria do conglobamento por instituto, também conhecida por conglobamento mitigado (vide art. 3º, II, da Lei 7.064/1982), que não permite a acumulação de vantagens previstas em normas distintas, tem, a priori, como alicerce o princípio da norma mais favorável, mas não há como negar a contundente presença do princípio que veda o enriquecimento sem causa, que deriva do princípio do non bis in idem. Quando se fala em descontos salariais decorrentes de prejuízos sofridos pelo empregador, o legislador, inspirado no princípio da alteridade, afasta qualquer possibilidade de responsabilização objetiva do obreiro (cabe ao
- 27. • a) b) c) d) e) f) g) h) empregador assumir osriscos do negócio – art. 2º da CLT e § 1º do art. 462 da CLT). Esse princípio também serviu de base para a previsão contida no art. 470 da CLT. O princípio da continuidade da relação de emprego força o jurista a presumir que toda e qualquer contratação é feita por tempo indeterminado, deixando o fardo probante, quanto à contratação por prazo determinado, sobre os ombros do empregador. Esse princípio terminou gerando a Súmula 212 do TST. Ele também serviu como fundamento para o STF declarar a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 453 da CLT, fazendo com que o TST cancelasse a OJ 177 da SDI-1 e publicasse a OJ 361 da SDI-1 (a aposentadoria espontânea deixou de ser motivo para a rescisão contratual). Alguns princípios gerais ganham destaque no nosso estudo: os princípios da razoabilidade, da não alegação da própria torpeza, da lealdade, da não discriminação, da boa-fé, da presunção de inocência, do non bis in idem, da vedação ao enriquecimento sem causa, da isonomia, da liberdade, da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade, dentre outros. Segundo o STF, o princípio maior do direito é o da dignidade da pessoa humana. Em caso de aparente conflito entre princípios, num caso concreto, deve o jurista recorrer à proporcionalidade, colocando, como pilastra divisória, a dignidade da pessoa humana. Importante destacar, entrementes, que não há princípio absoluto, nem mesmo o da dignidade da pessoa humana. Basta lembrar o estado de necessidade, excludente de ilicitude no direito penal, capaz de dilacerar o princípio maior do direito. Princípios do Direito do Trabalho Princípio da proteção ao hipossuficiente; Princípio da norma mais favorável; Princípio da imperatividade das normas trabalhistas; Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas; Princípio da condição mais benéfica; Princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro; Princípio da intangibilidade contratual objetiva; Princípio da despersonalização do empregador;
- 28. i) j) k) Princípio da continuidadeda relação de emprego; Princípio da intangibilidade salarial; Princípio da primazia da realidade sobre a forma. a) Princípio da proteção ao hipossuficiente – É o princípio mais importante do Direito do Trabalho, apontado, por alguns doutrinadores, como o seu único princípio, do qual os demais derivariam. Há, no Direito do Trabalho, uma verdadeira rede de proteção ao trabalhador, abrangendo desde a elaboração das normas trabalhistas, passando pela interpretação jurídica e culminando em presunções próprias capazes de proteger o hipossuficiente. A proteção ao obreiro é apontada como a essência do Direito do Trabalho, assim como a proteção ao consumidor é vista como o alicerce do Direito do Consumidor. A relação jurídica laboral guarda um desequilíbrio histórico entre as partes, razão pela qual o Direito do Trabalho, ao proteger o empregado, serve de “contrapeso” ao liame. Discordamos daqueles que ainda defendem a existência do princípio do in dubio pro operario. A hipossuficiência diz respeito à relação de emprego e não à “relação processual”. No processo trabalhista, deve prevalecer a aplicação técnica da teoria do ônus da prova. O fardo probante sempre estará sobre os ombros de uma das partes (empregador ou empregado). Caso o empregado afirme que laborava 12 horas por dia e o empregador negue a sobrejornada, juntando cartões de ponto válidos, o onus probandi continuará com o obreiro. Caso o conjunto probatório não confirme, cabalmente, o horário extraordinário, a dúvida deve favorecer o patrão e não o empregado. O princípio da proteção faz com que o Código de Defesa do Consumidor seja uma fonte formal do Direito do Trabalho, já que se trata de uma norma que guarda total consonância com o direito laboral. Um bom exemplo está no art. 48 do CDC, usado, pelos juízes do trabalho, nos casos de responsabilidade pré-contratual, e, também, para definir a competência em razão do lugar, mediante a aplicação do § 3º do art. 651 da CLT (casos de arregimentação de mão de obra, onde o juiz considera que a contratação se deu no local da reunião dos trabalhadores). A força da pré-contratação também é encontrada no art. 427 do CCB. b) Princípio da norma mais favorável – No ápice da pirâmide normativa do Direito do Trabalho se encontra, em regra, a norma mais favorável ao trabalhador. O operador do Direito do Trabalho, diante de mais de uma norma aplicável ao caso concreto, deve optar pela regra mais favorável ao obreiro. As hipóteses de flexibilização dos direitos trabalhistas são apontadas como exceções ao princípio (estão previstas no art. 7º, VI, XIII e XIV, da CF, assim como na própria CLT, nos arts. 476-A, 58, § 3º, 71, §
- 29. 5º, e tambémna Lei 9.601/1998). Vale ressaltar que o princípio da norma mais favorável não se aplica quando o empregado tiver sido contratado por empresa estrangeira para laborar no exterior. Expliquemos. A Lei 7.064/1982 dispõe sobre a situação de trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior. Nos arts. 12 a 20, a referida Lei regula a contratação de trabalhador, por empresa estrangeira (não sediada no Brasil), para trabalhar no exterior, impondo, especificamente no art. 14, a incidência da legislação trabalhista do país da prestação dos serviços. Apesar de reconhecer a aplicabilidade da legislação trabalhista alienígena, a Lei 7.064/1982 repassa diversos direitos ao empregado, fixando cláusulas obrigatórias contratuais, tais como a assunção, pela empresa estrangeira, das despesas de viagem de ida e volta do trabalhador e dos seus dependentes, além de fixar a permanência máxima em três anos, salvo se for assegurado ao obreiro o gozo de férias anuais no Brasil, com “todas as despesas por conta do empregador”. Diferente é o caso do empregado transferido para o exterior. Empregado transferido é aquele que passa a laborar em outro país ou aquele que foi contratado por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior, ou seja, a “transferência” pode ocorrer mesmo que o empregado não tenha trabalhado no Brasil, basta que seja “contratado por empresa sediada no Brasil para laborar em outro país”. A Lei 7.064/1982, no seu art. 3º, II, prevê que a aplicação da legislação trabalhista brasileira é possível, “desde que mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria”. A previsão nada mais é do que a consagração, para o caso, da teoria do conglobamento mitigado ou “por instituto”, prestigiando a norma mais benéfica, observando-se o tratamento de cada matéria (férias, 13º salário, aviso-prévio, jornada laboral etc.). Para os empregados transferidos, além da norma mais benéfica, devem ser aplicadas as regras pertinentes à previdência social, ao PIS e ao FGTS. Após dois anos de permanência, o empregado transferido terá direito a gozar, anualmente, férias no Brasil, cujas despesas de viagem correrão por conta do empregador. O TST cancelou recentemente a Súmula 207. Andou bem o TST, já que a súmula não diferenciava as duas situações (contratação e transferência). c) Princípio da imperatividade das normas trabalhistas – As normas trabalhistas são, por sua natureza, imperativas, cogentes, de ordem pública, não podendo ser afastadas pela simples vontade das partes. No contrato de trabalho pouco espaço resta à autonomia de vontade. As normas de proteção à saúde do trabalhador ganham destaque, neste aspecto, como aquelas que regulam os períodos de descanso, a jornada máxima, o trabalho do menor, o fornecimento de equipamentos de proteção etc. d) Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas – Deriva da
- 30. imperatividade das regrastrabalhistas, traduzindo a inviabilidade de o empregado poder, salvo raríssimas exceções, despojar-se das vantagens e proteções legais. A indisponibilidade abrange a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas por parte do empregado. O empregado não pode, em regra, “negociar” individualmente a diminuição ou eliminação de um direito, tampouco “renunciar”. A negociação é fruto de uma transação (concessões recíprocas), enquanto que a renúncia deriva de um ato unilateral. Há, portanto, uma clara vedação ao despojamento bilateral ou unilateral do obreiro. O princípio não incide na transação judicial, pois nela o juiz do trabalho atuará de forma decisiva, sendo seu o ato homologatório necessário para a concretização da conciliação. A priori, também não incide nas comissões de conciliação prévia, em face da participação obrigatória do sindicato da categoria profissional – art. 625-E, parágrafo único, da CLT (importante lembrar que o empregado não é obrigado a submeter a sua pretensão à comissão de conciliação prévia, à luz da liminar concedida pelo STF, suspendendo a eficácia do art. 625-D da CLT). A jurisprudência vem amenizando o peso do princípio, como no caso em que o empregado pode abrir mão do aviso-prévio, quando já conseguiu um novo emprego (Súmula 276 do TST), ou de optar por um novo regulamento empresarial, renunciando ao anterior (Súmula 51 do TST). A OJ 413 da SDI- 1 merece atenção especial, pois sua base está exatamente na Súmula 51 do TST. A Súmula 342 do TST e a OJ 160 da SDI-1 tratam de descontos salariais, consagrando presunção favorável ao empregador. A compensação semanal de horas extras pode ser firmada por acordo escrito individual ou coletivo (item I da Súmula 85 TST), sendo mais uma ressalva ao princípio. (*) Alteração da Súmula 277 do TST – A antiga redação consagrava a teoria da “adesão limitada à vigência da norma coletiva”. Digamos que, numa determinada convenção coletiva de trabalho, existisse uma cláusula que obrigava os empregadores a conceder ticket-alimentação aos seus empregados. Uma convenção coletiva tem prazo máximo de vigência de dois anos. Expirada a convenção coletiva, a referida vantagem também expiraria. Era assim que funcionava! Com a mudança, o TST passou a consagrar a teoria da “adesão limitada à revogação”, defendida pelo Ministro Maurício Godinho Delgado em seu livro. Expirando a convenção coletiva e não sendo firmada uma nova, a vantagem permanecerá intacta. A vantagem só desaparecerá se uma nova norma coletiva a excluir! Mas é bom lembrar que a ultratividade só incide em duas normas coletivas: Convenção Coletiva de Trabalho e Acordo Coletivo de Trabalho. No caso de Sentença Normativa e Sentença Arbitral Coletiva não há ultratividade. e) Princípio da condição mais benéfica – Ao longo do contrato prevalecerá a
- 31. cláusula contratual maisvantajosa ao trabalhador. O princípio da condição mais benéfica termina por consagrar a cláusula mais benéfica como verdadeiro direito adquirido. Não se confunde com o princípio da norma mais benéfica, o qual consagra a regra mais favorável ao obreiro, quando concorrentes mais de um diploma jurídico aplicável. A condição mais benéfica diz respeito ao contrato de trabalho (quando existirem cláusulas contratuais concorrentes, prevalecerá a mais benéfica). Na Súmula 51 encontramos um claro exemplo da força da condição mais benéfica, pois uma vez alterado ou suprimido regulamento interno, em prejuízo aos empregados, essa alteração só alcançará os trabalhadores contratados a partir dali, preservando o direito adquirido dos antigos (vide também a OJ 413 da SDI-1). A OJ 420 da SDI-1, que trata de empregados submetidos a regime de turnos ininterruptos de revezamento, é outro bom exemplo do peso desse princípio. f) Princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro – Se por um lado as alterações contratuais favoráveis ao trabalhador são amplamente permitidas, por outro há clara vedação às desfavoráveis, mesmo que provenientes de “mútuo consenso”. O princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro vem consagrado na CLT – art. 468. As alterações contratuais só serão lícitas se feitas por mútuo consenso e desde que não causem prejuízo direto ou indireto ao trabalhador. As exceções ao princípio ficam por conta do chamado jus variandi, casos excepcionais previstos expressamente no ordenamento jurídico, nos quais o empregador poderá alterar o contrato de trabalho unilateralmente, mesmo que em prejuízo ao trabalhador (exemplos: reversão – art. 468, parágrafo único, da CLT; transferência de localidade – art. 469 da CLT; horas extras para atender necessidade imperiosa – art. 61 da CLT). Não há espaço, em regra, para a aplicação da teoria da imprevisão ao pacto laboral, afinal cabe ao empregador a assunção dos riscos do negócio – art. 2º da CLT (princípio da alteridade). A teoria da imprevisão vem respaldada pela fictícia cláusula rebus sic stantibus, que busca atenuar a inalterabilidade, quando se instala um grave desequilíbrio contratual. No Direito do Trabalho não sobra muito espaço para a incidência da referida “cláusula” (o art. 503 da CLT, inclusive, não encontrou recepção na nova ordem constitucional, sendo, atualmente, impossível ao empregador, unilateralmente, reduzir salários, mesmo em caso de força maior – vide art. 7º, VI, da CF). A flexibilização das normas trabalhistas, que passa, necessariamente, pela negociação coletiva, atenua essa rigidez. g) Princípio da intangibilidade contratual objetiva – Princípio que acentua ainda mais o princípio da inalterabilidade contratual lesiva, resguardando o contrato de trabalho das mudanças de propriedade da empresa, assim como das modificações na sua
- 32. natureza jurídica. Servede fundamento ao instituto da sucessão de empregadores – arts. 10 e 448 da CLT. O contrato de trabalho é “blindado” contra alterações subjetivas. h) Princípio da despersonalização do empregador – Não se confunde com aquele princípio do direito processual chamado de “princípio da desconsideração da pessoa jurídica”. O princípio da despersonalização do empregador consagra a total ausência de pessoalidade quanto à figura do empregador. A relação de emprego só é personalíssima quanto ao empregado, inexistindo pessoalidade quanto ao empregador. A substituição de um empregador por outro, não afeta o contrato de trabalho, tampouco pode arranhar direitos adquiridos pelos obreiros. Em face da despersonalização do empregador, o vínculo de emprego termina se instalando com a unidade empresarial, sendo irrelevantes, para a continuidade da relação de emprego, as alterações subjetivas, ou seja, aquelas que venham a afetar a figura do dono da “empresa”. Eis mais um princípio que alicerça a “sucessão trabalhista”. Ele não é absoluto (há casos em que a sucessão trabalhista não incidirá, tornando o pacto, também para o empregador, intuitu personae). i) Princípio da continuidade da relação de emprego – Há sempre uma presunção de que o empregado não pediu dispensa ou abandonou o emprego, pois o contrato de trabalho, em regra, é vital para a sua subsistência. A Súmula 212 do TST ratifica a importância deste princípio, destacando que, no caso de “pedido de demissão” ou “abandono de emprego”, em caso de controvérsia, o ônus da prova fica com o empregador (a Súmula, quando diz que cabe ao empregador a prova do término do contrato, “quando negada a prestação de serviços”, está se referindo à tese defensória de “abandono de emprego”, ou seja, o empregador, para justificar a demissão por justa causa, alega que o reclamante se negou a trabalhar). O princípio não deixa de incorporar um pouco da escola institucionalista, porquanto vislumbra a integração do trabalhador à própria estrutura e dinâmica empresariais. Por este princípio também se tem que os contratos por prazo determinado são verdadeiras exceções, cuja precariedade é desinteressante para o trabalhador, o qual, de preferência, deve ser contratado sem estipulação de termo certo ou incerto (se o empregado alegar que foi contratado por tempo indeterminado e o empregador, em sua defesa, apontar que a contratação se deu por prazo certo, caberá a este provar a existência do pacto por prazo determinado). A sucessão de empregadores (arts. 10 e 448 da CLT) também encontra uma de suas bases no referido princípio (a mudança de propriedade não afeta o contrato). O princípio da continuidade da relação de emprego influenciou o STF a adotar a tese de que a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho – vide §§ 1º
- 33. e 2º doart. 453 da CLT (declarados inconstitucionais pelo STF) e OJ 361 da SDI-1. SÚMULA 212 TST. DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. OJ 361 SDI-1. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO. A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral. j) Princípio da intangibilidade salarial – O salário é alvo de garantias legais, que vão desde a impenhorabilidade (art. 833, IV, do CPC/2015, correspondente ao art. 649, IV, do CPC/1973 c/c OJ 153 da SDI-2) e a proteção de descontos patronais (art. 462 da CLT), até a própria irredutibilidade (art. 7º, VI, da CF). Importante lembrar que o salário pode ser penhorado no caso de pensão alimentícia, assim como a lei autoriza descontos patronais em algumas situações (previsão legal, adiantamento salarial, previsão em norma coletiva, dano causado dolosamente pelo empregado, dano causado culposamente pelo obreiro, este último apenas quando o desconto tiver sido objeto de acordo neste sentido e aqueles insculpidos na Súmula 342 do TST e na OJ 160 da SDI-1). A CF também prevê uma hipótese de redução salarial quando houver previsão em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. A natureza alimentar do salário é a responsável por todas as garantias. OJ 153 SDI-2. MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO. ORDEM DE PENHORA SOBRE VALORES EXISTENTES EM CONTA SALÁRIO. ART. 649, IV, DO CPC [art. 833, IV, do CPC/2015]. ILEGALIDADE. Ofende direito líquido e certo decisão que determina o bloqueio de numerário existente em conta salário, para satisfação de crédito trabalhista, ainda que seja limitado a determinado percentual dos valores recebidos ou a valor revertido para fundo de aplicação ou poupança, visto que o art. 649, IV, do CPC [art. 833, IV, do CPC/2015] contém norma imperativa que não admite interpretação ampliativa, sendo a exceção prevista no art. 649, § 2º, do CPC [art. 833, § 2º,
- 34. do CPC/2015] espéciee não gênero de crédito de natureza alimentícia, não englobando o crédito trabalhista. k) Princípio da primazia da realidade sobre a forma – O contrato de trabalho é um “contrato realidade” (expressão consagrada pelo saudoso Orlando Gomes), podendo ser pactuado expressa ou tacitamente – art. 442 da CLT. A sua existência não depende de forma específica. O princípio da primazia da realidade reina soberano no Direito do Trabalho, sempre na proteção do obreiro (há quem defenda a sua aplicação aos sujeitos da relação, ou seja, também ao empregador). O art. 456 da CLT espelha com precisão a força deste princípio, consagrando a possibilidade de a existência do contrato de trabalho vir a ser comprovada mediante qualquer meio de prova admitido no direito. O Código Civil também respalda o princípio no seu art. 112, dizendo que a intenção das partes vale mais do que o que estiver escrito (princípio da boa-fé). A Súmula 12 do TST também serve de exemplo quanto ao poderio do princípio, estipulando que as anotações realizadas na carteira de trabalho geram presunção juris tantum (relativa) de veracidade. Qualquer ato que tenha como finalidade afastar a incidência da legislação trabalhista estará eivado de nulidade absoluta, na forma do art. 9º da CLT. Um bom exemplo do princípio da primazia da realidade se encontra na Súmula 437, IV, do TST, que trata dos empregados com jornada de 6 horas, mas que realizam horas extras. Ora, quem trabalha 6 horas tem direito a apenas 15 minutos de intervalo intrajornada, diferentemente daquele que labora mais de 6 horas, que tem direito a no mínimo 1 hora de intervalo. A concessão do intervalo, diz a referida Súmula, deve levar em conta a jornada real. ITEM IV DA SÚMULA 437 TST – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.
- 35. 4.1 4 CONTRATO DE TRABALHO CARACTERÍSTICASDO CONTRATO DE TRABALHO O contrato de trabalho é um negócio jurídico de índole “não sole-ne”, ou seja, a lei não exige formalidade essencial para o seu surgimento (nascimento). Eis a origem do epíteto “contrato realidade”. O princípio da primazia da realidade encontra, na informalidade do pacto trabalhista, a pilastra de sua sustentação. A Teoria Geral dos Contratos é estudada, originalmente, no direito civil. Nela encontramos o conceito de contrato: “Contrato é o acordo tácito ou expresso mediante o qual ajustam as partes pactuantes direitos e obrigações recíprocas”. O conceito, contudo, não pode ser aplicado a todas as modalidades contratuais. O contrato administrativo, por exemplo, tem na forma um dos seus elementos essenciais. O contrato de trabalho se encaixa no conceito derivado da Teoria Geral dos Contratos, integrando o rol dos “atos não solenes”. Há casos em que a lei trabalhista exige a forma escrita. O contrato de trabalho dos atletas profissionais, o contrato de aprendizagem e o contrato temporário são bons exemplos. Esses casos não retiram a informalidade do contrato de trabalho, visto que a sua existência continua prescindindo de formalidade. A ausência da forma prescrita pode alterar a natureza especial do pacto, mas jamais eliminar a possibilidade de o vínculo empregatício ser reconhecido. Segundo a CLT, “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego” – art. 442 da CLT. Sendo expresso, pode ser verbal ou escrito – art. 443 da CLT. O consenso é requisito de validade para qualquer contrato. Se o acordo estiver manchado por vício de vontade (dolo, simulação, fraude ou coação), pode ser anulado. Acordo tácito é aquele que nasce do silêncio, da aceitação passiva de um fato, da tolerância. Do acordo (negócio jurídico) nasce a relação jurídica. No nosso caso,
- 36. 4.2 chamamos de relaçãode emprego, a qual envolve os dois sujeitos (empregador e empregado), além dos objetos (prestações). Logo, o fato propulsor para o surgimento da relação de emprego é o contrato de trabalho (negócio jurídico). O contrato de trabalho, além de consensual e informal, é um “pacto de duração”, um contrato de trato sucessivo. Trabalhador eventual não é empregado. A eventualidade é incompatível com a natureza da relação de emprego. O contrato de trabalho não é um contrato instantâneo. O contrato de trabalho, além de consensual, informal e de trato sucessivo, é um pacto comutativo e sinalagmático. Comutativo – O contrato comutativo é aquele onde as partes têm conhecimento prévio dos deveres e direitos acordados. Não pode haver surpresa para as partes, ao contrário do contrato aleatório (alea = sorte). Sinalagmático – O contrato de trabalho é sinalagmático (recíproco em direitos e deveres). O empregado tem o dever de colocar-se à disposição do empregador (art. 4º da CLT) e o empregador tem o direito de exigir trabalho do empregado. O empregador tem o dever de pagar salário e o empregado tem o direito de exigir salário. Todo contrato sinalagmático é, necessariamente, oneroso, pois ambas as partes enriquecem e empobrecem, ante a reciprocidade de direitos e deveres. Sendo assim, o contrato de trabalho é um contrato oneroso. ELEMENTOS DO CONTRATO DE TRABALHO Os elementos podem ser naturais, essenciais e acidentais. As regras de proteção ao trabalhador se inserem nos elementos naturais do contrato de trabalho, incidindo independentemente de previsão contratual. Elas deságuam da lei. Quanto aos elementos essenciais, destacamos a capacidade das partes e a licitude do objeto. Já estudamos que a forma não é um elemento essencial para a existência e validade do contrato de trabalho, mas pode ser um fator decisivo para a fixação da natureza de determinados pactos laborais (aprendizagem, temporário etc.). Se o objeto do contrato for ilícito o pacto será nulo. É o caso de um vendedor de maconha ou qualquer outra droga ilícita. Ele até poderia laborar com todos os requisitos da relação de emprego, mas o vínculo, diante da ilicitude do objeto, jamais seria reconhecido na Justiça do Trabalho. Portanto, quando o objeto do contrato for ilícito, a sua nulidade é absoluta e, como tal, o pacto não gera qualquer efeito trabalhista. É o caso do contrato mantido entre um cambista e uma banca de jogo do bicho (vide OJ
- 37. 199 da SDI-1).Em que pese a ruidosa polêmica doutrinária e jurisprudencial (nos tribunais regionais de trabalho), para fins de concurso público e Exame de Ordem o candidato deve seguir o entendimento do TST, consubstanciado na já citada OJ 199 SDI-1, que considera absolutamente nulo o contrato entre o cambista e a banca de jogo do bicho. Posições contrárias, incluindo aquela do TRT da 6ª Região (Súmula 12 do TRT 6ª Região), devem ser ignoradas na hora da prova! OJ 199 SDI-1. Jogo do Bicho. Contrato de Trabalho. Nulidade. Objeto ilícito. Artigos 82 e 145 do Código Civil [arts 104 e 166 do CC/2002]. A contratação de servidor público, para cargo efetivo, sem a realização de concurso, é outro caso interessante de nulidade, com efeitos drásticos para o trabalhador, soterrando quase que a totalidade dos seus direitos. No caso, a nulidade apenas não retroagirá quanto aos salários e ao FGTS. O legislador achou por bem preservar o direito ao FGTS, mesmo sendo nulo o contrato, como se observa do art. 19-A da Lei 8.036/1990: Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002. A jurisprudência assim já entendia: SÚMULA 363 TST. CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Nesse caso de nulidade gerada pela contratação sem concurso público, o direito ao FGTS se restringe aos depósitos mensais, não se estendendo à indenização por despedida arbitrária (40% sobre o FGTS).
- 38. O TST, mediantea Súmula 430, dispõe sobre a convalidação da contratação de servidor sem concurso, quando da ocorrência de privatização. Digamos que uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista tenha contratado um determinado empregado público sem a realização de concurso público, para emprego efetivo. Esse contrato, à luz do art. 37, II e § 2º, da CF c/c Súmula 363 do TST, é nulo, porém o fato jamais chegou ao Poder Judiciário, ou seja, o pacto não teve a sua nulidade decretada. A empresa, depois de um tempo, foi privatizada. Aquele contrato, ainda vigente, apesar de juridicamente nulo, passa a ser válido, em face da privatização. É o que chamamos de “convalidação do pacto”. SÚMULA 430 TST. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. ULTERIOR PRIVATIZAÇÃO. CONVALIDAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA DO VÍCIO (Res. 177/2012, DEJT divulgado em 13, 14 e 15.02.2012). Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização. Algumas situações, apesar da flagrante ilicitude, não geram nulidade absoluta do pacto laboral, chegando a ser tratadas, nas questões de concurso, como casos de irregularidade ou de “trabalho proibido”. É o que acontece com a exploração de mão de obra infantil, a clandestinidade de trabalhador estrangeiro em situação irregular no país, o labor do policial em suas horas de folga, dentre outras circunstâncias. Vamos analisar os principiais casos. No que concerne à contratação de menor de 16 anos (idade mínima para ser empregado, salvo na condição de aprendiz, cujo pacto pode ser firmado a partir dos 14 anos, e na condição de doméstico, cuja idade mínima é 18 anos), as bancas de concursos públicos seguem a majoritária posição doutrinária e jurisprudencial, não considerando o fato como gerador de nulidade contratual absoluta, chegando a classificar o fato como mera “irregularidade” ou “trabalho proibido”. Isso garante ao obreiro todos os direitos, trabalhistas e previdenciários, incluindo o registro em carteira, sem prejuízo do indiciamento criminal do empregador. A exploração de mão de obra infantil, por conseguinte, no âmbito do Direito do Trabalho, representa um trabalho “proibido”. Trata-se de ilicitude, mas, na seara trabalhista, o pacto gera todos os seus efeitos. Podemos dizer que a nulidade é relativa, pois não tem efeitos ex tunc (Ex.: durante uma fiscalização de rotina, os auditores do Ministério do Trabalho e Emprego flagraram o
- 39. labor de umgaroto com 13 anos de idade, lavrando o competente auto de infração e afastando, de imediato, o jovem do trabalho; o garoto ajuizou reclamação trabalhista, pleiteando o reconhecimento de vínculo empregatício, o registro em carteira de trabalho e a condenação da empresa no pagamento de todas as verbas decorrentes do liame; o fator idade não será um obstáculo ao reconhecimento do vínculo de emprego e à condenação do reclamado). Voltando à seara do serviço público, notório o fato de policiais prestarem, nas horas vagas, serviços de segurança/vigilância a condomínios, igrejas, casas noturnas etc. Para o TST, é juridicamente possível o reconhecimento de vínculo empregatício entre policial militar e empresa para a qual ele preste serviços, desde que presentes a subordinação jurídica, a onerosidade, a habitualidade e a pessoalidade. Eventual proibição contida no respectivo estatuto que rege a categoria não serve de obstáculo ao reconhecimento de vínculo empregatício. Nesse sentido a Súmula 386 do TST, verbis: SÚMULA 386 TST. POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA. Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. O trabalho de estrangeiro em situação irregular no Brasil não gera nulidade absoluta do contrato, mas apenas relativa. Com isso, todos os direitos trabalhistas serão garantidos, no caso de reclamação na Justiça do Trabalho. O termo e a condição são elementos acidentais do contrato de trabalho. Contrato a termo nada mais é do que contrato por prazo determinado. O termo pode ser certo, caracterizado por uma data específica. O contrato de experiência é um exemplo de contrato a termo certo, pois as partes já sabem a data do término da relação. Termo incerto é aquele que depende de acontecimento de previsão aproximada. Todos sabem que vai ocorrer, mas não é possível precisar a data. O contrato de safra é o melhor exemplo de contrato a termo incerto, porquanto a sua extinção ocorrerá no final da safra, acontecimento de previsão aproximada. A condição também está presente no contrato de trabalho. Um bom exemplo pode ser encontrado no art. 475 da CLT (condição resolutiva).
- 40. 4.3 • REQUISITOS DA RELAÇÃODE EMPREGO A identificação da relação de emprego é passagem obrigatória para quem busca conhecer os meandros do Direito do Trabalho. O primeiro passo é distinguir a relação de emprego das demais “relações de trabalho”. Relação de Trabalho – é uma expressão genérica, abarcando as relações de emprego e diversas relações de trabalho, tais como a relação de empreitada, a relação de trabalho autônomo, dentre outras. Relação de Emprego – é a relação jurídica estudada e regulada pelo Direito do Trabalho, marcada pela subordinação jurídica, pela pessoalidade do empregado, pela não eventualidade e pela onerosidade. Toda relação de emprego é uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho corresponde a uma relação de emprego. Em outras palavras: Atenção: Todo empregado é trabalhador, mas nem todo trabalhador é empregado. Por isso é que parte significativa da doutrina defende o uso da denominação “contrato de emprego”, em vez de contrato de trabalho. Os elementos identificadores da relação de emprego servem exatamente para diferenciá-la das demais relações de trabalho. Eles são encontrados nos arts. 2º e 3º da CLT: subordinação jurídica, pessoalidade do empregado, não eventualidade, onerosidade e o fato de o obreiro ter que ser pessoa física. Subordinação jurídica – é a “pedra de toque” da relação de emprego. O contrato de trabalho tem essa peculiaridade, fator que o distingue dos demais: o empregado encontra-se juridicamente subordinado ao empregador. Não é simples subordinação técnica,
- 41. • • pois o empregadopode até ser tecnicamente mais qualificado que o empregador; também não é simples subordinação econômica, pois o empregado pode ter maior patrimônio que o empregador. Estamos falando de subordinação jurídica, ou seja, subordinação imposta pelo direito. É o poder investido na pessoa do empregador, pelo direito, para que este dirija, oriente, fiscalize e, se for o caso, puna o seu empregado. O fundamento desse poder diretivo do empregador está no risco do negócio, assumido exclusivamente por ele (A alteridade, portanto, fundamenta o estado de subordinação jurídica do empregado). Ora, se o patrão arca sozinho com os prejuízos, nada mais justo que detenha o poder diretivo da relação jurídica. Pessoalidade do empregado – o contrato de trabalho é personalíssimo (infungível) em relação à figura do empregado. Diz-se que o contrato de trabalho é intuitu personae quanto ao empregado. As obrigações intuitu personae extinguem-se com a morte do contratado. Sendo assim, a morte do empregado extingue o contrato de trabalho. A pessoalidade só existe em relação ao empregado, ou seja, não há pessoalidade no que pertine ao empregador, o qual pode ser substituído por outrem (fungibilidade). É o que ocorre na sucessão trabalhista (vide arts. 10 e 448 da CLT). Não eventualidade – está relacionada ao fato de o contrato de trabalho ser um contrato de trato sucessivo (princípio da continuidade da relação de emprego). Uma pessoa física (empregado) é contratada para ficar à disposição de outrem (empregador). Diferente, por exemplo, do contrato de empreitada, quando o objeto é a própria obra. Também não se confunde com o contrato de prestação de serviços, no qual o profissional liberal pactua labor tipicamente eventual. O trabalho do empregado não pode ser qualificado como “trabalho esporádico”. Trabalhador eventual não é empregado. Não eventualidade é o mesmo que habitualidade, não se confundindo com “continuidade”. O trabalho executado em apenas dois dias da semana, p. ex., mas de forma habitual, não é eventual, apesar de não ser diário (não ser contínuo, ininterrupto). O trabalho prestado ocasionalmente, entretanto, sem habitual repetição, condicionado a certo acontecimento e, principalmente, sem subordinação jurídica, será eventual, esporádico, irrelevante, a priori, para o Direito do Trabalho. No caso de empregado doméstico é
- 42. • • diferente, pois aLC 150/2015 fixa quantidade mínima de labor semanal para o seu enquadramento: TRÊS DIAS. Assim sendo, aquele que labora em residência, por até dois dias na semana, para uma família ou uma pessoa física, sem desenvolver atividade lucrativa, NÃO será considerado empregado doméstico, mas trabalhador autônomo, conhecido como “diarista”. Para ser empregado doméstico é necessário que o trabalho ocorra em, no mínimo, três dias da semana, contínuos ou alternados (a exigência de três dias de labor na semana só se aplica a partir do dia 02.06.2015, data da publicação da LC 150/2015, não retroagindo, portanto). Onerosidade – o contrato de trabalho não é um pacto gratuito. Empregado e empregador têm deveres a cumprir. O trabalho filantrópico, “voluntário”, gratuito, não se encaixa na relação de emprego. Em relação ao “trabalhador voluntário”, regido pela Lei 9.608/1998, o fato de ele receber auxílios para alimentação e transporte não afeta o caráter gratuito de sua prestação de serviços (a percepção dos auxílios não caracteriza a onerosidade; logo, trabalhador voluntário não é empregado). O empregado é, obrigatoriamente, pessoa física – o art. 3º da CLT conceitua a figura do empregado: “Considera-se empregado toda pessoa física...”. Assim, não pode haver contrato de trabalho quando figura como contratado uma pessoa jurídica. Poderá ser um contrato de prestação de serviços, um contrato de empreitada etc., mas nunca um contrato de trabalho. A “pejotização” é uma fraude comum, quando o empregador “exige” que o empregado constitua uma pessoa jurídica para efetuar a sua contratação, na tentativa de mascarar uma típica relação empregatícia. O princípio da primazia da realidade, nos termos do art. 9º da CLT, garante, no caso, a possibilidade de o vínculo de emprego ser reconhecido na Justiça do Trabalho. A exclusividade não é um elemento essencial do contrato de trabalho, pois o empregado pode ter mais de um emprego, desde que haja compatibilidade de horários (muito comum no caso de professores e profissionais de saúde). No caso do menor de 18 anos, entretanto, as jornadas, para fins de limitação à duração do trabalho, devem ser somadas – art. 414 da CLT. O fato de o empregador assumir os riscos do negócio (alteridade) é apontado, por
- 43. 4.4 4.4.1 alguns doutrinadores, comomais um elemento identificador da relação empregatícia. Mas não há um consenso sobre o tema. O fato de o empregado laborar em sua casa (trabalho em domicílio) não o priva dos direitos trabalhistas, podendo a subordinação jurídica se concretizar à distância, mediante meios telemáticos e informatizados de controle (art. 6º da CLT). EMPREGADO Encontramos a definição legal de empregado no art. 3º da CLT. A Consolidação diz que o empregado é toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Destacamos: (a) pessoa física; (b) serviços não eventuais (habitualidade); (c) dependência para com o empregador (subordinação jurídica); (d) mediante salário (onerosidade). Trabalhador avulso O trabalhador avulso não é empregado, apesar de ter os mesmos direitos constitucionais deste (art. 7º, XXXIV, da CF). O trabalhador avulso caracteriza-se por manter uma relação de trabalho com o órgão gestor de mão de obra (OGMO), que é o responsável pelo pagamento dos salários. A empresa tomadora de mão de obra mantém relação com o órgão gestor, não com o avulso, pois paga diretamente àquele, porém, atualmente, fica responsável pelos encargos sociais. É uma relação trilateral, lembrando, de longe, a terceirização. O avulso, entretanto, não mantém relação de emprego com o OGMO, pois não é empregado. A Lei 12.023/2009 dispõe sobre o trabalho avulso. As atividades de movimentação de mercadorias em geral, exercidas por trabalhadores avulsos, são aquelas desenvolvidas em áreas urbanas ou rurais sem vínculo empregatício, mediante intermediação obrigatória do sindicato da categoria, por meio de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, para execução das atividades. São atividades da movimentação de mercadorias em geral: cargas e descargas de mercadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque, arrasto, posicionamento, acomodação, reordenamento, reparação da carga, amostragem, arrumação, remoção, classificação, empilhamento, transporte com empilhadeiras, paletização, ova e desova de vagões, carga e descarga em feiras livres e abastecimento de lenha em secadores e caldeiras, operações de
- 44. 4.4.2 equipamentos de cargae descarga, pré-limpeza e limpeza em locais necessários à viabilidade das operações ou à sua continuidade. Cabe ao sindicato (OGMO) repassar, aos respectivos beneficiários, no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas úteis, contadas a partir do seu arrecadamento, os valores devidos e pagos pelos tomadores do serviço, relativos à remuneração do trabalhador avulso. Em caso de inadimplência, serão responsáveis, pessoal e solidariamente, os dirigentes da entidade sindical. São deveres do tomador de serviços: (a) pagar ao sindicato os valores devidos pelos serviços prestados ou dias trabalhados, acrescidos dos percentuais relativos a repouso remunerado, 13º salário e férias acrescidas de 1/3 (um terço), para viabilizar o pagamento do trabalhador avulso, bem como os percentuais referentes aos adicionais extraordinários e noturnos; (b) efetuar o pagamento a que se refere o inciso I, no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas úteis, contadas a partir do encerramento do trabalho requisitado; (c) recolher os valores devidos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, acrescido dos percentuais relativos ao 13º salário, férias, encargos fiscais, sociais e previdenciários, observando o prazo legal (observem que os encargos sociais são de responsabilidade do tomador, bem diferente, portanto, da típica terceirização). As empresas tomadoras do trabalho avulso respondem solidariamente pela efetiva remuneração do trabalho contratado e são responsáveis pelo recolhimento dos encargos fiscais e sociais, bem como das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social, no limite do uso que fizerem do trabalho avulso intermediado pelo sindicato (art. 8º da Lei 12.023/2009). As empresas tomadoras do trabalho avulso são responsáveis pelo fornecimento dos Equipamentos de Proteção Individual e por zelar pelo cumprimento das normas de segurança no trabalho (art. 9º da Lei 12.023/2009). O trabalhador portuário também é considerado trabalhador avulso, sendo regulado pela Lei 9.719/1998 (lei de proteção ao trabalho portuário) e pela Lei 12.815/2013 (lei que regula a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e as atividades desempenhadas pelos operadores portuários). O OGMO e o operador portuário são solidariamente responsáveis pelos encargos trabalhistas e previdenciários, cabendo ao operador portuário repassar ao OGMO os valores devidos pelos serviços executados, referentes à remuneração por navio, para viabilizar o pagamento ao trabalhador portuário avulso. O pagamento ao trabalhador é feito pelo OGMO. Trabalhador rural O trabalhador rural também teve os direitos constitucionais equiparados ao urbano
- 45. (art. 7º, caput,da CF). O trabalhador rural é empregado, regido, contudo, por estatuto próprio – Lei 5.889/1973. Apesar da equiparação ao “celetista”, algumas diferenças ainda persistem, como no caso do horário noturno, que vai das 21h às 5h na lavoura e das 20h às 4h na pecuária, com adicional noturno de 25% (o horário noturno do empregado regido pela CLT fica compreendido entre 22h e 5h, enquanto que o adicional noturno é de 20%). Observem que o trabalhador rural não tem direito à hora noturna reduzida, diferentemente do “celetista”, cuja hora noturna corresponde a 52min30seg. A Lei 5.889/1973, no seu art. 5º, não impôs a concessão de intervalo mínimo para repouso e alimentação, preferindo repassar ao empregador a competência de fixar a duração daquele, levando em conta “os usos e costumes da região”. O Decreto 73.626/1974, que regulamentou a referida Lei, trilhou caminho inverso, dispondo sobre o mínimo de uma hora, dando início a uma acirrada discussão, visto que teria, a priori, extrapolado os limites da Lei 5.889/1973. A jurisprudência trabalhista, contudo, sempre foi simpática à previsão do Decreto, mormente após a promulgação da Constituição. A celeuma perdeu força com a publicação da OJ 381 da SDI-1, convertida recentemente no item I da Súmula 437 do TST: SÚMULA 437 TST. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. (omissis) À luz do art. 2º do Regulamento das Relações Individuais e Coletivas de Trabalho Rural aprovado pelo Decreto 73.626/1974, considera-se empregador rural a empresa agroindustrial (aquela que atua na exploração industrial em estabelecimento agrário). Empresa agroindustrial é a que atua no primeiro tratamento dos produtos agrários in natura, sem transformá-los em sua natureza. Não será considerada indústria rural aquela que, operando a primeira transformação do produto agrário, altere a sua natureza, retirando-lhe a condição de matéria-prima.
- 46. 4.4.3 Empregado doméstico ALei Complementar 150/2015 é a “Nova Lei dos Empregados Domésticos”. Eis uma importante novidade na seara trabalhista. No art. 1º, o legislador manteve a tríade de requisitos do empregado doméstico, usada para diferenciá-lo dos demais empregados: (a) empregado doméstico é aquele que trabalha para pessoa física ou família (entidade familiar) + (b) empregado doméstico é aquele que trabalha no âmbito residencial do seu empregador (no sentido lato) + (c) empregado doméstico é aquele que atua em atividades sem fins lucrativos. Faltando um dos requisitos, o empregado não será doméstico. Empregado doméstico, ainda à luz do art. 1º da LC 150/2015, labora com subordinação jurídica, pessoalidade, onerosidade e continuidade. Finalmente o legislador pátrio definiu o que é “continuidade”, dispondo que o empregado doméstico tem que laborar por mais de dois dias na semana, ou seja, no mínimo três dias por semana. Laborando apenas dois dias na semana, o trabalhador será autônomo (diarista), independentemente da presença dos demais requisitos da relação empregatícia. A idade mínima para ser empregado doméstico continua sendo de 18 anos (art. 1º, parágrafo único, da LC 150/2015 e Convenção Internacional 182/1999 da OIT c/c Decreto 6.481/2008). Maior, portanto, do que a idade mínima dos demais empregados, que é de 16 anos (salvo o empregado aprendiz, que pode ser contratado a partir dos 14 anos). O art. 9º da LC 150/2015 dispõe, à luz do que já prevê o art. 29 da CLT, que a CTPS deverá ser registrada pelo empregador doméstico no prazo de até 48 horas da contratação, especificando a data de admissão, a remuneração e, se for o caso, o fato de o pacto ser por prazo determinado. Os limites de duração do trabalho, previstos no art. 7º, XIII, da CF, aplicam-se ao empregado doméstico (8h por dia e 44h por semana). O adicional de horas extras mínimo de 50%, previsto no art. 7º, XVI, da CF, também incide. O divisor 220 deve ser utilizado para a apuração do salário-hora (salvo se o empregado cumprir carga horária semanal menor do que 44). O divisor 30 será usado para o cálculo do salário-dia, valor que servirá de base para calcular o “dobro do repouso semanal e dos feriados trabalhados”. A compensação de horas extras pode ser adotada, bastando ser ajustada por escrito entre empregado e empregador, admitindo-se, evidentemente, previsão em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (observem que qualquer regime de compensação, no caso de doméstico, pode ser ajustado por simples acordo entre
- 47. empregado e empregador,desde que escrito). As 40 primeiras horas extras poderão ser compensadas, desde que dentro do próprio mês de sua realização. Caso não compensadas, serão remuneradas com o adicional mínimo de 50%. O Banco de Horas (compensação que pode ocorrer até um ano depois da realização das horas extras – art. 59, §§ 2º e 3º, da CLT) só pode ser usado para o saldo de horas extras excedentes às 40 primeiras horas extraordinárias mensais (conclusão: as 40 primeiras horas extras devem ser compensadas obrigatoriamente no mês da realização; no Banco de Horas só poderão ser lançadas as horas extras a partir da 41ª). No caso de rescisão contratual, não importando o motivo, as horas extras não compensadas (saldo de horas extras a compensar) deverão ser pagas com as verbas rescisórias, calculadas sobre o salário da época da rescisão. O mesmo raciocínio se aplica às horas extras não compensadas no prazo previsto no Banco de Horas. O trabalho em escala 12h por 36h, considerado como regime de compensação de horas extras (Súmula 444 do TST), pode ser adotado no liame doméstico, mediante acordo escrito entre empregado e empregador, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. O regime contempla o repouso semanal e os feriados, ou seja, a previsão da Súmula 444 do TST, quanto ao pagamento em dobro dos feriados que coincidirem com a escala de trabalho, não se aplica ao empregado doméstico (§ 1º do art. 10 da LC 150/2015). Tem mais. O doméstico que labora em regime 12h por 36h não tem direito a adicional noturno quando a jornada ultrapassar o horário noturno, ou seja, não se aplica ao doméstico a teoria da “irradiação do labor noturno sobre o diurno”, prevista no § 5º do art. 73 da CLT e no item II da Súmula 60 do TST, “quando ele estiver submetido ao regime 12h x 36h” (§ 1º do art. 10 da LC 150/2015). O obreiro poderá trabalhar 12 horas seguidas, com ou sem intervalo intrajornada (repouso e alimentação). O intervalo, quando não concedido, será indenizado (expressão contida no art. 10 da Lei Complementar 150/2015, afastando a natureza de horas extras – salarial – do intervalo intrajornada não concedido, consagrada na Súmula 437 do TST). Quando o empregado tiver que acompanhar o empregador em viagens, serão consideradas apenas as horas efetivamente trabalhadas no período, as quais serão remuneradas com adicional mínimo de 25% (adicional de viagem). Caso a viagem gere sobrejornada, as horas extras poderão ser compensadas ou remuneradas com o adicional mínimo de 50% sobre o valor da hora-viagem (salário-hora + 25% + 50%). O acompanhamento em viagens está condicionado a prévio acordo entre as partes. Independentemente do número de empregados, o registro do horário de trabalho é obrigatório, por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo.
- 48. Inaplicável, portanto, aprevisão contida no § 2º do art. 74 da CLT, que condiciona o controle formal de ponto ao mínimo de 11 empregados por estabelecimento patronal. O intervalo intrajornada (repouso e alimentação) será de, no mínimo, 1 hora e, no máximo, 2 horas, sendo facultado o seu registro (pode ser prenotado nos cartões de ponto). O intervalo pode ser reduzido em até 30 minutos, mediante acordo escrito entre empregado e empregador, acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho (não precisa de autorização do Ministério do Trabalho, como preveem o art. 71 da CLT e a Súmula 437 do TST). O intervalo para refeição e descanso pode ser aumentado para até 4h, caso o empregado durma no local de trabalho, admitindo-se, no caso, a fragmentação (desmembramento) do intervalo em até dois períodos, desde que cada um deles tenha no mínimo 1 hora de duração. Se o intervalo for aumentado para mais de 1 hora por dia, terá que ser registrado diariamente nos cartões de ponto, sendo, portanto, vedada sua prenotação. O empregado doméstico tem direito ao intervalo interjornadas mínimo de 11 horas, previsto no art. 66 da CLT (art. 15 da LC 150/2015). Quanto às férias, duas alterações merecem destaque, sendo recentemente exigidas na prova objetiva do VIII Concurso de Juiz do Trabalho do TRT da 21ª Região. A primeira diz respeito ao fracionamento das férias. No caso do empregado doméstico, a cisão do período de férias fica a cargo do empregador (faculdade do patrão), devendo pelo menos um dos períodos não ser inferior a 14 dias corridos, nos termos do art. 17, § 2º, da LC 150/2015 (para o empregado comum, pelo menos um dos períodos não pode ser inferior a 10 dias corridos, sendo a fragmentação das férias uma “excepcionalidade”, como prevê o § 1º do art. 134 da CLT). A segunda atinge o prazo para requerimento da conversão de 1/3 das férias em abono pecuniário (“venda” de 1/3 das férias). O empregado doméstico, caso deseje “vender” 1/3 de suas férias, terá que requerer a conversão até 30 dias antes do final do período aquisitivo, à luz do art. 17, §§ 3º e 4º, da LC 150/2015 (o empregado comum poderá requerer até 15 dias antes do final do período aquisitivo – § 1º do art. 143 da CLT). O horário noturno do empregado doméstico está compreendido entre 22h de um dia e 5h do dia seguinte, aplicando-se a hora ficta (hora noturna reduzida de 52min30seg), com adicional mínimo de 20% (trabalho noturno com os mesmos efeitos do empregado celetista, salvo, como alhures analisado, no caso de regime de 12h por 36h, quando o empregado doméstico não terá direito a qualquer vantagem do trabalho noturno). O art. 16 da LC 150/2015 diz que o empregado doméstico tem direito ao descanso
- 49. semanal remunerado de,no mínimo, 24h consecutivas, preferencialmente aos domingos, além de descanso remunerado em feriados. No art. 2º, § 8º, porém, o legislador decreta, implicitamente, que o repouso semanal remunerado do doméstico tem que ser no domingo. Nosso legislador é virtuoso em contradições. Bom, levando em conta o § 8º do art. 2º da LC 150/2015, ocorrendo trabalho no domingo, o doméstico terá direito à remuneração em dobro, sem prejuízo da remuneração do dia trabalhado (digamos que doméstico receba R$ 900,00 por mês; dividindo seu salário por 30, temos que o salário-dia do referido empregado é de R$ 30,00; caso trabalhe em determinado domingo, terá direito a receber, pelo respectivo dia, o valor de R$ 90,00, sendo R$ 30,00 do domingo laborado e R$ 60,00 do dobro). O mesmo se aplica ao trabalho realizado em feriados, admitindo-se, à luz da Lei 605/1949, a compensação de feriados, desde que dentro da própria semana, mediante acordo individual ou coletivo (trocar a folga de um feriado pela folga em outro dia da semana). Em artigo publicado no ano de 2014, defendi a aplicação do Regime de Tempo Parcial ao doméstico (Regime previsto no art. 58-A da CLT). O art. 3º da LC 150/2015 ratificou o entendimento, consagrando essa possibilidade (fiquei feliz, evidentemente). O Regime de Tempo Parcial do empregado doméstico tem o mesmo enquadramento celetista, ou seja, o obreiro não pode trabalhar mais de 25 horas por semana, recebendo salário proporcional à jornada normal (digamos que um empregado doméstico trabalhe apenas três dias por semana; receberá metade de um salário-mínimo). O salário proporcional também está consagrado na CLT (art. 58-A), assim como em uniforme jurisprudência do TST (OJ 358 da SDI-1). No Regime de Tempo Parcial da CLT, o empregado não pode realizar horas extras (art. 59, § 4º, da CLT). Para o doméstico, contudo, a realização de trabalho extraordinário em Regime de Tempo Parcial é permitida, desde que limitada a uma hora extra por dia, mediante acordo escrito entre empregado e empregador, e desde que a jornada total não ultrapasse 6 horas (jornada é a duração diária do trabalho) – § 2º do art. 3º da LC 150/2015. Em relação à duração das férias, a previsão contida no art. 130-A da CLT foi “copiada”. O doméstico terá: (a) 18 dias de férias se o empregado trabalhar mais de 22 horas e até 25 horas por semana; (b) 16 dias de férias se o empregado trabalhar mais de 20 horas e até 22 horas por semana; (c) 14 dias de férias se o empregado trabalhar mais de 15 horas e até 20 horas por semana; (d) 12 dias de férias se o empregado trabalhar mais de 10 horas e até 15 horas por semana; (e) 10 dias de férias se o empregado trabalhar mais de 5 horas e até 10 horas por semana; (f) 8 dias de férias se o empregado trabalhar até 5 horas por semana. Para o nosso legislador, copiar é mais fácil do que simplificar.
- 50. Nos termos doart. 4º da LC 150/2015, o empregado doméstico pode ser contratado por prazo determinado em três situações: (1) contrato de experiência, com prazo máximo de 90 dias; (2) contrato por prazo determinado para atender necessidades familiares de natureza transitória, limitado ao evento que motivou a contratação, observando-se o prazo máximo de dois anos; (3) contrato por prazo determinado para substituição temporária de empregado cujo pacto esteja interrompido ou suspenso, limitado ao evento que motivou a contratação, observando-se o prazo máximo de dois anos. O contrato por prazo determinado, a exemplo do que já está previsto na CLT, pode ser prorrogado uma única vez, desde que a soma dos dois períodos não ultrapasse o prazo máximo. Caso o contrato por prazo determinado ultrapasse o prazo máximo, será considerado, no seu todo, como contrato por tempo indeterminado (ex tunc). A multa do art. 479 da CLT passou a ser aplicada ao empregado doméstico, no caso de rescisão antecipada e sem justo motivo de contrato por prazo determinado, por iniciativa do empregador (metade da remuneração a que teria direito até o termo do contrato). A multa do art. 480 da CLT também passou a ser aplicada ao vínculo doméstico, no caso de rescisão antecipada e sem justo motivo de contrato por prazo determinado, por iniciativa do empregado, o qual será obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos sofridos com a ruptura do pacto (a indenização, como também define a CLT, não pode ultrapassar o valor daquela prevista no art. 479 da CLT, ou seja, “metade da remuneração do período que ainda restava do contrato”). Nos termos do art. 18 da LC 150/2015, é vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, bem como por despesas com transporte, hospedagem e alimentação em caso de acompanhamento em viagem (significa dizer que as referidas despesas não podem ser consideradas “salário in natura”). Quanto a isso, portanto, nada mudou em relação à antiga legislação, inclusive a possibilidade de descontar despesas com moradia, quando se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes, não gerando ao empregado qualquer direito de posse ou de propriedade sobre a referida moradia. É facultado ao empregador efetuar descontos no salário do empregado em caso de adiantamento salarial (previsão também contida no art. 462 da CLT) e, mediante acordo escrito entre as partes, para a inclusão do empregado em planos de assistência médico- hospitalar e odontológica, de seguro e de previdência privada, não podendo a dedução
- 51. ultrapassar 20% (nosmesmos termos do que já preveem a Súmula 342 do TST e a OJ 160 da SDI-1). Entendo aplicável ao doméstico o § 1º do art. 462 da CLT, nos termos do art. 19 da LC 150/2015. Assim sendo, se o empregado causar dolosamente (intencionalmente) danos ao empregador, este poderá descontar o valor do prejuízo dos salários do obreiro, independentemente da sua anuência (desconto unilateral). Caso os danos sejam provocados culposamente pelo empregado (negligência, imprudência ou imperícia), o desconto só será válido se essa possibilidade tiver sido acordada anteriormente pelas partes. No caso de dano que não contou com a participação culposa ou dolosa do trabalhador, caberá ao empregador doméstico assumir os riscos, não sendo válido quaisquer descontos nos salários. O empregado doméstico tem direito ao vale-transporte, nos termos do art. 4º da Lei 7.418/1985, admitindo-se a sua substituição, a critério do empregador, mediante recibo, por dinheiro, para fins de passagens necessárias ao custeio das despesas decorrentes do deslocamento residência-trabalho e vice-versa – art. 19, parágrafo único, da LC 150/2015. Esses valores não terão natureza salarial. O art. 21 da LC 150/2015 dispõe que é devida a inclusão do empregado doméstico no FGTS, “na forma do regulamento a ser editado pelo Conselho Curador e pelo agente operador do FGTS (Caixa Econômica Federal)”. O empregador doméstico somente passará a ter obrigação de promover a inscrição e de efetuar os recolhimentos fundiários após a entrada em vigor do referido regulamento (previsto para outubro de 2015). Nos termos do art. 22, o empregador doméstico depositará a importância de 3,2% sobre a remuneração mensal devida (a contribuição total mensal será de 11,2%, fruto da soma de 8% com 3,2%). Esse plus de 3,2% se destina ao pagamento da indenização por despedida arbitrária ou sem justa causa (3,2% correspondem a 40% de 8%; logo, o empregador doméstico já depositará, mensalmente, a indenização de 40%, embutida no depósito mensal de 8%). No caso de pedido de demissão e de demissão por justa causa, o plus depositado será liberado ao empregador. Na hipótese de culpa recíproca, metade do plus será liberada ao empregado e a outra metade ao empregador. Já estudamos que a indenização do art. 479 da CLT (rescisão antecipada e sem justo motivo de contrato por prazo determinado) se aplica ao doméstico. A prescrição trabalhista já era aplicada ao vínculo doméstico, mediante sólida base jurisprudencial. Com o advento da LC 150/2015, a incidência foi apenas ratificada. Logo, a pretensão, quanto a créditos resultantes da relação doméstica de emprego, prescreve em cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato (prescrição quinquenal e prescrição bienal).
- 52. O empregado domésticoque for dispensado sem justa causa fará jus ao benefício do seguro-desemprego, na forma da Lei 7.998/1990, no valor de um salário-mínimo, por período máximo de três meses, de forma contínua ou alternada, na forma do regulamento do CODEFAT. O benefício do seguro-desemprego será cancelado, sem prejuízo das demais sanções cíveis e penais cabíveis, pela recusa, por parte do trabalhador desempregado, de outro emprego condizente com sua qualificação registrada ou declarada e com sua remuneração anterior; por comprovação de falsidade na prestação das informações necessárias à habilitação; por comprovação de fraude visando à percepção indevida do benefício do seguro-desemprego; por morte do segurado. Para se habilitar ao benefício do seguro-desemprego, o trabalhador doméstico deverá apresentar ao órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego: I – CTPS, na qual deverão constar a anotação do contrato de trabalho doméstico e a data de dispensa, de modo a comprovar o vínculo empregatício, como empregado doméstico, durante pelo menos 15 meses nos últimos 24 meses; II – termo de rescisão do contrato de trabalho; III – declaração de que não está em gozo de benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto auxílio-acidente e pensão por morte; IV – declaração de que não possui renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família. O seguro-desemprego deverá ser requerido de 7 a 90 dias, contados da data de dispensa. Novo seguro-desemprego só poderá ser requerido após o cumprimento de novo período aquisitivo, cuja duração será definida pelo CODEFAT. Além do recolhimento do FGTS, que será de 11,2% ao mês, calculado sobre a remuneração mensal do empregado doméstico, o empregador doméstico passará a recolher o Seguro Contra Acidente do Trabalho (SAT), nos termos da regulamentação do Simples. Significa dizer que o empregado doméstico, a partir da regulamentação, terá direito, no caso de acidente do trabalho, ao auxílio-doença acidentário, e, consequentemente, à estabilidade acidentária de 12 meses, prevista no art. 118 da Lei 8.213/1991. Para o empregado doméstico, o auxílio-doença acidentário (e também o auxílio-doença comum) será pago a partir do primeiro dia da licença médica, tornando, por conseguinte, inaplicável, à categoria, a parte inicial do item II da Súmula 378 do TST, que condiciona a aquisição da estabilidade acidentária ao afastamento médico por mais de 15 dias. O doméstico, portanto, adquire a estabilidade por acidente do trabalho em face da ocorrência deste, sem condição temporal. O salário-família também passará a ser devido ao empregado doméstico, a partir da regulamentação do Simples (outubro de 2015). Não havendo prazo estipulado no contrato, a parte que, sem justo motivo, quiser
- 53. • • • • • • • • • • • • rescindi-lo deverá avisara outra de sua intenção (previsão também contida no art. 487 da CLT). O aviso-prévio será concedido na proporção de 30 dias ao empregado que contar com até um ano de serviço para o mesmo empregador. Serão acrescidos três dias por ano de serviço prestado para o mesmo empregador, até o máximo de 60 dias, perfazendo um total de até 90 dias (previsão também contida na Lei 12.506/2011). O empregado doméstico tem direito a licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário, além de estabilidade, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Ao doméstico, portanto, aplicam-se os arts. 392 a 392-C da CLT e 10, II, b, do ADCT. Considera-se justa causa para os efeitos da LC 150/2015: submissão a maus-tratos de idoso, de enfermo, de pessoa com deficiência ou de criança sob cuidado direto ou indireto do empregado; prática de ato de improbidade; incontinência de conduta ou mau procedimento; condenação criminal do empregado transitada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; desídia no desempenho das respectivas funções; embriaguez habitual ou em serviço; ato de indisciplina ou de insubordinação; abandono de emprego, assim considerada a ausência injustificada ao serviço por, pelo menos, trinta dias corridos; ato lesivo à honra ou à boa fama ou ofensas físicas praticadas em serviço contra qualquer pessoa, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; ato lesivo à honra ou à boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador doméstico ou sua família, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; prática constante de jogos de azar. O contrato de trabalho poderá ser rescindido por culpa do empregador quando (rescisão indireta do contrato): o empregador exigir serviços superiores às forças do empregado doméstico, defesos por lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato;
- 54. • • • • • • o empregado domésticofor tratado pelo empregador ou por sua família com rigor excessivo ou de forma degradante; o empregado doméstico correr perigo manifesto de mal considerável; o empregador não cumprir as obrigações do contrato; o empregador ou sua família praticar, contra o empregado doméstico ou pessoas de sua família, ato lesivo à honra e à boa fama; o empregador ou sua família ofender o empregado doméstico ou sua família fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; o empregador praticar qualquer das formas de violência doméstica ou familiar contra mulheres de que trata a Lei Maria da Penha. O art. 31 da LC 150/2015 prevê a instituição de um regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico. É o chamado “Simples Doméstico”, a ser regulamentado no prazo de 120 dias, a contar de 02.06.2015. A partir do mês base de outubro de 2015, o recolhimento fiscal do empregador doméstico, pertinente a cada empregado, será realizado em guia única. A inscrição será feita pela internet, conforme previsão contida no regulamento. A verificação, pelo Auditor-Fiscal do Trabalho, do cumprimento das normas que regem o trabalho do empregado doméstico, no âmbito do domicílio do empregador, dependerá de agendamento e de entendimento prévios entre a fiscalização e o empregador. A fiscalização deverá ter natureza prioritariamente orientadora. Será observado o critério de dupla visita, prevista do art. 627, b, da CLT, para lavratura de auto de infração, salvo quando for constatada infração por falta de anotação na CTPS ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço ao ato de fiscalização. Durante a inspeção, o Auditor Fiscal do Trabalho far-se-á acompanhar pelo empregador ou por alguém de sua família. Com a EC 72/2013, o parágrafo único do art. 7º da CF foi alterado, passando a assegurar aos domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII. Observem que a primeira leva de incisos tem aplicação imediata (alguns já eram aplicados antes mesmo da EC 72/2013). Desse rol, merecem destaque, por representarem novidade, os incisos VII
- 55. (garantia de salário,nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável), X (proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa), XIII (jornada limitada a 8 horas e duração semanal limitada a 44 horas), XVI (adicional de horas extras), XXII (redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança), XXVI (reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho), XXX (proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil), XXXI (proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência), XXXIII (proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos). Os direitos previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII mencionados no parágrafo único do art. 7º da CF são normas constitucionais de eficácia limitada. A regulamentação ocorreu com a publicação da LC 150/2015: I – indenização por despedida arbitrária (essa indenização é de 40% sobre a totalidade dos depósitos do FGTS e se aplica aos empregados celetistas e rurais; ela passou a ser aplicada aos domésticos a partir de outubro de 2015, com a regulamentação do Simples Doméstico, como já estudamos acima, mediante plus a ser acrescido à contribuição mensal); II – seguro-desemprego (a Lei 5.859/1972 já tinha assegurado esse direito aos domésticos, que foi apenas ratificado pela LC 150/2015); III – FGTS (a Lei 5.859/1972 assegurava esse direito aos domésticos, com uma condição no mínimo surreal: a vontade patronal; com a LC 150/2015, o FGTS passou a ser obrigatório, a partir de outubro de 2015); IX – adicional noturno (foi totalmente regulado pela LC 150/2015, passando a incidir a partir de 02.06.2015); XII – salário-família (benefício previdenciário previsto na Lei 8.213/1991 e no Decreto 3.048/1999, antes negado ao doméstico, porém garantido pela LC 150/2015, a partir de outubro de 2015); XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até cinco anos de idade em creches e pré-escolas (direito ainda não regulamentado); XXVIII – seguro contra acidente do trabalho – SAT e indenização por dano moral/material/estético em caso de acidente do trabalho causado por culpa ou dolo patronal (a partir de outubro de 2015, o empregador doméstico tem que recolher o SAT; logo, o empregado doméstico, depois da regulamentação do Simples, passa a ter direito à estabilidade acidentária de 12 meses, prevista no art. 118 da Lei 8.213/1991). O art. 7º, a, da CLT continua em vigor, dispondo que a Consolidação não se aplica ao empregado doméstico, exceto “subsidiariamente”, quando existir compatibilidade, nos termos do art. 19 da LC 150/2015. A título de exemplo da inaplicabilidade de todas as
- 56. 4.4.4 normas celetistas aodoméstico, temos o fenômeno da sucessão trabalhista. A sucessão é incompatível com o vínculo doméstico, ou seja, o “novo empregador doméstico” não assume o ativo e o passivo trabalhista do antigo empregador. Digamos que uma casa de praia seja vendida e que o novo proprietário fique com o caseiro que já trabalha na propriedade há dez anos. Se o caseiro desejar reclamar algum direito trabalhista do período em que laborava para o antigo proprietário, a ação será dirigida apenas contra este, não tendo, o novo dono, qualquer responsabilidade por aqueles créditos. Isto porque a sucessão trabalhista está prevista na CLT, sendo esta incompatível com o liame doméstico. Trabalhador terceirizado Mantém vínculo empregatício com a empresa fornecedora de mão de obra, laborando nas dependências de outra empresa (empresa tomadora). A terceirização é admitida no trabalho temporário da Lei 6.019/1974, nos serviços de vigilância, conservação e limpeza, assim como nos serviços especializados ligados à atividade meio da tomadora. Se presentes a subordinação jurídica e a pessoalidade entre o trabalhador e a tomadora de serviços, o vínculo empregatício se formará entre eles, salvo se o tomador for uma entidade pública da Administração Direta ou Indireta, pois faltará o requisito maior – o concurso público. Não há uma lei específica regulando a terceirização, aplicando-se, diante da lacuna, a Súmula 331 do TST. O tomador responde, à luz da referida Súmula, subsidiariamente, responsabilidade que também pode incidir sobre os órgãos da Administração Pública. A responsabilidade subsidiária do tomador está condicionada à sua participação no processo de conhecimento e à sua condenação. Sendo o tomador um órgão público (administração direta ou indireta), o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com ele é juridicamente impossível, à luz do art. 37, II e § 2º, da CF. O TST, sensibilizado com a flagrante injustiça, pois vários trabalhadores terceirizados terminam laborando em atividade-fim da Administração Pública, publicou a OJ 383 da SDI-1, consagrando a chamada “equivalência salarial”. Significa dizer que, apesar de não ser possível o reconhecimento do liame empregatício, o trabalhador terceirizado, acionando fornecedor e tomador (órgão público), poderá pleitear o pagamento das verbas trabalhistas com base no
- 57. salário/subsídio pago aoempregado/servidor público que desempenhava as mesmas atividades, abrangendo, inclusive, a diferença salarial. OJ 383 SDI-1. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974. Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público (Administração Direta e Indireta), o tema voltou a ser alvo de acirrados debates, ante a decisão do STF, no julgamento da ADC 16/DF, que declarou a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993. Entre os ministros do STF, houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência do fornecedor tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização do órgão público contratante (tomador). Os entes públicos, em sede de terceirização, à luz da referida decisão, passaram a contar com verdadeira prerrogativa (privilégio), visto que só poderão ser responsabilizados mediante prova cabal de sua participação culposa na inadimplência da empresa interposta. Na seara dos concursos públicos, o candidato deve observar o novel inciso V da Súmula 331, o qual dispõe: “Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”. Observem que a Justiça do Trabalho pode condenar o ente público subsidiariamente, quando tomador de mão de obra, desde que fique constatada a sua culpa no cumprimento da Lei 8.666/1993, especialmente na fiscalização sobre a empresa interposta. A responsabilidade não pode decorrer do mero inadimplemento, ou seja, da chamada culpa presumida (culpas in vigilando e in eligendo), tampouco se aplica, ao caso, a responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6º, da CF.
- 58. SÚMULA 331 TST.CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Para o tomador comum, a responsabilidade subsidiária é objetiva (independe de culpa); para o tomador público (órgãos da administração direta ou indireta), a responsabilidade subsidiária é meramente subjetiva (depende da comprovação de culpa). O Ministro Teori Zavascki, do STF, acolheu pedido formulado pela Contax S/A, pela Associação Brasileira de Telesserviços (ABT) e pela Federação Brasileira de Telecomunicações e determinou o sobrestamento de todas as causas que discutam a validade de terceirização da atividade de call center pelas concessionárias de
- 59. telecomunicações. O pedidose deu no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 791.932, com repercussão geral reconhecida, do qual o Ministro Teori é o relator. A Contax e as duas outras entidades argumentaram que o TST, ao considerar ilegais as terceirizações dos serviços de call center em empresas de telefonia, negou vigência ao art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (Lei das Telecomunicações), contrariando a cláusula constitucional de reserva de plenário e a Súmula Vinculante 10 do STF. A discussão sobre a necessidade ou não da observância da regra de reserva de plenário para a recusa da aplicação do dispositivo da Lei das Telecomunicações é justamente a matéria constitucional que teve repercussão geral reconhecida no ARE 791.932. A uniformização da jurisprudência trabalhista, segundo as entidades, atinge aproximadamente dez mil processos, obrigando as empresas especializadas nesse tipo de serviço “a desembolsar vultosas quantias a título de depósito recursal para prosseguirem resistindo à aplicação do entendimento”. Ainda segundo os representantes do setor, tais circunstâncias têm causado “embaraços dramáticos” às empresas, que empregam cerca de 450 mil trabalhadores, com risco também para as concessionárias dos serviços de telefonia, que utilizam a terceirização em larga escala. Ao decidir pelo acolhimento do pedido, o Ministro Teori Zavascki assinalou que os arts. 543-B, § 1º, do CPC [art. 1.036 do CPC/2015], e 328-A, § 1º, do Regimento Interno do STF já determinam o sobrestamento imediato dos recursos extraordinários e agravos que envolvam a tese cuja repercussão geral seja reconhecida. Com relação aos demais casos, o Plenário do STF já decidiu que o julgamento do recurso selecionado como paradigma sob a dinâmica da repercussão geral “constitui evento prejudicial à solução dos demais casos que envolvam matéria idêntica” e, por isso, o relator pode determinar a suspensão de todas as demais causas sobre a mesma matéria, com base no art. 328 do RISTF. Segundo o ministro, os argumentos trazidos no pedido possuem relevância jurídica suficiente para determinar seu acolhimento. Além da gravidade do tema discutido, ele destacou que a dinâmica específica da Justiça do Trabalho exige depósitos elevados para a interposição de recursos, e a uniformização da jurisprudência no âmbito do TST gera expectativas nos empregados do setor que “provoca uma mobilização judicial de altas proporções”. “É essencial ter em conta que a decisão a ser proferida nesse processo paradigma não cuida de mero aspecto acessório”, afirmou o relator. “Pelo contrário, repercutirá decisivamente sobre a qualificação jurídica da relação de trabalho estabelecida entre as operadoras de serviços de call center e seus contratados, afetando de modo categórico o destino de inúmeras reclamações ajuizadas por trabalhadores enquadrados nesse ramo de atividades perante a Justiça do Trabalho”. A decisão monocrática, publicada no dia 26.09.2014,
- 60. 4.4.5 determina o sobrestamentode todas as causas, excepcionando apenas a fase instrutória (que, se estiver em andamento, pode ser concluída) e as execuções já iniciadas. Trabalhador temporário O trabalho temporário é regulado pela Lei 6.019/1974 e pelo Decreto 73.841/1974, apresentando-se como uma espécie de terceirização, sendo que “temporária”. No trabalho temporário não há restrição quanto à atividade, podendo a contratação abranger as atividades fim e meio do tomador. Porém, só poderá ocorrer a contratação temporária em duas situações: (a) atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente da tomadora ou (b) em caso de acréscimo extraordinário de serviços na tomadora. O contrato de trabalho temporário, necessariamente firmado por escrito, será pactuado, segundo a Lei 6.019/1974, pelo prazo máximo de três meses, podendo ser prorrogado, à luz da Portaria MTE 789/2014, por até três meses, no caso de acréscimo extraordinário de serviços, ou por até seis meses, para substituição de pessoal permanente. Significa dizer que um contrato temporário pode durar até seis meses, no caso de acréscimo extraordinário de serviços, ou até nove meses, no caso de substituição de pessoal permanente. A Portaria MTE 789/2014 permite que a contratação já ocorra pelo prazo máximo de seis meses (acréscimo extraordinário de serviços) ou de nove meses (para substituição de pessoal permanente), desde que a solicitação de autorização para a contratação de trabalho temporário seja feita, no site do MTE, com antecedência mínima de cinco dias do início do contrato. No caso de prorrogação (o pacto foi firmado por três meses e as partes querem prorrogá-lo), o pedido também deve ser feito até cinco dias antes do término previsto inicialmente no contrato. A empresa de trabalho temporário (fornecedora de mão de obra) tem de ser urbana, com inscrição no Ministério do Trabalho. O trabalhador temporário terá essa condição devidamente registrada na CTPS, fazendo jus a perceber o mesmo salário do empregado da tomadora (isonomia ou equivalência salarial). No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a tomadora responderá solidariamente pelas verbas decorrentes do contrato (apesar da previsão legal de responsabilidade solidária, esta, na verdade, é subsidiária, em face da condição imposta: falência da empresa de trabalho temporário; se de fato a responsabilidade fosse solidária, não haveria condição; em concurso público, entretanto, a letra da lei vem sendo prestigiada; importante observar que o termo “falência” não deve ser interpretado restritivamente, ou seja, a constatação da insolvência da empresa de trabalho temporário, pelo juiz do trabalho, já autoriza a cobrança do tomador,
- 61. 4.4.6 4.4.7 4.4.8 independentemente da existênciaou não, no juízo cível, de sentença declaratória de falência; para que o tomador seja executado é imprescindível que tenha participado da fase de conhecimento, constando, a sua condenação, em sentença, que é o título executivo judicial). Em concurso público, o trabalho temporário não é tratado como “terceirização”. Se a questão disser que a terceirização em atividade-fim é ilícita, ela estará correta! Se disser que o trabalho temporário é ilícito em atividade-fim, estará errada! Mãe social Disciplinada pela Lei 7.644/1987, sua prestação de serviços ocorre no atendimento a crianças da comunidade e gera vínculo empregatício com a instituição assistencial para a qual trabalha. A empregada é colocada numa casa-lar, com a missão de ali residir e cuidar de menores abandonados em número máximo de 10, mediante remuneração não inferior ao mínimo legalmente instituído. Trabalhador voluntário O trabalho voluntário está regulado pela Lei 9.608/1998 e é marcado pela benevolência, não existindo vínculo empregatício entre a instituição e o trabalhador voluntário. É firmado mediante um termo de adesão entre a entidade, pública ou privada, e o trabalhador voluntário, podendo este ser ressarcido pelas despesas que realizar no desempenho das atividades voluntárias. Esse ressarcimento, evidentemente, não tem natureza salarial, pois inexiste contrato de trabalho. Professor (arts. 317 a 323 da CLT) No mesmo estabelecimento de ensino não poderá o professor dar, por dia, mais de 4 aulas consecutivas, nem mais de 6, intercaladas. A proibição de aulas aos domingos (art. 319 da CLT) não foi recepcionada pela Constituição Federal (art. 7º, XV, da CF). As licenças-casamento e luto duram 9 dias (§ 3º do art. 320 da CLT), maiores, portanto, do que aquelas previstas no art. 473 da CLT. No período de exames e no de férias escolares, é assegurado aos professores o pagamento, na mesma periodicidade contratual, da remuneração por eles percebida, na conformidade dos horários, durante o período de aulas. Não se exigirá dos professores, no período de exames, a prestação de mais de 8 horas de trabalho diário, salvo mediante o pagamento complementar de cada hora excedente pelo preço correspondente ao de uma aula. No período de férias, não se
- 62. 4.4.9 poderá exigir dosprofessores outro serviço senão o relacionado com a realização de exames. Na hipótese de dispensa sem justa causa, ao término do ano letivo ou no curso das férias escolares, é assegurado ao professor o pagamento do salário integral do mês. A redução da carga horária do professor, em razão da diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual ilícita, pois não implica redução do valor da hora-aula (OJ 244 da SDI-1 e PN 78 do TST). OJ 244 SDI-1. PROFESSOR. REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA. POSSIBILIDADE. A redução da carga horária do professor, em virtude da diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que não implica redução do valor da hora-aula. PN 78 TST. PROFESSOR. REDUÇÃO SALARIAL NÃO CONFIGURA-DA. Não configura redução salarial ilegal a diminuição de carga horária motivada por inevitável supressão de aulas eventuais ou de turmas. SÚMULA 10 TST. PROFESSOR. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. TÉRMINO DO ANO LETIVO OU NO CURSO DE FÉRIAS ESCOLARES. AVISO-PRÉVIO. O direito aos salários do período de férias escolares assegurado aos professores (art. 322, caput e § 3º, da CLT) não exclui o direito ao aviso-prévio, na hipótese de dispensa sem justa causa ao término do ano letivo ou no curso das férias escolares. SÚMULA 351 TST. PROFESSOR. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. ART. 7º, § 2º, DA LEI Nº 605, DE 05.01.1949 E ART. 320 DA CLT. O professor que recebe salário mensal à base de hora-aula tem direito ao acréscimo de 1/6 a título de repouso semanal remunerado, considerando-se para esse fim o mês de quatro semanas e meia. OJ 206 SDI-1. PROFESSOR. HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE 50%. Excedida a jornada máxima (art. 318 da CLT), as horas excedentes devem ser remuneradas com o adicional de, no mínimo, 50% (art. 7º, XVI, CF/1988). PN 31 TST. PROFESSOR (JANELAS). Os tempos vagos (janelas) em que o professor ficar à disposição do curso serão remunerados como aula, no limite de 1 (uma) hora diária por unidade. Bancário
- 63. Categoria regulada pelosarts. 224 a 226 da CLT. Existem três categorias: (a) bancário comum; (b) bancário detentor de função de confiança; (c) bancário gerente geral. O bancário comum trabalha 6 horas por dia e 30 horas por semana (caput do art. 224 da CLT). O bancário detentor de função de confiança, desde que receba gratificação mínima de 1/3 do salário, trabalha 8 horas por dia e 40 horas por semana (§ 2º do art. 224 da CLT). Quanto ao gerente geral, há uma presunção de enquadramento no inciso II do art. 62 da CLT, desde que receba, evidentemente, gratificação mínima de 40% do salário, não fazendo jus ao pagamento de horas extras, pois não tem controle de jornada (vide Súmula 287 do TST). A jornada de 6 horas também se aplica a porteiros, telefonistas de mesa, contínuos e serventes (art. 226 da CLT). Vigilante contratado diretamente pelo banco não é bancário, laborando, portanto, 8 horas por dia (Súmula 257 do TST). Caixa executivo, apesar de receber gratificação, é considerado bancário comum, laborando 6 horas por dia (item VI da Súmula 102 do TST). O sábado do bancário é considerado dia útil não trabalhado, ou seja, não é repouso semanal, que recai no domingo. Logo, as horas extras e os demais adicionais não repercutem no sábado do bancário (Súmula 113 do TST). SÚMULA 102 TST. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. I – A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. II – O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis. III – Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3. IV – O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava. V – O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT.
- 64. 4.5 4.5.1 VI – Ocaixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta. VII – O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas. EMPREGADOR A CLT define empregador em seu art. 2º: “considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”. Qualquer pessoa pode assumir a condição de empregador, seja ela física, jurídica, de fato ou irregular. Mesmo aqueles entes despersonificados, tais como a massa falida e o espólio, podem ser empregadores. Observem que o empregador “admite, assalaria e dirige” a prestação pessoal de serviços. O empregador é o “chefe”. Ele comanda. Ao poder diretivo do empregador, corresponde a subordinação jurídica do empregado. E qual o fundamento lógico para esse poder diretivo? Ora, o risco. Já que o empregador assume com exclusividade os riscos inerentes ao negócio, nada mais justo do que deter o poder de comando, inclusive sobre a massa humana trabalhadora. Esse poder, logicamente, encontra limites, principalmente quando estiver em jogo a dignidade do trabalhador (intimidade, privacidade etc.). Grupo econômico Se várias empresas, com personalidades jurídicas distintas, formam um grupo, dirigido e orientado por uma delas, os contratos de trabalho mantidos por elas serão considerados comuns ao grupo, ou seja, todas as empresas que compõem o grupo econômico serão solidariamente responsáveis pelos créditos trabalhistas de cada contrato (art. 2º, § 2º, da CLT). A solidariedade, além de passiva, também é ativa, pois se um empregado prestar serviços durante a mesma jornada a várias empresas do grupo econômico presumir-se-á a existência de um único contrato de trabalho (Súmula 129 do TST).
- 65. 4.5.2 A solidariedade édual (dúplice): passiva e ativa. O grupo caracteriza-se, principalmente, pela existência de uma “empresa mãe” (holding, por exemplo). A doutrina moderna vem minimizando a necessidade da presença de uma empresa dirigente do grupo (grupo econômico vertical), admitindo a coordenação entre os integrantes, como marca alternativa do grupo econômico. É o caso do moderno consórcio de empresas (grupo econômico horizontal). Essa previsão já está em lei (art. 3º, § 2º, da Lei 5.889/1973). A responsabilidade solidária é mais abrangente do que a responsabilidade subsidiária. Esta só subsiste se o devedor principal não honrar com seus compromissos (também conhecida como responsabilidade secundária). Na responsabilidade subsidiária há, portanto, o benefício de ordem, o qual não se encontra presente na responsabilidade solidária. Caso uma empresa de um grupo econômico seja vendida, o adquirente, na qualidade de sucessor trabalhista, não será alcançado pela responsabilidade solidária pertinente ao grupo, salvo se a sucessão tiver sido fraudulenta, marcada pela má-fé, principalmente quando já não havia, à época da venda, idoneidade econômica do grupo, ou seja, o grupo já era insolvente. Este é o entendimento do TST, consagrado na OJ 411 da SDI-1: OJ 411 SDI-1. SUCESSÃO TRABALHISTA. AQUISIÇÃO DE EMPRESA PERTENCENTE A GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR POR DÉBITOS TRABALHISTAS DE EMPRESA NÃO ADQUIRIDA. INEXISTÊNCIA. O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão. Sucessão de empregadores Com o estudo da sucessão de empregadores, fica claro que não há pessoalidade em relação à figura do empregador (arts. 10 e 448 da CLT). Ocorrendo mudança na propriedade da empresa, permanece inalterado o contrato de trabalho, assim como ficam preservados os direitos adquiridos pelo empregado. O mesmo se diga se ocorrer alteração na estrutura jurídica da empresa. É uma norma de proteção ao empregado, demonstrando que o contrato de trabalho só guarda pessoalidade à sua pessoa. Na
- 66. 4.5.2.1 4.5.2.2 sucessão, o sucessorassume ativo e passivo trabalhistas do sucedido. A transferência da unidade econômica é requisito sine qua non para caracterização da sucessão trabalhista. Ela pode ocorrer com a incorporação (compra e venda), com fusão, com a dação em pagamento, com o arrendamento etc. Em regra, não há relevância se o sucessor aproveitou ou não a mão de obra do sucedido, ou seja, o aproveitamento dos trabalhadores da empresa sucedida não é, em regra, requisito para a assunção, pelo sucessor, do ativo e passivo trabalhistas. Digamos que determinada padaria encerrou as suas atividades, dispensando todo o seu corpo funcional. Os empregados foram à Justiça do Trabalho, cobrando o pagamento de diversas verbas. A empresa não mais existe. Os processos já estão na fase de execução. O ponto no qual funcionava a padaria, meses depois do seu fechamento, foi alugado para determinado comerciante que abriu no local outra padaria. Essa nova padaria pode ser considerada sucessora trabalhista? A resposta é negativa, pois não ocorreu a transferência da unidade econômica. Três princípios alicerçam a sucessão trabalhista: princípio da continuidade da relação de emprego, princípio da intangibilidade objetiva do contrato de trabalho e princípio da despersonalização do empregador. Há situações especiais que merecem toda a atenção do estudante. Vamos abordá-las a partir de agora. Aquisição da massa falida em hasta pública A Lei 11.101/2005, no seu art. 141, II, prevê que não ocorrerá sucessão quando da venda, em hasta pública, no todo ou em parte, da massa falida. Eis uma exceção ao princípio protetivo. Sem sucessão, os créditos trabalhistas ficarão limitados ao que for apurado na venda, não sendo repassados à nova empresa. O arrematante, portanto, não é considerado sucessor, salvo se o arrematante for sócio da sociedade falida ou de sociedade controlada pelo falido, ou se o arrematante for parente, em linha reta ou colateral, até o 4º grau, consanguíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida, ou se o arrematante for identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão – o velho e conhecido “laranja” – ressalvas previstas no § 1º do art. 141 da Lei 11.101/2005. Aquisição da empresa em recuperação judicial em hasta pública
- 67. 4.5.2.3 4.5.2.4 4.5.2.5 Aquisição da empresaem recuperação judicial – Lei 11.101/2005, art. 60, parágrafo único, também não torna o arrematante sucessor trabalhista (posição do STF), salvo se o arrematante for sócio da sociedade falida ou de sociedade controlada pelo falido, ou se o arrematante for parente, em linha reta ou colateral, até o 4º grau, consanguíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida, ou se o arrematante for identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão – o velho e conhecido “laranja” – mesmas ressalvas do § 1º do art. 141 da Lei 11.101/2005. Desmembramento de municípios Na OJ 92 da SDI-1 o TST é enfático ao afirmar que não ocorre sucessão trabalhista no desmembramento de municípios (emancipação política de municípios). Digamos que um servidor “celetista” trabalhe em determinado órgão público municipal e ocorra a emancipação política do bairro no qual se localiza o referido órgão, passando, então, o servidor a trabalhar para o novo município. Caso deseje buscar, na Justiça do Trabalho, o pagamento de verbas sonegadas antes do desmembramento, deverá direcionar a reclamação em desfavor do município desmembrado, pois o novo município não é considerado sucessor trabalhista. Vínculo doméstico de emprego Mesmo com todas as conquistas dos últimos anos, a categoria doméstica continua alijada da incidência dos arts. 10 e 448 da CLT, por conta do art. 7º, a, da CLT. A CLT, por conseguinte, continua sendo aplicada apenas de forma subsidiária ao empregado doméstico, desde que seja compatível com a natureza do liame (art. 19 da LC/2015). Concessão de serviço público Quando ocorrer contrato de concessão de serviço público em que uma empresa (primeira concessionária) outorgar a outra (segunda concessionária), no todo ou em parte, bens de sua propriedade, tem grande relevância saber se os contratos de trabalho da primeira foram ou não rescindidos antes da transação. Se não, a segunda concessionária será considerada sucessora, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira (item I da OJ 225 da SDI-1). Entretanto, se os contratos já tiverem sido extintos antes da vigência da nova concessão, a responsabilidade atingirá apenas a primeira concessionária, ou seja, não ocorrerá sucessão trabalhista (item II da OJ 225 da
- 68. 4.5.3 SDI-1). OJ 225 SDI-1.CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE TRABALHISTA. Celebrado contrato de concessão de serviço público em que uma empresa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou em parte, mediante arrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a título transitório, bens de sua propriedade: I – em caso de rescisão do contrato de trabalho após a entrada em vigor da concessão, a segunda concessionária, na condição de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira concessionária pelos débitos trabalhistas contraídos até a concessão; II – no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigência da concessão, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora. Esse mesmo entendimento, pertinente ao aproveitamento da mão de obra, como requisito sine qua non para a ocorrência da sucessão, se aplica aos cartórios, que não deixam de ser uma concessão (sentido lato) de serviço público. Responsabilidade do dono da obra em contrato de empreitada O contrato de empreitada está previsto no Código Civil, tendo como objeto a realização de uma obra, nos interessando, neste momento, o contrato de empreitada em construção civil. Digamos que você possua um terreno numa praia e deseje construir uma casa de veraneio, para curtir o verão com a sua família. Para a edificação, você contrata um empreiteiro. Este, contando com a ajuda de um mestre de obras e dois serventes, conclui a construção e recebe o valor pactuado. Ocorre que o mestre de obras e os serventes trabalharam para o empreiteiro com subordinação jurídica, pessoalidade, habitualidade e onerosidade, ou seja, eram empregados do empreiteiro, mas não receberam verbas trabalhistas. A reclamação a ser ajuizada pelos trabalhadores será dirigida contra o empreiteiro e o dono da obra, ou apenas contra o empreiteiro? Para o TST, o dono da obra, em regra, não responde, solidária ou subsidiariamente, pelas verbas devidas pelo empreiteiro aos seus empregados. O entendimento se encontra
- 69. esculpido na OJ191 da SDI-1. OJ 191 SDI-1. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. No nosso exemplo, a regra prevaleceria. Por conseguinte, a reclamação trabalhista do mestre de obras e dos serventes deverá ser proposta em face apenas do empregador, ou seja, do empreiteiro. A OJ 191 da SDI-1, apesar de consagrar a não responsabilização do dono da obra, ressalva duas situações. A primeira diz respeito à natureza jurídica do dono da obra. Sendo este uma empresa de construção civil (construtora), responderá pelas verbas devidas pelo empreiteiro aos seus empregados. Para o TST, quando uma construtora contrata um empreiteiro, na realidade está subempreitando a obra, como se o empreiteiro principal fosse o próprio dono da obra. A OJ 191 da SDI-1, no caso, traz à baila a previsão contida no art. 455 da CLT, que dispõe sobre a responsabilidade do empreiteiro principal em contrato de subempreitada. Nos contratos de subempreitada (art. 455 da CLT) responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. A segunda exceção alcança a atuação do dono da obra como “in-corporador”. Atuar como “incorporador” é construir para vender, alugar, arrendar, ou seja, construir com o escopo de obter lucro direto com a obra. Agindo como “incorporador”, o dono da obra responderá pelas verbas devidas pelo empreiteiro aos seus empregados. No anterior exemplo, poderíamos modificar um aspecto da narrativa, dizendo que o dono do terreno contratou um empreiteiro para construir quatro chalés para venda e aluguel durante a alta estação. Se assim fosse, o dono da obra responderia juntamente com o empreiteiro. Não há uma unanimidade quanto à natureza da responsabilidade do dono da obra, existindo decisões que conferem responsabilidade subsidiária ao dono da obra e decisões que fixam a responsabilidade solidária entre o empreiteiro e o dono da obra.
- 70. 4.5.4 4.5.4.1 4.5.4.2 Terceirização A terceirização secaracteriza por uma relação trilateral, envolvendo, portanto, três sujeitos: Empresa fornecedora de mão de obra (empresa interposta) + Empresa tomadora (cliente da fornecedora) + Trabalhador terceirizado (empregado da empresa fornecedora). O trabalhador terceirizado, apesar de empregado da empresa fornecedora, trabalha nas dependências da empresa tomadora. Há, na terceirização, uma intermediação de mão de obra, bem diferente do “contrato de facção”, no qual uma empresa contrata outra para que lhe forneça “produtos”. Eis a razão pela qual o TST não considera o “contrato de facção” como espécie de terceirização. Para fins de ajuizamento da reclamação trabalhista, temos quatro situações: Terceirização lícita Caso a terceirização seja lícita, a reclamação deve ser proposta em face da empresa interposta (também conhecida como “fornecedora de mão de obra” ou “empresa de terceirização”), que é a responsável principal, e também da empresa tomadora de serviços (tomadora de mão de obra), a qual responde subsidiariamente, nos termos do item IV da Súmula 331 do TST. A reclamação, portanto, será composta de um litisconsórcio passivo, vez que dirigida contra duas empresas (fornecedora e tomadora). A tomadora, para fins de responsabilização subsidiária, tem que participar do processo de conhecimento. O TST, em maio de 2011, inseriu o item VI à Súmula 331, deixando claro que a responsabilidade subsidiária do tomador é ampla, alcançando todas as verbas constantes da condenação. Terceirização ilícita Analisando os itens I e III da Súmula 331 do TST, encontramos três casos de ilicitude da terceirização: (a) a terceirização será ilícita quando envolver atividade-fim da empresa tomadora; (b) a terceirização será ilícita quando estiverem presentes a pessoalidade e a subordinação jurídica entre o terceirizado e a empresa tomadora; (c) a terceirização será ilícita quando não estiver restrita às atividades previstas nos itens I e III da Súmula 331 do TST (serviços de vigilância; serviços de conservação e limpeza; serviços especializados ligados à atividade-meio da tomadora; serviços pertinentes ao trabalho temporário). Diante da terceirização ilícita, a reclamação deve ser dirigida contra tomadora de serviços. A pretensão terá por base o pedido de reconhecimento de vínculo
- 71. 4.5.4.3 empregatício diretamente contraa tomadora de mão de obra (efeito natural da ilicitude da terceirização). A terceirização ilícita implica estabelecer-se o vínculo empregatício diretamente com a tomadora de serviços, com responsabilidade direta por todo e qualquer débito, sendo certo que também a empresa interposta pode ser responsabilizada solidariamente, em decorrência do disposto no art. 942 do CCB. Terceirização ilícita envolvendo órgãos públicos Quando o tomador de serviços é um órgão público da administração direta ou indireta, o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício com o tomador é juridicamente impossível (art. 37, II e § 2º, da CF), restando ao reclamante propor reclamação na forma clássica, ou seja, pedindo a responsabilização subsidiária do tomador. A reclamação, nesse caso, deve ser dirigida contra a empresa interposta (responsável principal) e contra o órgão público (tomador). Quando falamos em órgão público, estamos nos referindo aos entes da administração direta (União, Estados, Município e DF) e da administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). Na reclamação envolvendo terceirização ilícita em órgão público, o advogado não deve desprezar o pedido de isonomia salarial entre o terceirizado (seu cliente) e os servidores/empregados públicos (servidores celetistas) que desempenhavam a mesma atividade, como prevê a OJ 383 da SDI-1. OJ 383 SDI-1. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974. Quanto à responsabilidade subsidiária do órgão público, o pedido continua possível, mas a procedência fica condicionada à comprovação de sua participação culposa. No julgamento da ADC 16/DF, que declarou a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, houve um consenso no sentido de que o juiz do trabalho não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência do
- 72. 4.5.4.4 4.6 • • fornecedor tem comocausa principal a falha ou a falta de fiscalização do órgão público contratante (tomador). Os entes públicos, em sede de terceirização, à luz da referida decisão, passaram a contar com verdadeira prerrogativa (privilégio), visto que só poderão ser responsabilizados mediante prova cabal de sua participação culposa na inadimplência da empresa interposta – item V da Súmula 331 do TST. Observem que a Justiça do Trabalho pode condenar o ente público subsidiariamente, quando tomador de mão de obra, desde que fique constatada a sua culpa no cumprimento da Lei 8.666/1993, especialmente na fiscalização sobre a empresa interposta. A responsabilidade não pode decorrer do mero inadimplemento, ou seja, da chamada culpa presumida (culpas in vigilando e in eligendo), tampouco se aplica, ao caso, a responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6º, da CF. Terceirização no caso de trabalho temporário (Lei 6.019/1974) O trabalho temporário é regulado pela Lei 6.019/1974, apresentando-se como uma espécie de terceirização, sendo que “temporária”, por não ultrapassar três meses. A Lei prevê (art. 16) que, no caso de falência da empresa de trabalho temporário (empresa fornecedora de mão de obra), a empresa tomadora é solidariamente responsável pela remuneração e indenização previstas na legislação trabalhista. Dito isso, em caso de trabalho temporário, a reclamação deve ser dirigida contra a empresa fornecedora (empresa de trabalho temporário) e a empresa tomadora, pois a insolvência poderá ser constatada na fase de execução. Lembrando que o termo “falência”, usado no art. 16, vem sendo interpretado de forma extensiva, não se exigindo, para fins de condenação solidária, a efetiva decretação da falência da empresa de trabalho temporário. DA DURAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Estudamos que, por força do princípio da continuidade da relação de emprego, há sempre uma presunção de que toda e qualquer contratação ocorre por tempo indeterminado. O contrato por tempo determinado, por conseguinte, é uma modalidade excepcional. Como qualquer exceção, possui requisitos de validade, do contrário, não seria exceção, e sim regra. A CLT só permite a contratação por prazo determinado em três situações: quando a atividade da empresa for transitória; ou quando a natureza do serviço a ser prestado justificar, por sua transitoriedade, a
- 73. • contratação; ou quando oempregador desejar “testar” o empregado (experiência). Nos dois primeiros casos, o pacto pode ser firmado por até dois anos. O contrato de experiência, por outro lado, não pode ultrapassar noventa dias. Os contratos por prazo determinado podem ser prorrogados uma única vez, desde que a soma dos dois períodos não supere o prazo máximo. Se firmado por um ano, e prorrogado por seis meses, não poderá ser prorrogado por mais seis meses, pois, apesar de não ultrapassar dois anos, terá sido prorrogado mais de uma vez. Se um contrato de experiência for firmado já por noventa dias, não poderá ser prorrogado. São dois limites: prazo de dois anos (ou noventa dias, para o de experiência) + uma única prorrogação. Se um dos limites for rompido, o contrato deixa de ser por prazo determinado. Eis a sanção. Findando um contrato por prazo determinado, uma nova contratação a termo só poderá ser feita depois de seis meses, a contar da extinção do pacto anterior. É o que se chama de carência. Excepcionalmente, a carência de seis meses pode ser afastada, quando a expiração do contrato depender da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos, os quais, no prazo firmado, não foram concluídos ou não ocorreram – art. 452, in fine, da CLT. As vantagens da contratação por prazo determinado se encontram na extinção do pacto, quando o empregador ficará isento do aviso-prévio e da multa rescisória (40% sobre o FGTS). Ocorrendo, entretanto, a rescisão antecipada e imotivada do pacto, será devida uma indenização no valor de metade dos salários do período que ainda restava a ser cumprido (art. 479 da CLT), além da multa de 40% sobre o FGTS (conforme preceitua o art. 14 do Regulamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, aprovado pelo Decreto 99.684/1990). O aviso-prévio, no caso de rescisão precipitada e imotivada do contrato, fica condicionado à presença da cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada do contrato, prevista no art. 481 da CLT (vide Súmula 163 do TST). Esta é a posição do TST, pautada na interpretação restritiva do caput do art. 487 da CLT. Existindo a cláusula, o art. 481 da CLT reza que a extinção antecipada seguirá os princípios da rescisão de um contrato por tempo indeterminado. A Lei 9.601/1998 criou um novo tipo de contrato por prazo determinado. A referida Lei ficou conhecida como “lei de incentivo ao emprego”, já sendo explorada, por este epíteto, em provas de concursos públicos. Quando a questão, em prova de concursos públicos, quiser explorar a Lei 9.601/1998, terá que, necessariamente, especificar que se trata da Lei, seja citando o número, seja usando o seu apelido. Caso a questão nada
- 74. • • • • • • especifique, estará explorandoo contrato por prazo determinado previsto na CLT, cujos detalhes já foram estudados. Eis as principais características do contrato de trabalho por prazo determinado previsto na Lei 9.601/1998: A contratação deve ser ajustada por negociação coletiva de trabalho, ou seja, tem que estar, necessariamente, prevista em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. O prazo máximo é de dois anos, e, a exemplo dos contratos por prazo determinado previstos na CLT, um novo pacto só pode ser realizado depois de, no mínimo, seis meses do encerramento do anterior. A contratação, ao contrário dos contratos da CLT, admite múltiplas prorrogações (a CLT só permite uma única prorrogação). A soma dos períodos, no caso de prorrogação, não pode ultrapassar dois anos (observem que, neste aspecto, a regra é a mesma da CLT). A estabilidade provisória fica restrita ao prazo contratual, ou seja, não tem o condão de alongar o pacto, salvo no caso da gestante, por força do novel item III da Súmula 244 do TST, e no caso de acidente do trabalho, por conta do item III da Súmula 378 do TST. A multa em caso de rescisão antecipada será aquela fixada na convenção coletiva ou no acordo coletivo de trabalho, não se aplicando as sanções previstas nos arts. 479 e 480 da CLT.
- 75. • • 5 SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃODO CONTRATO DE TRABALHO Doutrinadores tradicionais tendem a repelir a consagrada distinção entre suspensão e interrupção do contrato de trabalho. Sem ignorar a importância da clássica doutrina, insistiremos, pragmaticamente, na diferença entre suspensão e interrupção, prestigiando, principalmente, o entendimento daqueles que elaboram as provas de concursos públicos, nas quais várias questões terminam explorando a identificação dos principais casos. O contrato de trabalho é um pacto sinalagmático, ou seja, tem como característica a reciprocidade de direitos e deveres. O salário e o trabalho compõem os principais direitos e deveres de um contrato de trabalho. O salário é o principal direito do empregado e, ao mesmo tempo, o principal dever patronal (obrigação de pagar). O trabalho é o principal direito do empregador e, ao mesmo tempo, o principal dever do obreiro (obrigação de fazer). Observem a reciprocidade entre salário e trabalho. Eis o caráter sinalagmático do contrato de trabalho. Partindo disso, fica fácil diferenciar suspensão e interrupção contratual. Suspensão – Durante a suspensão do contrato, as principais obrigações das partes ficam paralisadas, sustadas, sem efeito. O empregado não presta serviços, não se coloca à disposição do empregador. Este, por sua vez, não paga salário. Interrupção – Durante a interrupção do contrato, apenas a principal obrigação do empregado fica paralisada, sustada, sem efeito. O empregado não presta serviços, não se coloca à disposição do empregador. Este, contudo, tem que pagar salário.
- 76. Observem que nainterrupção do contrato nós encontramos uma situação benéfica ao trabalhador, porquanto, mesmo sem trabalhar, recebe salário. Salário e trabalho são os principais direitos e deveres dos sujeitos da relação de emprego, mas não são os únicos. O respeito mútuo, por exemplo, é uma obrigação e, ao mesmo tempo, um direito das partes. O dever de fidúcia (confiança) também se apresenta como verdadeira obrigação. Insistimos em destacar a existência de outros direitos e deveres para demonstrar que na suspensão o contrato continua ativo. Logo, pode ser extinto. Durante o período de suspensão ou de interrupção, o empregado não pode ser dispensado sem justa causa. Essa garantia de emprego está prevista nos arts. 471 e 472, caput, da CLT (interpretação extensiva consagrada pela doutrina e respaldada por precedentes jurisprudenciais). Art. 471. Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa. Art. 472. O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador. Caso o empregado cometa uma falta grave durante o período de suspensão ou de interrupção contratual, o empregador poderá demiti-lo por justa causa. Como poderia o empregado praticar uma falta grave sem trabalhar? A resposta é simples. O trabalho não é a única obrigação do empregado. A ele se aliam o dever de respeitar o empregador ou superior hierárquico, o dever de zelar pela imagem da empresa e o dever de fidúcia. Fatos como “revelação de segredo da empresa” (art. 482, g, da CLT), “mau procedimento” (art. 482, b, da CLT) e “agressão física ou moral contra o superior hierárquico ou o empregador, em qualquer lugar” (art. 482, k, da CLT) são bons exemplos de faltas graves que podem ser praticadas durante a suspensão ou a interrupção. O fechamento da empresa, inclusive motivado por força maior ou por factum principis, assim como a morte do empregado, também constituem fatos capazes de extinguir o contrato de trabalho durante a suspensão ou a interrupção. Eis os casos mais importantes de interrupção (a maioria está prevista no art. 473 da CLT):
- 77. • • • • • • Licença-casamento – aCLT prevê três dias de licença para o casamento do empregado. São três dias corridos, cuja contagem, à luz do art. 132 do Código Civil, deve desprezar o próprio dia do casamento (são três dias pós-casamento). No caso dos professores, a licença é de nove dias (art. 320, § 3º, da CLT). Licença-falecimento – a CLT prevê dois dias de licença no caso de falecimento de ascendente, descendente, cônjuge, irmão ou pessoa que viva sob a dependência do empregado. Observem que não há limitação para a ascendência e descendência, cabendo a licença no caso de falecimento do avô, do bisavô, do filho, do neto, do bisneto etc. O companheiro se equipara a cônjuge. A contagem deve também desprezar o dia do falecimento – art. 132 do Código Civil. No caso dos professores, a licença é de nove dias (art. 320, § 3º, da CLT). Licença-paternidade – a previsão da CLT (um dia de licença) não foi recepcionada pela Constituição Federal, a qual aumentou a licença-paternidade para cinco dias. A contagem também deve se iniciar no dia posterior ao parto (art. 132 do Código Civil). Pacífico na jurisprudência o entendimento de que na adoção ou guarda judicial também incide a mesma licença, desde que a adoção seja de uma criança (pessoa até 12 anos de idade). Caso o empregador pessoa jurídica esteja inscrito no Programa Empresa Cidadã, a licença-paternidade, inclusive para os casos de adoção e guarda judicial para fins de adoção de criança, terá duração total de vinte dias (art. 38, II, da Lei 13.257/2016). Doação voluntária de sangue – a licença é de um dia a cada doze meses, como se fora uma recompensa àquele que, voluntariamente, doou sangue. Serve, inclusive, como incentivo. Observem que a licença não é de um dia por ano, mas de um dia a cada doze meses. Significa dizer que se a doação ocorrer no mês de dezembro e, por conta dela, o empregado doador tirar um dia de “folga”, caso deseje, por exemplo, no ano seguinte, doar sangue novamente, não fará jus à licença, salvo se a doação ocorrer depois de 12 meses da anterior. Comparecimento à Justiça – a licença não é fixada em dias, mas “pelo tempo que se fizer necessário”. Quando o empregado tiver de comparecer à Justiça, seja como autor, réu, testemunha, perito ou jurado, ele poderá se ausentar “pelo tempo que se fizer necessário”, seja por uma manhã, como no caso de uma testemunha, seja por vários dias, como no caso de um jurado. Exame vestibular – a licença alcança os dias em que, comprovadamente, o empregado estiver realizando vestibular para ingressar nas entidades de ensino superior. Observem que não há previsão na CLT para o caso de vestibular de
- 78. • • • • • entidades de níveltécnico (escolas técnicas), mas apenas de entidades de nível superior. Importante destacar que não há qualquer restrição à natureza da faculdade, podendo ser pública ou privada (onde o legislador não restringe, não cabe ao intérprete restringir). Alistamento eleitoral – o empregado tem direito a dois dias de licença, consecutivos ou não, para tirar o título de eleitor. Participação do dirigente sindical em reuniões envolvendo organismos internacionais – nos termos do art. 543, § 2º, da CLT, considera-se de licença não remunerada, salvo assentimento da empresa ou cláusula contratual, o tempo em que o empregado se ausentar do trabalho no desempenho das atribuições sindicais. Logo, a regra é que o dirigente sindical fica com o contrato suspenso quando estiver afastado do trabalho no exercício do seu mandato. O entendimento é ratificado pelo Precedente Normativo 83 do TST (“Dirigentes sindicais. Frequência livre. Assegura-se a frequência livre dos dirigentes sindicais para participarem de assembleias e reuniões sindicais devidamente convocadas e comprovadas, sem ônus para o empregador”). Porém, quando tiver de participar de reuniões envolvendo organismos internacionais, como, por exemplo, a OIT, o contrato ficará interrompido (inc. IX do art. 473 da CLT). Licença especial para acompanhamento da esposa ou companheira grávida – o empregado passou a ter direito a até 2 dias de licença para acompanhar consultas médicas e exames complementares durante o período de gravidez de sua esposa ou companheira, à luz do novo inciso X do art. 473 da CLT, incluído pela Lei 13.257/2016. Licença para levar o filho ao médico – assegura-se o direito à ausência remunerada de 1 dia por ano ao empregado, para levar ao médico filho de até seis anos de idade, nos termos do novo inciso XI do art. 473 da CLT, incluído pela Lei 13.257/2016. (prejudicado, com a novidade, o Precedente Normativo 95 do TST.) Licença-maternidade – a empregada tem direito a 120 dias de licença- maternidade, sendo o período classificado como de interrupção do contrato de trabalho. Trata-se de uma classificação excepcional, pois durante a licença a empregada não trabalha e o empregador não paga salário (a obreira recebe, durante o período, um benefício previdenciário intitulado “salário- maternidade”). Apesar disso, a natureza interruptiva é pacífica nas provas do CESPE/UNB, FCC e ESAF, prevalecendo a corrente doutrinária que,
- 79. acertadamente, constata ainexistência de qualquer prejuízo à obreira durante a licença-maternidade (o tempo é computado para fins de férias; o FGTS deve ser recolhido; não há prejuízo quanto ao 13º salário; o salário-maternidade não fica restrito ao teto previdenciário, por força do art. 7º, XX, da CF, mas foi limitado, pelo STF, ao subsídio dos ministros do STF). A licença, no caso de adoção ou guarda judicial, tem a mesma duração, independentemente da idade da criança (os §§ 1º a 3º do art. 392-A da CLT foram revogados em 2009). Criança é a pessoa que ainda não completou 12 anos de idade. Cuidado com a nova “onda” da licença-maternidade de 180 dias. Para o servidor público, que, a priori, não interessa ao direito do trabalho, a licença-maternidade de 180 dias aos poucos vem sendo consagrada nos respectivos estatutos. No âmbito do direito do trabalho, porém, a licença-maternidade continua tendo a duração de apenas 120 dias. O empregador, entretanto, desde que pessoa jurídica, tem a faculdade de se inscrever em um programa intitulado “Empresa Cidadã”, exatamente para, depois de inscrito, conceder mais 60 dias de licença-maternidade, pagando o respectivo salário, obtendo, por conta disso, uma espécie de incentivo fiscal, visto que poderá deduzir a despesa (60 dias de salário) do imposto de renda. A concessão dos 60 dias a mais é uma mera faculdade do empregador pessoa jurídica, ratificando, para fins de concurso público, a duração da licença- maternidade em 120 dias. Tudo isso foi recentemente ratificado pelo art. 38 da Lei 13.257/2016, que alterou parcialmente a Lei 11.770/2008. A empregada doméstica tem direito à licença-maternidade desde 1988 (parágrafo único do art. 7º da CF). A Lei 12.873/2013 incluiu o § 5º ao art. 392-A da CLT e o art. 392-C à própria CLT e inseriu os arts. 71-B e 71-C à Lei 8.213/1991, alterando, ainda, as redações do art. 392-B da CLT e do art. 71-A da Lei 8.213/91. As novas normas passaram a valer a partir do dia 23.01.2014. Eis as novidades: (1) Finalmente acabou a contradição entre a CLT e a Lei 8.213/1991, quanto à duração da licença-maternidade em caso de adoção ou guarda judicial para fins de adoção de criança. A paz foi decretada com a alteração na Lei 8.213/1991, do art. 71-A, agora em total consonância com o art. 392-A da CLT. A licença será de 120 dias, independentemente da idade da criança. Importante destacar, no entanto, que não há licença-maternidade no caso de adoção ou guarda judicial de adolescente (pessoa que já completou 12 anos de idade – argúcia do art. 2º da Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente); (2) O empregado (homem ou mulher),
- 80. • independentemente do seuestado civil, que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de uma criança, terá direito à licença-maternidade de 120 dias, à luz do revolucionário art. 392-C da CLT; (3) A adoção ou guarda judicial conjunta, seja em união estável heteroafetiva, homoafetiva ou poliafetiva, ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães (homem ou mulher), como dispõe o § 5º do art. 392-A da CLT c/c § 2º do art. 71-A da Lei 8.213/1991; (4) No caso de filho natural, se a mãe morrer no curso da licença-maternidade, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o usufruto da licença-maternidade por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito a genitora, salvo se o filho também tiver falecido ou tiver sido abandonado pelos pais. Previsão surpreendente do art. 392-B da CLT c/c art. 71-B, caput, da Lei 8.213/1991; (5) Tudo o que foi dito no item (4) se aplica ao empregado (homem ou mulher) que adotar ou obtiver a guarda judicial para fins de adoção de criança, incluindo na relação homoafetiva e poliafetiva, à luz do louvável art. 392-C da CLT, já citado no item (2), c/c art. 71-B, caput, da Lei 8.213/1991; (6) O prazo decadencial, para o requerimento da licença-maternidade, nos casos dos itens (4) e (5) (falecimento do titular do benefício), vai até o último dia do lapso previsto para o término do salário- maternidade devido originariamente – inteligência do § 1º do art. 71-B da Lei 8.213/1991. Feito o requerimento no prazo, o benefício será pago da data do óbito até o final da licença-maternidade originária; (7) A percepção do salário- maternidade, em qualquer circunstância, está condicionada ao afastamento da(o) segurada(o) do trabalho, sob pena de suspensão do benefício, como reza o art. 71-C da Lei 8.213/1991. PN 113 TST. TRANSPORTE DE ACIDENTADOS, DOENTES E PARTURIENTES. Obriga-se o empregador a transportar o empregado, com urgência, para local apropriado, em caso de acidente, mal súbito ou parto, desde que ocorram no horário de trabalho ou em consequência deste. Licença-aborto – em caso de aborto “não criminoso”, a empregada tem direito a duas semanas de licença, período que, a exemplo da licença-maternidade, será custeado pelo INSS, mediante o pagamento do salário-maternidade (art. 93, § 5º, do Decreto 3.048/1999). Os institutos que elaboram as provas dos concursos públicos ainda insistem na condição de “não criminoso”, desprezando o princípio da presunção de inocência, como se a autoridade competente (juiz
- 81. • • • • • • natural) para “incriminar”uma pessoa pudesse ser um médico. Há doutrinadores que já vislumbram a revogação tácita da referida condição. A licença também está prevista no art. 395 da CLT. Durante a licença-aborto a empregada não tem qualquer prejuízo, justificando-se a sua inclusão no rol dos casos de interrupção contratual. Repouso semanal remunerado – o repouso hebdomadário (dentro de sete dias, preferencialmente aos domingos – OJ 410 da SDI-1) é um período típico de interrupção contratual, durando 24 horas contínuas. Feriados – à luz da Lei 605/1949, inclusive para os domésticos. Férias – o período de férias também é um exemplo clássico de interrupção do contrato de trabalho, no qual, inclusive, o salário é pago antes mesmo do início do descanso (a remuneração de férias deve ser paga até dois dias antes do início das férias – art. 145 da CLT e Súmula 450 do TST, incluindo o acréscimo do terço constitucional). Intervalo especial do digitador – o art. 72 da CLT prevê um intervalo especial de 10 minutos a cada 90 minutos de trabalho contínuo em digitação, período que deve ser usado para a prática de exercícios preventivos às doenças relacionadas ao trabalho, não cabendo a dedução do intervalo da jornada, ou seja, o intervalo é remunerado – art. 72 da CLT e Súmula 346 do TST. Intervalo-amamentação – trata-se de um intervalo duplo, de 30 minutos cada, totalizando uma hora por dia, período destinado à amamentação do próprio filho, até que ele complete seis meses de idade, ou por um período maior, a critério médico. Prevalece o entendimento de que o intervalo-amamentação interrompe o contrato de trabalho, ou seja, não pode ser deduzido da jornada – art. 396 da CLT. Licença médica de até 15 dias – nos 15 primeiros dias de qualquer licença médica ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, os dias são remunerados pelo empregador (mas não incide contribuição previdenciária sobre o período, segundo o STJ). A contar do 16º dia da licença, o contrato passa a ficar suspenso, pois o INSS assume o encargo, mediante o pagamento de um benefício previdenciário (auxílio-doença ou auxílio-doença acidentário). O prazo de 15 dias, depois de muita confusão, gerada pela MP 664/2014, foi restabelecido pela Lei 13.135/2015. Quanto ao empregado doméstico, que tem direito ao benefício previdenciário desde o primeiro dia do afastamento (art. 72,
- 82. • • • • I, do Decreto3.048/1999), a licença médica gera, de imediato, a suspensão do contrato. Aviso-prévio indenizado – o aviso-prévio indenizado é um período em que o obreiro recebe salário, mas não trabalha. O nome “indenizado” merece crítica, pois o período é computado como tempo de serviço – Súmula 305 do TST, OJ 82 da SDI-1, OJ 83 da SDI-1 e art. 391-A da CLT. Interessante observar, entretanto, que o valor pago a título de aviso-prévio indenizado não serve como base contributiva previdenciária (decisão que se tornou pacífica no STJ e no TST). Eis os casos mais importantes de suspensão: Prisão processual – a prisão processual também é chamada de “prisão provisória”, tendo natureza cautelar, não derivando de sentença penal condenatória transitada em julgado. A prisão processual não é motivo de extinção contratual, sendo causa de suspensão do contrato de trabalho. Temos três tipos: prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária. É muito importante o aluno gravar o gênero (prisão processual ou provisória) e as espécies (prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária). Greve – a Lei 7.783/1989, no seu art. 7º, crava a natureza da greve como sendo um caso de suspensão do contrato de trabalho. A greve é a paralisação da atividade, como meio de pressão da massa trabalhadora. Mas o empregador, durante a greve, fica desonerado do pagamento do salário. Caindo na prova, o aluno não deve titubear. Mas em determinadas provas a questão já versou sobre a “greve, onde os dias parados foram pagos pelo empregador, em cumprimento a uma decisão da Justiça do Trabalho”. Ora, se a greve ocorreu, mas o empregador pagou os salários do período, seja por ato voluntário, por força de um acordo ou até mesmo de uma decisão judicial, aquela greve deixa de ser um caso de suspensão, passando a ser uma típica situação de interrupção contratual. Aposentadoria por invalidez – a aposentadoria por invalidez, à luz do art. 475 da CLT, apenas suspende o contrato de trabalho, pelo período previsto na legislação previdenciária e, ainda, de acordo com as avaliações médicas do INSS. A previsão contida no referido artigo é muito interessante, não sendo rara a sua presença em concursos públicos, surpreendendo aquele que não se preparou
- 83. • • • com precisão. Oart. 475 da CLT ratifica o entendimento de que a aposentadoria por invalidez é causa de suspensão contratual, asseverando que o empregador pode, diante da aposentadoria por invalidez de um determinado empregado, contratar um substituto, dando-lhe ciência de sua interinidade, ou seja, avisando-o que o retorno do aposentado, mediante alta médica, importará na sua saída sem direito à indenização por despedida arbitrária (40% sobre o FGTS). Trata-se de um contrato firmado sob condição resolutiva. O estudante não deve confundir a aposentadoria por invalidez com a aposentadoria espontânea. A aposentadoria espontânea, também conhecida como aposentadoria voluntária, não extingue nem suspende o contrato de trabalho, ou seja, não afeta a continuidade da relação de emprego (inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 453 da CLT, decretada pelo STF c/c OJ 361 da SDI-1). Nos termos da Súmula 217 do STF, a aposentadoria por invalidez, ao completar cinco anos, deve ser convertida em aposentadoria definitiva. Serviço militar obrigatório – durante o serviço militar obrigatório, no qual o cidadão é chamado de conscrito (art. 14, § 2º, da CF), o contrato de trabalho fica suspenso. A contar da baixa do serviço militar, o obreiro tem mais 30 dias de garantia de emprego, ou seja, não pode, nesse período, ser dispensado sem justa causa (Precedente Normativo 80 do TST). O mesmo prazo de 30 dias, a contar da baixa, é reservado para que o empregado avise ao empregador se tem a intenção de retomar o antigo cargo (art. 472, § 1º, da CLT). Acidente do trabalho – os 15 primeiros dias referentes à licença por acidente de trabalho correspondem a um período de interrupção, pois o afastamento se dá mediante licença médica (salvo para o doméstico, cuja suspensão contratual já se inicia a partir do primeiro dia do afastamento). Mas se uma questão de concurso público falar em “acidente do trabalho”, sem fixar a duração da licença, presume-se suspensão contratual, visto que o acidente, para o direito do trabalho, só tem relevância, em regra, quando gera uma licença maior que 15 dias. Intervalo intrajornada – o intervalo para repouso e alimentação, incidente na própria jornada (jornada corresponde ao dia trabalhado), ou seja, “dentro (intra) da jornada”, não é remunerado, podendo ser considerado como um pequeno lapso de suspensão do contrato.
- 84. Durante o períodode suspensão, não é computado, em regra, tempo de serviço. Significa dizer que o empregador, durante a suspensão contratual, não é obrigado a recolher o FGTS. Mas há duas exceções: acidente do trabalho e serviço militar obrigatório. São duas situações excepcionais, capazes de comprovar que o adágio “o acessório segue o principal” nem sempre é verdadeiro. O depósito fundiário é realizado à razão de 8% (no caso do aprendiz é de apenas 2%) sobre a remuneração. Na suspensão contratual, não há remuneração. Logo, também não há FGTS. Essa é a regra. Ela não se aplica no caso de acidente do trabalho e serviço militar obrigatório – argúcia do art. 15, § 5º, da Lei 8.036/1990, do art. 28 do Decreto 99.684/1990 e do parágrafo único do art. 4º da CLT.
- 85. 6 ALTERAÇÃO DO CONTRATODE TRABALHO Vamos estudar as alterações objetivas do contrato de trabalho, aquelas que atingem as cláusulas contratuais, o cargo ocupado pelo empregado, a localidade onde se desenvolve o trabalho etc. Tudo isso está incluído no que chamamos de “alteração objetiva do contrato”, não se confundindo com a “alteração subjetiva do contrato”, sinônimo de sucessão de empregadores. A alteração subjetiva é aquela que atinge os sujeitos contratuais, e, quanto a estes, o pacto é personalíssimo em relação ao empregado, o qual não pode ser substituído, e, assim sendo, não há que se pensar em alteração subjetiva quanto ao empregado. Alteração subjetiva nada mais é do que a sucessão de empregadores. A substituição de um empregador por outro. Matéria já estudada. No caput do art. 468 da CLT, encontramos o princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro, que condiciona as alterações contratuais a dois requisitos: mútuo consentimento e inexistência de prejuízos diretos ou indiretos ao empregado. Logo, a pedra de toque da validade de uma alteração contratual é a existência ou não de prejuízos ao empregado. Se a alteração causar algum prejuízo ao trabalhador, ela será nula. O princípio reprime, no direito laboral, a autonomia das vontades e a liberdade contratual, “algemando” o empregador, quando o assunto é a mudança de alguma cláusula contratual. Mas sempre é bom lembrar que não há princípio absoluto. O princípio da inalterabilidade lesiva também não é absoluto, existindo, portanto, exceções. A flexibilização (alterações prejudiciais aos empregados previstas em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho) é bom exemplo de exceção ao princípio, assim como os casos de jus variandi extraordinário (prerrogativa patronal de alterar unilateralmente o pacto, mesmo que em prejuízo ao empregado, desde que exista previsão expressa no ordenamento jurídico).
- 86. 6.1 • • • • • • • CASOS DE FLEXIBILIZAÇÃODOS DIREITOS TRABALHISTAS Art. 7º, VI, da CF – redução salarial (o art. 503 da CLT não foi recepcionado pela CF). Art. 7º, XIII, da CF – redução de jornada e compensação de horas extras. Art. 7º, XIV, da CF – aumento de jornada para os que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento. Art. 58, § 3º, da CLT – fixação de uma média de horas in itinere, exclusivamente para micro e pequenas empresas. Art. 71, § 5º, da CLT – redução e/ou fragmentação do intervalo intrajornada para motoristas, cobradores e fiscais de ônibus. Art. 476-A da CLT – suspensão contratual para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional. Lei 9.601/1998 – contratação por prazo determinado. A redução salarial é um clássico caso de flexibilização dos direitos trabalhistas, pois só pode ocorrer mediante negociação coletiva, nos termos do art. 7º, VI, da CF (o art. 503 da CLT não foi recepcionado pela CF). Para a validade da flexibilização é preciso que o pacto coletivo deságue de uma transação (concessões recíprocas) e não de uma renúncia (concessão unilateral). É o caso de uma empresa estar passando por sérias dificuldades financeiras, informando ao sindicato da categoria profissional que terá de demitir em massa. A demissão em massa, segundo o TST, só pode ser efetivada depois da tentativa de negociação coletiva, oportunidade em que a flexibilização poderá solucionar o problema. À luz do princípio da proporcionalidade, entre a redução salarial e a mantença dos empregos, prevalece a última (dos males, o menor). A redução de jornada e a compensação de horas extras são outros casos de flexibilização (art. 7º, XIII, da CF), assim como o aumento da jornada para os que estão submetidos a turnos ininterruptos de revezamento (art. 7º, XIV, da CF e Súmula 423 do TST). Na flexibilização existe o mútuo consenso (pacto coletivo), mas a categoria profissional é atingida por uma alteração prejudicial. Trata-se de uma alteração bilateral (decorre de uma negociação coletiva). A flexibilização, por conseguinte, não se confunde
- 87. 6.2 • • • • 6.2.1 com o jusvariandi extraordinário, fruto de ato unilateral do empregador. JUS VARIANDI EXTRAORDINÁRIO São casos clássicos de jus variandi: Reversão (parágrafo único do art. 468 da CLT). Transferência de localidade (arts. 469 e 470 da CLT). Horas extras no caso de necessidade imperiosa (arts. 61 e 413, II, da CLT). Mudança do dia do pagamento do salário (OJ 159 da SDI-1). Reversão Na reversão ocorre a perda do cargo (ou da função) de confiança e o retorno do empregado ao cargo anteriormente ocupado (cargo efetivo). O empregado deixa de ser gerente, chefe, supervisor etc. Deixa de ser detentor de função de confiança. A reversão é uma alteração lícita do pacto laboral, pois autorizada por lei (parágrafo único do art. 468 da CLT). Cuidado com a redação do parágrafo único do art. 468 da CLT, que diz “não se considerar alteração unilateral a reversão”. A norma, na verdade, quer dizer que não se considera alteração unilateral ilícita. Com a perda do cargo, ocorrerá o corte da gratificação que o empregado recebia pelo exercício da função de confiança. Essa gratificação, no entanto, pode ser objeto de incorporação, desde que, no momento da reversão, o empregado já conte com dez anos ou mais no cargo de confiança e o tenha perdido sem justo motivo. Preenchendo os dois requisitos (dez anos ou mais + ausência de justo motivo), o empregado perderá o cargo, mas terá direito adquirido à gratificação (essa gratificação não poderá ser cortada). A posição do TST (Súmula 372) tem como base o princípio da estabilidade financeira. Os dez anos ou mais, para fins de incorporação da gratificação, têm que ser contínuos (ininterruptos), podendo abranger cargos de confiança diferentes. O tempo não pode ser fracionado, ou seja, se o lapso temporal for intermitente (descontínuo), o obreiro não fará jus à incorporação. Alguns julgados chegam a consagrar a incorporação parcial (proporcional), levando em conta o tempo menor do que dez anos, mas trata-se de posição minoritária. Outros julgados desprezam a descontinuidade marcada pela brevidade (exerceu função de confiança por sete anos, ficando dois meses sem função de confiança, e voltou a exercer função de confiança por mais quatro anos; em respeito aos
- 88. 6.2.2 princípios da razoabilidadee da proporcionalidade, a tendência é desprezar os dois meses e consagrar a incorporação da gratificação). A má-fé patronal deve sempre ser combatida. Digamos que há nove anos e seis meses João é gerente e, de repente, sem justo motivo, é retirado unilateralmente do cargo de confiança, voltando ao cargo efetivo. Faltavam seis meses para a incorporação da gratificação. Nesse tipo de situação, prevalece a teoria que veda a prática de atos patronais com o escopo de obstar a aquisição de um iminente direito, evidenciando-se a má-fé, gerando o direito à incorporação (art. 9º da CLT e, por analogia, o § 3º do art. 499 da CLT). Transferência de localidade Na transferência de localidade, a regra geral, a priori, deve ser observada, ou seja, ela só poderá ocorrer mediante mútuo consentimento e desde que não provoque prejuízos ao empregado (caput do art. 469 da CLT). Essa regra tem duas exceções: (a) fechamento do estabelecimento; (b) necessidade de serviço, para empregados diferenciados ou para aqueles cujos contratos já preveem a possibilidade de transferência. No caso de fechamento do estabelecimento (§ 2º do art. 469 da CLT), a transferência unilateral é lícita, pela simples aplicação do princípio da proporcionalidade (emprego × transferência). É o único caso de transferência unilateral que pode atingir o dirigente sindical, desde que o fechamento importe na extinção da atividade empresarial na localidade (item IV da Súmula 369 do TST). Para o empregado portador da estabilidade decenal, a transferência, no caso de encerramento das atividades da empresa em determinada localidade, é facultativa, ou seja, ele pode optar pela rescisão indireta do contrato, fazendo jus à indenização em dobro prevista no art. 497 da CLT, salvo se o fechamento do estabelecimento tiver ocorrido por motivo de força maior (vide Súmula 221 da STF). A Súmula 43 do TST diz ser abusiva a transferência que não esteja baseada em real necessidade de serviço, deixando claro que o empregador não pode se utilizar da transferência como forma de perseguição, punição, coação, capricho etc. Ela está prevista nos §§ 1º e 3º do art. 469 da CLT, só podendo atingir empregados detentores de cargo de gestão (chefia, supervisão etc.) ou empregados que já trazem, de forma explícita ou implícita, cláusula de transferência nos seus contratos. São casos de empregados diferenciados, pois ficaria difícil ao empregador justificar a transferência de um empregado comum por necessidade de serviço. Esse tipo de transferência não se aplica
- 89. 6.2.3 ao dirigente sindical,titular ou suplente (art. 543, caput, da CLT). Sendo abusiva a transferência, cabe reclamação trabalhista com pedido de antecipação de tutela (tutela provisória de urgência, nos termos do Novo CPC – art. 300) – vide art. 659, IX, da CLT. Só se considera transferência, a mudança de local de trabalho que resultar, necessariamente (obrigatoriamente), na alteração de domicílio do empregado (caput do art. 469 da CLT). Não adianta querer objetivar a questão. Cabe ao aplicador do direito analisar caso a caso. A mudança de local de trabalho que não gera, obrigatoriamente, a alteração de domicílio do empregado, é chamada de remoção (a remoção é livre – jus variandi ordinário). Na transferência provisória, o empregado fará jus a receber um adicional de no mínimo 25% sobre o seu salário. O adicional será devido enquanto durar a transferência. Se a transferência for definitiva, não há que se pensar no adicional (o pressuposto para o recebimento do adicional é a provisoriedade da transferência – OJ 113 da SDI-1). As despesas decorrentes da transferência serão arcadas pelo empregador, nos termos do art. 470 da CLT (princípio da alteridade). Horas extras no caso de necessidade imperiosa As horas extras derivam, em regra, de um acordo (acordo de prorrogação da jornada de trabalho), que pode ser individual, desde que escrito, ou fruto de negociação coletiva (acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho). A previsão se encontra no art. 59 da CLT. No caso de necessidade imperiosa, entretanto, o empregador poderá exigir horas extras independentemente de acordo neste sentido, ou seja, unilateralmente. Trata-se de típico caso de jus variandi extraordinário, previsto no art. 61 da CLT. Cuidado com o artigo, pois hoje as horas extras, não importa o motivo, serão remuneradas com adicional mínimo de 50% (art. 7º, XVI, da CF) ou compensadas (art. 7º, XIII, da CF), não sendo recepcionada a norma no ponto em que diz que as horas extras serão remuneradas pelo valor da hora normal. A necessidade imperiosa pode decorrer de motivo de força maior, quando as horas extras poderão ser realizadas ilimitadamente, até que seja solucionado o problema, como pode decorrer de serviços inadiáveis, quando a jornada poderá chegar a 12 horas (permitida, portanto, a realização de até quatro horas extras por dia). Nos termos do art. 413, II, da CLT, as horas extras, em caso exclusivo de força maior, poderão ser exigidas do menor de 18 anos, até o limite de quatro por dia (jornada
- 90. 6.2.4 máxima de 12horas). Mudança do dia do pagamento do salário O TST, mediante a OJ 159 da SDI-1, não considera como direito adquirido o dia do pagamento do salário. O § 1º do art. 459 da CLT permite que o salário seja pago até o quinto dia útil do mês subsequente. Caso o empregador pague o salário antes desse limite e deseje alterar a data do pagamento, poderá fazê-lo, sem qualquer restrição, desde que o limite seja respeitado. Na prática, a alteração pode sim causar prejuízos ao empregado, daí o seu enquadramento como espécie de jus variandi.
- 91. 7.1 7 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA Aprescrição trabalhista vem definida nos arts. 7º, XXIX, da CF e 11 da CLT, complementados pela importante Súmula 308 do TST. A prescrição trabalhista é de cinco anos, ou seja, o credor trabalhista pode recuperar os créditos dos últimos cinco anos, a contar da data da propositura da reclamação. Esse “vício” de falar em “data da propositura da ação” vem do corriqueiro fato de o empregado ajuizar reclamação apenas depois da extinção contratual. Não deixa de ser um reflexo, no mundo das ideias, do costume que semeia o mundo real. Afastando o ajuizamento da ação do estudo da prescrição, encontraremos situações capazes de fortalecer o conhecimento sobre o tema. Digamos que um empregado trabalha há 20 anos em determinada empresa, e que, durante todo esse tempo, sempre cumpriu jornada noturna parcial, sem receber, no entanto, qualquer pagamento a título de adicional noturno, tampouco viu incidir, sobre a jornada, a redução da hora noturna (art. 73, §§ 1º e 4º, da CLT). Resolveu, mesmo ainda trabalhando, ajuizar reclamação trabalhista. Falou com um advogado e obteve a informação de que só recuperará os últimos cinco anos, visto que a empresa reclamada irá suscitar, provavelmente, a parcial prescrição. Esse limite de cinco anos já está presente, mesmo antes da “propositura da reclamação”. PRESCRIÇÃO PARCIAL E PRESCRIÇÃO BIENAL A prescrição quinquenal é conhecida como prescrição parcial. Além da prescrição parcial, a Constituição Federal estipula um prazo para a propositura da reclamação trabalhista. Este prazo é de dois anos. Trata-se de outra prescrição, conhecida como bienal ou fatal. O advogado tem que trabalhar com as duas prescrições: a bienal e a parcial. Nada melhor do que exemplificar. Acompanhem o seguinte caso:
- 92. • • • • • • • • Exemplos: José laborou quinzeanos para a empresa Calote Ltda., deixando de receber, ao longo de todo o contrato, horas extras e férias. José foi dispensado sem justa causa no dia 02.08.2009, depois de cumprir aviso-prévio de trinta dias. José, por força do art. 7º, XXIX, da CF, tem até o dia 02.08.2011 para ajuizar reclamação trabalhista, ou seja, até dois anos depois da rescisão do contrato (observem que, na contagem do prazo, não se aplica o caput do art. 132 do Código Civil, que determina a exclusão do dia do começo e a inclusão do dia final, mas o § 3º do referido artigo, o qual estipula a específica contagem de prazo anual, seguindo o mesmo caminho da regra já consagrada na Lei 810/1949). Digamos que José propôs reclamação trabalhista no dia 15.02.2010. Operar- se-á, neste dia, a interrupção da prescrição, nos termos da Súmula 268 do TST, ou seja, José poderá receber as horas extras e as férias dos últimos cinco anos, a contar da data da propositura da ação (José não vai receber as verbas dos últimos cinco anos do contrato, porquanto a interrupção do fluxo prescricional ocorre com a propositura da reclamação, não com a extinção contratual). O fato gerador da prescrição bienal é a extinção do contrato, enquanto que o fato gerador da prescrição parcial é a lesão ao direito (art. 189 do Código Civil: “lesionado o direito, nasce a pretensão, a qual se extingue com a prescrição”). O marco da contagem da prescrição bienal, portanto, coincide com a data da extinção do contrato (contagem para frente), enquanto que o marco da contagem da prescrição parcial ocorre na data da propositura da reclamação (contagem para trás) – vide Súmula 308 do TST (a seguir transcrita). Caso José não ajuíze reclamação trabalhista até 02.08.2011, não receberá qualquer verba, perdendo, inclusive, os créditos fundiários (o TST deixa bem clara a independência das prescrições parcial e bienal – vide Súmula 362). Se a reclamação, não importa o motivo, for arquivada (processo extinto sem resolução do mérito), a interrupção do fluxo prescricional, derivada da mera propositura, continua imperando, restrita, obviamente, ao objeto (pedidos)
- 93. • daquela (vide Súmula268 do TST, a seguir transcrita). A interrupção da prescrição só pode ocorrer uma única vez – inteligência do art. 202, caput, do CCB. Ela devolve o prazo da prescrição em sua totalidade ao reclamante, ou seja, a contagem começa do zero. SÚMULA 308 TST. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. I. Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato. II. A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988. SÚMULA 268 TST. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA. A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos. O início do cômputo da prescrição parcial ocorre com a lesão ao direito, o que os romanos chamavam de actio nata (nascimento da ação ou, numa tradução processual, “nascimento do interesse de agir”), como bem define o Código Civil, no art. 189, verbis: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição. O início da prescrição bienal, contudo, foge à regra do direito comum, considerando que o início de sua contagem não tem relação com a “lesão”, mas com o término do contrato de trabalho. Trata-se, na verdade, de um “prazo para o ajuizamento da reclamação”, seja pelo empregado, seja pelo empregador. Sem querer polemizar, mas já o fazendo, a prescrição bienal tem corpo de prescrição, mas espírito de decadência. Muitas ações possuem prazo decadencial para a sua propositura, tais como a ação rescisória (2 anos a partir do dia seguinte ao trânsito em julgado da decisão – Súmula 100, I, do TST c/c art. 495 do CPC [art. 975 do CPC/2015]), o mandado do segurança (120 dias a contar da ciência do ato arbitrário – art. 23 da Lei 12.016/2009), os embargos à execução
- 94. 7.2 (5 dias acontar da garantia do juízo – art. 884 da CLT) e o inquérito judicial (30 dias a partir da suspensão preventiva – art. 853 da CLT). A reclamação trabalhista, envolvendo relação de emprego, tem prazo “prescricional” de 2 anos para o seu ajuizamento, a contar da data da extinção contratual. Existindo aviso-prévio (trabalhado ou indenizado), a prescrição bienal só começará no final do respectivo prazo, como prevê a OJ 83 da SDI-1, verbis: OJ 83 SDI-1. AVISO-PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO. A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso-prévio. Art. 487, § 1º, CLT. NOVA PRESCRIÇÃO DO FGTS O FGTS era a única verba que possuía prescrição diferenciada: 30 anos – Lei 8.036/1990, art. 23, § 5º. Porém, o STF, dilacerando o princípio da norma mais favorável ao obreiro e ressuscitando antiga tese doutrinária, decretou a inconstitucionalidade da citada norma, passando a entender que a prescrição fundiária é a mesma das demais verbas trabalhistas, ou seja, quinquenal (art. 7º, XXIX, da CF). O Ministro Gilmar Mendes, relator do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 709.212, em julgamento que ocorreu no dia 13 de novembro de 2014, disse que o art. 7º, III, da Constituição Federal prevê expressamente o FGTS como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais e destacou que o prazo de cinco anos aplicável aos créditos resultantes das relações de trabalho está previsto no inciso XXIX do mesmo dispositivo (data venia, a inclusão da prescrição no rol do art. 7º da Lei Maior sempre ecoou como “uma brincadeira de mau gosto”, pois o artigo elenca diversos “direitos dos empregados” e prescrição não é “direito do credor”, mas “direito do devedor”, traduzida, nas palavras do brilhante ministro Maurício Godinho Delgado, como sendo um instituto que prestigia a segurança jurídica em detrimento do fator justiça). De acordo com o STF, se a Constituição regula a matéria (renovo aqui os meus protestos), não poderia a lei ordinária tratar o tema de outra forma. O STF, nos seus fundamentos, decretou que “o prazo prescricional (30 anos) do artigo 23 da Lei 8.036/1990 e do artigo 55 do Decreto 99.684/1990 não é razoável”. A prescrição parcial do FGTS, por conseguinte, passou a ser quinquenal, devendo ser observado o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho (prescrição bienal). A decisão, entretanto, foi modulada. Para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição – ou seja, a ausência de depósito no FGTS (lesão = actio nata – art. 189 do
- 95. • • CCB) – tiverocorrido após a data da publicação do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 709.212 (13.11.2014), aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já estiver em curso (já havia ausência de depósito fundiário antes da publicação da decisão do STF, ou seja, já havia lesão), aplica-se o que ocorrer primeiro: (a) prescrição de 30 anos, a contar da lesão (termo inicial); ou (b) prescrição de cinco anos, a partir deste julgamento. Exemplificando: Exemplos: 1º Exemplo – João foi contratado no início de novembro de 2014, constatando, em dezembro de 2014, que o empregador não recolheu o FGTS (o depósito deve ser feito até o dia 7 do mês subsequente). João, portanto, em dezembro de 2014, ou seja, depois da publicação da decisão do STF, constatou lesão fundiária (nasceu a actio nata – art. 189 do CCB). A prescrição para João, quanto ao FGTS, é quinquenal. Digamos que no dia 22.05.2023 ele venha a ajuizar reclamação, pleiteando o recolhimento ou a indenização de todo o FGTS. Caso o empregador suscite a aplicação da prescrição, a sua pretensão fundiária ficará limitada a 22.05.2018. 2º Exemplo – Marcos foi contratado em 01.09.1987, sendo certo que a empresa jamais recolheu o seu FGTS (ele foi optante, desde a sua contratação – condição exigida à época). Ele continua trabalhando. Temos 27 anos e alguns meses entre a lesão (08.10.1987 – primeiro dia da mora patronal, pois o recolhimento tem que ser feito até o dia 7 do mês subsequente) e a publicação da decisão do STF (1987 a 2014). A prescrição trintenária há de ser observada, ou seja, se o obreiro ajuizar ação até o dia 08.10.2017, ele recuperará 30 anos integrais de FGTS. Se ajuizar reclamação depois daquela data, recuperará os últimos 30 anos. A prescrição trintenária, para ele, será sempre garantida. Observem que a prescrição trintenária “ocorreu primeiro”, quando da publicação da decisão do STF (basta uma simples operação matemática = 27 anos e alguns meses para 30 anos).
- 96. • • 3º Exemplo –Givanildo foi contratado em 02.08.1991, sendo certo que a empresa jamais recolheu o seu FGTS. Ele continua trabalhando. Temos 23 anos e alguns meses entre a lesão (08.09.1991 – primeiro dia da mora patronal) e a publicação da decisão do STF (1991 a 2014). Neste caso, deve ser aplicada a prescrição quinquenal, a contar da data da publicação da decisão do STF (13.11.2014), ou seja, o obreiro terá a oportunidade de recuperar 28 anos e alguns meses do FGTS (23 anos e alguns meses + 5 anos), caso ajuíze ação até cinco anos depois da publicação da decisão do STF (13.11.2019). Passada esta data, a prescrição será quinquenal (digamos que ele venha a ajuizar reclamação apenas no ano de 2020; recuperará, com isso, os últimos cinco anos). 4º Exemplo – Maria foi contratada em 20.01.2000 e dispensada no dia 08.09.2014. A rescisão contratual ocorreu antes da publicação da decisão do STF. Maria poderá recuperar todo o seu FGTS, desde que ajuíze reclamação até 08.09.2016, em face da bienal prescrição. O TST, em face da decisão do STF, alterou a redação da Súmula 362: SÚMULA 362. FGTS. PRESCRIÇÃO. Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STFARE-709212/DF). A diferenciada prescrição fundiária, ainda presente, a depender do caso, por conta da modulação, só se aplica quando o FGTS constar como principal pretensão da ação. No caso de o FGTS aparecer na ação como parcela “acessória”, a sua prescrição será a mesma da parcela principal, ou seja, quinquenal. Estou falando da repercussão do FGTS sobre as verbas trabalhistas de natureza salarial. Digamos que a reclamação tenha por objeto principal o pedido de horas extras e, como objeto acessório, o pedido de repercussão das horas extras sobre diversas verbas, inclusive o FGTS. Estudamos que é cabível a repercussão/reflexo/integração de uma parcela de natureza salarial sobre outros títulos. Pois bem. Caso o pedido de horas extras seja acolhido, a repercussão também
- 97. 7.3 • será, mas aprescrição da repercussão será idêntica àquela das horas extras, ou seja, quinquenal. A repercussão do FGTS sobre as horas extras, por conseguinte, estará limitada pela prescrição quinquenal. O TST, neste ponto, publicou a Súmula 206, verbis: SÚMULA 206. FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS PRESCRI-TAS. A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS. AJUIZAMENTO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA E INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO O principal efeito do ajuizamento da reclamação trabalhista é a interrupção da prescrição. No processo trabalhista, a interrupção prescricional ocorre exatamente quando a petição inicial é protocolada, independentemente da realização ou não da citação. Esse mesmo momento (protocolo da petição inicial) é usado para fins de prevenção do juízo. Mesmo que a reclamação seja futuramente arquivada (extinção do processo sem resolução do mérito), irreversível será a interrupção do fluxo prescricional, restrita, no entanto, apenas ao seu objeto – inteligência da Súmula 268 do TST e da OJ 359 da SDI-1. A interrupção leva o prazo prescricional a ser “zerado”. A interrupção da prescrição, entretanto, só poderá ocorrer uma única vez – argúcia do art. 202, caput, do CCB. Exemplificando fica mais fácil. Exemplos: 1º Exemplo – Digamos que o reclamante tenha sido dispensado em janeiro de 2010 e ajuizado reclamação em julho de 2011, pedindo a condenação do reclamado no pagamento de adicional noturno. A reclamação foi arquivada (não importa o motivo) no dia 12.03.2012 (segunda-feira). Não foi interposto recurso ordinário contra a decisão que arquivou a reclamação (sentença terminativa), a qual, no dia 21.03.2012 (quarta-feira),
- 98. • transitou em julgado(coisa julgada formal). O mesmo reclamante voltou a ajuizar reclamação em janeiro de 2013, pleiteando, além do pagamento de adicional noturno, o pagamento da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. O advogado do reclamado, na contestação, deverá requerer a aplicação da prescrição bienal sobre a pretensão de pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT, argumentando que a interrupção da prescrição, operada pela propositura da primeira reclamação, atingiu apenas a pretensão de pagamento do adicional noturno, como prevê a Súmula 268 do TST. A primeira vez em que o reclamante pediu o pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT foi na segunda reclamação, ajuizada três anos depois da extinção contratual. Esta pretensão, por conseguinte, está soterrada pela prescrição bienal. Quanto ao adicional noturno, o ajuizamento da primeira reclamação zerou (interrompeu) a prescrição. Arquivada a primeira reclamação, o prazo prescricional, para o adicional noturno, iniciou novamente a sua contagem a partir de 21.03.2012. Sendo assim, o reclamante, quanto ao adicional noturno, poderá ajuizar reclamação até 21.03.2014 (sexta-feira). 2º Exemplo – Digamos que um empregado, dispensado no dia 28.01.2008 (segunda-feira), tenha ajuizado reclamação trabalhista no dia 28.01.2010 (quinta-feira), pleiteando o pagamento de horas extras (o ajuizamento se deu no último dia da prescrição bienal). A reclamação foi arquivada (não importa o motivo) no dia 15.03.2010 (segunda-feira). A sentença terminativa (decisão de arquivamento) transitou em julgado (coisa julgada formal) no dia 24.03.2010 (quarta-feira), iniciando-se a contagem do novo biênio. No dia 02.07.2011, o obreiro ajuizou uma nova reclamação com o mesmo pedido. A segunda reclamação foi arquivada (não importa o motivo) no dia 12.09.2011 (segunda-feira), tendo a sentença terminativa (decisão de arquivamento) transitado em julgado no dia 21.09.2011 (quarta-feira). O empregado, no dia 29.03.2012 (quinta-feira), ajuizou uma terceira reclamação trabalhista, com o mesmo pedido. O advogado do reclamado, com fulcro no art. 202 do CCB c/c art. 7º, XXIX, da CF, deverá requerer, na contestação, a aplicação da bienal
- 99. prescrição. A prescrição seráaplicada pelo magistrado, pois a sua interrupção só pode ocorrer uma única vez (art. 202 do CCB). No caso, a interrupção ocorreu quando da propositura da primeira reclamação, tendo a prescrição bienal iniciado nova contagem a partir de 24.03.2010 (quarta-feira). O obreiro, destarte, teria até o dia 24.03.2012 (sábado) para ajuizar reclamação trabalhista. O último dia do prazo, ao recair em dia não útil, é automaticamente postergado para o dia útil imediatamente subsequente. Com isso, a reclamação teria que ser protocolada até o dia 26.03.2012 (segunda-feira). Como a terceira reclamação só foi ajuizada no dia 28.03.2012 (quarta-feira), a pretensão foi totalmente corroída pela prescrição. A decisão de “arquivamento” da reclamação tem natureza de sentença terminativa, já que o juiz, ao proferi-la, extingue, sem resolução do mérito, o processo. Nos termos do art. 895, I, da CLT, cabe recurso ordinário, no prazo de oito dias, contra sentença definitiva ou terminativa. Ocorrendo a interrupção da bienal prescrição, com a propositura da reclamação trabalhista, a contagem do novo biênio tem início a partir do término da condição interruptiva, que ocorre com o trânsito em julgado (coisa julgada formal) da decisão que determinou o arquivamento da primeira reclamação (sentença terminativa do feito). Na OJ 359 da SDI-1, o TST esclarece que a interrupção prescricional também incidirá nas reclamações propostas pelo sindicato como substituto processual (legitimação extraordinária consagrada no art. 8º, III, da CF – argúcia do art. 18 do CPC/2015, correspondente ao art. 6º do CPC/1973), mesmo se considerado parte ilegítima. Filio-me à corrente doutrinária e jurisprudencial que não faz distinção, quanto ao efeito interruptivo, entre prescrição bienal e parcial. Ajuizada a reclamação trabalhista, as duas são interrompidas, quanto ao objeto da ação.
- 100. • • Observações: No caso daprescrição bienal, o início da contagem do novo biênio ocorre com trânsito em julgado da sentença terminativa (coisa julgada formal). No caso da prescrição parcial, a interrupção retroagirá à data do ajuizamento da reclamação, nos termos do art. 240, § 1º, do CPC/2015, correspondente ao art. 219, § 1º, do CPC/1973. Seguem algumas decisões do TST que ratificam a tese: Recurso de revista. Prescrição. Interrupção. Contagem. O ajuizamento da reclamação trabalhista interrompe a prescrição, seja bienal ou quinquenal. A contagem do biênio recomeça a partir do término da condição interruptiva, pois, nos termos do art. 202, parágrafo único, da Lei Adjetiva Civil, conclui-se que o termo a quo do prazo prescricional bienal inicia-se no dia subsequente do último ato do processo para a interromper. Logo, o cômputo do biênio é reiniciado a partir do término da condição interruptiva, qual seja o trânsito em julgado da decisão proferida. Precedentes. Incidência da Súmula 333 do TST e do § 4º do artigo 896 da CLT. Não conhecido. Prescrição. Interrupção. Ajuizamento de ação anterior. Início da contagem do prazo quinquenal. O efeito interruptivo do prazo prescricional, mediante a propositura de ação trabalhista anterior, não se opera tão só em relação à prescrição extintiva, mas também quanto à prescrição quinquenal, por absoluta falta de impedimento legal. (Precedentes desta Corte). Não conhecido. Vínculo de emprego. Decisão baseada na prova. Súmula nº 126 do TST. Não se admite recurso de revista em que, sob a alegação de ofensa ao artigo 3º da CLT, se pretende o reexame dos fatos e da prova produzida que fundamentaram o entendimento no sentido de que preenchidos os requisitos necessários ao reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes. (Súmula nº 126 do TST). Recurso de revista não conhecido (TST, RR 947/2005-513-09-00.1, 5ª Turma, Rel. Min. Emmanoel Pereira, DJ 13.11.2009). (sem grifos no original)
- 101. 7.4 Recurso de revista.Prescrição bienal. Interrupção do prazo. A reclamação trabalhista interrompe a prescrição bienal e a quinquenal. Logo, o cômputo do biênio é reiniciado a partir do término da condição interruptiva, qual seja, o trânsito em julgado da decisão proferida na primeira ação, enquanto a prescrição quinquenal conta-se do primeiro ato de interrupção, isto é, a propositura da primeira reclamação trabalhista, na forma dos artigos 219, I, do CPC [art. 240, § 1º, do CPC/2015] e 202, parágrafo único, do Código Civil de 2002. Recurso de revista não conhecido. Responsabilidade subsidiária. Contrato de concessão de serviço público. Inaplicabilidade da Súmula nº 331, inciso IV, do TST. Incidência da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 66 da SBDI-I. A atividade da São Paulo Transportes S.A. – SPTrans de gerenciamento e fiscalização dos serviços prestados pelas concessionárias de transporte público, atividade descentralizada da Administração Pública, não se confunde com a terceirização de mão de obra, não se configurando a responsabilidade subsidiária. Recurso de revista conhecido e provido (TST, RR 27/2006-013-02-00.1, 2ª Turma, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DJ 20.11.2009). (sem grifos no original) Arquivamento. Interrupção do prazo prescricional. A reclamação trabalhista interrompe a prescrição bienal e a quinquenal. Logo, o cômputo do biênio é reiniciado a partir do término da condição interruptiva, qual seja, o trânsito em julgado da decisão proferida na primeira ação, enquanto a prescrição quinquenal conta-se do primeiro ato de interrupção, isto é, a propositura da primeira reclamação trabalhista, na forma dos artigos 219, § 1º, do CPC [art. 240, § 1º, do CPC/2015] e 202, parágrafo único, do Código Civil de 2002. Recurso conhecido e provido (TST, RR 215000-58.2003.5.15.0018, 2ª Turma, Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJ 16.05.2008). A Súmula 268 do TST e a OJ 359 da SDI-1, bem como o próprio art. 202 do CCB, não fazem qualquer restrição ao tipo de prescrição. Ora, se a fonte formal não restringe, não cabe ao intérprete fazê-lo. Trata-se de regra de hermenêutica: “Onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo, muito menos para adotar óptica que acabe por prejudicar aquele a quem o preceito visa a proteger”. NÃO CORRE PRESCRIÇÃO CONTRA MENOR DE 18 ANOS Não custa lembrar que contra menor de 18 anos de idade não corre qualquer prescrição, nos termos do art. 440 da CLT. Seja parcial, seja bienal, o menor de 18 anos,
- 102. 7.5 ainda que emancipado,não é atingido pelo cutelo prescricional. Para o TST, o art. 440 CLT só se aplica para o caso de menor empregado, não se estendendo ao “menor sucessor de empregado falecido” (para este, aplica-se a previsão do CCB – não corre prescrição contra menor de 16 anos de idade). BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – SITUAÇÃO DA PRESCRIÇÃO Para o TST, o fato de o empregado se encontrar recebendo benefício previdenciário, inclusive proveniente de aposentadoria por invalidez, por si só, não interrompe a contagem da prescrição quinquenal. O fluxo só será interrompido se comprovada a real impossibilidade de acesso à Justiça. Eis a OJ 375 da SDI-1: OJ 375 SDI-1. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM. A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário. Costumo dizer que a prescrição é uma “punição pelo não agir”. Frase inspirada no adágio: “o direito não protege aqueles que dormem”. O tempo não perdoa aquele que permanece inerte. Essa é a regra prescricional. Há exceções. Já estudamos uma: menor de 18 anos. Para a CLT, o simples fato de a pessoa contar com menos de 18 anos já a livra do rolo compressor prescricional. Outra exceção vem exatamente da OJ 375 da SDI-1: “empregado que se encontra em benefício previdenciário numa situação que o impede, de forma absoluta, de agir (buscar o Judiciário)”. Digamos que dois empregados de uma determinada empresa sofreram acidente do trabalho, quando um equipamento pesado caiu sobre os dois no estabelecimento patronal. Os dois foram encaminhados ao hospital. Um deles, atingido na cabeça, ficou em coma por três anos. O outro sofreu uma fratura exposta no braço direito, ficando, por conta disso, dois anos afastado do serviço, em benefício previdenciário. A prescrição do primeiro ficará suspensa durante todo o período em que ele estiver naquele estado, pois se trata de uma “hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário”. O segundo, no entanto, não pode ser beneficiado por qualquer suspensão prescricional, porquanto, apesar da fratura exposta no braço, poderia ajuizar, mediante advogado,
- 103. 7.6 reclamação trabalhista. A suspensãoprevista na OJ 375 da SDI-1 atinge a prescrição parcial, porque, como o contrato ainda está ativo (suspenso), não há fato gerador para a incidência da prescrição bienal (extinção do contrato). PROTESTO JUDICIAL O protesto judicial (procedimento cautelar previsto nos arts. 867 a 873 do CPC/1973 e tratado, como tutela de urgência de natureza cautelar, no § 2º do art. 726 e no art. 301 do CPC/2015) interrompe a prescrição a partir do seu ajuizamento, conforme consagra a OJ 392 da SDI-1, verbis: OJ 392 SDI-1. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AJUIZAMENTO DE PROTESTO JUDICIAL. MARCO INICIAL. O protesto judicial é medida aplicável no processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT, sendo que o seu ajuizamento, por si só, interrompe o prazo prescricional, em razão da inaplicabilidade do § 2º do art. 219 do CPC [art. 240, § 2º, do CPC], que impõe ao autor da ação o ônus de promover a citação do réu, por ser ele incompatível com o disposto no art. 841 da CLT. Mantenho a mesma opinião quanto à interrupção da prescrição decorrente do ajuizamento de reclamação trabalhista, ou seja, a interrupção gerada pelo protesto judicial abarca tanto a prescrição bienal, quanto a prescrição parcial. Nesse sentido, recente decisão do TST: Agravo de instrumento. Recurso de revista. Protesto judicial. Prescrição quinquenal. Interrupção. A pretensão do reclamado encontra óbice no art. 896, § 4º, da CLT e na Súmula 333/TST, uma vez que a atual e iterativa jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de que o ajuizamento de protesto judicial interrompe também a prescrição quinquenal e não somente a bienal. Horas extras. Gratificação de função. Compensação. Súmula 109/TST. 1. A decisão recorrida, ao indeferir o pedido de compensação do valor da gratificação de função com o das horas extras deferidas ao autor, foi proferida em conformidade com a Súmula 109/TST, no sentido de que o bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem. 2. Não se
- 104. 7.7 depreende, das premissasretratadas na decisão recorrida, que a situação dos autos se amolda àquela prevista na Orientação Jurisprudencial Transitória 70 da SDI-I desta Casa ou em decisões relativas à Caixa Econômica Federal, na qual o empregado opta pela jornada de oito horas e, posteriormente, tal opção é considerada inválida. 3. Incidência do art. 896, § 4º, da CLT e aplicação da Súmula 333/TST a obstaculizar o seguimento do recurso de revista. Gratificação semestral. Pagamento mensal. Integração à base de cálculo das horas extras. Paga a gratificação de forma mensal, não há falar em aplicação da Súmula 253/TST. Percebida mensalmente, a gratificação tem natureza salarial, segundo o disposto no art. 457, § 1º, da CLT, integrando a base de cálculo das horas extras, conforme entendimento cristalizado na Súmula 264/TST. Precedentes. Óbice da Súmula 333/TST e do art. 896, § 4º, da CLT. Horas extras. Condenação em períodos futuros. Registrado no acórdão recorrido que o reclamante continua a prestar serviços para o banco reclamado em sobrejornada e nas mesmas condições descritas na inicial, tem-se que a decisão regional refere à relação jurídica sob condição resolutiva ainda não verificada, qual seja, a cessação do trabalho em sobrejornada. Nesse contexto, a condenação ao pagamento de horas extras, enquanto perdurar o trabalho além da jornada prevista no art. 224, caput, da CLT, não afronta ao parágrafo único do art. 460 do CPC. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e não provido (TST, AIRR 640-16.2011.5.10.0001, 1ª Turma, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 03.05.2013) (sem grifos no original). SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO NO CASO DE COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA A criação de comissões de conciliação prévia, seja no âmbito empresarial, seja no âmbito sindical, é uma mera faculdade (arts. 625-A a 625-H da CLT). A ida do empregado à comissão também é facultativa, diante da liminar do STF que suspendeu a eficácia do art. 625-D da CLT, logo, o empregado, se desejar, pode ajuizar reclamação trabalhista na Justiça do Trabalho sem passar pela comissão, não precisando em nada justificar. Caso o empregado decida ir à comissão, durante todo o período em que a demanda estiver sendo processada as prescrições ficarão suspensas (art. 625-G da CLT). Não se confunde suspensão com interrupção. Na interrupção, a prescrição zera. Na suspensão, a prescrição para de correr e, quando finda a suspensão, a prescrição volta a correr de onde parou.
- 105. 7.8 7.9 IMPRESCRITIBILIDADE DAS AÇÕESDECLARATÓRIAS As ações declaratórias não têm, como pano de fundo, lesão alguma, logo, sobre elas não paira a actio nata. Conclusão: as ações meramente declaratórias são imprescritíveis. A própria CLT, no seu art. 11, § 1º, consagra o entendimento, ao decretar a imprescritibilidade da pretensão de declaração de existência de vínculo empregatício e anotação da CTPS. PRESCRIÇÃO DO “ATO ÚNICO” (PRESCRIÇÃO TOTAL) A polêmica Súmula 294 do TST prevê uma situação interessante, pertinente às alterações contratuais. Importante observar que a Súmula 294 do TST não criou uma nova espécie de prescrição. Ela trata da mesma prescrição parcial já estudada, concentrando, entretanto, a sua abordagem às situações em que as alterações contratuais provocam lesão ao obreiro. Uma coisa é dizer: “Fulano trabalhou além do horário normal durante os últimos dez anos, sem receber ou compensar as horas extras”. A lesão de fulano é latente, pois deixou de receber uma verba que lhe era devida. Ajuizando reclamação, o reclamado irá, por cautela, suscitar a parcial prescrição. Caso o pedido de pagamento de horas extras seja julgado procedente, o juiz limitará a condenação aos últimos cinco anos. Outra coisa é dizer: “Beltrano foi contratado para receber salário fixo + comissões sobre as vendas, laborando feliz durante os dois primeiros anos de contrato, quando, surpreendentemente, o empregador, de forma unilateral e arbitrária, ‘cortou’ as comissões, passando a pagar a beltrano apenas o salário fixo”. Beltrano, precisando do emprego, continuou trabalhando por mais dez anos, mesmo sem receber comissões. Beltrano foi vítima de uma “alteração ilícita” do contrato. Trata-se de um ato nulo (art. 468 da CLT). Beltrano sofreu uma lesão. Mas não agiu. A Súmula 294 do TST incidirá, no caso. A verba atingida pela alteração (comissões) é uma “verba garantida por lei”? Resposta: Não! Por não ser garantida por lei, operar-se-á a “prescrição do ato único”, ou seja, os cinco anos são contados da lesão (alteração). Se a verba atingida fosse garantida por preceito de lei, a lesão seria considerada sucessiva, renovando-se mês a mês, resguardando o direito de o obreiro recuperar os últimos cinco anos. No caso de Beltrano, não há que se falar em lesão sucessiva, mas única, detalhe que privará o empregado de recuperar parcialmente o prejuízo. Ele nada receberá (vide também a OJ 175 da SDI-1). Não custa lembrar que a lesão é o fato gerador da fluência da parcial prescrição. No caso de alteração do contrato de trabalho, deve-se verificar a natureza da parcela
- 106. atingida pela adulteração.Em caso de parcela garantida por preceito de lei, a lesão não se estagna no ato da alteração, renovando-se mês a mês (a cada salário pago sem a verba ocorrerá uma nova lesão). Digamos que o adicional de insalubridade tenha sido suprimido, ilicitamente, pelo empregador, há mais de dez anos. O adicional de insalubridade é uma verba trabalhista garantida por lei (arts. 189 a 192 da CLT). Nesse caso, ao ser ajuizada reclamação trabalhista, e o empregador arguindo a prescrição parcial, o empregado terá direito ao pagamento do adicional de insalubridade dos últimos cinco anos, a contar da data da propositura da reclamação. Substituindo o adicional de insalubridade por uma verba não garantida por lei, a lesão será considerada única (ato único). Se a reclamação não for proposta dentro dos cinco anos subsequentes à lesão, operar-se-á a prescrição total. SÚMULA 294 TST. PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO. Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. OJ 76 SDI-1. SUBSTITUIÇÃO DOS AVANÇOS TRIENAIS POR QUINQUÊNIOS. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO TOTAL. A alteração contratual consubstanciada na substituição dos avanços trienais por quinquênios decorre de ato único do empregador, momento em que começa a fluir o prazo fatal de prescrição. OJ 175 SDI-1. COMISSÕES. ALTERAÇÃO OU SUPRESSÃO. PRESCRIÇÃO TOTAL. A supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, nos termos da Súmula nº 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por preceito de lei. OJ 242 SDI-1. PRESCRIÇÃO TOTAL. HORAS EXTRAS. ADICIONAL. INCORPORAÇÃO. Embora haja previsão legal para o direito à hora extra, inexiste previsão para a incorporação ao salário do respectivo adicional, razão pela qual deve incidir a prescrição total. SÚMULA 326 TST. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO TOTAL. A pretensão à complementação de aposentadoria jamais recebida prescreve em 2 (dois) anos contados da cessação do contrato
- 107. 7.10 • • • de trabalho. SÚMULA 327TST. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. A pretensão a diferenças de complementação de aposentadoria sujeita-se à prescrição parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação. Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários (PCS) criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês – vide Súmula 452 do TST. PRESCRIÇÃO NO CASO DE DANO MORAL/MATERIAL/ESTÉTICO No caso de indenização por dano material/moral/estético decorrente de acidente do trabalho, por se tratar de verba de natureza civil, decorrente de típica responsabilização civil (arts. 186 e 927 do Código Civil), alguns juristas entendem aplicável a prescrição prevista no Código Civil, em detrimento da prescrição trabalhista. A diferença é grande, pois a prescrição para pretensões de dano (responsabilidade civil) é de apenas três anos – art. 206, § 3º, V, do Código Civil. Para o TST, entretanto, a prescrição a ser aplicada, trabalhista ou civil, vai depender da “data da lesão”. São três situações: Lesão que ocorreu ainda na vigência do antigo Código Civil, ou seja, antes de janeiro de 2003 = aplica-se a prescrição do civil, que pode ser a do antigo Código ou a do novo, levando-se em conta a regra de transição prevista no art. 2.028 do novo Código Civil. Lesão que ocorreu depois da EC 45, ou seja, depois de janeiro de 2005 = aplica-se a prescrição trabalhista. Lesão que ocorreu depois da entrada em vigor do novo Código Civil, mas antes da EC 45, ou seja, entre janeiro de 2003 e janeiro de 2005 = aplica-se a prescrição do Novo Código Civil que é de 3 anos. Segundo o TST, os prazos de prescrição previstos no Código Civil são aplicáveis aos
- 108. 7.11 pedidos de indenizaçãopor dano moral, estético e material decorrentes de acidente de trabalho, quando a lesão for anterior à vigência da Emenda Constitucional 45, de 2004. Como havia dúvidas no meio jurídico sobre a competência da Justiça do Trabalho para julgar ações dessa natureza, somente a partir da entrada em vigor da Emenda, em janeiro de 2005, utiliza-se a prescrição trabalhista prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição (cinco anos no curso do contrato de trabalho até o limite de dois anos após a extinção do contrato). A posição do TST pode ser encontrada em sua íntegra na decisão do RR-9951400-04.2006.5.09.0513. PRESCRIÇÃO NO CASO DE MORTE DO EMPREGADO QUANDO O SUCESSOR É MENOR DE 18 ANOS O falecimento do empregado provoca a natural extinção do contrato de trabalho. Os créditos trabalhistas são transferidos ao patrimônio dos sucessores. A abertura da sucessão não afeta a natureza do crédito, que continua “trabalhista” (alimentar). Digamos que o empregado falecido tenha deixado como sucessor um filho de 12 anos de idade. Pergunta-se: a prescrição continuará fluindo ou, a partir dali, cessará? Resposta: a prescrição cessará o seu fluxo, porém, segundo o TST, a suspensão não decorre do art. 440 da CLT, mas do art. 198, inciso I, c/c o art. 3º do Código Civil. Sendo assim, a prescrição voltará a correr quando o herdeiro completar 16 anos de idade (art. 198, inciso I, c/c o art. 3º do Código Civil) e não 18 anos de idade (art. 440 da CLT). Para o TST, o art. 440 da CLT (“não corre prescrição contra menor de 18 anos de idade”) só se aplica ao menor empregado, não se irradiando ao herdeiro menor de empregado falecido. Recurso de revista. Prescrição. Ação proposta por menor na condição de sucessor de empregado falecido. A exegese do v. acórdão do Tribunal Regional sobre a matéria, entendendo tratar-se do instituto da decadência, à luz do art. 7º, inciso XXIX, da CF/1988, considerando os aspectos específicos da situação dos autos, não viola a literalidade do art. 440 da CLT. Esse dispositivo, incluído no capítulo IV da Consolidação das Leis do Trabalho, que disciplina a “Proteção do Trabalho do Menor”, apenas regula a prescrição a ser observada para o menor trabalhador, e não a hipótese em que o menor ajuíza ação como sucessor do Empregado falecido. De outra parte, os arestos trazidos à colação desservem ao fim colimado, nos termos dos Enunciados nºs 23 e 296 do TST. Recurso de Revista não conhecido (TST, RR 508213-1998-5555-12-0, 5ª Turma, DJ 11.12.2002) (sem grifos no original)
- 109. 7.12 No julgamento doRR 61.349/2002, em setembro de 2005, a 4ª Turma do TST rejeitou recurso do MPT para a suspensão da prescrição de direitos trabalhistas em um processo em que figuravam como parte os herdeiros do trabalhador, viúva e três filhos, entre os quais uma menor de idade. Prevaleceu decisão anterior que rejeitou a aplicação do art. 440 da CLT, por não se tratar de direito de menor como empregado, mas, sim, como herdeiro, que se encontra representado pela mãe (inventariante). (notícia divulgada no site <www.tst.jus.br>). Em dezembro de 2013, o TST voltou a ratificar a tese, verbis: Prescrição. Herdeira menor de empregado falecido. A disposição contida no art. 440 da CLT, segundo ao qual não corre a prescrição em relação aos menores de 18 anos, refere-se exclusivamente aos menores empregados, hipótese completamente diversa da ora em discussão, em que a menor em questão figura nos autos tão somente na condição de herdeira, sucessora civil, de seu pai, empregado falecido. A questão prescricional, portanto, no caso, é regida pela legislação civil (arts. 197 e 198 do Código Civil Brasileiro). Depreende-se do acórdão regional que o falecimento do empregado se deu em 2003, e a sua filha completou 16 anos em 5/4/2004, quando passou a ostentar a condição de relativamente incapaz. A jurisprudência que se firmou no âmbito desta Corte foi no sentido de não ser aplicável ao caso o teor do art. 440 da CLT, por se referir apenas aos menores empregados – hipótese diversa da dos autos –, mas do ordenamento jurídico civil – art. 198, inciso I, c/c o art. 3º do Código Civil, segundo o qual a prescrição não corre tão somente em relação ao menor absolutamente incapaz, ou seja, aos menores de 16 anos. Dessa forma, tendo em vista que a então reclamante completou 16 anos em 5/4/2004, de então fluindo o prazo prescricional, cujo término se deu em 5/4/2006, nos termos do art. 7º, inciso XXIX, da CF/88, encontra-se prescrita a ação ajuizada após esse prazo, em 13/9/2007. Registre- se que o fato de a ação em apreço ter sido proposta pela herdeira menor, relativamente incapaz, e de, à época da interposição de recurso ordinário contra a sentença, a parte ter passado a ser o espólio, representado por Ingrid Oliveira Kohler e por sua mãe, Elaine Moreira de Oliveira, em nada muda a prescrição já consolidada. Recurso de revista não conhecido (TST, RR 154400-79.2007.5.15.0067, 2ª Turma, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DJ 29.11.2013) (sem grifos no original). COMENTÁRIOS À OJ 401 DA SDI-1
- 110. Digamos que Mariatenha trabalhado para a Empresa W durante três anos, sem carteira assinada. No último ano de trabalho, ajuizou reclamação trabalhista, objetivando o reconhecimento do vínculo empregatício e o registro de sua carteira de trabalho. O empregador, ao tomar conhecimento da ação, demitiu Maria. A sentença foi de procedência dos pedidos, transitando em julgado dez anos depois da propositura da ação, tendo o juiz declarado a existência do vínculo empregatício e determinado o registro em carteira. Maria, ao tomar conhecimento da decisão, pretende propor nova reclamação, pleiteando diferenças salariais, férias, 13º salário, aviso-prévio, FGTS e demais verbas. Será que já prescreveu a pretensão? Como pode Maria propor reclamação se o contrato já foi extinto há mais de dez anos? Para o TST, não deve incidir, no caso, qualquer prescrição, pois a primeira reclamação, de natureza tipicamente declaratória, interrompeu a prescrição, inclusive de pretensões exclusivamente condenatórias, ante a identidade de causa de pedir remota. Em resumo: a prescrição (bienal e quinquenal), quanto à pretensão contida na segunda reclamação, só começou a fluir “do trânsito em julgado da sentença prolatada na primeira demanda”. Eis o teor da OJ 401 da SDI-1: OJ 401 SDI-1. PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. AÇÃO CONDENATÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DECLARATÓRIA COM MESMA CAUSA DE PEDIR REMOTA AJUIZADA ANTES DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. O marco inicial da contagem do prazo prescricional para o ajuizamento de ação condenatória, quando advém a dispensa do empregado no curso de ação declaratória que possua a mesma causa de pedir remota, é o trânsito em julgado da decisão proferida na ação declaratória e não a data da extinção do contrato de trabalho. Tenho que retornar àquela afirmação de que a prescrição é uma punição pelo “não agir”, uma sanção que tem como fato gerador a letargia do credor, afinal, o direito não protege aqueles que dormem. Maria agiu. Foi à Justiça do Trabalho em busca do reconhecimento do vínculo empregatício, o qual, como já estudamos, é uma questão de mérito (prejudicial). O pagamento das verbas decorrentes da relação de emprego está juridicamente condicionado àquela prejudicial meritória. Conclusão: a prescrição da pretensão condenatória não pode fluir enquanto não for decidida a prejudicial.
- 111. 7.13 7.14 AVISO-PRÉVIO – INÍCIODA BIENAL PRESCRIÇÃO O aviso-prévio, mesmo que indenizado, é computado como tempo de serviço, inclusive para fins de cômputo prescricional. Logo, se o empregado foi demitido e recebeu o aviso-prévio indenizado, a contagem da prescrição bienal não terá início na data de sua efetiva saída da empresa, mas no dia do final do prazo de aviso-prévio – OJ 83 c/c OJ 82 da SDI-1. OJ 82 SDI-1. AVISO-PRÉVIO. BAIXA NA CTPS. A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso-prévio, ainda que indenizado. OJ 83 SDI-1. AVISO-PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO. A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso-prévio. Art. 487, § 1º, CLT. MOMENTO EM QUE A PRESCRIÇÃO DEVE SER ARGUIDA Já estudamos que a prescrição deve ser suscitada na contestação. Tecnicamente, a bienal deve ser levantada antes das demais questões meritórias, por ter natureza prejudicial, enquanto que a parcial prescrição, por sua áurea cautelar, pode ser requerida ao final da contestação. Costumeiramente, entretanto, sem prejuízo algum, o advogado de defesa prefere levantar a prescrição, seja ela qual for, como matéria prejudicial. Os juízes, inclusive, já se habituaram a procurar o requerimento prescricional logo no início da peça de defesa. Mas e se acontecer de o advogado de defesa não suscitar a incidência da prescrição na contestação? Como fica o fantasma da preclusão? Na Súmula 153, o TST consagrou o entendimento de que a prescrição, quando não arguida na defesa, não provoca a preclusão. Preclusão temporal é a perda da oportunidade de praticar um ato processual pelo decurso do tempo. Caso o reclamado não requeira, na contestação, a incidência da prescrição, parcial ou bienal, poderá fazê-lo na audiência inicial, na audiência de instrução, nas razões finais, no recurso ordinário e, inclusive, nas contrarrazões de recurso ordinário. A prescrição, à luz de sólidos precedentes jurisprudenciais, pode ser arguida em toda a instância ordinária, que termina, precisamente, com o recurso ordinário. No entanto, arguir a prescrição apenas na “sustentação oral” do recurso ordinário é inadmissível, visto que, nesse caso, o prazo do próprio recurso já terá findado. Admitir a arguição da prescrição na “sustentação oral do recurso”, sem que ela tenha sido levantada no próprio recurso, seria o mesmo que
- 112. 7.15 “dilatar o prazorecursal”. Não há que se pensar em arguição da prescrição na instância extraordinária, que, no processo trabalhista, começa com a interposição do recurso de revista. O recurso de revista, como todo e qualquer recurso de natureza extraordinária, não admite reexame de fatos e provas, tendo o seu objeto restrito às matérias taxativamente previstas em lei. Uma das características do recurso de revista (e todos os recursos de natureza extraordinária) é a presença de um pressuposto extrínseco exclusive de admissibilidade: o prequestionamento. O prequestionamento é um pressuposto criado pelos tribunais, ou seja, tem origem jurisprudencial e não legal. No processo do trabalho ele está previsto na Súmula 297 do TST. Tem-se por prequestionada a matéria quando o TRT (no caso de recurso de revista) tiver adotado tese explícita a seu respeito. Ora, se o reclamado não discutiu prescrição no recurso ordinário, evidentemente que o TRT não adotou qualquer tese a respeito do tema. Assim sendo, a prescrição não foi prequestionada. Caso fosse arguida, pela primeira vez, no recurso de revista, este não seria conhecido, exatamente pela ausência do referido pressuposto de admissibilidade. SÚMULA 153 TST. PRESCRIÇÃO. “Não se conhece de prescrição não arguida na instância ordinária”. Logo, a prescrição pode ser suscitada em toda a instância ordinária, inclusive na fase recursal (recurso ordinário). Em sede de instância extraordinária, não se admite a arguição, até mesmo pela exigência do prequestionamento, pressuposto extrínseco específico dos recursos de natureza extraordinária (recurso de revista, embargos à SDI e recurso extraordinário ao STF). OUTROS CASOS A Súmula 6, IX, do TST esclarece que a prescrição, quanto à pretensão de equiparação salarial, é parcial. Digamos que a diferença injusta de salário entre o paragonado (equiparando) e o paradigma existe desde 2002 e, só agora, em 2014, quando da rescisão contratual, o paragonado ajuizou reclamação trabalhista pleiteando a equiparação e, consequentemente, o pagamento das diferenças salariais dela decorrentes. Caso a empresa, em sua contestação, suscite a prescrição e o juiz, na sentença, julgue procedentes os pedidos de equiparação salarial e pagamento das diferenças salariais, a condenação alcançará os últimos cinco anos, a contar da data do ajuizamento da reclamação, nos termos da referida Súmula, verbis:
- 113. SÚMULA 6, IX,TST. Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. O desvio de função é uma lesão que gera o direito ao pagamento de diferenças salariais. Esse direito é garantido, inclusive, no serviço público – vide Súmula 378 do STJ. A prescrição da pretensão de diferenças salariais decorrentes de desvio de função é parcial, segundo a Súmula 275 do TST. Digamos que o empregado encontra-se deslocado de sua função há mais de dez anos, exercendo atividade de maior responsabilidade, sem, contudo, receber o salário pertinente à função exercida. Caso ele ajuíze reclamação trabalhista, poderá recuperar os últimos cinco anos, a contar da data da propositura da demanda. Diferente é o caso de “reenquadramento”. O reenquadramento não se confunde com desvio funcional. O empregado, no reenquadramento, por se sentir prejudicado por um enquadramento em determinado cargo previsto em quadro de carreira, também chamado de plano de cargos e salários (PCS), pretende obter a declaração de nulidade do ato (enquadramento) e o retorno ao antigo cargo (reenquadramento). Sua base argumentativa vem do art. 468 da CLT. Para o TST, há de se aplicar, no caso, a prescrição do ato único, prevista na Súmula 294. Se o empregado não ajuizar reclamação dentro dos cinco anos subsequentes ao enquadramento, a pretensão de reenquadramento estará prescrita. SÚMULA 275 TST. PRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO E REENQUADRAMENTO. I – Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. II – Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado. O reenquadramento não deve ser confundido com a lesão sofrida pelo empregado pela inobservância na aplicação dos critérios de promoção previstos no quadro de carreira. Digamos que o empregado era o mais antigo do quadro, e que, pelo critério de antiguidade, a ser aplicado, naquele momento, à luz da previsão contida no PCS, deveria ter sido promovido. Não foi. Surgiu a lesão. O obreiro não quis, naquele momento, ajuizar reclamação trabalhista e continuou laborando. Dez anos depois, propôs
- 114. 7.16 reclamação pleiteando asdiferenças salariais decorrentes da inobservância do conteúdo do PCS. Caso o reclamado suscite prescrição, esta será meramente parcial, nos termos da OJ 404 da SDI-1, verbis: SÚMULA 452. DIFERENÇAS SALARIAIS. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. DESCUMPRIMENTO. CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO NÃO OBSERVADOS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês. A mudança de regime jurídico de celetista para estatutário importa na extinção do contrato de trabalho, logo, a bienal prescrição começa a fluir daquela alteração, nos termos da Súmula 382 do TST: SÚMULA 382 TST. MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL. A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime. DECADÊNCIA A decadência também está presente na seara trabalhista. O prazo fixado pelo empregador para adesão do empregado a Plano de Demissão Voluntária (PDV) é um prazo tipicamente decadencial. Também é decadencial o prazo previsto no art. 853 da CLT, concernente ao ajuizamento de Inquérito Judicial Para Apuração de Falta Grave. Observem a Súmula 403 do STF: SÚMULA 403. É de decadência o prazo de trinta dias para instauração do inquérito judicial, a contar da suspensão, por falta grave, de empregado estável. Os prazos para impetração de mandado de segurança (120 dias), ajuizamento de ação rescisória (2 anos) e oposição de embargos à execução (5 dias) têm natureza decadencial.
- 115. • • Na decadência, diferenteda prescrição, não há lesão, ou seja, não existe actio nata. A prescrição limita, no tempo, a pretensão. A decadência pune aquele que, para exercer/adquirir um direito, não observou o prazo fixado na lei ou no contrato. A decadência afasta a possibilidade do exercício de um direito. Evita a aquisição de um direito. A prescrição, por sua vez, não evita a aquisição de um direito, pois, na prescrição, o direito já existe e foi violado. Com a violação, surge a actio nata (o interesse de agir); essa pretensão encontra-se limitada pela prescrição. A prescrição evita que a pretensão se eternize, prestigiando a segurança jurídica. Ao contrário da prescrição, a decadência fulmina o próprio direito. É comum a expressão “o direito caducou”, quando da incidência da guilhotina decadencial. Eis os casos mais importantes: Prazo decadencial para aderir a um Plano de Demissão Voluntária (PDV) instituído pelo empregador. Trata-se de um típico lapso decadencial aquele fixado para os empregados optarem pela adesão. Importante lembrar que os valores recebidos, em face da adesão ao PDV, não podem ser “compensados” em futura condenação do empregador na Justiça do Trabalho, como já pacificou o TST na OJ 356 da SDI-1. Também não custa reforçar que a quitação realizada no PDV abrange exclusivamente as parcelas e os valores constantes do recibo, não impedindo, portanto, o ajuizamento de reclamação trabalhista depois da extinção do contrato. O prazo de 30 dias para ajuizamento do Inquérito Judicial Para Apuração de Falta grave também tem natureza decadencial – vide Súmula 403 do STF. Esse prazo não se inicia do momento em que o empregador toma ciência da prática da falta grave, tampouco do flagrante, se existir. Ele começa a correr da suspensão preventiva do obreiro. O art. 494 da CLT diz que o empregador, para fins de ajuizamento do Inquérito, poderá suspender o empregado acusado de ter praticado falta grave. O art. 853 da CLT dispõe que, a partir da suspensão, o empregador terá 30 dias para ajuizar o Inquérito. Observem que a suspensão preventiva dura até a conclusão do processo – art. 494 da CLT. Ela não se confunde com a “suspensão disciplinar”, prevista no art. 474 da CLT, a qual tem natureza de sanção, e, como tal, não pode ultrapassar 30 dias. O Inquérito só se aplica para 5 casos de estabilidade: 1 – dirigente sindical (titular e suplente); 2 – representante dos empregados em comissão de conciliação prévia (titular e su-
- 116. • • plente); 3 –representante dos empregados no conselho curador do FGTS (titular e suplente); 4 – representante dos empregados no conselho nacional da previdência social (titular e suplente); 5 – diretor de cooperativa (apenas o titular). Venho defendendo a aplicação do Inquérito também para a estabilidade prevista na Súmula 443 do TST (aquela baseada na presunção de discriminação nos casos em que o empregado é portador do vírus HIV ou de outra doença grave). O prazo de 120 dias para impetrar mandado de segurança também tem natureza decadencial. Está previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009, sendo contado da ciência, pelo interessado, do ato a ser impugnado (ato ilegal/arbitrário praticado por autoridade pública). Há um detalhe muito importante que merece atenção especial. Em se tratando de ato administrativo, o art. 5º, I, da Lei 12.016/2009 dispõe que “não cabe mandado de segurança quando existir recurso administrativo com efeito suspensivo”. Exemplifiquemos: Auditor fiscal do trabalho, realizando a primeira fiscalização em uma empresa recentemente inaugurada, aplicou multa administrativa, por força de algumas irregularidades detectadas. A multa, convenhamos, traduz total ilegalidade, pois as empresas recém inauguradas têm direito ao critério da “dupla visita”, ou seja, não podem ser multadas na primeira fiscalização – vide art. 627, b, da CLT. O advogado da empresa sabe que não poderá, naquele momento, impetrar mandado de segurança, pois cabe, contra o ato, recurso administrativo dotado de efeito suspensivo. O efeito suspensivo deriva da Súmula Vinculante 21, que considera inconstitucional a exigência de depósito prévio como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo. Ora, se a empresa pode recorrer sem nada depositar, esse recurso administrativo goza, naturalmente, de efeito suspensivo. Conclusão: o prazo decadencial de 120 dias não seguirá o comando do art. 23 da Lei 12.016/2009, i.e., o seu início não se dará “da ciência do ato”, mas do momento em que a instância administrativa for esgotada, pois só a partir daí é que a empresa poderá “agir” (impetrar mandado de segurança). Seria surreal imaginar a fluência do prazo em período no qual o legislador não permite a impetração do mandamus. O prazo de 2 anos para ajuizamento de ação rescisória também tem natureza decadencial, sendo contado do dia imediatamente subsequente ao trânsito em julgado da última decisão proferida na causa, seja de mérito ou não, como bem define a Súmula 100, I, do TST. Cuidado! O prazo não é contado do dia do
- 117. trânsito em julgado,mas do dia imediatamente subsequente! Na hipótese de colusão das partes, o prazo decadencial da ação rescisória somente começa a fluir para o Ministério Público do Trabalho, que não interveio no processo principal, a partir do momento em que tem ciência da fraude – Súmula 100, VI, do TST. Decadência não é prazo processual. Decadência é prazo de direito material, previsto no Código Civil. Vocês sabem que o recesso forense da Justiça do Trabalho ocorre entre os dias 20 de dezembro e 6 de janeiro. Nesse período, os prazos processuais ficam suspensos, como define a Súmula 262 do TST. O prazo decadencial, como não é um prazo processual, não sofre qualquer suspensão. Exemplifiquemos: “Flagrado acessando sites pornográficos durante o expediente, o empregado, então dirigente sindical, foi preventivamente suspenso, à luz do art. 494 CLT, no dia 01/12/2012. A partir do dia 02/12/2012, a contagem do prazo de trinta dias, para ajuizamento do Inquérito, foi iniciada. Ocorre que no dia 20/12/2012 a Justiça do Trabalho fechou. Quando do início do recesso, o empregador ainda dispunha de 12 dias para ajuizar o Inquérito. Ele vai receber esse ‘saldo’ de 12 dias quando da reabertura da Justiça? No dia 07/01/2013 ele receberá de volta o ‘saldo’ de 12 dias? Resposta: NÃO! O prazo não foi suspenso, lembram? Para que o seu direito não caduque, o empregador terá que ajuizar o Inquérito no primeiro dia de funcionamento da Justiça do Trabalho em 2013”. Essa previsão está na Súmula 100, IX, do TST (“Prorroga-se até o primeiro dia útil, imediatamente subsequente, o prazo decadencial para ajuizamento de ação rescisória quando expira em férias forenses, feriados, finais de semana ou em dia em que não houver expediente forense”). Apesar de a Súmula tratar de ação rescisória, a interpretação se aplica a todos os casos de prazo decadencial (prazo prescricional também). Na decadência não há lesão, ou seja, não existe actio nata. A prescrição limita, no tempo, a pretensão. A decadência pune aquele que, para exercer/adquirir um direito, não observou o prazo fixado, na lei ou no contrato. A decadência afasta a possibilidade do exercício de um direito; evita a aquisição de um direito. A prescrição não evita a aquisição de um direito, pois, na prescrição, o direito já existe e foi violado. Com a violação, surge a actio nata (pretensão), a qual, se não exercida pelo lesionado, se extingue com o tempo. Esse tempo é chamado de prescrição.
- 118. 8.1 8 EXTINÇÃO DO CONTRATODE TRABALHO O art. 7º, I, da CF dispõe sobre a “indenização por despedida arbitrária ou sem justa causa”, mas não fixa o valor, tampouco limita a despedida. O constituinte preferiu delegar ao legislador infraconstitucional a missão de fixar, mediante lei complementar, o quantum indenizatório e as “limitações” à dispensa sem justa causa. A lei complementar jamais nasceu! Assim sendo, podemos dizer que, salvo os casos de estabilidade, o empregador é livre para dispensar, sem justa causa, o empregado. Quanto ao valor da indenização, aplicamos aquele previsto no art. 10, I, do ADCT, consagrado, posteriormente, na Lei do FGTS (art. 18, § 1º, da Lei 8.036/1990), correspondente a 40% sobre a totalidade dos depósitos fundiários de todo o contrato de trabalho (item I da OJ 42 da SDI-1). Ela, entretanto, não incide no recolhimento feito sobre o aviso-prévio indenizado (Súmula 305 do TST c/c item II da OJ 42 da SDI-1). Observem que a indenização, também chamada de “multa de 40% sobre o FGTS”, é apenas uma das diversas verbas rescisórias existentes no direito do trabalho. Muitos confundem “indenização” com “verbas rescisórias”, acreditando se tratar de uma sinonímia. Os termos guardam uma relação de gênero e espécie, ou seja, a indenização (multa) de 40% sobre o FGTS é uma espécie de verba rescisória. As férias vencidas, as férias proporcionais, o 13º salário proporcional, o aviso-prévio indenizado, dentre outros títulos, também são espécies de verbas rescisórias. FORMALIZAÇÃO DA EXTINÇÃO CONTRATUAL – ART. 477 DA CLT O Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho de empregado com mais de um ano de serviço só é válido com a homologação do sindicato ou de autoridade do Ministério do Trabalho. A “homologação” é, na verdade, fruto da assistência obrigatória ao empregado, no momento de quitação das verbas rescisórias. Observem que a referida assistência só é obrigatória para os empregados com mais de um ano de serviço na
- 119. empresa (há queminterprete que no caso de pedido de dispensa, já que se trata de renúncia do empregado, a homologação é necessária independentemente do tempo de serviço). Na ausência do Ministério do Trabalho e do sindicato, serão competentes para prestar a assistência o Ministério Público ou a Defensoria Pública, e, na falta destes, o juiz de paz poderá homologar o TRCT. O aviso prévio, trabalhado ou indenizado, integra o tempo de serviço também para fins de homologação do TRCT, nos termos do Enunciado 11 do MTE: ENUNCIADO 11 MTE – HOMOLOGAÇÃO. AVISO-PRÉVIO. O período do aviso prévio, mesma indenizado, é considerado tempo de serviço para todos os efeitos legais. Dessa forma se, quando computado esse período, resultar mais de um ano de serviço do empregado, deverá ser realizada a assistência à rescisão do contrato de trabalho prevista no § 1º, do art. 477, da Consolidação das Leis do Trabalho. Ref.: art. 477, § 1º, e art. 487, § 1º, da CLT. O art. 439 da CLT, pertinente ao menor de 18 anos, diz ser obrigatória, no ato de quitação das verbas resilitórias, a assistência do representante legal do menor. Caso este já tenha mais de um ano de serviço na empresa, terá direito ao que chamamos de “dupla assistência” (representante legal e sindicato ou Ministério do Trabalho). A presença do representante legal, portanto, não supre a assistência ministerial ou sindical, e, da mesma forma, a assistência ministerial ou sindical não elide a necessária assistência do representante legal (dupla assistência). O fato de o menor ser “emancipado para os atos da vida civil” não afeta a proteção trabalhista. No caso de pedido de demissão de empregado estável (além de estar renunciando ao emprego, o obreiro estará renunciando à própria estabilidade), o ato só terá validade se chancelado pelo sindicato da categoria profissional – vide art. 500 da CLT. O Ministério do Trabalho só atuará no caso de ausência, na localidade, do sindicato. O TRCT não admite a forma “complessiva” (a fixação de valor único, capaz de quitar todos os títulos). As verbas rescisórias devem ser discri-minadas no TRCT. A especificação das verbas é necessária, à luz do § 2º do art. 477 da CLT. O pagamento a que fizer jus o empregado deve ser efetuado no ato da homologação da rescisão, em dinheiro, cheque visado (atual cheque administrativo) ou depósito em conta bancária na qual o trabalhador recebia salário. Se o empregado for analfabeto, o pagamento não poderá ser feito em cheque. O empregador poderá compensar (deduzir) crédito devido pelo empregado, mas a compensação não pode exceder ao valor de uma remuneração mensal. O pagamento das parcelas constantes do Termo deve ser feito:
- 120. • • Até o primeirodia útil imediato ato término do contrato, caso o aviso prévio tenha sido trabalhado. Até dez dias corridos, iniciando-se o prazo da data da notificação da rescisão, quando ausente, dispensado ou indenizado o aviso prévio. Para simplificar, basta se concentrar no fato de o aviso prévio ter sido trabalhado ou não. No caso de aviso prévio trabalhado (aviso prévio clássico), o empregador tem até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato para quitar as verbas rescisórias. Se o aviso prévio não for trabalhado, seja porque foi indenizado ou dispensado, seja pelo fato de simplesmente não existir, o prazo será de dez dias, iniciando-se da ciência da rescisão, aplicando-se, para todos os fins, o art. 132 do CCB (a contagem dar-se-á com a exclusão do dia do começo e a inclusão do dia final). Existe uma situação especial. Estou falando do contrato por prazo determinado. No seu término natural não existe aviso prévio, mas o empregador tem que pagar as verbas rescisórias até o primeiro dia útil imediatamente subsequente ao seu término, pois o TST (não há súmula ou OJ) entende que, pelo fato de o empregador já saber quando o contrato findaria, ele não precisa dos 10 dias para efetuar o pagamento. Existe outra situação especial. O chamado “aviso prévio cumprido em casa”. O empregador “concede aviso prévio trabalhado”, porém manda o empregado ficar em casa. O empregador não quer que o empregado trabalhe, mas também não quer pagar as verbas em 10 dias, daí cria esse artifício, deixando o empregado em casa e, com isso, pagando as verbas depois do prazo total do aviso prévio, como se trabalhado fosse. O TST e o MTE reagiram contra isso, cravando o entendimento de que, no caso de aviso prévio cumprindo “em casa”, o empregador terá 10 dias, iniciando-se da comunicação da dispensa, para pagar as verbas, como se na verdade o aviso prévio fosse indenizado – OJ 14 da SDI-1 e Enunciado 20 do MTE. OJ 14 SDI-1. AVISO-PRÉVIO CUMPRIDO EM CASA. VERBAS RESCISÓRIAS. PRAZO PARA PAGAMENTO. Em caso de aviso-prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida. ENUNCIADO 20 MTE. HOMOLOGAÇÃO. AVISO-PRÉVIO CUMPRIDO EM CASA. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. EFEITOS. Inexiste a figura jurídica do “aviso prévio cumprido em casa”. O aviso prévio ou é trabalhado ou indenizado. A dispensa do empregado de trabalhar no período de aviso
- 121. prévio implica anecessidade de quitação das verbas rescisórias até o décimo dia, contado da data da notificação da dispensa, nos termos do § 6º, alínea “b”, do art. 477, da CLT. Ref.: art. 477, § 6º, “b” e art. 487, § 1º, da CLT; Orientação Jurisprudencial 14 do TST. Muito se discute a respeito do “prazo” para a homologação do TRCT, no caso de empregados com mais de um ano de serviço. Teria o empregador o dever de homologar o termo no mesmo prazo previsto para pagamento das verbas? Há uma corrente que interpreta restritivamente os §§ 6º e 8º do art. 477 da CLT, reservando, apenas para o pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão (TRCT), a observância do prazo. Sendo tempestivamente pagas as verbas, o retardo na homologação (fato comum hoje em dia, diante das dificuldades de agendamento nos sindicatos ou no MTE) não seria capaz de atrair, por si só, a incidência da multa do art. 477, § 8º, da CLT. Os defensores da tese se ancoram na máxima da hermenêutica jurídica de que “as normas punitivas devem ser interpretadas restritivamente”. Os que discordam do mote, afirmam que o atraso na homologação retarda o saque do FGTS e da indenização de 40% (empregado com mais de um ano de serviço só pode sacar as verbas mediante a apresentação do TRCT devidamente homologado), além de postergar a habilitação no programa do seguro-desemprego (a inscrição só pode ser feita depois do saque do FGTS + 40%). As duas correntes, convenhamos, são defensáveis, mas a primeira prevalece para fins de concursos públicos e Exame de Ordem, por conta do Enunciado 7 do MTE, verbis: ENUNCIADO 7 MTE – HOMOLOGAÇÃO. DEPÓSITO BANCÁRIOS. MULTAS. Não são devidas as multas previstas no § 8º, do art. 477, da CLT quando o pagamento integral das verbas rescisórias, realizado por meio de depósito bancário em conta corrente do empregado, tenha observado o prazo previsto no § 6º, do art. 477, da CLT. Se o depósito for efetuado mediante cheque, este deve ser compensado no referido prazo legal. Em qualquer caso, o empregado deve ser, comprovadamente, informado desse depósito. Este entendimento não se aplica às hipóteses em que o pagamento das verbas rescisórias deve ser feito necessariamente em dinheiro, como por exemplo, na rescisão do contrato do empregado analfabeto ou adolescente e na efetuada pelo grupo móvel de fiscalização. Ref.: art. 477, §§ 6º e 8º, da CLT; e art. 23 da IN nº 15 de 2010.
- 122. 8.2 • • • O art. 477,§ 7º, da CLT dispõe que a homologação é um ato gratuito, representando verdadeiro munus legal. Dessarte, nenhuma taxa pode ser cobrada no ato da homologação do TRCT. Nesse sentido a OJ 16 da SDC: OJ 16 SDC TST. TAXA DE HOMOLOGAÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. ILEGALIDADE. É contrária ao espírito da lei (art. 477, § 7º, da CLT) e da função precípua do Sindicato a cláusula coletiva que estabelece taxa para homologação de rescisão contratual, a ser paga pela empresa a favor do sindicato profissional. AVISO-PRÉVIO Na dispensa sem justa causa, o empregador deve conceder o aviso prévio ao obreiro. No pedido de dispensa, o empregado deve conceder o aviso prévio ao empregador. Conceder aviso prévio é “avisar previamente a outra parte da intenção de rescindir, sem justo motivo, o pacto”. O aviso prévio está previsto nos arts. 487 a 491 da CLT, no art. 7º, XXI, da CF e na Lei 12.506/2011. À luz do art. 7º, XXI, da CF, o prazo mínimo do aviso prévio é de 30 dias. A Lei 12.506/2011 regulamentou a proporcionalidade prevista na norma constitucional. O aviso prévio corresponde a uma obrigação assumida por aquele que, sem justo motivo, desejar rescindir um contrato firmado por tempo indeterminado – art. 487 da CLT. A definição contida no caput do art. 487 da CLT nos revela características importantes do aviso prévio. Vejamos: O aviso prévio pode ser uma obrigação patronal ou uma obrigação do empregado, a depender de quem tomou a iniciativa de rescindir, sem justo motivo, o contrato. Na dispensa sem justa causa, o aviso prévio é um dever do empregador e um direito do empregado. Já no pedido de demissão, o aviso prévio é um dever do empregado e um direito do empregador. Se a extinção contratual ocorrer por justo motivo, não existirá aviso prévio. Exemplos: demissão por justa causa; extinção por motivo de força maior; extinção por factum principis; extinção por morte do empregado, dentre outros casos. A rescisão indireta do contrato de trabalho representa uma exceção à regra, pois, apesar de motivada, atrai o aviso prévio indenizado a cargo da empresa, como reza o art. 487, § 4º, da CLT. O mesmo se diga da culpa recíproca, quando
- 123. • o aviso préviocai pela metade, mas não desaparece (Súmula 14 do TST). Não existe aviso prévio em contratos por prazo determinado, como bem define o caput do art. 487 da CLT. Isso é lógico, pois as partes, ao firmarem um pacto por prazo determinado, já sabem, de antemão, quando o pacto terminará. Mas existe uma exceção. Estamos falando do contrato por prazo determinado com “cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada” – art. 481 da CLT. Existindo a referida cláusula, caso uma das partes resolva aplicá-la, ou seja, resolva rescindir antecipadamente o pacto, o art. 481 decreta que a extinção será regida, a partir dali, pelos princípios da extinção de um contrato por tempo indeterminado, atraindo, assim, a incidência do aviso prévio. SÚMULA 163 TST. AVISO-PRÉVIO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT. Apesar de a Súmula 163 do TST falar especificamente do contrato de experiência, ela deve ser aplicada, por analogia, aos demais contratos por prazo determinado previstos na CLT. Parcela da jurisprudência entende que o aviso prévio é cabível em qualquer caso de rescisão antecipada e injustificada de contrato por prazo determinado, exatamente pela “quebra de contrato”, independentemente da presença ou não da cláusula do art. 481 da CLT. Observem que o aviso prévio é computado como tempo de serviço, mesmo quando indenizado – Súmula 305 do TST, OJ 82 da SDI-1, OJ 83 da SDI-1 e art. 391-A da CLT. Infeliz, consequentemente, a denominação aviso prévio “indenizado”. O aviso prévio indenizado é um típico caso de interrupção do contrato de trabalho, situação em que o empregado recebe salário sem prestar serviços (lembrando apenas que, para fins previdenciários, apenas o aviso prévio trabalhado serve de base para a contribuição; o mesmo acontece com a multa de 40% sobre o FGTS, que não sofre a integração do aviso prévio indenizado, apenas do trabalhado – vide item II da OJ 42 da SDI-1). A baixa na CTPS deve ser realizada com a data correspondente ao término do aviso-prévio, ainda que indenizado, à luz da OJ 82 da SDI-1: OJ 82 SDI-1. AVISO-PRÉVIO. BAIXA NA CTPS. A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.
- 124. OJ 42 SDI-1.FGTS. MULTA DE 40%. I – É devida a multa do FGTS sobre os saques corrigidos monetariamente ocorridos na vigência do contrato de trabalho. Art. 18, § 1º, da Lei nº 8.036/90 e art. 9º, § 1º, do Decreto nº 99.684/90. II – O cálculo da multa de 40% do FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderada a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal. Como o aviso-prévio é computado no tempo de serviço, claro que ele repercute no cômputo prescricional, como bem define a OJ 83 da SDI-1: OJ 83 SDI-1. AVISO-PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO. A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, CLT. A gravidez durante o aviso prévio, mesmo que indenizado, garante à empregada o direito à estabilidade prevista no art. 10, II, b, do ADCT, nos termos do art. 391-A da CLT. Ocorrendo reajuste salarial da categoria durante o aviso prévio, seja trabalhado, seja indenizado, o obreiro pré-avisado terá direito a receber todas as diferenças geradas pelo aumento, nos termos do § 6º do art. 487 da CLT. O aviso prévio, trabalhado ou indenizado, integra o tempo de serviço também para fins de homologação do TRCT, nos termos do Enunciado 11 do MTE: ENUNCIADO 11 MTE – HOMOLOGAÇÃO. AVISO-PRÉVIO. O período do aviso prévio, mesmo indenizado, é considerado tempo de serviço para todos os efeitos legais. Dessa forma se, quando computado esse período, resultar mais de um ano de serviço do empregado, deverá ser realizada a assistência à rescisão do contrato de trabalho prevista no § 1º, do art. 477, da Consolidação das Leis do Trabalho. Ref.: art. 477, § 1º, e art. 487, § 1º, da CLT. O aviso prévio é irrenunciável por parte do empregado. Existe uma ressalva: “se o empregado, durante o aviso prévio trabalhado, obtiver um novo emprego, poderá renunciar ao aviso prévio” – Súmula 276 do TST e PN 24 do TST:
- 125. SÚMULA 276 TST.AVISO-PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO. O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego. PN 24 TST. DISPENSA DO AVISO-PRÉVIO. O empregado despedido fica dispensado do cumprimento do aviso prévio quando comprovar a obtenção de novo emprego, desonerando a empresa do pagamento dos dias não trabalhados. O empregador, quando o empregado tiver pedido demissão, poderá dispensá-lo do cumprimento do aviso prévio. O aviso prévio, portanto, é um direito que pode ser livremente renunciado pelo patrão. A Constituição Federal fixou o mínimo de trinta dias para o aviso-prévio – art. 7º, XXI, prevendo a regulamentação do “aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço”. A regulamentação veio à tona, mediante a Lei 12.506, de outubro de 2011. Diz a Lei: Art. 1º O aviso-prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao aviso-prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. Destarte, o empregado que, no momento da dispensa sem justa causa, não tiver completado um ano de serviço, terá direito ao aviso-prévio mínimo (30 dias). Depois de completado o primeiro ano de serviço, ou seja, a partir do segundo ano, o aviso-prévio passa a ser proporcional ao tempo de serviço. Essa proporcionalidade incidirá à razão de três dias a mais de aviso-prévio para cada ano de labor. A Lei 12.506/2011 foi alvo de duras críticas, inclusive por parte de ministros do TST. Na tentativa de esclarecer as dúvidas que surgiram após a publicação da Lei, o Ministério do Trabalho lançou mão de “notas técnicas”. A primeira “nota” terminou contrariando a tendência jurisprudencial, dando lugar a uma segunda “nota técnica”, a qual, ao que parece, conseguiu esfriar os debates. Estamos falando da Nota Técnica CGRT/ SRT/MTE 184/2012. Eis as dúvidas dirimidas:
- 126. • • • 1ª Dúvida: Oprimeiro acréscimo de três dias ocorrerá quando o empregado tiver iniciado o segundo ano de serviço ou apenas quando tiver completado o segundo ano? A “Nota Técnica” do Ministério do Trabalho define que o acréscimo se dá no curso do segundo ano. Basta, por conseguinte, que o empregado conclua o primeiro ano de trabalho para, a partir daí, já ter direito à proporcionalidade. Dispensado sem justa causa no decorrer do segundo ano = 33 dias de aviso-prévio. Dispensado sem justa causa no decorrer do terceiro ano = 36 dias de aviso-prévio. E assim por diante. 2ª Dúvida: A proporcionalidade é apenas para beneficiar o empregado, ou também deve ser aplicada no pedido de dispensa? A “Nota Técnica” do Ministério do Trabalho fixou a proporcionalidade como um direito exclusivo do empregado, já que está prevista no art. 7º da CF. Sendo assim, em caso de pedido de dispensa, o aviso-prévio será sempre de 30 dias, independentemente do tempo de serviço. 3ª Dúvida: Aquele que estava cumprindo aviso-prévio de trinta dias quando da publicação da Lei terá direito à proporcionalidade? A “Nota Técnica” do Ministério do Trabalho esclarece que a lei só deve ser aplicada às rescisões ocorridas depois de sua publicação, não alcançando, portanto, rescisões já concretizadas. Ratificando o entendimento, o TST publicou a Súmula 441, verbis: SÚMULA 441 TST. AVISO-PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. O direito ao aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011. Vamos fortalecer o nosso estudo? Sintetizando:
- 127. • • • • • • Dispensa sem justacausa de empregado com um ano incompleto de serviço = 30 dias de aviso-prévio; com um ano completo = 33 dias de aviso-prévio; com dois anos completos = 36 dias de aviso-prévio etc. (a expressão “no decorrer” é bem esclarecedora; se o empregado for dispensado sem justa causa no decorrer do primeiro ano, ele terá 30 dias de aviso; se a dispensa for no decorrer do segundo ano, terá 33 dias de aviso; se a dispensa se der no decorrer do terceiro ano, terá 36 dias de aviso, e assim por diante). A proporcionalidade aplica-se, exclusivamente, em benefício do empregado. • A lei não poderá retroagir para alcançar a situação de aviso-prévio já iniciado. A jornada reduzida ou a faculdade de ausência no trabalho, previstas no art. 488 da CLT, continuam válidas (a hipótese de ausência deve ser proporcional à duração do aviso). Recaindo o término do aviso-prévio proporcional nos trinta dias que antecedem a data base da categoria, o empregado fará jus à indenização prevista na Lei 7.238/1984. O aviso-prévio proporcional integra o tempo de serviço para todos os fins legais. As cláusulas pactuadas em acordo coletivo ou convenção coletiva que tratam do aviso-prévio proporcional deverão ser observadas, desde que a proporcionalidade mínima prevista na Lei 12.506/2011 seja respeitada – princípio da norma mais favorável ao obreiro. Na dispensa sem justa causa, se o aviso-prévio for trabalhado, o empregado tem direito a laborar 2 horas a menos em sua jornada ou a folgar sete dias corridos (para cada 30 dias de aviso-prévio). Nos termos da Súmula 230 do TST, é ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso-prévio, pelo pagamento das horas correspondentes. Isso anula o próprio aviso, abrindo a possibilidade de o empregado cobrar o valor total correspondente ao período (quem paga mal, paga duas vezes). A estabilidade é incompatível com o aviso-prévio, logo, o empregado estável não pode ser pré-avisado de sua dispensa durante o período da estabilidade. SÚMULA 348 TST. AVISO-PRÉVIO. CONCESSÃO NA FLUÊNCIA DA GARANTIA DE EMPREGO. INVALIDADE. É inválida a concessão do
- 128. 8.3 aviso-prévio na fluênciada garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso-prévio, os efeitos da dispensa só se concretizarão depois de expirado o benefício (Súmula 371 do TST), e desde que não tenha sido auxílio-doença acidentário (código 91), pois, se for, o obreiro retorna com 12 meses de estabilidade, fato que afetará a existência do aviso-prévio, fulminando-o. SÚMULA 371 TST. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE. A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso- prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso-prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário. Para a contagem do aviso-prévio, aplica-se a previsão contida no art. 132 do CCB, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o dia final. Digamos que numa segunda- feira pela manhã o empregador tenha dispensado, sem justa causa, o empregado. O prazo do aviso-prévio, trabalhado ou indenizado, começará a ser contado da terça-feira – vide Súmula 380 do TST. SÚMULA 380 TST. AVISO-PRÉVIO. INÍCIO DA CONTAGEM. ART. 132 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. Aplica-se a regra prevista no “caput” do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso-prévio, excluindo- se o dia do começo e incluindo o do vencimento. MULTAS DO ART. 477, § 8º, DA CLT O art. 477, no seu § 6º, fixa um prazo para o pagamento das verbas rescisórias. O empregador deve quitá-las: (a) até o primeiro dia útil imediatamente subsequente ao término do contrato, no caso de aviso-prévio trabalhado; (b) no prazo de dez dias, a contar da notificação da dispensa, no caso de aviso-prévio não trabalhado (aviso-prévio indenizado, dispensado ou inexistente). Reza o § 8º do art. 477 da CLT:
- 129. • Art. 477. (...) §8º A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. A “multa de 160 BTN por trabalhador” tem natureza de multa administrativa, não se revertendo em favor do empregado (não deve ser requerida na reclamação trabalhista, visto que a Justiça do Trabalho não tem competência para aplicar penalidades administrativas – “a multa administrativa é recolhida em favor da União, como espécie de tributo, sendo aplicada pela fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego”). Depois de aplicada a multa administrativa, as ações, decorrentes da autuação do MTE, serão processadas e julgadas pela Justiça do Trabalho – art. 114, VII, da CF. O fato gerador da multa do art. 477, § 8º, da CLT é o atraso no pagamento das verbas rescisórias. A multa é no valor de um salário mensal do empregado. A norma prevê uma excludente: quando a culpa pelo atraso ou pelo não pagamento for do trabalhador, a multa não será devida. E se o empregador pagar as verbas em valor menor do que o devido? A discussão continua acirrada, gerando decisões conflitantes. Há juízes que, diante do pagamento parcial das verbas, aplicam a multa, sob o argumento de que não basta ao empregador a mera quitação tempestiva dos títulos rescisórios, incumbindo-lhe também o dever de pagar o valor integral. De outra banda, os que não aplicam a multa usam como fundamento uma regra básica da hermenêutica jurídica: “as normas punitivas devem ser interpretadas restritivamente”. Aplicando-se a interpretação restritiva, a multa só incidiria se o fato gerador legal ocorrer, qual seja, “o atraso no pagamento das verbas”. Quando uma empresa paga apenas parte das verbas rescisórias, geralmente há controvérsia acerca do motivo da rescisão contratual. Expliquemos. O empregado, contratado no dia 20.04.2012, com salário mensal de R$ 2.000,00, tem seu contrato extinto, mediante pedido de dispensa, no dia 25.07.2012. A empresa, diante do pedido de dispensa do empregado, formulado, inclusive, por escrito, paga, no dia 01.08.2012, as seguintes verbas rescisórias: Férias proporcionais + 1/3 no valor de R$ 666,67;
- 130. • • • • • • • • • 13º salário proporcionalno valor de R$ 500,00; Saldo de salário no valor de R$ 1.666,67; Total = R$ 2.833,34. As verbas rescisórias foram pagas tempestivamente, visto que o empregador tinha 10 dias para efetuar o pagamento, à luz do art. 477, § 6º, da CLT. Diante do pedido de dispensa, o pagamento foi realizado no valor correto. O empregado, no entanto, alegando que jamais pediu dispensa do emprego, amparado pela presunção contida na Súmula 212 do TST, propõe reclamação trabalhista, destacando que foi “forçado” a assinar um fictício pedido de dispensa, o qual, nos termos do art. 9º, deve ser declarado nulo. Diante da nulidade, requer o pagamento das “diferenças das verbas rescisórias”, abarcando: Aviso-prévio indenizado de 30 dias, com integração ao tempo de serviço; 1/12 de férias proporcionais + 1/3, por conta da integração do aviso- prévio; 1/12 do 13º salário proporcional, também por conta da integração do aviso-prévio; Liberação do FGTS e pagamento da multa de 40% sobre o FGTS; Liberação das guias do seguro-desemprego ou indenização, nos termos da Súmula 389 do TST; Aplicação da multa do art. 477, § 8º, da CLT, pela não quitação integral das verbas rescisórias. O pedido de incidência da multa tem como fato gerador a quitação parcial das verbas. Na contestação, o advogado da empresa, ao final, por cautela, requereu o afastamento da multa, argumentando que o pagamento foi efetuado, à época, corretamente, considerando o pedido de dispensa. O motivo ensejador da rescisão, disse o advogado da empresa, por ser controvertido, já basta para impedir a incidência da multa. Eis a adoção da corrente restritiva. O TST chegou a orientar a aplicação da interpretação restritiva (favorável ao empregador), mediante a publicação da OJ 351 da SDI-1. Mas a OJ foi cancelada no ano de 2009.
- 131. 8.4 • • • • OJ 351 SDI-1.MULTA. ART. 477, § 8º, DA CLT. VERBAS RESCISÓRIAS RECONHECIDAS EM JUÍZO. Incabível a multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, quando houver fundada controvérsia quanto à existência da obrigação cujo inadimplemento gerou a multa. (cancelada) O cancelamento não indica que o TST soterrou a tese. Ela continua válida. Porém, há precedentes que ignoram a controvérsia e, constatando o pagamento parcial, terminam por consagrar a incidência da penalidade. MULTA DO ART. 467 DA CLT O fato gerador da multa do art. 467 da CLT é a “não quitação das verbas rescisórias incontroversas na data do comparecimento do empregador à Justiça do Trabalho”. A data do comparecimento corresponde à data da audiência. Existindo controvérsia sobre o valor das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, no dia da audiência, a parte incontroversa (indiscutível) dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de 50%. A multa do art. 467 da CLT é de 50% sobre as verbas rescisórias incontroversas e não sobre todas as verbas rescisórias. Vamos voltar àquele exemplo explorado quando da abordagem da multa do art. 477, § 8º, da CLT. O empregado, contratado no dia 20.04.2012, com salário mensal de R$ 2.000,00, tem seu contrato extinto, mediante pedido de dispensa, no dia 25.07.2012. A empresa, diante do pedido de dispensa do empregado, calculou as verbas rescisórias, mas não efetuou qualquer pagamento, visto que, no dia agendado, o obreiro não compareceu. Férias proporcionais + 1/3 no valor de R$ 666,67; 13º salário proporcional no valor de R$ 500,00; Saldo de salário no valor de R$ 1.666,67; Total = R$ 2.833,34. Caso o empregado proponha reclamação trabalhista, antes mesmo do ajuizamento, pela empresa, de ação de consignação em pagamento, sob o argumento de que foi dispensado sem justa causa, requerendo o pagamento de todas as verbas rescisórias, o
- 132. 8.5 empregador estará obrigadoa pagar ao reclamante, no dia da audiência, a parte incontroversa das verbas, ou seja, o valor de R$ 2.833,34. Se o empregador não pagar o valor, sofrerá a incidência da multa do art. 467 da CLT. No caso, a multa corresponderia a R$ 1.416,67 (50% de R$ 2.833,34). A multa do art. 467 da CLT não se aplica contra a Fazenda Pública, nos termos do seu parágrafo único, que se encontra em plena vigência! O parágrafo único do art. 467 da CLT continua vigendo, ao contrário do que alguns doutrinadores passaram a alardear. A Lei 10.272/2001, ao alterar a redação do caput do referido artigo, nada dispôs sobre a vigência de seu parágrafo único, incluído pela Medida Provisória 2.180-35, de 24.08.2001. O escopo da Lei 10.272/2001 foi o de modificar “a base de cálculo da sanção” e “o valor da multa” (antes a multa incidia apenas sobre os “salários” incontroversos e correspondia “ao dobro” do valor; hoje incide sobre “as verbas rescisórias” incontroversas e corresponde a “50%” do valor). Em momento algum o legislador desejou excluir a prerrogativa da Fazenda Pública, criada pela Medida Provisória, a qual ainda se encontra em tramitação no Congresso Nacional. INDENIZAÇÃO PREVISTA NAS LEIS 6.708/1979 E 7.238/1984 Caso o empregado seja dispensado sem justa causa dentro dos 30 dias que antecedem a sua data-base, terá direito a receber uma indenização (multa) no valor de um salário mensal. A indenização está prevista no art. 9º da Lei 6.708/1979 e também no art. 9º da Lei 7.238/1984. Vide também Súmula 242 do TST. SÚMULA 242 TST. INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VALOR. A indenização adicional, prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979 e no art. 9º da Lei nº 7.238, de 28.10.1984, corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina. Para efeito de contagem do prazo (30 dias que antecedem a data-base da categoria), o aviso-prévio, trabalhado ou indenizado, é levado em consideração, como prevê a Súmula 182 do TST. SÚMULA 182 TST. AVISO-PRÉVIO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA.
- 133. 8.6 8.7 LEI Nº 6.708,DE 30.10.1979. O tempo do aviso-prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979. RESCISÃO CONTRATUAL DE EMPREGADO MENOR DE 18 ANOS A idade mínima para o trabalho, salvo no contrato de aprendizagem, é 16 anos (o aprendiz pode iniciar o trabalho a partir dos 14 anos de idade). O menor de 18 anos, entretanto, tem uma rede de proteção ampliada em relação ao maior de idade. Essa proteção não fica prejudicada pela emancipação civil. Ao menor de 18 anos é proibido o trabalho noturno, perigoso, insalubre, em minas e subsolo e aquele considerado prejudicial à sua moralidade (consistente na venda, a varejo, de bebidas alcoólicas; nas funções de acrobata, saltimbanco, ginasta e outras semelhantes, em circos etc.) – vide art. 405 da CLT. O menor de 18 anos não é atingido pela prescrição – art. 440 da CLT. É lícito ao menor de 18 anos, por outro lado, firmar recibo pelo pagamento de salário, incluindo o 13º e as férias. Tratando-se, porém, de Termo de Rescisão (TRCT ou recibo rescisório), é vedado ao menor dar quitação das verbas rescisórias sem a assistência do seu representante legal – art. 439 da CLT. DISPENSA ARBITRÁRIA E INDENIZAÇÃO A Lei Maior, em seu art. 7º, I, anuncia a “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa”, porém, repassa a normatização dessa proteção à lei complementar, anunciando que esta preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. Essa lei complementar não existe. A norma constitucional, portanto, é de eficácia limitada. O empregador encontra, por conseguinte, no direito do trabalho brasileiro, ampla liberdade para dispensar o empregado, sem qualquer justificativa. Arbitrária ou não, a dispensa sem justa não sofre limitações, salvo nos casos de estabilidade provisória, de dispensa discriminatória e de “demissão em massa”. Dispensado arbitrariamente, o empregado faz jus a uma indenização correspondente a 40% sobre o FGTS, também devida na rescisão indireta do contrato e na ruptura antecipada de contrato a termo sem cláusula assecuratória (art. 14 do Decreto 99.684/1990 e art. 481 da CLT). A indenização de 40% será paga pela pessoa jurídica de direito público responsável pelo ato, no caso de extinção por factum principis – art. 486 da CLT. A indenização será de 20% (metade da normal) em dois casos: (1) extinção por culpa recíproca – art. 484 da CLT e Súmula 14 do TST; (2) extinção por motivo de força
- 134. 8.8 maior – arts.501 e 502 da CLT. No pedido de demissão não há indenização, salvo no caso de ruptura antecipada de contrato por prazo determinado sem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada, à luz do art. 480 da CLT, quando o empregador comprovar que o ato lhe causou prejuízos (essa indenização não pode ultrapassar o valor previsto no art. 479 da CLT). A indenização de 40% sobre o FGTS não é calculada pelo “saldo” da época da rescisão, porquanto, nos termos do art. 20 da Lei 8.036/1990, em diversas situações o obreiro pode movimentar a sua conta vinculada durante a vigência do pacto. A indenização deve ser calculada sobre todos os depósitos devidos ao longo do contrato, desprezando os saques efetuados (A CEF, como órgão operador do FGTS, fornece ao empregador o “saldo para fins rescisórios”) – vide item I da OJ 42 da SDI-1. A indenização de 40%, entretanto, não incide no recolhimento feito sobre o aviso- prévio indenizado (Súmula 305 do TST c/c item II da OJ 42 da SDI-1). No caso do empregado doméstico, a indenização de 40% já vai embutida no recolhimento mensal do FGTS. No caso de empregado não optante pelo FGTS (situação que perdurou até a promulgação da Constituição de 1988, quando o empregado, ao ser contratado, optava ou não pelo FGTS; em caso de opção, estaria abrindo mão da possibilidade de adquirir a estabilidade decenal; em caso de não opção, estaria abrindo mão do FGTS, mas vislumbrando a aquisição da estabilidade, caso completasse 10 anos da empresa), a indenização é calculada sobre a maior remuneração mensal recebida (uma remuneração para cada ano de trabalho, considerando, para fins de cálculo, como ano completo a fração igual ou superior a seis meses – arts. 477 e 478 da CLT). Em se tratando de empregado estável (detentor da estabilidade decenal), no caso de fechamento da empresa, a mesma indenização é devida em dobro (art. 497 da CLT). DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA Como ensina Evaristo de Moraes Filho, “justa causa é todo ato doloso ou culposamente grave, que faça desaparecer a confiança e boa-fé existente entre as partes, tornando, assim, impossível o prosseguimento da relação”. Bem observou Délio Maranhão, ao criticar o conceito no que pertine ao termo “impossível”. Na verdade, a justa causa não torna impossível o prosseguimento da relação, mas “indesejável” a continuidade do liame, por quebra da fidúcia (confiança). O empregador pode perdoar o empregado, tornando possível a continuidade da relação. O empregador é o primeiro
- 135. • • • • • juiz da causa! Ostermos “justa causa” e “falta grave”, na opinião de Délio Maranhão, não enfrentam distinção, pois quem comete falta grave provoca justa causa; dá, à outra parte, uma causa justa para a rescisão contratual. São requisitos da justa causa: Gravidade da falta – A falta ensejadora da demissão deve ser grave. A pequena falha do empregado não dá sustentação à despedida por justa causa. Deve ser avaliada a culpa in concreto, em respeito ao contrato realidade, levando-se em conta a personalidade do agente, suas condições psicológicas e sua capacidade de discernimento. Um empregado exemplar não pode ser demitido por 30 minutos de atraso em um determinado dia. O princípio da proporcionalidade e o princípio da razoabilidade devem sombrear o empregador no momento da punição, afinal ele dispõe de penas menos severas (advertência e suspensão disciplinar de até 30 dias). Proporcionalidade da pena – Complementação do primeiro requisito. Sendo a falta de menor monta, a demissão por justa causa seria uma pena desproporcional. A desproporcionalidade da pena é irmã da arbitrariedade, em típico desvio de finalidade. Como suporte da proporcionalidade, o direito do trabalho prevê penas mais suaves: a advertência (verbal ou escrita), também conhecida como admoestação, e a suspensão disciplinar (máximo de 30 dias – art. 474 da CLT). A advertência, também chamada de “admoestação”, não está prevista na CLT, sendo fruto de típica norma consuetudinária (costumeira). Imediaticidade – A punição deve ser imediata, sob pena de presumir-se o perdão tácito. O empregador não pode “guardar” a punição para um melhor momento, como se fosse um objeto de barganha. Se não punir imediatamente, não poderá mais fazê-lo. Não possuindo provas cabais da autoria (há apenas indícios), deverá o empregador instaurar um processo administrativo, nomeando uma comissão de sindicância, com o fito de apurar o fato. A instauração do processo administrativo, por si só, já consagra a imediaticidade. Tipicidade – O fato deve encontrar-se descrito no rol das faltas graves previstas em lei, seja no art. 482 da CLT, seja em outro dispositivo legal. Relação de causalidade – Deve haver uma relação objetiva entre a ação ou omissão do empregado e o resultado (falta grave e dano).
- 136. • • • Non bis inidem – Um ato faltoso só pode ser punido uma única vez. Ninguém pode ser punido mais de uma vez pelo mesmo ato. Se o empregador adverte o empregado e, arrependido, anula a advertência, suspendendo-o, a suspensão é nula. Digamos que o empregador, a título de apurar a falta, “afasta” o empregado do trabalho, sem remunerar o período de “afastamento”. Ora, o “afastamento” representou uma suspensão do contrato de trabalho, mais precisamente uma suspensão disciplinar. O “afastamento” representa a punição. Não poderá, depois disso, demitir por justa causa o trabalhador, pois já o terá punido. Contraditório e ampla defesa – Os atuais precedentes jurisprudenciais têm exigido, para a validade da demissão por justa causa, o respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, afinal o empregado, nesse tipo de situação, está sendo acusado da prática de falta grave. Aquele que é acusado tem o direito constitucional de se defender, e, para tal, tem que ter conhecimento dos fatos a ele imputados. A Constituição Federal, no art. 5º, LV, ao garantir o contraditório e a ampla defesa, fala em processos judiciais ou administrativos. O ideal, então, é instaurar o processo administrativo disciplinar, dando ciência formal ao empregado indiciado, e, evidentemente, direito a acessar os autos, a tirar cópias, a constituir advogado, a produzir provas etc. Art. 5º (...) LV – Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Aspecto importante diz respeito à definição do que vem a ser “local de trabalho”. Impera, hodiernamente, a chamada “teoria da irradiação”. O empregado pode cometer o ato fora do local de trabalho, mas, p. ex., na frente dos portões da fábrica, fardado, atraindo, por irradiação, o dito local. Constituem justa causa para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador (art. 482 da CLT): Ato de improbidade – É a conduta desonesta do empregado, que atenta contra o patrimônio do empregador ou de terceiro, ou contra a fidúcia patronal. A desonestidade, portanto, deve ser compreendida em seu sentido amplo, não envolvendo apenas o aspecto patrimonial, mas “qualquer ato
- 137. • • • • desonesto do empregado”,como, p. ex., quando falsifica um atestado médico, mente etc. Incontinência de conduta ou mau procedimento – Incontinência de conduta é ato abusivo de cunho sexual, que atinge a moralidade de outrem (empregador, colega de trabalho etc.). O assédio sexual se configura como um ato incontinente, assim como o acesso a sites pornográficos durante o horário de trabalho, a prática de atos libidinosos na empresa etc. Mau procedimento é todo aquele comportamento que ofende as normas gerais de conduta ética, tendo caráter residual em relação à incontinência de conduta. O mau procedimento seria uma espécie de “improbidade moral” sem natureza sexual. O empregado que costuma constranger os colegas com apelidos ofensivos ou se comporta de forma repulsiva diante de clientes etc. Negociação habitual por contra própria ou alheia, sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço – É o ato de concorrência do empregado em relação ao empregador, podendo a negociação ser feita pelo próprio empregado ou por outrem, sendo imprescindível a participação do obreiro. Havendo permissão do empregador, expressa ou tacitamente, não há que se falar em falta grave. A negociação habitual corresponde tanto à chamada “concorrência desleal” (o empregado começa a concorrer com seu empregador, desenvolvendo atividade paralela do mesmo fim, usando, por vezes, terceiros), como a qualquer outra atividade que esteja causando prejuízo ao serviço (vendendo roupas no estabelecimento, perfume etc.), sem a permissão patronal. Condenação criminal do empregado, transitada em julgado, caso não tenha havido suspensão condicional da pena (sursis) – Se o empregado for condenado criminalmente e a sentença transitar em julgado, haverá justa causa para sua demissão, salvo se a pena for suspensa ou não for incompatível com a continuidade do trabalho. A condenação, para justificar a demissão, deve tornar inconciliável a continuidade do serviço. Se o empregado, por exemplo, for condenado a fornecer cestas básicas (pena alternativa), não há que se pensar em justa causa. Desídia no desempenho das respectivas funções – Desídia é preguiça, desleixo, falta de zelo para com o serviço. O empregado que assim age descumpre seu dever contratual, dando ensejo à justa causa. Alguns juristas traduzem desídia
- 138. • • • • • como negligência (negligênciaé a antítese de “diligência”). O empregado tem o dever de ser diligente, zeloso, dedicado. Outros doutrinadores enxergam a necessidade de conduta dolosa (intencional) para a caracterização da desídia. Embriaguez habitual ou em serviço – A embriaguez não se dá apenas por ingestão de álcool, mas de qualquer substância tóxica de efeitos análogos. A embriaguez habitual deixou de ser falta grave, pois é considerada uma doença grave capaz de estigmatizar o obreiro (Súmula 443 do TST). Assim sendo, o empregado alcoólatra deve ser afastado para tratamento de saúde, inclusive com cobertura do INSS. A embriaguez durante o serviço (esporádica), por outro lado, é inaceitável, ensejando a demissão por justa causa. Alguns julgados reconhecem como embriaguez em serviço o fato do empregado embriagar-se, mesmo fora do estabelecimento, quando vestido com a farda da empresa, ou usando crachá, ou até em local próximo ao estabelecimento patronal, passível, portanto, de ser reconhecido como empregado daquela empresa. Considera-se em serviço, da mesma forma, o empregado que, mesmo fora do local de trabalho, cumpre serviço externo, ou desfruta do intervalo intrajornada (refeição e descanso). Violação de segredo da empresa – É a divulgação de patente, método, fórmula ou qualquer outra informação, não acessível ao público, que possa causar prejuízo efetivo ou potencial para o empregador. Ato de indisciplina ou de insubordinação – Indisciplina é o descumprimento das normas e ordens gerais da empresa (regulamento, circular normativa etc.). Insubordinação é a desobediência a uma ordem pessoal do superior hierárquico (a ordem é dirigida diretamente ao empregado, o qual, se justo motivo, a descumpre). Abandono de emprego – É a ausência injustificada e continuada do empregado, com ânimo de não voltar ao emprego. O TST entende que a ausência injustificada por mais de 30 dias faz presumir o abandono (Súmula 32 do TST). O ato de abandonar deve estar composto, portanto, do aspecto objetivo (ausência não justificada), cujo prazo a lei não fixa, e do aspecto subjetivo, que é o animus abandonandi, isto é, o ânimo de abandonar, a vontade do empregado de abandonar o emprego (o animus abandonandi pode ser presumido com mais de trinta dias de injustificada ausência do obreiro; trata-se, no entanto, de presunção juris tantum). Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer
- 139. • • pessoa, ou ofensasfísicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem – Atentem para o fato de que o ato tem que ser praticado no serviço (no ambiente de trabalho ou durante a execução do serviço), “contra qualquer pessoa”. A única excludente de ilicitude é a legítima defesa, própria ou de outrem (o legislador não incluiu, por exemplo, o estado de necessidade). Ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem – Aqui o que está em jogo é a figura do empregador ou “superior hierárquico”, diferentemente da hipótese acima, onde o legislador usou o termo “qualquer pessoa”. O ato ofensivo contra o empregador ou “superior hierárquico” não pode ser praticado em lugar algum. O empregado que agredir o empregador ou “superior hierárquico”, física ou moralmente, em qualquer lugar, poderá ser demitido por justa causa, salvo se agir em legítima defesa, própria ou de outrem. A proteção alcança o empregador, o dono da empresa, o gerente, o chefe, o superior hierárquico do obreiro etc. Prática habitual de jogos de azar não autorizados pela legislação em vigor – O empregado viciado em jogos de azar pode ser demitido por justa causa, desde que isso venha a causar prejuízos ao serviço ou à empresa. O art. 508 da CLT foi revogado em dezembro de 2010. Logo, não mais existe a falta grave do bancário, pertinente ao não pagamento de dívidas legalmente exigíveis. No art. 433, III, da CLT, há uma falta grave exclusiva do aprendiz: perda do ano letivo por falta injustificada à escola. A inobservância das normas de segurança e a recusa quanto ao uso de equipamentos de proteção também são faltas graves – art. 158, parágrafo único, da CLT. Quanto ao vale-transporte, o empregador não pode se recusar a conceder o benefício aos seus empregados, salvo se ele mesmo fornecer transporte, como prevê o art. 4º do Decreto 95.247/1987, que regulamentou a Lei 7.418/1985 (“Está exonerado da obrigatoriedade do Vale-Transporte o empregador que proporcionar, por meios próprios ou contratados, em veículos adequados ao transporte coletivo, o deslocamento, residência-trabalho e vice-versa, de seus trabalhadores”). Sobre o tema, é importante lembrar que o TST cancelou, em maio de 2011, a OJ 215 SDI-1. O cancelamento reflete a mudança de posicionamento quanto ao “ônus da prova”. Hoje, cabe ao empregador comprovar a presença de uma “excludente” do benefício (fornecimento de transporte
- 140. 8.9 • • pela empresa; renúnciado empregado ao benefício; empregado usa o próprio carro para se deslocar etc.). O art. 7º do Decreto 95.247/1987 dispõe: “Para o exercício do direito de receber o Vale-Transporte o empregado informará ao empregador, por escrito: I – seu endereço residencial; II – os serviços e meios de transporte mais adequados ao seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa. § 1º A informação de que trata este artigo será atualizada anualmente ou sempre que ocorrer alteração das circunstâncias mencionadas nos itens I e II, sob pena de suspensão do benefício até o cumprimento dessa exigência. § 2º O beneficiário firmará compromisso de utilizar o Vale-Transporte exclusivamente para seu efetivo deslocamento residência-trabalho e vice-versa. § 3º A declaração falsa ou o uso indevido do Vale-Transporte constituem falta grave”. O empregado, ao requerer o vale-transporte, se compromete a utilizar o benefício exclusivamente para o seu efetivo deslocamento casa-trabalho e trabalho- casa!Exclusivamente! A falsa declaração do obreiro ou o uso indevido do vale- transporte, à luz do § 3º do art. 7º do referido Decreto (c/c art. 482, “a”, da CLT – improbidade), constituem FALTA GRAVE! RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO São consideradas, à luz do art. 483 CLT, faltas graves do empregador: Exigência de serviços superiores às forças do empregado – O emprego de força muscular está limitado, nos termos do art. 198 da CLT, a 60 kg (peso máximo que um empregado pode remover individualmente). Esse limite, no caso de mulher e menor de 18 anos, cai para 20 kg, em trabalho contínuo, e 25 kg, em trabalho ocasional (arts. 390 e 405, § 5º, da CLT). A exigência de serviços superiores à capacidade intelectual/técnica do empregado, com o objetivo de humilhá-lo, também é considerada falta grave patronal, além de gerar dano moral. Exigência de serviços proibidos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato – Serviços proibidos por lei são aqueles considerados ilícitos. O empregado, ao receber uma ordem manifestamente ilegal, deve recusar-se a cumpri-la, pleiteando a rescisão indireta do contrato. O mesmo se diga de uma ordem imoral (passar a noite com um cliente da empresa para que este feche determinado contrato). O desvio de função e o acúmulo de funções são exemplos claros de serviços alheios ao contrato.
- 141. • • • • • • Rigor excessivo notratamento do empregado – A Constituição Federal consagra em seu art. 1º, como um dos fundamentos da República, a dignidade da pessoa humana. O tratamento excessivamente rigoroso pode ensejar a rescisão indireta. O “assédio moral” é um bom exemplo, surgindo quando o empregador ultrapassa os limites do seu poder diretivo, causando um terror psicológico. Aquele tipo de advertência verbal que denigre o empregado, afetando a sua autoestima, é outro bom exemplo de tratamento com rigor excessivo. A negativa de labor, o chamado “gelo”, como se o empregado estivesse de “castigo”, também se encaixa na falta grave. Exposição a perigo manifesto de mal considerável – O labor em ambiente perigoso não gera, por si só, o direito à rescisão indireta. Porém, se o empregador não fornecer os equipamentos de proteção e não adotar regras mínimas para preservar a saúde obreira, colocando, em manifesto risco, a segurança de seu empregado, este poderá pleitear a despedida indireta. Descumprimento pelo empregador das obrigações do contrato – A principal obrigação do patrão é pagar salário. Não pagando, pode o empregado pedir ao juiz que declare rescindido indiretamente o contrato de trabalho. Há outras obrigações, como a fidúcia (confiança), as verbas acessórias (FGTS, INSS etc.), as “obrigações de fazer” (concessão de férias), dentre outras. O empregado, neste tipo de situação, pode ajuizar a reclamação trabalhista permanecendo ou não na empresa, ou seja, não é obrigado a se afastar de suas atividades – argúcia do § 3º do art. 483 da CLT. Prática de ato lesivo à honra e boa fama do empregado ou de pessoa de sua família – O ato aqui tratado refere-se à honra e boa fama, não só do empregado, mas de sua família (até o segundo grau e cônjuge). Se praticado em qualquer lugar será considerado motivo para a rescisão indireta. Ofensas físicas, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem – Trata-se de ofensas físicas, não incluindo as pessoas da família, mas apenas a figura do empregado. A excludente de ilicitude da “legítima defesa própria ou de outrem” está presente. Redução do trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários – A redução da matéria-prima reduzirá o salário, pois o trabalho por peça ou tarefa depende diretamente do fornecimento dos meios necessários à produção. O empregado, neste caso, pode ajuizar a reclamação trabalhista permanecendo ou não na empresa, ou
- 142. • • • • seja, não éobrigado a se afastar de suas atividades – § 3º do art. 483 da CLT. No art. 483, § 1º, da CLT encontra-se uma situação interessante: “O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço”. Digamos que o empregado seja convocado para o serviço militar obrigatório. Estudamos que durante o serviço militar, o pacto fica suspenso. Porém, se o empregado convocado não quiser continuar com aquele vínculo, poderá pleitear a rescisão indireta do contrato de trabalho, já que terá de desempenhar obrigações legais incompatíveis com a continuação do serviço. Conclusão: o empregado, quando convocado para o serviço militar, terá duas opções: considerar suspenso o contrato; ou considerar indiretamente rescindido o contrato. Isso também se aplica no caso de empregado eleito para cumprir mandato de prefeito, governador, deputado etc. No art. 483, § 2º, da CLT também se encontra um caso especial: “No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho”. Entendam “morte do empregador constituído em empresa individual” como “morte do empregador pessoa física”. O fato pode gerar o encerramento da atividade empresarial, e, naturalmente, a extinção do contrato – art. 485 da CLT. Mas digamos que a morte do empregador pessoa física atraia uma sucessão trabalhista, ou seja, outra pessoa assuma a empresa. Ocorrendo sucessão, em regra o empregado não pode resistir à continuidade da relação. No caso de empregador pessoa física é diferente! O empregado, ao se deparar com a morte do seu empregador (pessoa física) e a continuidade da atividade mediante a presença de um sucessor, terá duas opções: dar continuidade ao trabalho, laborando, a partir daí, para o sucessor; ou considerar indiretamente rescindido o contrato, acionando, na Justiça do Trabalho, o Espólio do empregador falecido. Nesses dois casos especiais (§§ 1º e 2º do art. 483 da CLT), apesar de incluídos no artigo pertinente à rescisão indireta do contrato, entendo que não há espaço para a incidência do aviso-prévio, tampouco para pagamento da indenização de 40% sobre o
- 143. 8.10 • • FGTS. São situaçõesimprevisíveis e que não foram provocadas pelo empregador. Não podem ter o mesmo tratamento dado às faltas graves patronais. EXTINÇÃO DO CONTRATO EM FACE DO FALECIMENTO DO EMPREGADO O contrato de trabalho é personalíssimo quanto ao empregado, logo, se este vier a falecer, o contrato encontrará a sua natural extinção. O pagamento das verbas trabalhistas deve ser feito aos dependentes do empregado falecido, devidamente habilitados perante a Previdência Social, e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, independentemente de inventário, partilha ou arrolamento. É o que preveem o art. 1º da Lei 6.858/1980 e o art. 20, IV, da Lei 8.036/1990. Quanto à legitimidade para pleitear indenização por dano moral e/ou material, em face de falecimento por conta de acidente do trabalho (dano por ricochete ou dano reflexo), em outubro de 2010, no julgamento do RR 19400-08.2009.5.24.0061, o TST declarou que o espólio, uma vez representado por filhos e/ou viúva do trabalhador, detém legitimidade para ajuizar ação de indenização por danos morais e materiais decorrentes da morte do empregado. Segundo o TST, os sucessores têm legitimidade para propor qualquer ação de indenização, por tratar-se de direito patrimonial, conforme o art. 943 do Código Civil. O TST vem esclarecendo: (...) o que se transmite é o direito de ação e não o direito material em si, pelo fato de não se tratar de direito personalíssimo, o que impediria sua transmissão a terceiros. Vamos reforçar o estudo? Sintetizando: O que se transmite com a herança é o direito de ação! O direito de ação é um direito patrimonial!
- 144. • • • • 8.11 O que setransmite com a herança, portanto, é a pretensão de indenização por dano, ou seja, o direito de pleitear, na Justiça do Trabalho, uma reparação! A dor (o sofrimento, a angústia etc.) não se transmite a terceiros, pois ninguém pode sentir a dor de outrem! A 8ª Turma do TST, no mês de março de 2012, ratificou, por unanimidade, o entendimento, declarando que a legitimidade dos sucessores para propor ação judicial está fundamentada nos arts. 943 e 1.784 do CCB, ou seja, os herdeiros ou o espólio podem ajuizar reclamação. Por conseguinte, caso o advogado seja procurado pela viúva e/ou pelos filhos do empregado falecido, ele terá duas opções: Opção 1 – a reclamação pode ser proposta pelo espólio, desde que representado pelo(s) herdeiro(s) (viúva, filhos etc.); Opção 2 – a reclamação pode ser proposta pessoalmente pelo(s) herdeiro(s) (viúva, filhos etc.). Inventariante que não seja herdeiro não tem legitimidade para propor reclamação em nome do espólio. A Primeira Turma do TST, em decisão de maio de 2012, decidiu que o inventariante apenas organiza e administra o espólio e o representa em juízo, mas não pode ampliar seus poderes para os interesses dos herdeiros. O TST, na referida decisão, ordenou o retorno dos autos à vara do trabalho de origem, determinando a intimação da viúva, para que ela dissesse se tinha ou não interesse no prosseguimento do feito. EXTINÇÃO POR MOTIVO DE FORÇA MAIOR Força maior é todo acontecimento (fato), natural ou humano, imprevisível, e para o qual o empregador não tenha contribuído, direta ou indiretamente, sendo certo que a imprevidência patronal afasta a força maior. Essa magistral definição é encontrada no art. 501 da CLT. A antiga diferença entre força maior (fato natural) e caso fortuito (fato humano) é hoje considerada cerebrina, inútil, desprezível. Determinada empresa encerrou as suas atividades por conta de uma enchente de grandes proporções. Eis um caso clássico de força maior. Mas digamos que outra empresa
- 145. 8.12 8.13 tenha encerrado assuas atividades por conta de um incêndio que destruiu as suas instalações. Durante as investigações de rotina, foi descoberto que a empresa já tinha sido notificada dos riscos de incêndio pelas autoridades competentes, mas permaneceu inerte quanto à melhoria da parte elétrica do seu estabelecimento. As rescisões contratuais, nesse último caso, não derivaram de motivo de força maior, porquanto o fato era previsível e, além disso, o empregador contribuiu, com a sua inércia (imprevidência), para a ocorrência do incêndio. Terá que pagar todas as verbas rescisórias (art. 485 da CLT). Na rescisão por motivo de força maior não há aviso-prévio, exatamente pela imprevisibilidade do fato. Além disso, a indenização cai pela metade (de 40% para 20% sobre o FGTS), nos termos do art. 501 da CLT e do art. 18, § 2º, da Lei 8.036/1990. As demais verbas rescisórias devem ser pagas sem qualquer decréscimo. FACTUM PRINCIPIS No art. 486 da CLT encontramos a extinção contratual por fato do príncipe, que a CLT chama de “ato governamental”. Doutrinadores de peso defendem a tese de que o fato do príncipe é uma espécie de força maior, exatamente por sua imprevisibilidade. Essa posição é considerada majoritária. A desapropriação é um exemplo clássico, pois pode levar a empresa ao fechamento total ou parcial, e, naturalmente, a rescisões contratuais. Acontecendo isso, não há que se pensar em aviso-prévio e a indenização de 40% sobre o FGTS ficará a cargo do “governo responsável pelo ato” (pessoa jurídica de direito público responsável pelo ato). As demais verbas não sofrerão qualquer decréscimo e ficarão a cargo do empregador. Há quem defenda, caminhando em sentido contrário à majoritária tese, o pagamento de aviso-prévio indenizado pelo “governo responsável pelo ato”. Se a atividade explorada pelo empregador for ilegal, atuando, o Poder Público, para coibir a sua exploração, as rescisões contratuais não se enquadrarão no art. 486 da CLT, mas no art. 485 da CLT, garantindo-se, a cargo do empregador, todos os direitos trabalhistas. Evidentemente, se a atividade for de jogo do bicho, nenhum direito estará assegurado, diante da nulidade dos contratos de trabalho (OJ 199 da SDI-1). CULPA RECÍPROCA A rescisão por culpa recíproca está prevista no art. 484 da CLT e na Súmula 14 do
- 146. 8.14 8.15 TST. Sua maiorcaracterística é a redução, pela metade, do valor de quatro verbas rescisórias: aviso-prévio indenizado, indenização de 40% (que cai para 20%), férias proporcionais + 1/3 e 13º salário. Trata-se de espécie de rescisão contratual que só pode ser decretada judicialmente, sendo fruto, inclusive, de julgamento extra petita, a depender do conteúdo da petição inicial e da contestação, pois é possível pleitear, como pedido subsidiário, a extinção por culpa recíproca na exordial, e, como tradução do princípio da eventualidade (cautela), na defesa. Digamos que o empregado tenha ido às vias de fato com o seu gerente, durante expediente normal de trabalho. Diante das agressões, a empresa, ouvindo o gerente, demitiu por justa causa o empregado, o qual, revoltado com a decisão, ajuizou reclamação trabalhista, pleiteando a nulidade da demissão e a sua conversão em dispensa sem justa causa, com o consequente pagamento das verbas rescisórias. Ninguém falou em culpa recíproca, quer na petição inicial, quer na contestação. O juiz, uma vez encerrando a instrução processual, pode se convencer do “meio-termo”, ou seja, de que ambas as partes contribuíram, em iguais proporções, para o fato, decretando, ex officio, a rescisão por culpa recíproca, condenando o empregador no pagamento das verbas, observando a redução daquelas quatro pela metade. FECHAMENTO DA EMPRESA Ocorrendo o encerramento das atividades da empresa, aplica-se o princípio da alteridade, cabendo ao empregador assumir os riscos de sua atividade, sendo devidas todas as verbas rescisórias, como se o empregado fosse dispensado sem justa causa (art. 485 da CLT). Irrelevante se o fechamento decorreu da vontade ou não do empregador, aplicando-se o entendimento para o caso de falência, de recuperação judicial, de liquidação extrajudicial etc. O aviso-prévio é devido, nos termos da Súmula 44 do TST. PEDIDO DE DISPENSA O pedido de dispensa não deixa de ser um ato de renúncia do empregado, desafiando a fúria dos princípios básicos do direito do trabalho (Súmula 212 do TST). Há quem entenda, numa interpretação restritiva do § 1º do art. 477 da CLT, que todo e qualquer pedido de dispensa tem que ser chancelado pelo sindicato ou MTE, independentemente do tempo de serviço do empregado (tenha ele mais ou menos de um ano de serviço na empresa). No caso de empregado portador de estabilidade, o
- 147. pedido de dispensasó tem validade se homologado pelo sindicato (art. 500 da CLT). O MTE, nesse caso, só atuará se não existir, na localidade, sindicato. No pedido de dispensa o empregado não saca o FGTS, não recebe a multa de 40%, passa a ser devedor do aviso- prévio (o empregador pode dispensar o seu cumprimento), e, se não cumpri-lo, o valor poderá se descontado de suas verbas rescisórias (art. 487, § 2º, da CLT). O empregado recebe, independentemente de ter mais de um ano ou não na empresa, férias proporcionais e 13º salário proporcional (Súmula 261 do TST). Não tem direito ao seguro-desemprego.
- 148. • • • • • • • • • 9 ESTABILIDADE OU GARANTIADE EMPREGO Eis os casos mais importantes: Estabilidade gestante – art. 10, II, b, do ADCT c/c Súmula 244 do TST e art. 391-A da CLT. Estabilidade acidentária – art. 118 da Lei 8.213/1991 e Súmula 378 do TST. Estabilidade sindical – art. 8º, VIII, da CF c/c art. 543, § 3º, da CLT, Súmula 369 do TST, Súmula 379 do TST, OJ 365 da SDI-1 e OJ 369 da SDI-1. Estabilidade dos representantes dos empregados eleitos para cargo de direção em Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) – art. 10, II, a, do ADCT c/c arts. 163 a 165 da CLT e Súmula 339 do TST. Estabilidade dos representantes dos empregados em Comissão de Conciliação Prévia (CCP) – art. 625-B, § 1º, da CLT. Estabilidade dos representantes dos empregados no Conselho Curador do FGTS (CCFGTS) – art. 3º, § 9º, da Lei 8.036/1990. Estabilidade dos representantes dos empregados no Conselho Nacional da Previdência Social (CNPS) – art. 3º, § 7º, da Lei 8.213/1991. Estabilidade do diretor de cooperativa criada pelos empregados – art. 55 da Lei 5.764/1971 c/c OJ 253 da SDI-1. Estabilidade do empregado concursado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), adquirida após o cumprimento do
- 149. • • 9.1 estágio probatório –OJ 247 da SDI-1 c/c art. 12 do Decreto-lei 509/1969 e art. 41 da CF. Estabilidade do empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave capaz de suscitar estigma ou preconceito – Súmula 443 do TST c/c Lei 9.029/1995 e OJ 142 da SDI-2. Estabilidade decenal – art. 492 da CLT. Prudente, neste momento do estudo, tecer alguns comentários sobre cada caso de estabilidade. ESTABILIDADE DA GESTANTE A Lei Maior consagrou a estabilidade da gestante no ADCT, art. 10, II, b, estipulando que a empregada tem garantido o emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Os precedentes jurisprudenciais solidificaram o entendimento de que a “confirmação da gravidez” retroage à data da concepção, ou seja, não tem relevância, para fins de aquisição da estabilidade, o fato de o empregador saber ou não do estado gravídico da empregada – inteligência da Súmula 244, I, do TST. O período entre a fecundação e a “nidação” é apontado, por parcela doutrinária, como um “obstáculo” à incidência absoluta do item I da Súmula 244 do TST. A nidação é a “implantação do embrião no útero”. O lapso entre a fecundação e essa implantação (nidação) não é objetivo, variando de caso a caso, mas alguns juristas arriscam na fixação de “duas semanas”. Se o exame de sangue for realizado antes da nidação, a gravidez provavelmente não será detectada, porque o Beta HCG, qualitativo ou quantitativo, só começa a apresentar uma medida que possa ser valorizada, que tenha algum valor, a partir do momento em que aumenta na circulação sanguínea o hormônio “gonadotrofina coriônica”, e isso só acontece após a implantação do embrião no útero (nidação). Conclusão: o advogado de defesa, na elaboração da contestação, se fosse o caso (digamos que a dispensa da empregada ocorreu na primeira semana da gravidez), poderia levantar essa questão, argumentando que a estabilidade não poderia ter o seu início computado a partir do momento da fecundação (concepção), mas apenas quando se completou a nidação, ou seja, “duas semanas depois da concepção”. A argumentação, se aceita pelo juiz, afastaria a reintegração ao emprego. A estabilidade gestante não se confunde com a licença-maternidade. Esta é um período de interrupção do contrato de trabalho, no qual a empregada recebe um
- 150. benefício previdenciário intitulado“salário-maternidade” (há um consenso de que a licença-maternidade, apesar de sustar a prestação de serviços e o pagamento de salários, tem natureza de interrupção e não de suspensão, visto que, durante a licença, a obreira não sofre qualquer prejuízo). A estabilidade, por outro lado, é uma garantia de emprego. Durante o lapso de sua duração, a empregada não pode ser dispensada sem justa causa. A licença-maternidade dura 120 dias, enquanto que a estabilidade vai da concepção até cinco meses após o parto. Na adoção ou guarda judicial de criança (pessoa que ainda não completou 12 anos de idade), a empregada tem direito aos 120 dias de licença-maternidade, nos termos do art. 392-A da CLT e do art. 71-A da Lei 8.213/1991, e também tem direito à estabilidade gestante, de apenas cinco meses, a partir da prolação da sentença de adoção ou da decisão de concessão da guarda judicial para fins de adoção (posição atual do TST). A Lei Complementar 146/2014 estendeu a estabilidade provisória da empregada gestante, no caso de morte desta, a quem detiver a guarda de seu filho. Logo, a estabilidade gestante deixou, no caso de falecimento da empregada, de ser um direito personalíssimo, a exemplo do que já tinha ocorrido com a licença-maternidade. O legislador, infelizmente, deixou um rastro de incontáveis lacunas. Apenas a título exemplificativo: a) A “guarda” prevista na LC se refere à guarda judicial ou ao simples fato de a pessoa passar a cuidar da criança? Por analogia às recentes mudanças na licença- maternidade, e, ainda, pelo fato de o legislador não ter usado a expressão “judicial”, entendo que a transferência da estabilidade não fica restrita à guarda judicial (que tem como pressuposto a orfandade), aplicando-se ao marido/companheiro/companheira da empregada falecida, assim como, no caso de órfão, àquele que passar a cuidar da criança (neste caso, imprescindível a concessão de guarda judicial). b) A estabilidade gestante será transferida em sua totalidade ou apenas pelo “saldo” (o tempo que ainda restava quando do falecimento da empregada)? O legislador diz que “O direito previsto no art. 10, II, b, ADCT, que garante o emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, será assegurado a quem detiver a guarda do filho da empregada falecida”. Difícil de interpretar, não é verdade? Literalmente, há de se garantir toda a estabilidade àquele que passar a cuidar da criança, independentemente do tempo de estabilidade já usufruído pela empregada falecida. Contudo, há também como defender a aplicação analógica em razão da licença-maternidade, quando, neste caso, o legislador foi expresso ao dispor que a licença será transferida pelo tempo que restava. Ao lado desta última posição está a regra de hermenêutica: “a normas
- 151. excepcionais devem serinterpretadas restritivamente”. Ao lado da primeira posição está a regra: “Se o legislador não restringiu, não cabe ao intérprete fazê-lo”. Fato que está se tornando comum é a adoção ou guarda judicial de criança por casais do mesmo sexo, pessoas que mantêm união homoafetiva. Diante da latente lacuna legal, muito se discutiu sobre a duração da licença-maternidade. Recentemente, a Lei 12.873/2013 incluiu, no art. 392-A, o § 5º, regulamentando a matéria. Para o legislador, a licença-maternidade não pode ser dupla, verbis: Art. 392-A. (...) § 5º A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada. Assim sendo, apenas um(a) dos(as) companheiros(as) terá direito à licença- maternidade. A referida Lei também incluiu na CLT o art. 392-C. Trata-se de norma revolucionária e muito bem-vinda. Segundo o citado artigo, todas as regras pertinentes à licença-maternidade devem ser aplicadas ao caso de um empregado solteiro adotar ou obter guarda judicial para fins de adoção. Merece reverência o sopro de modernidade, arejando a nossa antiga CLT. A nova redação do art. 392-B da CLT, também oriundo da nova Lei, prevê que, em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono. Isso quer dizer o seguinte: “Digamos que Maria, companheira de José, deu à luz a uma linda criança, porém, na semana seguinte ao parto, Maria faleceu. José, na qualidade de empregado de uma determinada empresa, ou seja, segurado do INSS, terá direito à licença-maternidade restante”. Tudo o que foi falado se aplica também ao empregado doméstico. A Súmula 244 do TST é imprescindível para a boa compreensão da estabilidade gestante. Em setembro de 2012, o seu item III foi alterado, passando a consagrar a estabilidade gestante no caso de contrato por prazo determinado. SÚMULA 244 TST. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).
- 152. II – Agarantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. A estabilidade gestante passou a ter supremacia em relação ao pacta sunt servanda. Não interessa se as partes firmaram, por exemplo, um contrato de experiência (contrato que não pode durar mais de 90 dias – art. 445 da CLT). Se a empregada engravidar durante o contrato, tornar-se-á estável, fazendo com que o contrato por prazo determinado perca a sua razão de existir. O mesmo ocorrerá no caso de adoção ou guarda judicial para fins de adoção. Caso a empregada seja contratada grávida, por tempo indeterminado ou por prazo determinado, já ingressará na relação com a garantia de emprego prevista no art. 10, II, b, do ADCT. Afirmo isso com fulcro, principalmente, no art. 373-A, II e IV, da CLT e no art. 2º, I, da Lei 9.029/1995, verbis: Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: I – (...) II – recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível; III – (...) IV – exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego; Art. 2º Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias: I – a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez; A reintegração ao emprego (obrigação de fazer) só ocorrerá se a decisão for proferida durante o período da estabilidade. Do contrário, a empregada terá direito ao
- 153. 9.2 pagamento dos saláriose acessórios (obrigação de pagar) do período entre a dispensa e final da estabilidade. O TST não considera abuso do direito de ação o fato de a empregada buscar o Judiciário apenas depois de findada a garantia de emprego. OJ 399 SDI-1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário. Muito importante destacar o novo art. 391-A da CLT, inspirado em reiteradas decisões do TST, que se baseavam na OJ 82 da SDI-1. A nova norma passou a consagrar o direito à estabilidade gestante quando a gravidez ocorrer durante o aviso-prévio, mesmo que indenizado. ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA Acidente do trabalho, por definição legal, é aquele que ocorre pelo exercício do trabalho, a serviço da empresa, provocando lesão corporal, perturbação funcional ou doença que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. O acidente do trabalho está previsto nos arts. 19 a 23 da Lei 8.213/1991, enquanto que a estabilidade acidentária vem esculpida no art. 118 da referida Lei. O empregador deve adotar medidas de proteção à saúde e segurança do trabalhador, cabendo ao Mistério do Trabalho e aos sindicatos da categoria profissional a fiscalização. Além do acidente típico, também são consideradas acidentes do trabalho a doença profissional e a doença do trabalho. Doença profissional é aquela desencadeada pelo exercício de um trabalho específico, ligado a uma determinada atividade. A doença profissional está ligada à atividade desenvolvida pelo empregado, ou seja, não decorre do “ambiente de trabalho”, mas da função exercida pelo obreiro. A LER e a DORT são um bom exemplo. LER (lesões por esforços repetitivos) e DORT (distúrbios osteomusculares relacionados ao
- 154. • • • • • • • • • trabalho) são tratadoscomo enfermidade única, apesar de a doutrina médica apresentar diferenças, as quais fogem ao âmbito do nosso estudo. A LER/DORT que acomete um digitador “deriva do exercício de um trabalho específico” (digitação). Trata-se, portanto, de uma doença profissional. Também é considerada como doença profissional aquela proveniente de contaminação do empregado no exercício de sua atividade (enfermeiro contraiu HIV ao injetar em si mesmo seringa contaminada). Doença do trabalho é aquela adquirida em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente. Ela é fruto do meio ambiente do trabalho (o STF, inclusive, consagrou a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar ações decorrentes do meio ambiente do trabalho – Súmula 736 do STF). A perda, total ou parcial, da audição, desencadeada pelo intenso ruído no ambiente de labor, pode atingir o operador de máquinas, assim como o seu chefe imediato, apesar deste não operar o maquinário. A doença não deriva da “atividade”, da “função”. Decorre das condições em que o trabalho é realizado, ou seja, do ambiente laboral. Não são consideradas como doença do trabalho: doença degenerativa; a inerente a grupo etário; a que não produza incapacidade laborativa; a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho. É considerado acidente do trabalho aquele sofrido no local e no horário de trabalho, em consequência de: ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho; ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho; ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho; ato de pessoa privada do uso da razão; desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior.
- 155. • • • • • O acidente dotrabalho pode ocorrer fora do local e horário de trabalho: na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa; na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito; em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão de obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado; no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado; nos períodos destinados a refeição ou descanso, ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou durante este. O empregador deverá comunicar o acidente do trabalho à Previdência Social até o 1º (primeiro) dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, à autoridade competente, sob pena de multa. Essa comunicação é feita pela emissão da CAT (Comunicação de Acidente de Trabalho). Da comunicação receberão cópia o acidentado ou seus dependentes, bem como o sindicato a que corresponda a sua categoria. Na falta de CAT do empregador, podem formalizá-la o próprio acidentado, seus dependentes, a entidade sindical competente, o médico que o assistiu ou qualquer autoridade pública, não prevalecendo nestes casos o prazo previsto neste artigo. Considera-se como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho: (a) a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual; ou (b) o dia da segregação compulsória; ou (c) o dia em que for realizado o diagnóstico. Prevalece o que ocorrer primeiro. A fixação do dia do acidente é muito importante, pois será considerado como “o dia da ocorrência da lesão”. Com a lesão nasce a pretensão (actio nata), a qual se extingue com a prescrição (art. 189 do CCB). Além de emitir a CAT, o empregador, se for o caso, tem que transportar o empregado para o hospital, nos termos do Precedente Normativo 113 do TST, verbis: PN 113 TST. TRANSPORTE DE ACIDENTADOS, DOENTES E PARTURIENTES. Obriga-se o empregador a transportar o empregado, com urgência, para local apropriado, em caso de acidente, mal súbito ou parto,
- 156. desde que ocorramno horário de trabalho ou em consequência deste. O art. 118 da Lei 8.213/1991 prevê a estabilidade provisória para o empregado acidentado no trabalho, pelo prazo de 12 meses. O início da estabilidade ocorre com a suspensão do “auxílio-doença acidentário” (Espécie 91), independentemente da percepção do auxílio-acidente. O empregado recebe o “auxílio-doença acidentário” a partir do 16º dia do afastamento. Logo, se o acidente do trabalho não gerar um afastamento superior a 15 dias, o empregado não receberá o benefício previdenciário, e, consequentemente, não terá direito à estabilidade acidentária. Nem todo acidente do trabalho gera estabilidade acidentária. Eis uma conclusão lógica. O fato gerador da garantia de emprego não é a ocorrência do acidente, mas o fato de o empregado entrar em benefício previdenciário por conta do acidente e, posteriormente, receber alta médica, o que provoca a suspensão do benefício “auxílio-doença acidentário” e o retorno ao trabalho. O que o legislador quis foi exatamente isso: garantir o emprego por 12 meses, a partir da alta médica decretada pelo INSS. O empregado doméstico, à luz da LC 150/2015, passou a ter direito ao SAT (Seguro Contra Acidente do Trabalho), contribuição a ser recolhida a partir de outubro de 2015. Sendo assim, sobre ele também incidirá a estabilidade acidentária prevista no art. 118 da Lei 8.213/1991. A estabilidade do empregado doméstico não está condicionada ao afastamento médico por mais de 15 dias, porquanto a categoria tem direito à percepção do auxílio-doença acidentário a partir do primeiro dia da licença médica, não incidindo, portanto, sobre o doméstico, a parte inicial do item II da Súmula 378 do TST. O empregado (segurado) pode não concordar com a alta médica, nascendo, daí, um conflito entre ele e o INSS. Infelizmente a Justiça do Trabalho não tem competência para processar e julgar esse tipo de ação (ajuizada pelo segurado que sofreu acidente do trabalho contra o INSS, pleiteando a nulidade do ato administrativo que o considerou apto a retornar ao labor). Essa ação é conhecida como “ação acidentária”, sendo de competência da Justiça Estadual, à luz da Súmula 501 do STF e da Súmula 15 do STJ. No caso de doença profissional, a suspensão do contrato, consequência da licença médica superior a 15 dias, não é requisito sine qua non para a aquisição da estabilidade. O item II da Súmula 378 do TST, em sua parte final, dispõe sobre “a doença profissional diagnosticada depois da extinção do contrato”, esclarecendo, que neste caso, o empregado terá direito à estabilidade. A previsão representa uma interpretação extensiva ao art. 118 da Lei 8.213/1991, exclusivamente para o caso de doença profissional, que é
- 157. aquela que guardanexo de causalidade com a atividade exercida pelo empregado. SÚMULA 378 TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. I – É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio- doença ao empregado acidentado. II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91. O art. 118 da Lei 8.213/1991, ao decretar, no final do seu texto, que a estabilidade acidentária não depende “da percepção do auxílio-acidente”, deixa bem claro que a garantia de emprego é assegurada a todo empregado que retornar ao trabalho, depois de alta médica previdenciária decorrente de acidente do trabalho, independentemente do fato de ter ou não ficado com sequelas. O “auxílio-acidente” é um benefício previdenciário que será pago ao empregado que ficou com sequelas decorrentes de acidente do trabalho, sendo irrelevante para a aquisição da estabilidade. A estabilidade acidentária também se aplica ao empregado contratado por prazo determinado – item III da Súmula 378 do TST. A previsão prestigia o princípio da alteridade, considerando que o acidente do trabalho decorre do risco da atividade, cabendo ao empregador assumi-lo (art. 2º da CLT). Em setembro de 2012, o TST deu status de súmula ao entendimento de que a empresa não pode suspender o plano de saúde durante o período em que o empregado está em benefício previdenciário. SÚMULA 440 TST. AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À MANUTENÇÃO DE PLANO DE SAÚDE OU DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. Assegura-se o direito à manutenção de plano de saúde ou de assistência médica oferecido pela empresa ao empregado, não obstante suspenso o contrato de trabalho em
- 158. virtude de auxílio-doençaacidentário ou de aposentadoria por invalidez. O que mais atemoriza o empregador é a indenização decorrente do acidente do trabalho. A Constituição Federal, no art. 7º, XXVIII, guiada pelo art. 159 do Código Civil de 1916, vigente à época da promulgação da Lei Maior (art. 186 do Novo Código Civil), consagrou, para o caso de acidente do trabalho, a responsabilidade subjetiva patronal. Diante disso, o empregador só será condenado a pagar uma indenização (dano moral/material/estético) se ficar comprovada a sua participação culposa ou dolosa na ocorrência do acidente. Digamos que o empregado foi atropelado durante o intervalo intrajornada. O fato se caracteriza como acidente do trabalho, nos termos do art. 21, § 1º, da Lei 8.213/1991. O empregador, à luz do art. 22 da referida Lei, deve emitir uma Comunicação de Acidente do Trabalho – CAT ao INSS. O advogado do empregado acidentado, caso ajuíze reclamação trabalhista pleiteando o pagamento de indenização (Súmula Vinculante 22), terá que se socorrer da minoritária tese de “responsabilidade objetiva”, a qual, pela circunstância do infortúnio, pouca chance terá para vingar. O art. 21, II, a, da Lei 8.213/1991 considera acidente do trabalho o ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho. Seria o caso, por exemplo, de um assalto ao estabelecimento patronal. Aprioristicamente, não há como culpar o empregador da insegurança que assola o nosso País. E se o assalto foi a uma agência bancária que não possuía “porta gi-ratória”, apesar de o banco já ter sido multado pela omissão? Nesse caso, o empregado baleado durante o assalto sofreu acidente do trabalho em face da conduta culposa do empregador. O não fornecimento de equipamento de proteção individual – EPI é um caso típico de culpa do empregador para a ocorrência do acidente do trabalho, seja ele típico, seja no caso de doença profissional, seja também no caso de doença do trabalho – art. 166 da CLT. Eis uma recente notícia publicada no site do TST, pertinente à responsabilidade subjetiva do empregador: A Oitava Turma TST, em dezembro de 2013, negou provimento ao agravo de um servente de pedreiro que não conseguiu provar a culpa da empresa pela queda que sofreu de uma altura de três metros. A Justiça entendeu que houve negligência por parte do trabalhador, que montou a escada sobre piso inadequado (areia da praia) e não usou o equipamento de segurança oferecido pela construtora enquanto carregava um balde com concreto. O
- 159. servente sofreu oacidente quando trabalhava no acabamento de uma viga de concreto armado na laje do primeiro andar das obras do Porto de Iracema, em Fortaleza. Ao tentar passar para o andaime, a escada em que estava cedeu por ter sido armada sobre a areia frouxa da praia, provocando o tombo. Na queda, o trabalhador lesionou a coluna e teve reduzida sua capacidade laboral em decorrência de artrose e hérnia de disco. Ao contestar o pedido de indenização e de pensão vitalícia do empregado, a construtora afirmou que cumpriu com todas as medidas individuais e coletivas de proteção dos funcionários e que mantinha, no local da obra, uma técnica em segurança do trabalho. A 11ª Vara do Trabalho de Fortaleza levou em conta que a empresa cumpriu com as determinações legais de entrega dos equipamentos de proteção ao trabalhador e inocentou a empresa. Sustentou que não se aplica ao caso a teoria da responsabilidade civil objetiva do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil porque a atividade de servente não é de risco e não ficou provado o acidente de trabalho, muito menos a culpa ou dolo por parte da construtora. O empregado recorreu da decisão, mas o TRT da 7ª Região também não enxergou culpa por parte da construtora, constando no acórdão que as testemunhas afirmaram que o servente de pedreiro negligenciou sua segurança ao subir a escada sem usar o cinto de segurança e ao apoiar a escada sobre a areia. Com isso, negou provimento ao recurso. Mais uma vez o trabalhador recorreu. A Oitava Turma do TST, no entanto, ressaltou que o Regional afirmou que estava comprovado nos autos que a empresa cumpriu com as normas de segurança do trabalho, tendo o acidente ocorrido por negligência do servente. Para decidir de outra forma, o TST teria que reexaminar as provas e fatos, o que é vedado pela Súmula 126 do TST. A decisão foi unânime nos termos do voto do relator, o ministro Márcio Eurico (notícia publicada no site do TST <http://www.tst.jus.br>. Processo: AIRR-180100-24.2005.5.07.0011). (sem grifos no original) A tese de Responsabilidade Objetiva do empregador, em caso de acidente do trabalho, tem como alicerce a teoria do risco – art. 2º da CLT c/c parágrafo único do art. 927 do CCB. Ao empregador cabe a assunção dos riscos da atividade explorada. Trata-se de típica tese a ser usada, conforme o caso, pelo advogado do trabalhador vítima do acidente. A culpa, diria o profissional, é irrelevante, bastando, para a responsabilização patronal, o dano e o nexo causal. A responsabilidade objetiva não conta com muito prestígio nos precedentes dos tribunais, salvo nos casos em que a atividade explorada pela empresa é notoriamente uma atividade de risco. É o caso, por exemplo, da atividade de vigilância patrimonial, cujos trabalhadores (vigilantes)
- 160. foram recentemente contempladoscom o direito ao adicional de periculosidade – vide art. 193, II, da CLT. O TST vem ratificando a tendência de impor, sobre o empregador que explora atividade notoriamente de risco, a responsabilidade objetiva, verbis: Indenização por dano moral. Assalto. Acidente do trabalho. Vigilante patrimonial. Atividade de risco. Responsabilidade objetiva. 3.1. A responsabilidade do empregador por danos decorrentes de acidente de trabalho vem tratada no art. 7º, XXVIII, da Carta Magna, exigindo, em regra, a caracterização de dolo ou culpa. Contudo, no presente caso, verifica-se a hipótese excepcional de responsabilização objetiva, prevista no parágrafo único do art. 927 do Código Civil, uma vez que a função de vigilante, exercida pelo trabalhador, configura atividade de risco. Precedentes. 3.2. Some-se, ainda, a constatação de que a reclamada, apesar de atuar em ramo de altíssimo risco nos dias atuais – vigilância patrimonial – não apresentou qualquer documento que comprovasse que o reclamante participou de cursos ou treinamentos para lidar com situação de assalto, uma vez que não há registros de treinamento de tiro, defesa pessoal, etc. 3.3. Seja pela vertente da responsabilidade objetiva, ou pela ótica subjetiva, a responsabilização e o consequente dever de indenizar se impõem. 3.4. Nesse sentir, revelados o exercício de atividade de risco pelo reclamante e, ainda, a conduta culposa da reclamada, ante toda a gama de fatores delineados pelo Regional, mostra- se desarrazoado que se exclua a responsabilização patronal em virtude do assalto à empresa. Recurso de revista não conhecido (TST, RR-65000- 34.2008.5.17.0012, 3ª Turma, Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DJ 08.11.2013). (sem grifos no original) Agravo de instrumento. Recurso de revista. 1. Preliminar de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional e por cerceamento do direito de defesa. 2. Trabalho em frigorífico. Corte de carne. Acidente de trabalho com incapacidade total e permanente. Responsabilidade objetiva da empregadora. Compatibilidade. Art. 7º, XXVIII, da CF e art. 927, parágrafo único, do Código Civil. Indenização por danos morais, estéticos e materiais. 3. Do quantum indenizatório. Decisão denegatória. Manutenção. Tanto a higidez física como a mental, inclusive emocional, do ser humano são bens fundamentais de sua vida, privada e pública, de sua intimidade, de sua autoestima e afirmação social e, nesta medida, também de sua honra. São bens, portanto, inquestionavelmente tutelados, regra geral, pela Constituição (art. 5º, V e X). Agredidos em face de circunstâncias
- 161. laborativas, passam amerecer tutela ainda mais forte e específica da Carta Magna, que se agrega à genérica anterior (art. 7º, XXVIII, CF/88). Assim, tratando-se de atividade empresarial, ou de dinâmica laborativa (independentemente da atividade da empresa), fixadoras de risco para os trabalhadores envolvidos, desponta a exceção ressaltada pelo parágrafo único do art. 927 do CC, tornando objetiva a responsabilidade empresarial por danos acidentários (responsabilidade em face do risco). Observa-se que, no que se refere à atividade desenvolvida pela Reclamada, o Regulamento da Previdência Social, em atenção ao art. 22, II, “c”, da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, considera a atividade exercida em frigorífico para abate de animais como de risco grave para ocasionar incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (anexo V do Decreto n.º 3.048, de 6 de maio de 1999, com a redação do Decreto 6.957, de 9 de setembro de 2009). É de se ressaltar o alto índice de acidentes e doenças ocupacionais neste setor da economia, tendo o MTE, recentemente, inclusive, editado a NR 36, de 19/04/2013, relativa à segurança e saúde no trabalho em empresas de abate e processamento de carnes e derivados. Na hipótese dos autos, extrai-se do acórdão regional que o Reclamante, ao realizar a atividade de corte de carne animal, feriu-se gravemente com uma faca, o que resultou em quatro cirurgias e lhe ocasionou sequelas física e estética, com redução da força e da capacidade funcional do polegar da mão, sendo total e permanente a sua inabilitação funcional para a atividade desenvolvida na ré. A função desenvolvida pelo Reclamante, quando do acidente, na Reclamada, que atua no ramo de abatedouro e frigorífico, atrai a aplicação da responsabilidade civil objetiva ao empregador, porque resulta em exposição do empregado a risco exacerbado. É oportuno o registro de que, a par da aplicação da responsabilidade objetiva, o Regional consignou a existência de culpa da Reclamada ao exigir do empregado atividade diversa da que foi contratado, não tendo havido treinamento para manuseio de faca e tampouco o uso de equipamento de proteção. Assim, diante do quadro fático relatado pelo Regional, desponta o dever de indenizar o Reclamante pelo infortúnio ocorrido. Desse modo, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que ora subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido (TST, AIRR-142-81.2012.5.24.0101, 3ª Turma, Rel. Maurício Godinho Delgado, DJ 30.08.2013). (sem grifos no original)
- 162. 9.3 ESTABILIDADE SINDICAL AConstituição prevê a estabilidade provisória do dirigente sindical no art. 8º, VIII. A CLT, no art. 543, § 3º. O dirigente sindical, titular ou suplente, adquire a estabilidade no “registro da candidatura” às eleições sindicais. Se eleito, a estabilidade continua até um ano após o final do mandato. Se não eleito, a estabilidade finda quando da divulgação oficial do resultado das eleições. A duração do mandato é definida no estatuto de cada sindicato. Além da estabilidade, o dirigente sindical, titular ou suplente, também goza da garantia da inamovibilidade, nos termos do art. 543, caput, da CLT: Art. 543. O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. O legislador visou combater a fraude à lei, proibindo que, por artifícios como o da transferência, o empregador pudesse desvirtuar o instituto da representação sindical, tornando-a inócua. Se a transferência for solicitada pelo próprio dirigente sindical, ou se este a aceitar voluntariamente, perderá o mandato, e, consequentemente, a estabilidade, como dispõe o § 1º do art. 543 da CLT. O TST entende que a estabilidade também é afetada quando a atividade empresarial for extinta na localidade – Súmula 369, IV, do TST. Tem lógica, visto que a garantia do dirigente sindical não é pessoal, mas coletiva. Sua estabilidade é uma garantia da categoria que ele representa. Desaparecendo a categoria, em determinada localidade, desaparecerá, naturalmente, a garantia. O afastamento do empregado para o desempenho de suas atribuições junto ao sindicato é considerado como licença não remunerada, salvo cláusula contratual ou convencional em sentido contrário (individual ou coletiva), ou assentimento da empresa – inteligência do art. 543, § 2º, da CLT. O sindicato deverá comunicar, por qualquer meio (vide item I da Súmula 369 do TST), ao empregador, dentro de 24 horas, o registro da candidatura do empregado. A ausência da comunicação sindical deixa o empregado desprotegido, após o prazo de 24 horas. Digamos que o empregado registrou a sua candidatura na manhã da segunda-
- 163. feira. Na manhãda quarta-feira, foi surpreendido com a comunicação de dispensa sem justa causa. O empregador, questionado, disse que, até aquele momento, não tinha qualquer conhecimento do registro. Conclusão: a dispensa é válida. A exigência de “comunicação escrita”, prevista no § 5º do art. 543 da CLT, foi afastada pelo TST. O item I da Súmula 369 do TST teve a sua redação alterada em setembro de 2012, para consagrar a validade da comunicação feita “por qualquer meio”. Voltando ao exemplo anterior, se o empregado dispensado tiver como provar que o empregador sabia de sua candidatura registrada, ele terá sucesso na reclamação trabalhista, na qual pleiteará a reintegração ao emprego e, evidentemente, uma indenização por dano moral, ante a má-fé patronal. Mesmo passadas as 24 horas, caso o empregado não tenha sido dispensado, o fato de o empregador tomar conhecimento, por qualquer meio, do registro da candidatura, sanará o vício, fazendo retornar a estabilidade. Cada sindicato pode ter quantos cargos de diretoria quiser. Isso não se discute (princípio da liberdade sindical). Mas o estatuto do sindicato deve estipular quais os cargos contemplados pela estabilidade. O limite, previsto no art. 522 da CLT (sete cargos), foi acolhido pelo TST. Em maio de 2012, o TST alterou a redação do item II da Súmula 369, esclarecendo que a estabilidade fica limitada a “sete cargos de diretoria”, ou seja, têm direito à estabilidade até “sete titulares” e até “sete suplentes”, totalizando o número máximo de 14 empregados estáveis por sindicato. SÚMULA 369 TST. DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. I – É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho. II – O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes. III – O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. IV – Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade.
- 164. 9.4 V – Oregistro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso-prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. O dirigente sindical não pode ser demitido, nem mesmo se cometer falta grave. Significa dizer que o dirigente sindical, titular ou suplente, além da estabilidade e da inamovibilidade, possui uma terceira garantia: só pode perder o emprego mediante decisão judicial, proferida no julgamento de uma ação chamada Inquérito Judicial Para Apuração de Falta Grave. Eis a Súmula 379 do TST: SÚMULA 379 TST. DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE. O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, § 3º, da CLT. Membro do conselho fiscal de sindicato não goza de estabilidade (OJ 365 da SDI-1 do TST), nem tampouco das demais garantias. O mesmo ocorre com o “delegado sindical” (OJ 369 da SDI-1 do TST). OJ 365 SDI-1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA. Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT). OJ 369 SDI-1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DELEGADO SINDICAL. INAPLICÁVEL. O delegado sindical não é beneficiário da estabilidade provisória prevista no art. 8º, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo. EMPREGADOS ELEITOS PARA CARGO DE DIREÇÃO EM CIPA O empregado eleito para o cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes também detém estabilidade provisória, iniciando-se no ato do registro da
- 165. 9.5 candidatura, perdurando, seeleito, até um ano após o final do mandato – art. 10, II, a, do ADCT. O TST estende a garantia aos suplentes, esclarecendo que a estabilidade cessa com o fechamento do estabelecimento e a transferência do “cipeiro” (Súmula 339 do TST). SÚMULA 339 TST – CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. I – O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, “a”, do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. II – A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. A CIPA tem composição paritária, ou seja, metade dos dirigentes representa os empregados e a outra metade representa o empregador. Os representantes dos empregados são eleitos. Os representantes do empregador são por ele indicados. Essa informação é importante, já que a estabilidade abarca exclusivamente os dirigentes eleitos e seus suplentes. Diante disso os representantes do empregador não têm estabilidade, exatamente pelo fato de não participarem de qualquer eleição. A estabilidade é exclusiva dos representantes dos empregados. No § 5º do art. 164 da CLT há uma previsão interessante: a presidência da CIPA será ocupada por um representante do empregador, enquanto que a vice-presidência será ocupada por um representante dos empregados. Conclusão: o presidente da CIPA não tem estabilidade, mas o vice tem. No art. 165 da CLT, o legislador veda a dispensa arbitrária do cipeiro, definindo dispensa arbitrária como aquela que não estiver baseada em motivo técnico, econômico, financeiro ou disciplinar. Significa dizer que o empregado, mesmo sendo representante dos seus pares na CIPA, pode ser dispensado por motivo técnico, econômico, financeiro ou disciplinar. REPRESENTANTES DOS EMPREGADOS EM COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA A CLT, no art. 625-B, § 1º, dispõe sobre a estabilidade provisória dos representantes dos empregados nas Comissões de Conciliação Prévia – CCP, desde a nomeação, ou o
- 166. 9.6 9.7 9.8 registro da candidatura,conforme o caso, até um ano após o fim do mandato, alcançando titulares e suplentes. A CCP tem composição paritária. Apenas os representantes dos empregados gozam da garantia de emprego. O art. 625-B, § 1º, da CLT dispõe que o empregado só poderá ser demitido em caso de cometimento de “falta” (grave), nos termos da lei. A expressão “nos termos da lei” terminou influenciando a aplicação, por analogia, da exigibilidade do Inquérito Judicial Para Apuração de Falta Grave (arts. 853 a 855 e arts. 494 a 495 da CLT e Súmula 403 do STF). A exemplo do dirigente sindical, portanto, o representante dos empregados em CCP só pode perder o emprego mediante decisão judicial. REPRESENTANTES DOS EMPREGADOS NO CONSELHO CURADOR DO FGTS A Lei 8.036/1990, em seu art. 3º, § 9º, prevê uma garantia de emprego para os representantes dos empregados no CCFGTS – Conselho Curador do FGTS, abarcando titulares e suplentes, desde a nomeação até um ano após o final do mandato. A citada norma só permite a sua demissão mediante apuração da falta grave em “processo sindical”. Prevaleceu a interpretação que o processo sindical seria o mesmo processo aplicável ao dirigente sindical, ou seja, aquele oriundo do ajuizamento do Inquérito Judicial Para Apuração de Falta Grave (arts. 853 a 855 e arts. 494 a 495 da CLT e Súmula 403 do STF). ESTABILIDADE DO DIRETOR DE COOPERATIVA A Lei de Cooperativas (Lei 5.764/1971), em seu art. 55, estendeu a mesma garantia do dirigente sindical aos “empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas criadas pelos seus pares”. A OJ 253 da SDI-1, porém, restringe a estabilidade apenas aos diretores titulares. No caso de cooperativas, por conseguinte, os suplentes não gozam da garantia de emprego. Se o diretor de cooperativa goza das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais, claro que o seu contrato só poderá ser extinto mediante apuração em Inquérito Judicial Para Apuração de Falta Grave (arts. 853 a 855 e arts. 494 a 495 da CLT e Súmula 403 do STF). EMPREGADO PÚBLICO DOS CORREIOS O “servidor público celetista”, conhecido também como “empregado público” ou
- 167. “servidor público trabalhista”,tem direito ao FGTS, instituto criado em 1966 com o intuito de acabar com a “estabilidade decenal”, escopo alcançado com a Constituição Federal de 1988, que tornou obrigatória a inclusão do empregado no regime do FGTS. A Constituição impôs, visando exterminar com a hibridez no serviço público, a adoção do Regime Jurídico Único. Esse regime, infelizmente, veio a pique com a EC 19/1998, que voltou a permitir a contratação de servidores celetistas. Eis a redação do caput do art. 39 da CF depois da EC 19/1998, verbis: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional 19, de 1998). No mês de agosto de 2007, entretanto, o Plenário do STF deferiu medida cautelar, com efeitos ex nunc, sob o esteio da decisão da inolvidável da ministra Ellen Gracie, nos autos da ADIN 2.135-4, suspendendo a eficácia do caput do art. 39 da CF. Com isso, o STF suspendeu a eficácia da redação dada pela EC 19/1998. Seguem a notícia contida no site do STF e a Ementa da decisão da Ministra Ellen Gracie, verbis: O Plenário do STF deferiu medida cautelar na ADI 2.135-MC, para suspender a eficácia do caput do art. 39 da CF, na redação dada pela EC 19/1998, com efeitos ex nunc, subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa. (Art. 39, caput, na redação da EC 19/1998: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.”) – Notícia extraída do site do STF. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para
- 168. aprovação de qualquermudança constitucional. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da CF, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/1998, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior (ADI 2.135-MC, Rel. Min. Ellen Gracie, 02.08.2007, Plenário, DJe 07.03.2008). Com a decisão do STF, o art. 39, caput, da CF voltou à sua antiga redação, verbis: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (Vide ADIN 2.135-4). Desde agosto de 2007, portanto, os órgãos públicos não podem mais contratar “servidores celetistas”. Mas o STF manteve inalterada a condição dos trabalhadores contratados antes da liminar, imprimindo efeitos ex nunc à decisão. Surge a pergunta: os servidores celetistas contratados entre 1998 (EC 19/1998) e 2007 (liminar do STF) têm direito à estabilidade típica dos servidores estatutários, prevista no art. 41 da CF? O TST responde à pergunta por meio da Súmula 390 TST. Mesmo inscritos no FGTS, o que tornaria, em tese, incompatível a estabilidade, os servidores celetistas das pessoas jurídicas de direito público adquirirão a estabilidade típica dos servidores estatutários, prevista no art. 41 da CF, depois, evidentemente, do cumprimento do estágio probatório. Esse entendimento só alcança os servidores celetistas das pessoas jurídicas de direito público, não se estendendo, por conseguinte, aos “empregados públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista, mesmo que concursados” (pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração indireta). SÚMULA 390 TST. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA.
- 169. 9.9 ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICAOU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL. I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. A exceção fica a cargo dos empregados públicos dos Correios. A Empresa de Correios e Telégrafos – ECT tem as mesmas prerrogativas processuais da Fazenda Pública, à luz do Decreto-lei 509/1969. Isso terminou influenciando a condição dos seus empregados, levando o TST a irradiar, sobre eles, a mesma garantia estabilitária do servidor estatutário – inteligência do item II da OJ 247 da SDI-1, verbis: OJ 247 SDI-1. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. I – A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade; II – A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais. PORTADOR DO VÍRUS HIV OU DE OUTRA DOENÇA GRAVE QUE SUSCITE ESTIGMA OU PRECONCEITO Depois de reiteradas decisões, que culminaram, a princípio, na publicação da OJ 142 da SDI-2, no ano de 2004, o TST, em setembro de 2012, lançou no mundo jurídico a contundente Súmula 443, consagrando expressamente a estabilidade do portador do vírus HIV ou de outra doença considerada grave que suscite estigma ou preconceito. Essa garantia de emprego tem como alicerce a vedação a práticas discriminatórias, inspirada na Lei 9.029/1995.
- 170. • • • • • • SÚMULA 443 TST.DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO (Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012). Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego. A Súmula 443 do TST causa um “choque” a qualquer jurista, pois ela abre a sua redação com a expressão: “presume-se discriminatória”. A discriminação, data venia, não pode ser presumida. Seria o mesmo que presumir o dolo, a má-fé. Digamos que o empregado não sabia que era portador do vírus HIV. O patrão, evidentemente, também não tinha conhecimento. No exame demissional não foi realizada qualquer investigação, sob pena de violar a intimidade do obreiro. Pois bem. Formulei três perguntas: 1ª Pergunta: A dispensa é válida? 2ª Pergunta: O empregado, descobrindo, posteriormente, que, à época da demissão, já era portador do vírus HIV, terá direito à reintegração ao emprego? 3ª Pergunta: O empregador pode ser acusado de prática de ato discriminatório? A pedra angular da estabilidade do portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito é a discriminação. Para o empregador estigmatizar, preconceber ou discriminar é vital que ele tenha conhecimento da doença. Sem isso, não há como pensar em prática de ato discriminatório. Agora posso responder às perguntas: 1ª A dispensa é válida. 2ª O empregado não terá direito à reintegração. 3ª O empregador não praticou ato discriminatório, pois, no momento da dispensa, não sabia da presença da doença. Mesmo diante do incisivo texto da Súmula 443 do TST, firme convicção mantenho
- 171. 9.10 9.11 de que oato discriminatório não pode ser presumido, devendo ser robustamente comprovado pelo obreiro, do contrário, o literal escólio disseminaria, ao empregador, a insuportável “prova diabólica”, consubstanciada no ônus de comprovar que “não discriminou o empregado” (prova de um fato negativo), surrando, até a morte, o princípio da presunção de inocência. Posso afirmar, também, amparado por todas essas premissas, que a estabilidade do empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito não alcança os contratos por prazo determinado. A Súmula 443 do TST fala em “despe-dida”, ato incompatível com o término natural de um contrato a termo. Qualquer dispensa discriminatória, seja por idade, estado civil, raça, cor, religião etc., pode ser anulada pela Justiça do Trabalho, cabendo ao obreiro optar pela reintegração ao emprego ou pelo pagamento em dobro do período do afastamento – art. 4º da Lei 9.029/1995. ESTABILIDADE DECENAL Em 1967, entrou em vigor o FGTS, mas apenas como uma opção do empregado. A partir de então, tínhamos empregados optantes e empregados não optantes pelo FGTS. Os primeiros abriam mão, com a opção, da possibilidade de adquirir a estabilidade decenal prevista no art. 492 da CLT. Os segundos abriam mão do FGTS, mas, uma vez completando mais de 10 anos de serviço na empresa, adquiriam a citada estabilidade. Art. 492. O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas. OUTROS CASOS DE ESTABILIDADE O TST garante o emprego do alistando, desde a data da incorporação no serviço militar, até 30 dias após a baixa (Precedente Normativo 80 do TST). Observem que, durante o serviço militar obrigatório, o contrato de trabalho fica suspenso, fato que já leva a uma natural garantia de emprego. O Precedente Normativo do TST, entretanto, “garante a estabilidade de 30 dias após a baixa”. No Precedente Normativo 77, o TST assegura ao empregado transferido, na forma do art. 469 da CLT, uma garantia de emprego por um ano após a data da transferência. No Precedente Normativo 85, o TST garante o emprego durante os 12 meses que
- 172. antecedem a dataem que o empregado adquire direito à aposentadoria voluntária, desde que trabalhe na empresa há pelo menos 5 anos. Adquirido o direito, extingue-se a garantia.
- 173. 10.1 10 DA DURAÇÃO DOTRABALHO Os limites da duração do trabalho estão fixados no art. 7º, XIII, da CF: (a) limite diário de oito horas (jornada de trabalho); (b) limite semanal de 44 horas. O § 1º do art. 58 da CLT estipula o limite de tolerância, destacando que serão desconsideradas as variações não excedentes a cinco minutos, observado o limite de dez minutos diários, ou seja, até 5 minutos na entrada e até 5 minutos na saída. Observem a Súmula 366 do TST: SÚMULA 366 TST. CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc.). Nos termos da Súmula 449 do TST, a partir da vigência da Lei 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras. O elastecimento pode ocorrer em benefício do empregado (aumentar a tolerância para o atraso do obreiro, por exemplo). HORAS IN ITINERE No § 2º do art. 58 encontramos as chamadas “horas in itinere”. O tempo
- 174. despendido pelo empregadoaté o local de trabalho e para o seu retorno, em regra, não será computado na jornada de trabalho. As exceções representam as horas in itinere. O horário in itinere ocorrerá quando o estabelecimento patronal estiver situado em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, desde que o empregador forneça o transporte. Se a soma do trabalho efetivo e das horas in itinere ultrapassar o limite diário, o empregado fará jus ao pagamento de horas extras (item V da Súmula 90 do TST). Existindo incompatibilidade entre o início ou o término da jornada com o horário de funcionamento do transporte público, estará caracterizada a hora in itinere, desde que o empregador forneça o transporte (item II da Súmula 90 do TST). Diferente é o caso de precariedade do serviço público de transporte, pois a mera insuficiência de transporte público não enseja horário in itinere (item III da Súmula 90 do TST). Caso um trecho do trajeto seja servido por transporte público e outro trecho não seja, e o empregador forneça o transporte por todo o trajeto, o horário in itinere ficará limitado à parte não servida por transporte público (item IV da Súmula 90 do TST). SÚMULA 90 TST – HORAS “IN ITINERE”. TEMPO DE SERVIÇO. I – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. II – A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas “in itinere”. III – A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas “in itinere”. IV – Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas “in itinere” remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. V – Considerando que as horas “in itinere” são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. A Lei Complementar 123/2006 (Lei das Microempresas) incluiu o § 3º no art. 58 da CLT, permitindo a fixação, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por
- 175. 10.2 meio de acordocoletivo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, do tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração. Trata-se de mais um caso de flexibilização de direitos trabalhistas. Digamos que uma microempresa esteja situada em local de difícil acesso e que forneça transporte para os seus quatro empregados, apanhando-os em casa. É possível fixar um tempo único para todos os funcionários a título de horas in itinere, desde que por acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. TEMPO À DISPOSIÇÃO E SOBREAVISO No mês de maio de 2011 foi editada a Súmula 429 do TST, tratando do tempo despendido pelo empregado para ir da portaria da empresa ao local efetivo de trabalho. Se esse tempo ultrapassar 10 minutos diários, será considerado como horário de labor. SÚMULA 429 TST. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. 4º DA CLT. PERÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO. Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários. O art. 4º da CLT considera como tempo de serviço aquele em que o empregado esteja à disposição do seu empregador, seja trocando de roupa, seja tomando banho no final do expediente etc. Falando no art. 4º da CLT, observem a recente alteração da Súmula 428 do TST – para o TST, o mero uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso. Este regime, previsto no art. 244, § 2º, da CLT, é aquele que se caracteriza pela permanência do empregado em sua residência, podendo ser acionado, a qualquer tempo, pelo empregador. A exigência de permanência do empregado em sua residência foi suprimida pela alteração. Com isso, considera-se em regime de sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o descanso. O sobreaviso pode durar no máximo 24 horas. A hora de sobreaviso equivale a 1/3 do valor da hora normal.
- 176. 10.3 10.4 Prontidão (art. 244,§ 3º, da CLT) ocorre quando o ferroviário permanece confinado no estabelecimento patronal, podendo ser acionado a qualquer tempo. Pode durar no máximo 12 horas. A hora de prontidão equivale a 2/3 do valor da hora normal. Nos termos do art. 294 da CLT, o tempo despendido pelo empregado da boca da mina ao local do trabalho e vice-versa será computado para o efeito de pagamento do salário (trabalho em minas de subsolo). TRABALHO EM REGIME DE TEMPO PARCIAL É aquele cuja duração não exceda 25 horas semanais, sendo o salário proporcional à jornada (art. 58-A da CLT). É proibida a realização de trabalho extraordinário (art. 59, § 4º, da CLT). O salário será proporcional ao número de horas trabalhadas. O empregado sujeito ao regime de tempo parcial também sofre restrições quanto à duração das férias – art. 130-A da CLT, não podendo converter um terço das férias em abono pecuniário (art. 143, § 3º, da CLT). Esse regime pode ser adotado em qualquer atividade, inclusive no vínculo doméstico (LC 150/2015). O limite diário de labor pode ser de até 8 horas, pois o que caracteriza o regime é a duração semanal. Se fulano trabalha três dias por semana, cumprindo jornada de 8 horas, ele estará enquadrado em regime de tempo parcial (8h × 3 = 24h por semana). HORAS EXTRAS E COMPENSAÇÃO Para a realização de horas extras é imprescindível o firmamento de um acordo de prorrogação do horário de trabalho, previsto no art. 59 da CLT, que pode ser individual, desde que escrito, ou coletivo (acordo ou convenção). Caso o ambiente seja insalubre, a realização de horas extras depende de licença prévia do Ministério do Trabalho e Emprego (autoridade competente em matéria de saúde, segurança e higiene no trabalho) – art. 60 da CLT. Em termos de jornada de trabalho, o constituinte delegou ao sindicato duas possibilidades: (a) reduzir jornada; e (b) compensar horas extras – art. 7º, XIII, da CF. Hoje, portanto, mediante instrumento coletivo (convenção ou acordo), os sindicatos podem autorizar a redução da jornada dos empregados de toda a categoria, assim como criar permissivo à compensação das horas extras. Sobre compensação, destacamos quatro regimes: semana inglesa, banco de horas, escala 12h × 36h e semana espanhola.
- 177. 10.4.1 10.4.2 10.4.3 Semana inglesa (compensaçãosemanal) Único regime que pode ser pactuado mediante acordo individual escrito (Súmula 85, I, do TST). Evidentemente que também pode ser ajustado por acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Também é o único regime aplicável ao menor de 18 anos, quando, então, o ajuste terá que ser coletivo (acordo ou convenção), não se aplicando, ao menor, o item I da Súmula 85 do TST (vide art. 413, I, da CLT). Nesse regime a compensação ocorre dentro da própria semana da realização das horas extras. Eis o motivo pelo qual é considerado benéfico. Exemplo clássico é aquele no qual o obreiro labora 9 horas por dia, de segunda a quinta, e 8 horas na sexta, folgando sábado e domingo. Apesar de ter realizado uma hora extra por dia, de segunda a quinta, a duração semanal ficou limitada a 44h, o que compensa as horas extras. A semana inglesa também pode ser aplicada ao empregado doméstico. Sempre é bom lembrar que em se tratando de empregado doméstico, todo e qualquer regime de compensação pode ser implantado mediante acordo escrito entre as partes e, naturalmente, também por previsão contida em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (art. 2º da LC 150/2015). Banco de horas (§§ 2º e 3º do art. 59 da CLT) Só pode ser ajustado por acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, à luz do item V da Súmula 85 do TST. As horas a serem compensadas podem ser acumuladas por até um ano. Caso o empregado seja demitido antes de compensar a totalidade das horas extras acumuladas, fará jus a recebê-las, com o acréscimo do adicional de no mínimo 50%, calculadas sobre o salário da época da rescisão, junto com as verbas rescisórias. O mesmo ocorre se a compensação não for efetuada durante o período ajustado no acordo coletivo ou na convenção coletiva de trabalho (período máximo de um ano). Não podem ser lançadas mais de duas horas extras por dia no “banco de horas” (jornada limitada a 10 horas). O regime não pode ser aplicado ao menor de 18 anos de idade. O regime de compensação “Banco de Horas” também pode ser implantado no vínculo doméstico, seja mediante acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, seja por meio de “mero acordo escrito entre as partes” (art. 2º, § 4º, da LC 150/2015). Porém, para o empregado doméstico, a compensação não pode atingir as 40 primeiras horas extras do mês (art. 2º, III, da LC 150/2015). Escala 12h × 36h
- 178. 10.4.4 Também requer previsãoem acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, nos termos da Súmula 444 do TST, que surpreendeu ao estipular o direito à remuneração em dobro, quando a escala de labor coincidir com um feriado. A compensação, regime 12 × 36, é mensal, pois o empregado labora menos de 220 horas no mês. SÚMULA 444 TST. JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. O regime de escala 12 x 36 também pode ser aplicado ao empregado doméstico, mediante acordo escrito entre as partes ou previsão contida em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, nos termos do art. 10 da LC 150/2015. Importante observar que citada Súmula 444 do TST não se aplica ao empregado doméstico, ou seja, se, na escala, o seu trabalho coincidir com um feriado civil ou religioso, não haverá pagamento em dobro. Semana espanhola Na OJ 323 da SDI-1, o TST também exige acordo coletivo ou convenção coletiva para a adoção do regime de compensação intitulado “semana espanhola”. A compensação ocorre na semana imediatamente subsequente (48 horas de trabalho em uma semana e 40 horas de trabalho na semana seguinte). O regime é compatível com o vínculo doméstico, podendo ser pactuado mediante acordo escrito entre as partes (art. 2º da LC 150/2015). OJ 323 SDI-1. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. “SEMANA ESPANHOLA”. VALIDADE. É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada “semana espanhola”, que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/1988 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
- 179. 10.4.5 Análise daSúmula 85 do TST A Súmula 85 do TST trata da compensação de jornada. Seu item I só se aplica ao regime intitulado semana inglesa, salvo se o empregado for menor de 18 anos, quando, então, será exigido acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Importante destacar que o item I da Súmula 85 do TST incide sobre todos os regimes de compensação do empregado doméstico. O item II merece destaque, traduzindo verdadeira exceção ao princípio da condição mais benéfica. Digamos que foi firmado um acordo individual de compensação (semana inglesa) e que, posteriormente, tenha sido pactuado um acordo coletivo ou convenção coletiva tratando também de compensação de jornada. Neste caso, prevalecerá o acordo coletivo ou a convenção coletiva, em detrimento do individual, independentemente de qual seja o mais benéfico. O item II da Súmula 85 do TST é incompatível com o vínculo doméstico, já que a LC 150/2015 prestigiou, para qualquer regime de compensação, o acordo escrito entre as partes (acordo individual), aplicando-se, portanto, no caso do doméstico, a norma/condição mais benéfica. O item III evita o enriquecimento sem causa, asseverando que a inexistência de acordo de compensação não gera o pagamento das horas extras compensadas, mas apenas do adicional (princípio do non bis in idem). O item IV desestimula a compensação habitual, ou seja, a exploração contínua de horas extras. SÚMULA 85. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o
- 180. 10.5 10.6 adicional por trabalhoextraordinário. V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva. LIMITE DE HORAS EXTRAS O adicional de horas extras está previsto na CF, com percentual mínimo de 50%. Qualquer previsão celetista com porcentual menor, portanto, não é mais aplicada, dizendo-se que não foi recepcionada pela Lei Maior. Para o advogado empregado, o adicional de horas extras é de no mínimo 100%, por força do art. 20, § 2º, da Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia). O trabalho extraordinário não pode exceder mais de 2 horas por dia. A exceção fica por conta do regime de compensação chamado “regime de escala” (o mais famoso é o regime do tipo 12 × 36). Extrapolado o limite, surge o que chamamos de “trabalho proibido”, o qual gera todos os seus efeitos. Nesse sentido a Súmula 376, I, do TST, verbis: SÚMULA 376 TST. HORAS EXTRAS. LIMITAÇÃO. ART. 59 DA CLT. REFLEXOS. I – A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. II – O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no “caput” do art. 59 da CLT. TRABALHADORES EXCLUÍDOS DO CONTROLE DE JORNADA Há certas circunstâncias que excluem determinados trabalhadores do controle de horário. Nos estabelecimentos com até 10 empregados, o controle formal de ponto é facultativo, nos termos do art. 74 da CLT (isso não se aplica aos domésticos – LC 150/2015, cujo controle formal independe do número de empregados na residência). O art. 62 da CLT dispõe que o alto empregado e o trabalhador externo não se encontram protegidos pelos limites legais, ou seja, estão excluídos do controle de ponto.
- 181. • • 10.7 Alto empregado (art.62, II e parágrafo único, da CLT) – é o empregado detentor de cargo de gestão, considerado como a maior autoridade em um determinado setor ou estabelecimento. Termina personificando, no ambiente, o próprio empregador. A incompatibilidade do controle de jornada é latente, devendo, para tanto, ter uma remuneração diferenciada, com gratificação de no mínimo 40% sobre o salário normal. Trabalhador externo (art. 62, I, da CLT) – são trabalhadores que operam fora do estabelecimento, em total incompatibilidade com o controle de ponto. Se houver um meio de controle, mesmo que indireto, não será considerado trabalhador externo. Sua condição de externo deve ser anotada em sua carteira de trabalho e no registro de empregado. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO A Constituição consagrou jornada especial para o trabalho desenvolvido em “turnos ininterruptos de revezamento”. A jornada é de seis horas, salvo negociação coletiva (art. 7o, XIV, da CF e Súmula 423 do TST). Mas o que é “regime em turnos ininterruptos de revezamento”? O enquadramento não depende da atividade desenvolvida pela empresa, mas da alternância de turnos a que o empregado esteja submetido, ora trabalhando no turno diurno, ora no noturno, sendo pacífico o entendimento de que o intervalo para descanso e refeição, dentro de cada turno, não descaracteriza o regime. OJ 360 SDI-1. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. DOIS TURNOS. HORÁRIO DIURNO E NOTURNO. CARACTERIZAÇÃO. Faz jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta. SÚMULA 360 TST. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INTERVALOS INTRAJORNADA E SEMANAL. A interrupção do trabalho
- 182. 10.8 destinada a repousoe alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988. SÚMULA 423 TST. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras. O enquadramento em turnos ininterruptos de revezamento não exclui as vantagens do labor noturno, inclusive o cômputo da hora noturna reduzida – vide OJ 395 da SDI- 1. OJ 395 SDI-1. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORA NOTURNA REDUZIDA. INCIDÊNCIA. O trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento não retira o direito à hora noturna reduzida, não havendo incompatibilidade entre as disposições contidas nos arts. 73, § 1º, da CLT e 7º, XIV, da Constituição Federal. EMPREGADO COMISSIONISTA É aquele que recebe comissões, geralmente sobre vendas. O empregado pode ser remunerado exclusivamente por comissões, assim como pode ter o salário misto (fixo + comissões). Para o TST, o comissionista não tem direito ao pagamento da “hora extra cheia” (hora trabalhada + adicional), mas apenas ao adicional de horas extras (as horas extras já se encontram remuneradas pelas comissões recebidas, restando apenas o direito ao adicional). A base jurídica se encontra na Súmula 340 do TST e na OJ 235 da SDI-1 (que, recentemente, excluiu da restrição o cortador de cana). Para o caso de salário misto, o TST editou a OJ 397 da SDI-1, esclarecendo que o cálculo deve ser feito em separado, ou seja, o empregado terá direito ao pagamento da “hora extra cheia” sobre o fixo e apenas ao pagamento do adicional sobre as comissões. SÚMULA 340 TST. COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS. O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao
- 183. 10.9 adicional de, nomínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas. OJ 235 SDI-1. HORAS EXTRAS. SALÁRIO POR PRODUÇÃO. O empregado que recebe salário por produção e trabalha em sobrejornada tem direito à percepção apenas do adicional de horas extras, exceto no caso do empregado cortador de cana, a quem é devido o pagamento das horas extras e do adicional respectivo OJ 397 SDI-1. COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 340 DO TST. O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula nº 340 do TST. MOTORISTAS A Lei 13.103/2015 alterou a redação do § 5º do art. 71 da CLT. A redução do intervalo intrajornada de qualquer categoria continua condicionada à autorização do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 71, § 3º, da CLT e Súmula 437, II, do TST), não podendo ocorrer por acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Para a categoria dos motoristas, cobradores e fiscais de ônibus a restrição não se aplica. A ressalva se encontra no § 5º do art. 71 da CLT, com redação dada pela Lei 13.103/2015, que passou a permitir a redução e/ou o fracionamento do intervalo dos motoristas, cobradores e fiscais de ônibus, mediante acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, desde que ocorra entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada. A Lei 13.103/2015 “esclareceu” que os arts. 235-A a 235-G da CLT se aplicam ao motorista profissional empregado, seja de transporte rodoviário de passageiros, seja de transporte de cargas. São deveres do motorista profissional empregado: I – estar atento às condições de segurança do veículo; II – conduzir o veículo com perícia, prudência, zelo e com observância aos princípios de direção defensiva; III – respeitar a legislação de trânsito e, em especial, as normas relativas ao tempo de direção e de descanso controlado e registrado na forma do previsto no art. 67-E da Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997 –
- 184. Código de TrânsitoBrasileiro; IV – zelar pela carga transportada e pelo veículo; V – colocar-se à disposição dos órgãos públicos de fiscalização na via pública; VI – Vetado; VII – submeter-se a exames toxicológicos com janela de detecção mínima de 90 (noventa) dias e a programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica, instituído pelo empregador, com sua ampla ciência, pelo menos uma vez a cada 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, podendo ser utilizado para esse fim o exame obrigatório previsto na Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro, desde que realizado nos últimos 60 (sessenta) dias. A recusa do empregado em submeter-se ao teste ou ao programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica será considerada infração disciplinar, passível de penalização, inclusive demissão por justa causa (art. 482, h, da CLT). A jornada de trabalho do motorista profissional será de 8 (oito) horas, admitindo-se a sua prorrogação por até 2 (duas) horas extraordinárias ou, mediante previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo, por até 4 (quatro) horas extraordinárias. Será considerado como trabalho efetivo o tempo em que o motorista empregado estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso e descanso e o tempo de espera. Será assegurado ao motorista profissional empregado intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo esse período coincidir com o tempo de parada obrigatória na condução do veículo estabelecido pela Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro, exceto quando se tratar do motorista profissional enquadrado no § 5º do art. 71 da CLT (motorista de ônibus). Dentro do período de 24 (vinte e quatro) horas, são asseguradas 11 (onze) horas de descanso, sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período. Nas viagens de longa distância, assim consideradas aquelas em que o motorista profissional empregado permanece fora da base da empresa, matriz ou filial e de sua residência por mais de 24 (vinte e quatro) horas, o repouso diário pode ser feito no veículo ou em alojamento do empregador, do contratante do transporte, do embarcador ou do destinatário ou em outro local que ofereça condições adequadas. Tempo de espera corresponde às horas em que o motorista profissional empregado ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em
- 185. 10.10 barreiras fiscais oualfandegárias, não sendo computados como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias. As horas relativas ao tempo de espera serão indenizadas na proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal. Em nenhuma hipótese, o tempo de espera do motorista empregado prejudicará o direito ao recebimento da remuneração correspondente ao salário-base diário. Aplicam-se as disposições dos artigos ao ajudante empregado nas operações em que acompanhe o motorista. Nas viagens de longa distância com duração superior a 7 (sete) dias, o repouso semanal será de 24 (vinte e quatro) horas por semana ou fração trabalhada, sem prejuízo do intervalo de repouso diário de 11 (onze) horas, totalizando 35 (trinta e cinco) horas, usufruído no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou ao seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido repouso. Os incisos do art. 235-D da CLT foram revogados! É permitido o fracionamento do repouso semanal em 2 (dois) períodos, sendo um destes de, no mínimo, 30 (trinta) horas ininterruptas, a serem cumpridos na mesma semana e em continuidade a um período de repouso diário, que deverão ser usufruídos no retorno da viagem. Foram incluídos os §§ 1º a 8º ao art. 235-D da CLT. O art. 235-E da CLT trata do transporte de passageiros. Convenção e acordo coletivo poderão prever jornada especial de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso para o trabalho do motorista profissional empregado em regime de compensação. Vide também a Súmula 444 do TST. BANCÁRIO Categoria regulada pelos arts. 224 a 226 da CLT. Existem três categorias: (a) bancário comum; (b) bancário detentor de função de confiança; (c) bancário gerente geral. O bancário comum trabalha 6 horas por dia e 30 horas por semana (caput do art. 224 da CLT). O bancário detentor de função de confiança, desde que receba gratificação mínima de 1/3 do salário, trabalha 8 horas por dia e 40 horas por semana (§ 2º do art. 224 da CLT). Quanto ao gerente geral, há uma presunção de enquadramento no inciso II do art. 62 da CLT, desde que receba, evidentemente, gratificação mínima de 40% do salário, não fazendo jus ao pagamento de horas extras, pois não tem controle de jornada (vide Súmula 287 do TST). A jornada de 6 horas se aplica a porteiros, telefonistas de mesa, contínuos e serventes (art. 226 da CLT). Vigilante contratado diretamente pelo banco não é bancário,
- 186. 10.11 laborando, portanto, 8horas por dia (Súmula 257 do TST). Caixa executivo, apesar de receber gratificação, é considerado bancário comum, laborando 6 horas por dia (item VI da Súmula 102 do TST). O sábado do bancário é considerado dia útil não trabalhado, ou seja, não é repouso semanal, que recai no domingo. Logo, as horas extras e os demais adicionais não repercutem no sábado do bancário (Súmula 113 do TST). SÚMULA 102 TST. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. I – A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. II – O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis. III – Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3. IV – O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava. V – O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT. VI – O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta. VII – O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas. TELEFONISTA E OPERADOR DE TELEMARKETING O art. 227 da CLT consagra ao telefonista jornada de 6 horas ou carga semanal de 36
- 187. horas. A jornadaespecial também se aplica ao operador de telemarketing, que foi equiparado, para fins de duração do trabalho, ao telefonista (cancelamento da OJ 273 da SDI-1).
- 188. 11.1 11.2 11 PERÍODOS DE DESCANSO Otrabalhador, na execução do contrato de trabalho, usufrui intervalos diversos. Alguns suspendem o contrato, outros interrompem. Quando se fala em intervalo, necessariamente vem à baila o princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas pelo empregado, pois as normas que preveem os períodos de descanso são consideradas de ordem pública, já que visam proteger a saúde obreira. INTERVALO INTERJORNADAS O intervalo interjornadas é aquele compreendido entre duas jornadas, devendo ser de, no mínimo, 11 horas (art. 66 da CLT). Caso o intervalo não seja respeitado, o empregado fará jus a receber a proporção não concedida como horas extras (vide OJ 355 da SDI-1). Provoca a suspensão do contrato. OJ 355 SDI-1. INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional. INTERVALO INTRAJORNADA Conhecido como intervalo para repouso e alimentação, devendo ser de 15 minutos para quem cumpre jornada de mais de 4 horas até 6 horas e de, no mínimo, 1 hora e, no máximo, 2 horas, para quem cumpre jornada de mais de 6 horas. Os empregados que cumprem jornada de até 4 horas não têm direito ao repouso intrajornada. O intervalo
- 189. suspende o contratode trabalho (não é remunerado). Caso o intervalo não seja concedido, total ou parcialmente, deverá ser remunerado, em sua totalidade, como horário extraordinário (vide Súmula 437, I, do TST). O intervalo, no caso de empregados que laboram em jornada superior a 6 horas, pode superar o limite de 2 horas, mediante acordo escrito individual ou coletivo (art. 71 da CLT). Mas para reduzir o intervalo para menos de 1 hora é imprescindível a autorização do Ministério do Trabalho e Emprego (autoridade responsável por matéria de saúde, segurança e higiene no trabalho) – art. 71 da CLT c/c Súmula 437, II, do TST. A informação é muito importante, pois é comum em concursos públicos o questionamento acerca da possibilidade de redução de intervalo intrajornada mediante negociação coletiva (acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho). A resposta é não! As exceções ficam por conta dos motoristas, cobradores e fiscais de ônibus (art. 71, § 5º, da CLT) e do empregado doméstico (LC 150/2015). Para os primeiros, o intervalo po-derá ser reduzido e/ou fragmentado mediante acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Para o doméstico, basta um acordo escrito individual (admitindo-se também acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho). SÚMULA 437 TST. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT. I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é
- 190. 11.3 devido o gozodo intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E FERIADOS O intervalo entre uma semana e outra, para repouso, conhecido como “repouso semanal remunerado”, ou “descanso semanal remunerado”, ou ainda “repouso hebdomadário”, tem duração de 24 horas contínuas e provoca a interrupção do contrato de trabalho. Caso não concedido, deverá ser remunerado em dobro (Súmula 146 do TST). O mesmo se diga do repouso em feriados civis e religiosos. Os comerciários têm direito a que o repouso semanal remunerado coincida com um domingo a cada três semanas. Logo, um comerciário não pode trabalhar três semanas seguidas sem ao menos um domingo de folga – Lei 10.101/2000. Esta Lei dispõe que o labor aos domingos, para os comerciários, só pode ocorrer mediante previsão em convenção coletiva de trabalho. Observem que o trabalho aos domingos não pode ser autorizado por um acordo coletivo, mas exclusivamente por convenção coletiva, que é o acordo firmado entre sindicatos (pacto intersindical). O repouso semanal, à luz da Constituição Federal, será usufruído preferencialmente aos domingos. Esse termo “preferencialmente” nada significa, pois não obriga o empregador (ressalvada a hipótese do comerciário e a do bancário). Como saber, então, se o repouso foi ou não respeitado? Simples! O empregado não pode laborar sete dias seguidos sem folgar. Se isso acontecer, já é devido o pagamento em dobro (OJ 410 da SDI-1). No Brasil não se admite a compensação envolvendo o repouso semanal remunerado (sistema conhecido como “semana francesa”). OJ 410 SDI-1. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. 7º, XV, DA CF. VIOLAÇÃO. Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro. Na Súmula 444 do TST, aquela que trata do regime de escala 12 × 36, temos que o empregado submetido a esse tipo de rotina tem direito a receber em dobro os feriados, quando a escala de trabalho coincidir com um deles. A referida Súmula não se aplica ao
- 191. 11.4 11.5 empregado doméstico (art.10 da LC 150/2015). SÚMULA 444 TST. JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. A assiduidade e a pontualidade durante a semana são requisitos para a remuneração do repouso. Caso o empregado falte ao trabalho sem justificativa válida ou chegue atrasado sem justificativa convincente, o empregador poderá deixar de pagar o dia do repouso semanal. Observem que o empregado não perde o repouso (intangível). Perde a remuneração do repouso (ela é descontada do seu salário) – art. 11 do Decreto 27.048/1949. Assegura-se, entretanto, a remuneração do repouso ao empregado que, chegando atrasado, teve permitido seu ingresso pelo empregador e compensado o atraso no final da jornada de trabalho ou da semana (Precedente Normativo 92 do TST). INTERVALO DO DIGITADOR O digitador tem um intervalo especial, em vista do desgaste a que é submetido pela repetição contínua de sua atividade. Dispõe do intervalo para descanso de 10 minutos a cada 90 trabalhados, à luz do art. 72 da CLT e da Súmula 346 do TST. Esse intervalo não pode ser deduzido (compensado) da jornada, logo, provoca a interrupção do contrato de trabalho. A ausência do intervalo, no caso de o empregado adquirir DORT (doença profissional típica do digitador), pode ser apontada como comprovação da culpa patronal para a ocorrência do acidente do trabalho (art. 7º, XXVIII, da CF). INTERVALO PARA AMAMENTAÇÃO O art. 396 da CLT prevê um intervalo duplo para amamentação do próprio filho, até que ele complete 6 meses de idade, ou por um lapso maior, a critério médico. São dois intervalos de 30 minutos por dia. Eles provocam a interrupção do contrato de trabalho.
- 192. 11.6 11.7 11.8 INTERVALO PARA RECUPERAÇÃOTÉRMICA Encontramos, no art. 253 da CLT, o intervalo especial para quem labora em câmara fria, conhecido como “intervalo quente-frio” ou para “recuperação térmica”. Ele hoje é aplicado por analogia a qualquer categoria, nos termos da Súmula 438 do TST: SÚMULA 438 TST. INTERVALO PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA DO EMPREGADO. AMBIENTE ARTIFICIALMENTE FRIO. HORAS EXTRAS. ART. 253 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA. O empregado submetido a trabalho contínuo em ambiente artificialmente frio, nos termos do parágrafo único do art. 253 da CLT, ainda que não labore em câmara frigorífica, tem direito ao intervalo intrajornada previsto no caput do art. 253 da CLT. INTERVALO DO MINEIRO Nos termos do art. 298 da CLT, em cada período de 3 horas consecutivas de trabalho em minas de subsolo, será obrigatória uma pausa de 15 minutos para repouso, a qual será computada na duração normal de trabalho efetivo, ou seja, o descanso provoca a interrupção do pacto. INTERVALO QUE ANTECEDE AS HORAS EXTRAS (MULHER E MENOR DE 18 ANOS) Quando a mulher for realizar horas extras, ela terá direito a descansar 15 minutos entre o final da jornada normal e o início da sobrejornada – art. 384 da CLT. O mesmo intervalo se aplica ao menor de 18 anos de idade – parágrafo único do art. 413 da CLT. Esse intervalo, caso não concedido, será pago como horas extras, por analogia aos demais, principalmente ao intrajornada (Súmula 437 do TST). Importante destacar que esse intervalo provoca a suspensão do contrato de trabalho (não é remunerado).
- 193. 12.1 12 FÉRIAS O período deférias é uma modalidade de interrupção do contrato de trabalho, vez que cessa, temporariamente, a obrigação de fazer do empregado (trabalho), permanecendo, contudo, a obrigação de dar do empregador (pagar salário). Outra característica das férias é o fato de sua remuneração ser paga antes do repouso, contradizendo a ordem normal das obrigações trabalhistas (art. 145 da CLT). Para o TST, o pagamento intempestivo da remuneração de férias atrai o direito de o empregado recebê-la em dobro (Súmula 450 do TST). AQUISIÇÃO E DURAÇÃO DAS FÉRIAS O período aquisitivo é aquele em que o trabalhador adquire o direito a férias. Ele vem previsto no art. 134 da CLT. Completado o período aquisitivo, o empregado passa a ter direito adquirido às férias. O período tem duração de 12 meses. As não representam um “prêmio” concedido ao empregado, mas um direito trabalhista. Cumprido o período aquisitivo, atendidos os requisitos objetivos, o empregado adquire o direito a férias. Terá, então, o empregador, o dever de conceder o descanso, no chamado período concessivo (doze meses subsequentes à aquisição das férias). Dentro do lapso concessivo, o empregador pode escolher o mês que melhor lhe convier, salvo no caso do menor estudante, o qual terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares, e dos membros de uma mesma família, os quais podem usufruir férias no mesmo período, desde que o fato não cause prejuízos ao empregador – art. 134 da CLT. A aquisição das férias funda-se em um critério objetivo: a assiduidade. A assiduidade deve ser medida no período aquisitivo. O Direito do Trabalho estabelece uma relação direta entre assiduidade e aquisição de férias. Mas não é só isso. A assiduidade também influenciará na duração das férias (é a aplicação do princípio da
- 194. • • • • 12.1.1 proporcionalidade). O art.130 da CLT estabelece a duração máxima das férias em 30 dias, e a mínima em 12 dias. Entre o máximo e o mínimo, incluindo eles, há quatro lapsos temporais, com diferença de seis dias entre eles. Temos: 30, 24, 18 e 12. Terá direito ao máximo, aquele empregado que tiver até cinco faltas não justificadas dentro do período aquisitivo. O que faltar mais de 32 dias de trabalho, no referido período, perderá o direito a férias. Conclui-se, então, que o empregado, em relação à aquisição das férias integrais, tem a tolerância legal de faltar até cinco dias. Passando disso, terá direito a férias proporcionais, até o limite de 32 faltas não justificadas. Vejamos: até 5 faltas não justificadas – 30 dias corridos; de 6 a 14 faltas não justificadas – 24 dias corridos (30 – 6); de 15 a 23 faltas não justificadas – 18 dias corridos (24 – 6); de 24 a 32 faltas não justificadas – 12 dias corridos (18 – 6). No cômputo do período aquisitivo de férias, cada fração temporal do mês/calendário superior a 14 dias conta-se como um mês completo. Também conta-se como integrante do período aquisitivo o aviso prévio indenizado. O gozo de férias referente ao período aquisitivo anterior também se computa como parte de novo período aquisitivo (art. 130, § 2º, da CLT). O empregador não pode descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço (art. 130, § 1º, da CLT). Quem desconta é a lei. Exemplos: (a) O empregado faltou injustificadamente em 3 dias do período aquisitivo; qual a duração de suas férias? 30 dias! Caso o empregador pudesse descontar, o obreiro teria apenas 27 dias de férias. (b) O empregado faltou injustificadamente em 8 dias do período aquisitivo; qual a duração de suas férias? 24 dias! Não foi o empregador quem descontou, mas a CLT (art. 130, II). O tempo de trabalho anterior à apresentação do empregado para serviço militar obrigatório será computado no período aquisitivo, desde que ele compareça ao estabelecimento dentro de 90 dias da data que se verificar a respectiva baixa (art. 132 da CLT). Férias nos contratos em regime de tempo parcial A CLT sofreu o acréscimo do art. 130-A, o qual regula as férias nos contratos em regime de tempo parcial. Após cada período de 12 meses de vigência do contrato de
- 195. • • • • • • 12.2 trabalho, o empregadoterá direito a férias, na seguinte proporção: 18 dias – para o trabalho superior a 22 horas, até 25 horas semanais; 16 dias – para o trabalho superior a 20 horas, até 22 horas semanais; 14 dias – para o trabalho superior a 15 horas, até 20 horas semanais; 12 dias – para o trabalho superior a 10 horas, até 15 horas semanais; 10 dias – para o trabalho superior a 5 horas, até 10 horas semanais; 8 dias – para o trabalho igual ou inferior a 5 horas semanais. Logo, temos que a duração máxima das férias, nos contratos sob o regime de tempo parcial, é de 18 dias, e, de 8 dias, sua duração mínima. Além disso, o empregado que tiver mais de 7 faltas não justificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade. Não há previsão de perda de férias por faltas injustificadas. O regime de tempo parcial se aplica também ao empregado doméstico, conforme prevê o art. 3º da LC 150/2015. PERDA DO DIREITO DE FÉRIAS (ART. 133 DA CLT) A perda atinge aquele que deixar o emprego e não for readmitido dentro dos sessenta dias subsequentes à sua saída. O legislador trata especificamente do “pedido de demissão”. Hoje, em face do entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 261 do TST, a hipótese cai no vazio, pois o empregado, em qualquer caso de pedido de demissão, receberá as férias proporcionais + 1/3, ou seja, se for readmitido dentro dos sessenta dias subsequentes, para não perder as férias, terá que devolver o que recebeu a título de férias proporcionais, sob pena de enriquecimento sem causa. A não prestação de serviços, com o recebimento de salários (licença remunerada), por mais de 30 dias, provoca a perda do direito a férias (licença remunerada por mais de 30 dias). Se o trabalhador, no curso do período aquisitivo, por incapacidade previdenciária ou acidentária, ficou afastado do trabalho por mais de 6 meses, embora descontínuos, perderá o direito a férias – art. 133, IV, da CLT. Outra hipótese em que o trabalhador perde o direito às férias é o fato de ter faltado, sem qualquer justificativa, mais de 32 dias no período aquisitivo (previsão implícita no art. 130 da CLT, inaplicável ao regime de tempo parcial).
- 196. 12.3 A paralisação totalou parcial da atividade empresarial por mais de 30 dias também leva à perda do direito de férias, desde que a empresa comunique ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim da paralisação dos serviços, e, em igual prazo, também comunique ao sindicato representativo da categoria profissional, afixando, ainda, nos respectivos locais de trabalho, avisos pertinentes ao fato (os avisos aos empregados podem hoje ser feitos por meios telemáticos). PERÍODO CONCESSIVO A data em que o trabalhador irá gozar o descanso anual é da competência única do empregador. Ele, como dirigente da prestação laboral, fixa a época que melhor atenda às conveniências da produção. É o que se depreende do art. 136, caput, da CLT. Não podemos esquecer o menor de 18 anos estudante, que tem direito potestativo de gozar férias junto com as férias escolares. O art. 134 da CLT define a concessão das férias: “As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito”. A concessão ocorre num só período de tempo. Em casos excepcionais, porém, as férias podem ser concedidas em dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias corridos. Esse fracionamento é vedado aos menores de 18 anos e aos maiores de 50 anos de idade, cujas férias sempre serão concedidas de uma só vez. No caso do empregado doméstico, as férias poderão ser fracionadas em dois períodos “a critério do empregador”, desde que um dos períodos não seja inferior a 14 dias, nos termos do art. 17, § 2º, da LC 150/2015. Como a idade mínima do empregado doméstico é 18 anos (parágrafo único do art. 1º da LC 150/2015), a vedação, quanto à cisão das férias, atinge apenas os maiores de 50 anos. O “Aviso de Férias” é a comunicação, pelo empregador, ao empregado, do período de gozo de suas férias. O Aviso deve ser feito por escrito, com antecedência mínima de 30 dias, mediante recibo. Além do Aviso, o empregado, antes de entrar de férias, deve apresentar sua CTPS ao empregador para que nela seja anotada a respectiva concessão. A CLT diz, inclusive, que o empregado não poderá entrar no gozo das férias sem que apresente a carteira. O empregador também deverá anotar a concessão no livro ou nas fichas de registro dos empregados. Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão “direito” a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço (condição para o exercício do direito). Vejam
- 197. 12.4 que não éum direito potestativo, mas sim condicionado à inexistência de prejuízo ao empregador. Também não poderá o empregador simplesmente negar o direito, devendo demonstrar, para isso, a presença palpável e concreta do prejuízo. O empregado estudante, quando menor de 18 anos, terá o direito de fazer coincidir suas férias com as férias escolares. Sempre que as férias forem concedidas após o prazo concessivo (12 meses após o período aquisitivo), o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração, sem prejuízo do gozo efetivo das férias. O empregado pode ajuizar reclamação trabalhista pedindo que o juiz fixe, por sentença, a época do gozo das férias, quando vencido o prazo de concessão. Se o empregado gozar parte das férias dentro do período concessivo e parte fora, esta última deverá ser remunerada em dobro. SÚMULA 81 TST. FÉRIAS. Os dias de férias gozados após o período legal de concessão deverão ser remunerados em dobro. Durante as férias na empresa A, o empregado pode trabalhar na empresa B? O art. 138 da CLT diz o seguinte: “Durante as férias, o empregado não poderá prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele”. Logo, se mantiver contrato normal com os dois empregadores, não há problema em tirar férias de um, trabalhando em outro. Ainda em relação à concessão das férias, o seu início não pode coincidir com sábado, domingo ou feriado, nos termos do Precedente Normativo 100 do TST. PN 100 TST. FÉRIAS. INÍCIO DO PERÍODO DE GOZO. O início das férias, coletivas ou individuais, não poderá coincidir com sábado, domingo, feriado ou dia de compensação de repouso semanal (essa compensação do repouso semanal já não mais se aplica – vide OJ 410 SDI-1). Comunicado ao empregado o período do gozo de férias (individuais ou coletivas), o empregador somente poderá cancelar ou modificar o início previsto se ocorrer necessidade imperiosa e, ainda assim, mediante o ressarcimento, ao empregado, dos prejuízos financeiros por este comprovados – vide PN 116 do TST. DAS FÉRIAS COLETIVAS
- 198. 12.5 A CLT prevêa possibilidade de concessão de férias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da empresa. As férias coletivas também podem ser gozadas em dois períodos anuais, desde que nenhum deles seja inferior a 10 dias corridos (salvo para os menores de 18 e maiores de 50 anos de idade). Na adoção das férias coletivas, a empresa deverá comunicar o órgão local do MTE, com a antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim das férias, especificando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida. Em igual prazo enviará cópia da aludida comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoria, ou categorias, providenciando a afixação de aviso nos locais de trabalho. Observem que para as férias coletivas o aviso de férias não observa o mínimo de 30 dias, mas de 15 dias. Os empregados contratados há menos de 12 meses gozarão férias proporcionais, iniciando-se, então, quando de sua volta ao trabalho, novo período aquisitivo. É um caso especial de gozo sem conclusão do período aquisitivo! As anotações nas CTPS devem ser feitas na forma do art. 135, § 1º, da CLT, podendo, entretanto, a empresa que tiver contemplado mais de 300 empregados com férias coletivas, proceder ao registro mediante carimbo. O modelo do carimbo deve ser aprovado pelo MTE. Simplifica o procedimento, pois, com ele, fica dispensada a referência aos períodos aquisitivos dos empregados. Não fica, entretanto, a empresa livre do fornecimento do recibo de férias, previsto no art. 145, parágrafo único, devendo fornecer a cada empregado uma cópia visada do referido recibo. Mas a CTPS ficará para sempre sem o registro do período aquisitivo correspondente àquelas férias coletivas? Não! O § 3º do art. 141 da CLT dispõe que, na cessação do contrato de trabalho, o empregador anotará na CTPS as datas dos períodos aquisitivos correspondentes às férias coletivas gozadas pelo empregado. REMUNERAÇÃO E ABONO DE FÉRIAS Como o período de férias representa uma interrupção do contrato de trabalho, o empregado recebe normalmente a remuneração pelo período, mesmo ficando desobrigado de prestar serviços. Mas a remuneração de férias não é igual a qualquer remuneração, pois, além de ser pré-paga (até dois dias antes do início das férias – art. 145 da CLT), vem acrescida do “terço constitucional”. Esse “terço” está previsto no art. 7º, XVII, da CF: “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”. O “terço constitucional”, que é somado ao salário normal do
- 199. empregado, não seconfunde com o “abono pecuniário”. O art. 143 da CLT prevê a faculdade do empregado em converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário. Nesse caso o empregado está “vendendo” parte das férias. É diferente do “terço constitucional”, que é gratuito. Para o empregado converter 1/3 das férias em abono pecuniário deverá requerer até 15 dias antes do término do período aquisitivo. No caso do empregado doméstico, o requerimento tem que ser realizado até 30 dias antes do término do período aquisitivo (art. 17, § 4º, da LC 150/2015). Se as férias forem coletivas, a conversão em abono pecuniário deverá ser objeto de acordo ou convenção coletiva, independentemente de requerimento individual. O abono pecuniário não tem natureza salarial, desde que não exceda vinte dias de salário (art. 144 da CLT). Nos contratos sob o regime de tempo parcial não é permitida a conversão em abono pecuniário – art. 143, § 3º, da CLT. O atraso no pagamento da remuneração das férias gera, de acordo com o TST, uma sanção: o pagamento em dobro da respectiva remuneração – Súmula 450 do TST. A remuneração das férias terá como base de cálculo o salário na data da concessão das férias. A parte do salário paga em utilidade (salário in natura) será computada de acordo com a anotação na CTPS. Os adicionais de hora extra, noturno, insalubre ou perigoso, bem como os demais adicionais, desde que habituais, integram o cálculo da remuneração de férias (os adicionais percebidos durante o correspondente período aquisitivo). Se, no momento das férias, o empregado não estiver recebendo o mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o valor deste tiver variado durante este período, será computada a média duodecimal recebida naquele período, após a atualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes (art. 142 da CLT). No caso de comissões, a média não será do período aquisitivo, mas dos 12 últimos meses a contar do início das férias (art. 142, § 3º, da CLT). É uma exceção interessante. A indenização pela não concessão das férias no tempo oportuno será calculada com base na remuneração devida ao empregado na época da reclamação trabalhista ou, se for o caso, na da extinção do contrato – Súmula 7 do TST. A remuneração das férias, quando paga na vigência do contrato, tem natureza salarial, repercutindo sobre o FGTS e o INSS. Quando paga depois da rescisão contratual, a remuneração de férias terá natureza indenizatória (férias indenizadas são aquelas pagas após a rescisão contratual, podendo ser proporcionais, simples ou em dobro), não integrando a base de cálculo do FGTS e do INSS (OJ 195 da SDI-1; art. 28,
- 200. 12.6 IV, § 9º,d, da Lei 8.212/1991 e art. 15, § 6º, da Lei 8.036/1990). Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, o empregado terá direito a receber a remuneração simples e/ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido (art. 146 da CLT). As férias simples e em dobro são consideradas como direito adquirido, sendo devidas em qualquer caso de rescisão contratual. Em relação às férias proporcionais, elas só não serão pagas quando o empregado for demitido por justa causa (Súmula 171 do TST). É o único caso. Na rescisão por culpa recíproca, a remuneração das férias proporcionais será reduzida pela metade. PRESCRIÇÃO DAS FÉRIAS A prescrição da pretensão de férias e, evidentemente, do pagamento da respectiva remuneração, é contada do término do período concessivo. Digamos que José foi contratado no dia 23.05.2012. No dia 22.05.2013 ele adquiriu as primeiras férias. Ele poderá reclamar essas férias até 22.05.2019, ou seja, até cinco anos depois do final do período concessivo (22.05.2014) – art. 149 da CLT.
- 201. 13 TRABALHO NOTURNO O labornoturno é considerado prejudicial à saúde do trabalhador, daí ser proibido ao menor de 18 anos (art. 7º, XXXIII, da CF). A transferência do turno noturno para o diurno é considerada como alteração lícita, pois benéfica à saúde obreira, gerando o corte do respectivo adicional (Súmula 265 do TST). A duração da hora noturna do empregado celetista (art. 73 da CLT) e do empregado doméstico (§ 1º do art. 14 da LC 150/2015) é menor do que a diurna. A hora noturna não dura 60 minutos, mas apenas 52 minutos e 30 segundos. Ela é devida a todo tipo de empregado, mesmo àqueles que exercem sua função precípua à noite, como é o caso dos vigias noturnos (Súmula 65 do TST). O empregado rural, entretanto, apesar de ter direito ao adicional noturno, que é, inclusive, maior que o do urbano, não tem direito à redução da hora (Lei 5.889/1973). A redução também não se aplica aos petroleiros (vide Súmula 112 do TST) e aos advogados (vide Lei 8.906/1994). Para o celetista e o empregado doméstico, o horário noturno vai das 22h às 5h, sendo de 20% o respectivo adicional. Para o rurícola que labora na lavoura, o horário noturno vai das 21h às 5h. Para o rurícola que labora na pecuária, o horário noturno vai das 20h às 4h. O adicional noturno do trabalhador rural é de 25%. O advogado tem como horário noturno aquele compreendido entre 20h e 5h, com adicional de 25% (art. 20, § 3º, da Lei 8.906/1994). Se o empregado cumprir integralmente o horário noturno e estendê--lo, além de realizar horas extras, o período estendido também será considerado como “horário noturno” para todos os fins (Súmula 60, II, do TST e § 5º do art. 73 da CLT). Digamos que João, empregado celetista, trabalhou das 22h às 7h. Seu horário noturno será das 22h às 7h. Se tivesse trabalhado das 23h às 7h, seu horário noturno ficaria limitado ao período de 23h às 5h, pois ele não cumpriu, integralmente, a jornada noturna. Essa irradiação do labor noturno sobre o diurno, garantindo ao obreiro todas as vantagens do trabalho noturno, não se aplica ao doméstico, por conta da previsão contida no § 1º do art. 10 da
- 202. LC 150/2015. SÚMULA 60TST. ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. I – O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.
- 203. 14.1 14 REMUNERAÇÃO E SALÁRIO ACLT distingue remuneração de salário (art. 457 da CLT). Essa distinção é muito importante para concursos públicos. Salário é aquilo que sai do patrimônio do empregador, remuneração, por sua vez, é tudo aquilo que o trabalhador recebe, seja o próprio salário, seja outra parcela remuneratória. Logo, remuneração é o gênero, englobando salário e outros títulos remuneratórios (todo salário é remuneração, mas nem toda remuneração tem natureza salarial). A CLT, no art. 457, fala das gorjetas, dizendo que remuneração é a soma do salário e das gorjetas (Remuneração = Salário + Gorjetas). Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados. Observem que as gorjetas não saem do patrimônio patronal, por isso é que não têm natureza salarial. As gorjetas, apesar de não possuírem natureza salarial, integram a remuneração. Segundo a Súmula 354 do TST, “as gorjetas integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas do aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado”. De outra banda, as gorjetas integram a base de cálculo do FGTS, do INSS, das férias + 1/3 e do 13º salário. As gueltas têm a mesma natureza das gorjetas. Gueltas são incentivos que os fabricantes repassam aos vendedores. O valor não vem do patrimônio do empregador (comerciante), mas de terceiros (fabricantes). O mesmo se diga do direito de imagem (direito de arena) do jogador de futebol e das parcelas recebidas pelas “garantias estendidas” (comum no comércio de eletrodomésticos). DIÁRIAS PARA VIAGEM E AJUDA DE CUSTO Nos termos da parte final do § 2º do art. 457 da CLT, quando não ultrapassam 50%
- 204. 14.2 do salário doempregado, as diárias têm natureza indenizatória. Extrapolando esse limite, assumem natureza salarial, em sua totalidade – vide Súmula 101 do TST. SÚMULA 101 TST. DIÁRIAS DE VIAGEM. SALÁRIO. Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens. A ajuda de custo serve para custear despesas não ligadas a viagens, tendo natureza indenizatória, independentemente do seu percentual em relação ao salário (o limite de 50% nós só aplicamos às diárias). ADICIONAIS (SALÁRIO-CONDIÇÃO) Os adicionais de horas extras, noturno, transferência, insalubridade e periculosidade, desde que recebidos com habitualidade, têm natureza salarial, considerados espécies de “salário-condição”. Observem que essas parcelas não se incorporam ao patrimônio do empregado, ou seja, desaparecendo a circunstância (labor extraordinário, horário noturno, ambiente insalubre etc.), desaparece o salário. Dizemos que essas parcelas integram o salário (integrar é sinônimo de refletir ou repercutir), mas não se incorporam ao salário (incorporar no sentido de direito adquirido). O adicional de insalubridade, segundo o art. 193, § 2º, da CLT, não pode ser recebido em conjunto com o adicional de periculosidade. Essa vedação “sem pé nem cabeça” foi recentemente soterrada pelo TST, em julgamento histórico. A 7ª Turma do TST, em decisão unânime, fulminou a anacrônica previsão do § 2º do art. 193 da CLT, quando do julgamento do RR 1072-72.2011.5.02.0384, porquanto, como é notório, cada adicional tem o seu fato gerador, inexistindo base jurígena que justifique a exclusão de um deles. A cumulação, por conseguinte, não afronta o princípio do non bis in idem. No nosso sistema jurídico, mediante a cálida sombra do pós-positivismo, há normas constitucionais e supralegais hierarquicamente superiores à CLT, pois mais benéficas ao obreiro, que autorizam a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade – argúcia do princípio da aplicação da norma mais favorável ao obreiro. A Lei Maior, no art. 7º, XXIII, garante de forma inequívoca o direito ao recebimento dos adicionais de insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva quanto ao ajuntamento. Conclusão: o § 2º do art. 193 da CLT não foi recepcionado pela Constituição. As
- 205. Convenções Internacionais 148e 155 da OIT ratificam a conclusão. A primeira “consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho” e a segunda “determina que sejam levados em conta os riscos para a saúde, decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes”. A base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário-mínimo, nos termos do art. 192, caput, da CLT, variando entre 10%, 20% e 40% (liminar do STF que suspendeu a eficácia da Súmula 228 do TST). A base de cálculo do adicional de periculosidade é o salário-base, sem o acréscimo das comissões, percentagens, gratificações etc. (art. 193 da CLT). Os adicionais são chamados de “salário-condição”, porque o seu pagamento está condicionado a certa circunstância. O adicional noturno, por exemplo, está condicionado ao trabalho em horário noturno. A prestação de serviços em horário noturno, portanto, é a condição para a percepção do respectivo adicional (Súmula 265 do TST). O mesmo ocorre com o adicional de horas extras, o adicional de insalubridade, o adicional de periculosidade e o adicional de transferência. Os adicionais integram a base de cálculo das verbas trabalhistas, mas não se incorporam. A incorporação (direito adquirido) não ocorre – vide Súmula 265 do TST; art. 194 da CLT; OJ 113 da SDI-1. No caso das horas extras, sempre é bom destacar a Súmula 291 do TST, que consagra o direito do empregado a receber uma indenização no caso de supressão (corte) de horas extras habitualmente prestadas durante pelo menos um ano. Não se trata de incorporação, mas de indenização (reparação). SÚMULA 291 TST. HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO. A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão. O adicional de insalubridade, como vimos, continua sendo calculado sobre o salário-mínimo, diante da suspensão da eficácia da Súmula 228 por liminar do STF. O
- 206. • • • • • • adicional de insalubridadepode ser de 10%, 20% ou 40%. Não basta a mera constatação, por perícia, da presença de insalubridade para que o empregado tenha direito ao pagamento do respectivo adicional – Súmula 460 do STF. A Súmula 448 do TST ratifica o entendimento, dispondo, no seu item I, que “não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho”. A novidade da Súmula 448 do TST está no seu item II e diz respeito aos banheiros. “A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo”. O adicional de periculosidade sofreu significativa alteração. Mediante a Lei 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT e revogou a Lei 7.369/1985, e mediante a Lei 12.997/2014, que inseriu o § 4º no art. 193 da CLT. O art. 193 da CLT, antes da alteração, previa apenas duas atividades perigosas: inflamáveis e explosivos. A OJ 345 da SDI-1, que continua viva, prevê uma terceira atividade: contato com radiação ionizante. A Lei 7.369/1985, que fixava o contato com eletricidade como atividade perigosa foi revogada pela Lei 12.740/2012. Mas a eletricidade continua sendo uma atividade perigosa, saindo da antiga lei e passando a constar do rol do art. 193 da CLT. O rol do art. 193 da CLT apresenta ainda uma novidade: roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. Vamos resumir. São atividades perigosas: inflamáveis; explosivos; eletricidade; vigilância pessoal ou patrimonial; radiação ionizante; atividades em motocicleta. A base de cálculo do adicional de periculosidade, em qualquer atividade, é aquela prevista no § 1º do art. 193 da CLT (“O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa”).
- 207. 14.3 A Súmula 191do TST, depois da Lei 12.740/2012, FOI TACITAMENTE CANCELADA (não podemos falar em revogação, pois súmula não é lei; por isso “criei” a expressão “tacitamente cancelada”). A Súmula fazia a distinção entre a base de cálculo do adicional de periculosidade dos eletricitários e a dos demais trabalhadores. A diferença tinha como base a Lei 7.369/1985. Com a revogação da Lei, a distinção não mais se justifica! Quanto aos “vigilantes”, notório o fato de a categoria receber um adicional previsto em convenção coletiva de trabalho, chamado “adicional de risco de vida”. O § 3º do art. 193 da CLT, incluído pela Lei 12.740/2012, deixa bem claro que esses empregados não poderão cumular os dois adicionais (periculosidade + risco de vida), pois eles têm o mesmo fato gerador. Eis a redação: “§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo”. À luz do Precedente Normativo 42 do TST, os empregados que laboram com vigilância têm direito a um seguro de vida e de acidente, a ser custeado pelo empregador. PN 42 TST. SEGURO OBRIGATÓRIO. Institui-se a obrigação do seguro, por acidente ou morte, para empregados que transportem valores ou exerçam as atividades de vigia ou vigilante. O § 4º do art. 193 da CLT garante adicional de 30%, calculado sobre o salário-base, para trabalhadores que exercem as suas atividades em motocicleta. A permanência a bordo durante o abastecimento da aeronave não atrai o direito ao recebimento do adicional de periculosidade. Os tripulantes e demais empregados em serviços auxiliares de transporte aéreo que, no momento do abastecimento da aeronave, permanecem a bordo não têm direito ao adicional de periculosidade – vide Súmula 447 do TST. EQUIPARAÇÃO SALARIAL A CF consagrou a proibição de diferença de salário, de exercícios de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor, estado civil e qualquer outro que esteja sombreado pela nuvem negra da discriminação – art. 7º, XXX, da CF. O princípio da igualdade de salário é corolário natural do princípio da não discriminação. Nem toda diferenciação é discriminatória, afinal a isonomia se sustenta pelo tratamento desigual aos
- 208. 14.3.1 14.3.2 14.3.3 14.3.4 desiguais na medidade suas desigualdades. Discriminar, nas sábias palavras de Maurício Godinho, “é diferenciar sem razoabilidade”. No caso de discriminação salarial, o obreiro injustiçado pode buscar a equiparação salarial na Justiça do Trabalho. Trata-se de uma reclamação clássica, onde o autor é conhecido por “equiparando” ou “paragonado”, porque busca a correção de uma distorção inaceitável. Imprescindível, para o sucesso da ação, a indicação, pelo autor, de pelo menos um modelo, ou seja, um empregado que sirva de parâmetro para a equiparação. Esse “modelo” é chamado de paradigma. A equiparação salarial está prevista no art. 461 da CLT e na Súmula 6 do TST. Os requisitos são: mesmo empregador + idêntica função + mesma localidade + trabalho de igual valor (trabalho com a mesma produtividade + a mesma perfeição técnica + entre trabalhadores que não possuam diferença de tempo de serviço na função superior a 2 anos). Vamos analisar individualmente cada requisito. Mesmo empregador A CLT não exige que paradigma e paragonado trabalhem na mesma empresa, mas que laborem para o mesmo empregador. Em se tratando de grupo econômico, por conta da “solidariedade ativa”, aquela que consagra o grupo como empregador único, é juridicamente possível a equiparação salarial entre empregados que trabalhem em empresas distintas, desde integrantes de um mesmo grupo (Súmula 129 do TST). Identidade de função Na análise da “identidade de função”, o que pesa é a realidade, em detrimento da denominação dos cargos/funções. A avaliação deve compreender a rotina desenvolvida pelos empregados, ou seja, a própria atividade, desprezando, a priori, o nome do cargo (Súmula 6, III, do TST). Eis a clara presença do princípio da primazia da realidade. Mesma localidade A exigência visa suprir as diferenças sociais e econômicas entre as regiões. O TST entende que “mesma localidade” significa a área do município ou região metropolitana, se existir – Súmula 6, X, do TST. Simplista a definição, não atendendo o objetivo maior da lei, porém, vital para concursos públicos. Trabalho de igual valor
- 209. É o prestadocom a mesma produtividade (não é a mesma produção e sim a mesma produtividade; fulano trabalha 8 horas por dia e produz X e beltrano trabalha 6 horas por dia e também produz X; não é possível a equiparação entre ambos, pois beltrano tem maior produtividade, já que produz o mesmo em menos tempo), com a mesma perfeição técnica (a Súmula 6 do TST dispõe que é possível a equiparação salarial entre empregados que desenvolvem atividade estritamente intelectual), entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a dois anos (considera-se o tempo de serviço na função e não “na empresa” – Súmula 6, II, do TST e Súmula 202 do STF). O legislador estabeleceu que o instituto da equiparação salarial não se aplica às empresas que tenham quadro de carreira, onde as promoções sejam realizadas pelo critério alternativo de merecimento e antiguidade. Esse quadro de carreira só será válido quando homologado pelo Ministério do Trabalho e Emprego e consagrar promoções alternadas por merecimento e antiguidade – art. 461, §§ 2º e 3º, da CLT c/c Súmula 6, I, do TST e OJ 418 da SDI-1. A equiparação salarial é juridicamente impossível entre servidores públicos, estatutários ou celetistas, nos termos da OJ 297 da SDI-1. Mas isso não significa que o servidor desviado de sua função não tenha direito às diferenças salariais. Uma coisa é a equiparação, pretensão juridicamente impossível, pois diz respeito à “incorporação de um salário referente a outro cargo”. Outra coisa é a diferença salarial decorrente do desvio funcional, direito hoje consagrado na jurisprudência – Súmula 378 do STJ. O trabalhador readaptado em nova função, por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo INSS (sequelas), não pode ser paradigma para fins de equiparação salarial. Como exercia uma determinada função, à qual, pela deficiência (sequela), não poderá retornar, será locado em outro cargo, compatível com seu estado físico ou mental, não podendo ter o seu salário reduzido. A vantagem, portanto, é personalíssima, afastando a equiparação. SÚMULA 6 TST. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT. I – Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. II – Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.
- 210. III – Aequiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. IV – É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. V – A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. VI – Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato. VII – Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. VIII – É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. IX – Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. X – O conceito de “mesma localidade” de que trata o art. 461 da CLT refere- se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. OJ 418 SDI-1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. APROVAÇÃO POR INSTRUMENTO COLETIVO. AUSÊNCIA DE ALTERNÂNCIA DE CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO. Não constitui óbice à equiparação salarial a existência de plano de cargos e salários que, referendado por norma coletiva, prevê critério de promoção apenas por merecimento ou
- 211. 14.4 antiguidade, não atendendo,portanto, o requisito de alternância dos critérios, previsto no art. 461, § 2º, da CLT. OJ 297 SDI-1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SERVIDOR PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL. ART. 37, XIII, DA CF/1988. O art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT. À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988. Logo, não se aplica às sociedades de economia mista a OJ 297 da SDI-1, sendo juridicamente possível o pleito de equiparação salarial. O mesmo entendimento incide sobre as empresas públicas, salvo os Correios, que gozam das mesmas prerrogativas da Fazenda Pública (art. 12 do Decreto-lei 509/1969) – vide Súmula 455 do TST. SÚMULA 455 TST. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE. À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988. Não se deve confundir equiparação salarial com “isonomia”, também chamada de “equivalência” salarial. A isonomia (ou equivalência) pode derivar de um simples desvio de função. Um clássico exemplo de isonomia (ou equivalência) é aquele do trabalhador temporário regido pela Lei 6.019/1974, que tem o direito de receber o mesmo salário pago aos empregados do tomador de mão de obra (art. 12, a, da Lei 6.019/1974). A previsão serviu como base analógica para o caso de terceirização ilícita envolvendo órgãos públicos (OJ 383 da SDI-1). PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS
- 212. 14.5 Essa parcela ganhoustatus constitucional com a CF de 1988. A norma constitucional que regula a matéria (art. 7º, XI) tem eficácia limitada. Foi editada a Lei 10.101/2000, regulando o instituto. O importante é saber que qualquer parcela paga a título de participação nos lucros da empresa não tem natureza salarial, estando desvinculada da remuneração. A participação pode ser paga semestralmente ou anualmente. Segundo a Súmula 451 do TST, a participação nos lucros e resultados (Lei 10.101/2000), no caso de rescisão contratual anterior à data de seu pagamento, não priva o empregado do recebimento proporcional da referida participação. O TST diz que fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela da participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex- empregado concorreu para os resultados positivos da empresa. SALÁRIO IN NATURA O salário, em regra, é pago em dinheiro. Mas existe a possibilidade de o pagamento ser feito em bens diversos. Esses bens podem ser gêneros alimentícios, transporte, vestuário, habitação e outros que sirvam à manutenção do trabalhador e de sua família. Três são os requisitos para que o bem entregue ao empregado, pelo empregador, sejam considerados como salário: (a) a gratuidade, (b) a habitualidade e (c) o caráter retributivo, ou seja, que o repasse tenha sido “pelo” trabalho e não “para” o trabalho. A legislação fixa um limite mínimo para o pagamento em dinheiro (30%). O legislador proibiu o salário in natura para o empregado doméstico, salvo no caso de habitação fornecida fora do local da prestação de serviços – art. 18, § 2º, da LC 150/2015. Se o bem foi repassado ao empregado “para” o trabalho, ou seja, como ferramenta de trabalho, para a execução do serviço, não assumirá natureza salarial. Neste aspecto, a Súmula 367 do TST é decisiva, esclarecendo que, se a utilidade for indispensável para a realização do trabalho, ela não será considerada salário, mesmo se também for usada para fins particulares. SÚMULA 367 TST. UTILIDADES “IN NATURA”. HABITAÇÃO.
- 213. • • • • • • • ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO.CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. I – A habitação, a energia elétrica e o veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. II – O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. Não é permitido o pagamento de salário com bebidas alcoólicas ou qualquer outra droga nociva (incluindo o cigarro – Súmula 367, II, do TST). A CLT, no art. 458, § 3º, estabelece que a habitação e a alimentação fornecidas como salário in natura não poderão exceder, respectivamente, 25% e 20% do salário contratual. No caso do empregado rural, os percentuais de habitação e alimentação se invertem (até 20% para habitação e até 25% para alimentação) – art. 9º da Lei 5.889/1973. A Lei 10.243/2001 inovou bastante no que se refere a salário in natura. Deu redação ao § 2º, I a VI, do art. 458 da CLT, elencando uma série de utilidades que não serão consideradas como salário quando concedidas pelo empregador: vestuário, equipamentos e outros acessórios, desde que utilizados no local de trabalho, para prestação de serviços; educação, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; seguros de vida e de acidentes pessoais; previdência privada; vale-cultura. Em relação à alimentação, o TST entende que o ticket-alimentação (ou vale- alimentação/refeição) tem natureza salarial – Súmula 241 do TST. Alimentação, para o TST, é salário. Eis a regra. Logo, para o empregador fornecer alimentação aos seus empregados sem o risco de o benefício ser considerado salário ele tem duas alternativas:
- 214. 14.6 (a) negociação coletiva;(b) inscrição no Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT). A negociação coletiva hoje tem um detalhe mortal para o empregador: a ultratividade dos acordos coletivos e das convenções coletivas de trabalho (vide Súmula 277 do TST). Digamos que a empresa WWW procure o sindicato da categoria profissional e proponha o fornecimento de alimentação aos trabalhadores, sob a condição de que conste do acordo coletivo a natureza indenizatória para o benefício. O sindicato aceitou. A alimentação não terá natureza salarial, porém, quando o acordo coletivo expirar (ele pode durar no máximo 2 anos), a vantagem continuará vigendo, só podendo ser alterada ou suprimida mediante nova negociação coletiva (Súmula 277 do TST). Quanto ao PAT, ele é regulado pela Lei 6.321/1976, que impõe natureza não salarial à alimentação fornecida pela empresa devidamente inscrita no programa, a qual ainda poderá deduzir até o dobro das despesas com alimentação do seu lucro tributável para fins de imposto de renda. O princípio da condição mais benéfica ao obreiro também incide sobre no PAT. Digamos que determinada empresa fornecia alimentação aos seus empregados, sem estar inscrita no PAT e sem acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Conclusão: a alimentação tem natureza salarial (Súmula 241 do TST). Essa empresa resolve se inscrever no PAT. Pois bem. A inscrição só terá validade para os empregados contratados a partir dali, ou seja, os antigos continuarão a receber alimentação com natureza salarial. O mesmo raciocínio se aplica para acordos coletivos e convenções coletivas de trabalho. A previsão está na OJ 413 da SDI-1. OJ 413 SDI-1. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. NORMA COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba “auxílio- alimentação” ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT – não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas nºs 51, I, e 241 do TST. DESCONTOS SALARIAIS E PAGAMENTO DO SALÁRIO A maior proteção ao salário é a irredutibilidade, consagrada pela CF, que prevê, no entanto, a possibilidade de redução, quando assim for estipulado em convenção ou em acordo coletivo de trabalho (art. 7º, VI). A irredutibilidade prevista na CF é apenas a
- 215. • • • nominal, não resguardandoo salário dos efeitos da inflação. O salário goza de proteção legal porque tem natureza alimentar. Essa natureza lhe dá o privilégio de ser impenhorável (art. 833 do CPC/2015, correspondente ao art. 649 do CPC/1973, e OJ 153 da SDI-2). Em face dessa característica, a lei proíbe descontos aleatórios, só admitindo os legais, tais como o recolhimento fiscal e o previdenciário, que são descontados na fonte, além das contribuições sindicais previstas em lei e os descontos de pensão alimentícia. Portanto, os descontos serão lícitos se autorizados por lei. Também são lícitos os descontos previstos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, além daqueles decorrentes de adiantamento salarial (art. 462 da CLT). É bom lembrar que o acordo feito entre empregado e empregador, desde que por escrito, respalda descontos como de plano de saúde, clube de campo, seguro etc. Se o empregado autoriza determinados descontos em seu salário, desde que por escrito, não se pode presumir qualquer vício de vontade (vide Súmula 342 do TST e OJ 160 da SDI-1). Os descontos também podem ser feitos em caso de dano causado dolosamente pelo empregado, ou, em caso de culpa, se previamente acordado (§ 1º do art. 462 da CLT). Atenção: Dano causado dolosamente pelo empregado – o empregador poderá descontar o prejuízo do salário do empregado, independentemente de acordo. Dano causado culposamente pelo empregado – o desconto só poderá ser realizado se as partes tiverem ajustado essa possibilidade anteriormente. Dano sofrido pelo empregador sem qualquer participação do empregado – não poderá ser realizado qualquer desconto salarial, afinal cabe ao empregador assumir os riscos do negócio (princípio da alteridade – art. 2º da CLT). Além dessas regras de proteção (irredutibilidade, impenhorabilidade e
- 216. 14.7 14.8 intangibilidade), há tambémaquela que proíbe o pagamento do salário todo em utilidades (in natura) – o “truck system” (sistema do caminhão ou do barracão) – §§ 2º a 4º do art. 462 da CLT. O salário tem que ser quitado em dia útil, no local e horário de trabalho, ou imediatamente após o expediente. Mesmo sendo via depósito em conta bancária, o valor deve estar disponível para saque até o 5o dia útil do mês subsequente – arts. 459, 464 e 465 da CLT. O salário também é protegido contra os credores do empregador, pois em caso de falência, o salário é um crédito privilegiado (o privilégio só alcança o limite de até 150 salários-mínimos por trabalhador – Lei 11.101/2005). GRATIFICAÇÃO NATALINA (13º SALÁRIO) O Décimo Terceiro Salário ganhou proteção constitucional (art. 7º, VIII, da CF). Ele corresponde a 1/12 da remuneração devida no mês de dezembro, por mês de serviço prestado no respectivo ano. Fração igual ou superior a 15 dias de trabalho é considerada mês inteiro para esse efeito (Lei 4.090/1962, art. 1º). A Lei 4.090/1962 instituiu que no mês de dezembro de cada ano deverá ser pago o décimo terceiro salário. Todavia, não fixou o dia. A Lei 4.749/1965, em seu art. 1º, resolveu o problema, dispondo que a gratificação será paga até o dia 20 de dezembro de cada ano, compensada a importância que, a título de adiantamento, o empregado houver recebido. Esse adiantamento tem que ser feito entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, correspondente à metade do salário recebido no mês anterior, podendo o adiantamento ser pago ao ensejo das férias do empregado, sempre que este o requerer dentro do mês de janeiro do correspondente ano. Extinto o contrato, vem à tona o direito ao décimo terceiro, integral e/ou proporcional. Em caso de demissão por justa causa, o empregado perde o direito ao décimo terceiro proporcional. Na rescisão por culpa recíproca, recebe o décimo proporcional pela metade (vide Súmula 14 do TST). No pedido de demissão recebe o 13º proporcional normalmente. COMISSÕES As comissões integram o que chamamos de remuneração variável. Elas têm natureza salarial (art. 457 da CLT).
- 217. PRECEDENTE NORMATIVO 5TST. ANOTAÇÕES DE COMISSÕES. O empregador é obrigado a anotar, na CTPS, o percentual das comissões a que faz jus o empregado. O art. 466 da CLT diz que as comissões serão exigíveis depois de ultimada a transação. O TST interpretou a norma no sentido de que “ultimada a transação” significa o fechamento do negócio e não a quitação da transação pelo cliente. Logo, independentemente do pagamento ou não pelo cliente, as comissões terão que ser pagas pelo empregador ao empregado que efetuou a venda (princípio da alteridade). O mesmo se diga das comissões pelas vendas a prazo. O art. 466 da CLT diz que no caso de prestações sucessivas, as comissões serão pagas a partir da liquidação de cada prestação. O TST interpreta “liquidação” como vencimento e não como quitação. Destarte, vencendo a parcela, as comissões terão que ser pagas ao empregado, mesmo o cliente não honrando seus compromissos. Existe uma exceção. Estou falando da insolvência do cliente (falência). Se a inadimplência do cliente for fruto de sua insolvência (falência), as comissões não serão devidas ao empregado, e aquelas já recebidas antecipadamente poderão ser estornadas – vide art. 7º da Lei 3.207/1957. Importante, por conseguinte, não confundir INADIMPLÊNCIA com INSOLVÊNCIA. PN 97 TST. PROIBIÇÃO DE ESTORNO DE COMISSÕES. Ressalvada a hipótese prevista no art. 7º da Lei nº 3207/1957, fica vedado às empresas o desconto ou estorno das comissões do empregado, incidentes sobre mercadorias devolvidas pelo cliente, após a efetivação de venda. Não há espaço, no contrato de trabalho, para a cláusula star del credere, que torna o comissário (empregado) responsável solidário ao comitente (empregador). O princípio da alteridade (cabe ao empregador assumir os riscos da atividade – art. 2º da CLT) bloqueia qualquer pretensão neste sentido. O empregado, entretanto, causando, com a venda, algum dano ao empregador, agindo culposa ou dolosamente, responderá pelo prejuízo, nos termos do § 1º do art. 462 da CLT (no caso de culpa, a responsabilidade do empregado fica condicionada à existência de acordo neste sentido).
- 218. 15.1 15.2 15 DIREITO COLETIVO DOTRABALHO INTRODUÇÃO O direito coletivo regula a relação sindical e não a relação individual envolvendo empregado e empregador. Também é chamado de “direito sindical”. A flexibilização dos direitos trabalhistas, tema já estudado, é um exemplo da força do direito coletivo do trabalho. Seu princípio mais importante é o da liberdade sindical. O art. 8º da CF dispõe que é livre a criação de sindicatos, ou seja, o Estado não pode coibir a liberdade de associação (salvo a associação com fins ilícitos). Importante diferenciar a personalidade jurídica e a personalidade sindical. O sindicato adquire personalidade jurídica com o registro do seu estatuto no órgão competente (cartório), mas só consegue a personalidade sindical com o registro no Ministério do Trabalho e Emprego (é o que a CF, no art. 8º, fala quando se refere a “ressalvado o registro no órgão competente”). Para o sindicato representar, judicial e extrajudicialmente, a categoria, seja profissional, seja econômica, tem que ter personalidade sindical, ou seja, tem que estar registrado no Ministério do Trabalho e Emprego, que regula a unicidade sindical (em uma base territorial que não pode ser menor do que a de um município só pode existir um único sindicato representativo da categoria – art. 8º da CF). A personalidade sindical prestigia o sindicato que primeiro se registrar no Ministério do Trabalho e Emprego e não o primeiro a ser constituído como pessoa jurídica (espécie de associação). ENTIDADES SINDICAIS O sindicato é uma espécie de associação. A diferença é que a associação só representa os seus associados, enquanto que o sindicato representa, judicial e extrajudicialmente, toda a categoria, podendo atuar, inclusive, como substituto processual (art. 8º da CF). Ninguém é obrigado a se filiar ou a se manter filiado a sindicato (princípio da
- 219. 15.3 liberdade associativa –art. 8º da CF), sendo certo que as negociações coletivas abrangem toda a categoria, filiados e não filiados. Observem que até aqui já abordamos três princípios do direito coletivo: princípio da liberdade sindical; princípio da unicidade sindical; princípio da liberdade de filiação. Nossa estrutura sindical é formada pelos sindicatos, pelas federações, pelas confederações e pelas centrais sindicais, sendo certo que o STF já sedimentou o entendimento de que as Centrais Sindicais não podem celebrar acordos ou convenções coletivos de trabalho, ou seja, não podem participar de negociações coletivas de trabalho. As Centrais Sindicais passaram a compor a estrutura sindical brasileira, mas não têm legitimidade para a negociação coletiva, já que não representam uma categoria específica. A legitimidade para a negociação coletiva em nome dos trabalhadores pertence ao sindicato. Na falta deste, poderá participar da negociação a Federação. Na falta desta, a Confederação (art. 611, § 2º, da CLT). Para criar uma federação é preciso juntar no mínimo cinco sindicatos de uma mesma categoria. Para criar uma confederação é preciso reunir no mínimo três federações de uma mesma categoria. A entidade sindical é uma pessoa jurídica de direito privado. O sindicato é constituído da assembleia, do conselho fiscal e da diretoria. Apenas os membros da diretoria é que detêm estabilidade sindical, e mesmo assim limitada a sete cargos (sete titulares + sete suplentes). Membro do conselho fiscal não tem estabilidade (OJ 365 da SDI-1). CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS Os sindicatos sobrevivem das contribuições sindicais. Existem basicamente três contribuições sindicais, sendo que apenas uma delas é erga omnes, isto é, atinge toda a categoria (sindicalizados e não sindicalizados). Ela é conhecida como “imposto sindical”, daí o cuidado da FGV em citar o epíteto em suas questões, e está prevista nos arts. 578 e 582 da CLT. A contribuição confederativa, prevista no inciso IV do art. 8º da CF, só incide sobre os filiados ao sindicato (Súmula Vinculante 40 e Súmula 666 do STF). A mensalidade do sindicato também só pode ser cobrada dos filiados. PN 119 TST. CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS. INOBSERVÂNCIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. “A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em
- 220. 15.4 favor de entidadesindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados”. ACORDOS COLETIVOS E CONVENÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO A negociação coletiva conta com a participação obrigatória do sindicato da categoria profissional (art. 8º da CF). Significa dizer que os empregados não podem formar uma “comissão” ou um “grupo” para negociar coletivamente com o empregador. A negociação coletiva pode envolver apenas sindicatos (sindicato da categoria profissional × sindicato da categoria econômica), como pode envolver diretamente a empresa (sindicato da categoria profissional × empresa). A negociação pode abarcar mais de um sindicato (da categoria profissional ou econômica) e mais de uma empresa (acordo coletivo envolvendo mais de uma empresa). Quando bem-sucedida, a negociação coletiva gera um “pacto de caráter normativo” – art. 611 da CLT (nas palavras de Godinho: “um pacto com alma de lei e corpo de contrato”). Um contrato híbrido, pois tem natureza de fonte formal autônoma do direito do trabalho. Sendo intersindical, o pacto chama-se convenção coletiva de trabalho. Sendo ele firmado com a(s) empresa(s), chama-se acordo coletivo de trabalho. As convenções e os acordos coletivos têm prazo máximo de duração de 2 anos (§ 3º do art. 614 da CLT), sendo que as vantagens neles previstas são dotadas de ultratividade, ou seja, continuam incidindo mesmo após o fim da vigência da norma coletiva, até que outra norma coletiva as suprima ou altere (Súmula 277 do TST). As convenções e os acordos coletivos de trabalho não precisam de homologação do Ministério do Trabalho e Emprego, mas uma via tem que ser depositada naquele órgão, dentro de oito dias de sua assinatura, sem emendas ou rasuras, para fins de registro e arquivo (também para dar publicidade à norma). A partir do depósito, a norma coletiva entra em vigor depois de três dias (art. 614, § 1º, da CLT). A contagem dar-se--á com a exclusão do dia do depósito (art. 132 do CCB). Podemos dizer que esses três dias correspondem à vacatio legis do acordo coletivo ou da convenção coletiva. A negociação coletiva, para fins de validade, tem que ser fruto de uma transação (concessões recíprocas). O TST vem anulando acordos coletivos e convenções coletivas que espelham renúncia (concessão unilateral) da classe trabalhadora.
- 221. 15.5 Frustrada a negociaçãocoletiva, as partes poderão eleger árbitros (§ 1º do art. 114 da CF). Não sendo possível a arbitragem, inclusive pela recusa de uma das partes, poderá ser ajuizado, nos tribunais do trabalho, de comum acordo, dissídio coletivo de natureza econômica (§ 2º do art. 114 da CF). Os tribunais julgarão os dissídios coletivos de natureza econômica mediante a famosa “sentença normativa”, que tem “alma de lei e corpo de decisão judicial”, com natureza de fonte formal heterônoma do direito do trabalho. Caso eleito um árbitro, sua decisão será corporificada numa “sentença arbitral coletiva”, que tem “alma de lei e corpo de sentença arbitral”, com natureza de fonte formal heterônoma do direito do trabalho. Essas decisões não são dotadas de ultratividade (Súmula 277 do TST). A sentença normativa pode durar no máximo quatro anos. A sentença arbitral coletiva, no máximo dois anos (por analogia às convenções e aos acordos coletivos). GREVE A greve é um direito constitucionalmente garantido aos trabalhadores. O art. 9º da CF é uma norma constitucional de eficácia contida. Significa dizer que o direito de greve deve ser exercido nos limites da lei que a regula: a Lei 7.783/1989. Recentemente, o STF, no julgamento de mandado de injunção, determinou a aplicação desta lei também aos servidores públicos, até que seja editada e publicada a lei específica prevista na Constituição Federal. Nos termos da Lei 7.783/1989, é assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. A greve corresponde à suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, da prestação de serviços. Greve virulenta é greve abusiva. A greve tem que ser precedida de tentativa de negociação. Greve deflagrada sem tentativa prévia de negociação é greve abusiva. Os empregadores devem ser notificados, com antecedência mínima de 48 horas, da paralisação. Em se tratando de greve que atinja serviços considerados essenciais (art. 10 da Lei 7.783/1989), os empregadores e os usuários do serviço deverão ser avisados com antecedência mínima de 72 horas. Caberá à entidade sindical correspondente convocar, na forma do seu estatuto, assembleia geral que definirá as reivindicações da categoria e deliberará sobre a paralisação coletiva da prestação de serviços. Trata-se de uma assembleia extraordinária de greve. O estatuto deverá prever as formalidades de convocação e o quorum para a deliberação, tanto da deflagração quanto da cessação da greve. Na falta de entidade
- 222. • • sindical, a assembleiageral dos trabalhadores interessados será convocada no âmbito da própria categoria, sem participação sindical, formando uma espécie de “comissão de negociação”. Observem que não é obrigatória, à luz da Lei 7.783/1989, a participação sindical na deflagração da greve. Fica difícil entender essa previsão, contida no art. 4º da citada Lei, pois a negociação coletiva é pressuposto de validade do movimento, e, à luz do art. 8º da CF, é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas. O art. 5º da Lei 7.783/1989 dispõe que a entidade sindical ou a “comissão especialmente eleita” representará os interesses dos trabalhadores nas negociações ou na Justiça do Trabalho. Data venia, a previsão viola os arts. 8º e 114, § 2º, da CF, no que se refere à “comissão de negociação”. São assegurados aos grevistas, dentre outros direitos, o emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem à greve (carro de som, apitos etc.), a arrecadação de fundos e a livre divulgação do movimento. Em hipótese alguma os meios adotados por empregados e empregadores poderão violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem, tanto assim que é vedado às empresas adotar meios para constranger o empregado ao comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgação do movimento. De outra banda, as manifestações e atos de persuasão utilizados pelos grevistas não poderão impedir o acesso ao trabalho (direito de ir e vir) nem causar ameaça ou dano à propriedade ou pessoa. Conforme já estudamos, a greve suspende os contratos de trabalho dos grevistas. Durante o período de greve, as relações obrigacionais serão regidas por acordo coletivo, convenção coletiva, laudo arbitral ou sentença normativa. É vedada a rescisão de contrato de trabalho durante a greve (Súmula 316 do STF). É vedada, em regra, a contratação de trabalhadores substitutos, exceto: se, durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante acordo com a entidade patronal ou diretamente com o empregador, não mantiver em atividade equipes de empregados com o propósito de assegurar os serviços cuja paralisação resulte em prejuízo irreparável, pela deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, bem como a manutenção daqueles essenciais à retomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento; no caso de greve abusiva, que é aquela marcada pela inobservância das normas contidas na Lei 7.783/1989, bem como a manutenção da paralisação após a celebração de acordo coletivo, convenção coletiva, sentença arbitral coletiva ou sentença normativa.
- 223. • • • • • • • • • • • Observem que, emregra, a greve não pode ocorrer na vigência de convenção coletiva, acordo coletivo, sentença arbitral coletiva ou sentença normativa, salvo se a greve tiver por objetivo exigir o cumprimento de cláusula ou condição prevista na respectiva norma coletiva ou se a greve for motivada pela superveniência de fatos novos ou acontecimento imprevisto que modifique substancialmente a relação de trabalho (teoria da imprevisão – cláusula rebus sic stantibus) – parágrafo único do art. 14 da Lei 7.783/1989. A Justiça do Trabalho, por iniciativa de qualquer das partes ou do Ministério Público do Trabalho (MPT apenas no caso de greve envolvendo serviços essenciais que estejam colocando em risco o interesse público – vide § 3º do art. 114 da CF), decidirá sobre a procedência, total ou parcial, ou improcedência das reivindicações, cumprindo ao Tribunal publicar, de imediato, o competente acórdão (Dissídio Coletivo de Greve). Ajuizado o dissídio coletivo de greve, não havendo acordo, é assegurado ao empregador, enquanto perdurar a greve, o direito de contratar empregados em substituição aos grevistas. São considerados serviços ou atividades essenciais: tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; assistência médica e hospitalar; distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; funerários; transporte coletivo; captação e tratamento de esgoto e lixo; telecomunicações; guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; processamento de dados ligados a serviços essenciais; controle de tráfego aéreo; compensação bancária. Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da
- 224. comunidade. São necessidadesinadiáveis da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população. No caso de inobservância da previsão, o Poder Público assegurará a prestação dos serviços indispensáveis, podendo o Ministério Público do Trabalho ajuizar, na Justiça do Trabalho, dissídio coletivo de greve (vide § 3º do art. 114 da CF). A responsabilidade pelos atos praticados, ilícitos ou crimes cometidos, no curso da greve, será apurada, conforme o caso, segundo a legislação trabalhista, civil ou penal. Deverá o Ministério Público, de ofício, requisitar a abertura do competente inquérito e oferecer denúncia quando houver indício da prática de delito. No art. 17 da Lei 7.783/1989, o legislador veda a prática do locaute (lockout), que é a paralisação das atividades por iniciativa patronal: “Fica vedada a paralisação das atividades, por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos respectivos empregados (lockout)”. No caso de lockout (ou locaute), os contratos ficam interrompidos (“A prática referida no caput assegura aos trabalhadores o direito à percepção dos salários durante o período de paralisação” – parágrafo único do art. 17 da Lei 7.783/1989).
- 225. 16.1 16.2 16 RECENTES ALTERAÇÕES JURISPRUDENCIAIS ART. 391-ADA CLT A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso-prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. O artigo consagra o direito à estabilidade gestante da empregada que engravidar durante o aviso-prévio trabalhado ou indenizado. Ele foi inspirado em diversos precedentes jurisprudenciais, principalmente na OJ 82 da SDI-1, que vinha sendo usada pelo TST para ratificar a aquisição da estabilidade. Se antes algum “burburinho” ainda podia ser ouvido, hoje não há margem para qualquer discussão acerca do assunto. O aviso-prévio trabalhado ou indenizado é computado no tempo de serviço, seja para fins de baixa do contrato na carteira de trabalho (OJ 82 da SDI-1), seja para o início da prescrição bienal (OJ 83 da SDI-1), seja para incidência do FGTS (Súmula 305 do TST), seja para percepção de reajuste salarial coletivo conquistado durante o lapso do pré-aviso (art. 487, § 5º, da CLT), seja para fins de aquisição da estabilidade gestante (art. 391-A da CLT). Curiosamente, o aviso-prévio indenizado não é considerado como base contributiva previdenciária. Significa dizer que não incide, sobre ele, contribuição previdenciária, a qual fica restrita ao aviso-prévio trabalhado. O mesmo ocorre com a indenização de 40% sobre o FGTS (indenização por despedida arbitrária) – OJ 42 da SDI-1. SÚMULA 445 DO TST Inadimplemento de verbas trabalhistas. Frutos. Posse de má-fé. Art. 1.216 do Código Civil. Inaplicabilidade ao direito do trabalho. A indenização por frutos
- 226. 16.3 16.4 percebidos pela possede má-fé, prevista no art. 1.216 do Código Civil, por tratar- se de regra afeta a direitos reais, mostra-se incompatível com o Direito do Trabalho, não sendo devida no caso de inadimplemento de verbas trabalhistas. O TST pacificou o entendimento quanto à inaplicabilidade da indenização prevista no art. 1.216 do CCB às relações de emprego. Digamos que o empregador não tenha quitado as horas extras realizadas pelo empregado e venha a ser condenado na Justiça do Trabalho. O empregado, em sua reclamação, além de ter pedido o pagamento das horas extras, também requereu uma indenização “pela posse de má-fé” (o empregador, ao não pagar as horas extras, ficou de posse da quantia devida ao empregado). O pedido de “indenização pela posse de má-fé”, à luz da nova Súmula, será indeferido. CANCELAMENTO DA SÚMULA 349 DO TST EM MAIO DE 2011 O cancelamento da Súmula 349 do TST conduz à constatação de que a compensação de jornada extraordinária, em atividade insalubre, só pode ocorrer mediante inspeção prévia e autorização do Ministério do Trabalho. O art. 60 da CLT exige licença prévia do Ministério do Trabalho para a realização de horas extras em atividade insalubre. A citada Súmula dizia que a compensação das horas extras, em ambiente insalubre, não precisava de autorização do Ministério do Trabalho. Hoje, em face do cancelamento, em se tratando de atividade insalubre, o Ministério do Trabalho precisa autorizar a realização e a compensação das horas extras. São duas “licenças” distintas. CANCELAMENTO DA OJ 215 DA SDI-1 EM MAIO DE 2011 O cancelamento da OJ 215 da SDI-1 indica que o ônus da prova, quando a pretensão envolver pedido de indenização por vale-transporte não concedido, passou a ser do patrão. O empregador, por conseguinte, terá de provar que o empregado não precisava ou que renunciou ao benefício. A empresa também fica desonerada da concessão do vale-transporte, nos termos do art. 4º do Decreto 95.247/1987, quando fornecer transporte para os seus empregados. Importante frisar que o uso indevido do vale-transporte é ato de improbidade (art. 482, a, da CLT), podendo ensejar a demissão por justa causa do empregado (art. 7º, § 3º, do Decreto 95.247/1987). O empregado, portanto, ao requerer o vale-transporte, se compromete a utilizar o benefício exclusivamente para o seu efetivo deslocamento casa-trabalho e trabalho-casa! A falsa
- 227. 16.5 16.6 16.7 declaração do obreiroou o uso indevido do vale-transporte, à luz do § 3º do art. 7º do referido Decreto (c/c art. 482, “a”, da CLT – improbidade), constituem FALTA GRAVE! ALTERAÇÃO DA SÚMULA 85 DO TST, COM A INCLUSÃO DO “ITEM V” – ESPECIFICAMENTE QUANTO AO REGIME DE COMPENSAÇÃO INTITULADO “BANCO DE HORAS” (IMPONDO A SUA ADOÇÃO APENAS SE PREVISTO EM CONVENÇÃO COLETIVA OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO) O item I da Súmula 85 do TST sempre foi interpretado restritivamente pela boa doutrina e pelos magistrados, considerando a previsão contida no art. 7º, XIII, da CF. As decisões judiciais já caminhavam na direção da exigibilidade de norma coletiva para a adoção do “Banco de Horas”. Tudo isso culminou na inserção do item V à Súmula 85 do TST, em maio de 2011. Diante da alteração, o “Banco de Horas” (regime de compensação previsto no art. 59, §§ 2º e 3º, da CLT) só pode ser implantado mediante previsão em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. PUBLICAÇÃO DA SÚMULA 444 DO TST EM SETEMBRO DE 2012 “É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas”. Seguindo a mesma tendência adotada para o “Banco de Horas”, o TST passou a exigir acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho para a implantação do regimento de compensação conhecido como “Regime de Escala 12h por 36h”. Além disso, o TST surpreendeu ao assegurar o direito à remuneração em dobro do labor em feriado, quando este coincidir com a escala de trabalho. Se a escala de labor coincidir com o domingo, não há que se falar em remuneração em dobro. CANCELAMENTO DA OJ 156 DA SDI-1 E ALTERAÇÃO DA SÚMULA 327 DO TST EM MAIO DE 2011 A OJ 156 SDI-1 foi inserida, em maio de 2011, no corpo da Súmula 327 do TST, que
- 228. 16.8 trata de prescriçãoenvolvendo a “complementação de aposentadoria”. A previsão nada mais faz do que prestigiar o adágio: “o acessório seguirá o principal”. No caso de complementação de aposentadoria que vem sendo paga normalmente, a pretensão de pagamento de diferenças se sujeita à prescrição quinquenal. Caso a pretensão de pagamento de diferenças, quanto à complementação de aposentadoria, decorra de verbas jamais recebidas durante a relação empregatícia, a situação muda, valendo a prescrição do título principal. Digamos que o empregado tenha se aposentado espontaneamente e, meses depois, o empregador o tenha dispensado sem justa causa, extinguindo, com isso, o contrato de trabalho, especificamente no mês de fevereiro de 2010. Esse ex-empregado, além de receber o valor mensal pago pelo INSS, também recebe uma “complementação”, paga pelo ex-empregador ou por um fundo de aposentação (o direito do trabalho não garante essa verba, a qual decorre de normas costumeiras, tais como regulamento empresarial, acordo coletivo, convenção coletiva etc.). Bom, a contar da extinção contratual (fevereiro de 2010), começou a correr a prescrição bienal. Essa prescrição, também chamada de “fatal”, não alcança a “complementação de aposentadoria”. Significa dizer que o empregado, mesmo depois de dois anos da extinção do pacto, poderá ajuizar reclamação para discutir “diferenças” decorrentes da “complementação de aposentadoria” (digamos que ele propôs reclamação trabalhista em janeiro de 2014; não há que se pensar em bienal prescrição). Entretanto, se as “diferenças” discutidas na ação, ajuizada, por exemplo, em janeiro de 2014, decorrerem de verbas não recebidas no curso da relação, como, por exemplo, horas extras, adicional noturno etc., a pretensão estará fulminada pela bienal prescrição (o empregado alega que realizava horas extras e não recebia o pagamento e que os valores dessas horas extras deveriam integrar a base de cálculo da complementação de aposentadoria). Não deixa de ser oportuno falar da Súmula 326 do TST. Ela trata da complementação de aposentadoria jamais recebida pelo empregado. O obreiro se aposentou e parou de trabalhar, no mês de fevereiro de 2010, passando a viver da aposentadoria do INSS. Em janeiro de 2014, descobriu que teria direito a receber também uma aposentadoria complementar (a ser paga pelo ex-empregador ou por um fundo de aposentação) e, por conta disso, ajuizou reclamação trabalhista. A sua pretensão será soterrada pela bienal prescrição, nos termos da Súmula 326 do TST. CANCELAMENTO DA OJ 273 DA SDI-1 EM MAIO DE 2011 Cancelamento de grande impacto, consagrando a jornada de 6 horas para os operadores de telemarketing. O TST, para fins de jornada laboral, equiparou os
- 229. 16.9 operadores de telemarketingaos telefonistas (art. 227 da CLT). CANCELAMENTO DA OJ 301 DA SDI-1 EM MAIO DE 2011 A OJ 301 SDI-1 “deixava a entender” que o empregado, ao ajuizar reclamação trabalhista pleiteando diferenças de FGTS, sob o argumento de que o empregador não efetuou a totalidade dos depósitos fundiários, teria que definir “o período” em que não houve depósitos ou definir o “período” em que os depósitos foram feitos em valor inferior ao devido. Os advogados de defesa, com fulcro nessa filigrana, suscitavam a inépcia da exordial, quando o empregado não definia “o período” em sua peça vestibular. Seu cancelamento foi muito bem-vindo! A Lei do FGTS (Lei 8.036/1990), em seu art. 17, impõe aos empregadores o dever de comunicar mensalmente aos trabalhadores os valores recolhidos ao FGTS, além de repassar-lhes todas as informações pertinentes às suas contas vinculadas. Inarredável, dessarte, o fardo probante patronal quando a lide alcançar diferenças fundiárias, sendo facultado ao obreiro definir ou não (especificar ou não) o(s) período(s) referente(s) às alardeadas pendências. O empregador, ao asseverar, na contestação, que “não há diferenças”, assumirá, com pueril singeleza, o ônus de provar o fato extintivo e/ou impeditivo do direito do autor, devendo juntar documentos capazes de comprovar o correto e regular recolhimento fundiário ou a existência de fato que justifique a lacuna – art. 373, II, do CPC/2015, correspondente ao art. 333, II, do CPC/1973. Apresentando todos os depósitos realizados e o extrato analítico emitido pela Caixa Econômica Federal, o empregador terá o prazo de ver o juiz declarar a extinção da obrigação. Apresentando, por exemplo, documentos que comprovem que, em determinado período, o obreiro teve o contrato suspenso (percepção de auxílio-doença, código 31; prisão processual do obreiro; greve etc.), o empregador estará comprovando a existência de um fato impeditivo do direito do reclamante, desonerando-se, por conseguinte, da obrigação. Quando o contrato está suspenso, não há recolhimento de FGTS, salvo em duas situações previstas no art. 15, § 5º, da Lei 8.036/1990 e no art. 28 do Decreto 99.684/1990: Serviço Militar Obrigatório e Percepção do Benefício Previdenciário Auxílio-Doença Acidentário (código 91), pago pelo INSS em face de acidente do trabalho sofrido pelo empregado. Durante a licença-maternidade e a licença-aborto, o FGTS também deve ser depositado. Esses dois casos, entrementes, são considerados como de “interrupção do contrato de trabalho”, à luz de posição consolidada de ilustres doutrinadores. No caso de interrupção do contrato, o FGTS deve ser recolhido normalmente. É o que ocorre na
- 230. 16.10 a) b) c) 16.11 licença-maternidade, na licença-aborto,nos 15 primeiros dias de qualquer licença médica, na licença-paternidade, nas situações previstas no art. 473 da CLT etc. NOVA REDAÇÃO À OJ 7 TP EM MAIO DE 2011 E EM MARÇO DE 2016 O TST regulou a incidência dos juros de mora nas condenações da Fazenda Pública, fixando três índices, a depender do período: 1% (um por cento) ao mês, até agosto de 2001, nos termos do § 1º do art. 39 da Lei 8.177, de 01.03.1991; 0,5% (meio por cento) ao mês, de setembro de 2001 a junho de 2009, conforme determina o art. 1º-F da Lei 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela Medida Provisória 2.180-35, de 24.08.2001; a partir de 30 de junho de 2009, atualizam-se os débitos trabalhistas da Fazenda Pública, mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, por força do art. 5º da Lei 11.960, de 29.06.2009. NOVA REDAÇÃO À SÚMULA 74 DO TST, QUE TRATA DA PENA DE CONFISSÃO FICTA, QUANTO À MATÉRIA DE FATO, NO CASO DE AUSÊNCIA DA PARTE À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO A audiência de instrução é aquela realizada depois da audiência inicial, quando o reclamado já apresentou defesa, no caso de o juízo fragmentar as audiências. A CLT não prevê o fracionamento da audiência, porém, na prática, ele ocorre. Se o reclamante não comparece à audiência inicial, a reclamação é arquivada. Se o reclamado não comparece à audiência inicial, torna-se revel e confesso quanto à matéria de fato. Mas e se a ausência do reclamante ou do reclamado ocorrer na audiência de instrução? A Súmula 74 do TST responde a pergunta, especificamente no seu item I, dizendo que a ausência atrairá a aplicação da pena de confissão ficta. O que a Súmula 74 do TST destaca, nos itens seguintes, é que o juiz do trabalho tem ampla liberdade na condução do processo, podendo, por exemplo, levar em conta as provas já produzidas, as quais, inclusive, podem confrontar a própria confissão gerada pela ausência da parte. O juiz também pode indeferir a produção probatória, quer da parte confessa, quer da outra, sem que isso caracterize cerceamento do direito de defesa (o advogado que requereu a oportunidade de produzir a prova deve, naturalmente, protestar, com fulcro no art. 795
- 231. 16.12 a) b) c) da CLT). Ojuiz, se assim julgar necessário, poderá permitir a produção probatória, mesmo depois de constatar a ficta confissão (o advogado da parte adversa àquela confessa, neste caso, deve protestar). O TST deixa claro que o juiz do trabalho possui ampla liberdade na condução do processo, prestigiando a previsão contida nos arts. 765 e 852-D da CLT. ALTERAÇÃO DA SÚMULA 219 DO TST EM MAIO DE 2011 A Súmula 219 do TST cuida dos honorários advocatícios sindicais, que são aqueles devidos pelo empregador sucumbente ao advogado do sindicato da categoria profissional que está prestando assistência judiciária gratuita a empregado beneficiado pela justiça gratuita. O item I da Súmula 219 do TST consagra os honorários advocatícios sindicais, limitados a 15%, quando: o empregador for sucumbente, total ou parcialmente; o empregado estiver assistido por sindicato da categoria profissional o empregado for beneficiário da justiça gratuita. Os três requisitos são cumulativos! Os honorários sindicais também são devidos quando o sindicato estiver atuando como substituto processual – item III da Súmula 219 do TST. Os honorários sindicais eram os únicos existentes no processo trabalhista. Não são mais! No item II da Súmula 219, o TST passou a consagrar o cabimento de honorários advocatícios sucumbenciais em ação rescisória. Com o advento da Súmula 425 do TST, proibindo o jus postulandi em ação rescisória, a incidência de honorários se tornou lógica. Na parte final do item III da Súmula 219, o TST esculpiu a maior novidade quanto à condenação em honorários advocatícios sucumbenciais. Estou falando das lides que não derivem da relação de emprego. O art. 5º da Instrução Normativa 27/2005 do TST faz a mesma previsão da parte final do item III da Súmula 219 do TST. No mês de março de 2016, o TST acrescentou os itens IV, V e VI à Súmula 219, esclarecendo, no item IV, que a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais na ação rescisória e nas lides que não derivem da relação de emprego submete-se à disciplina do CPC de 2015 (arts. 85, 86, 87 e 90). No item V, o TST esclareceu que, no caso de assistência judiciária sindical ou de substituição processual sindical, excetuados os processos em que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios são devidos entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa,
- 232. 16.13 16.14 à luz doart. 85, § 2º, do CPC de 2015. Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, segundo o novo item VI da Súmula 219 do TST, aplicar-se-ão os percentuais específicos de honorários advocatícios contemplados no CPC de 2015. CANCELAMENTO DO ITEM II DA SÚMULA 364 DO TST EM MAIO DE 2011 O item cancelado permitia a redução do adicional de periculosidade, mediante convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, proporcionalmente ao tempo de exposição do obreiro à atividade perigosa. Diante da alteração, não há mais qualquer possibilidade de redução de adicional, seja ele qual for, por negociação coletiva. ALTERAÇÃO DA SÚMULA 369 DO TST O limite de sete dirigentes por sindicato diz respeito ao cargo de diretoria, alcançando, portanto, sete titulares e sete suplentes, o que totaliza até 14 dirigentes por sindicato. O sindicato pode ter quantos dirigentes quiser (princípio da liberdade sindical), porém, no que diz respeito à estabilidade sindical, esta garantia incidirá, no máximo, sobre 14 cargos, cada qual ocupado por um titular e um suplente. Compete ao estatuto do sindicato fixar os cargos contemplados pela estabilidade. A estabilidade começa no registro da candidatura à eleição sindical, sendo necessária, entretanto, a comunicação do sindicato ao empregador, no prazo de 24 horas. Esta comunicação não precisa ser necessariamente escrita, porquanto, diz a Súmula 369 do TST, caso o empregador, depois das 24 horas, tenha ciência do registro da candidatura, por qualquer meio, a irregularidade estará sanada. Importante lembrar que a estabilidade tem início exatamente no registro da candidatura do empregado à eleição sindical. A CLT, no art. 543, § 5º, exige que o sindicato, no prazo de 24 horas, dê ciência ao empregador daquele registro. Caso o prazo de 24 horas expire sem qualquer comunicação ao empregador, a dispensa sem justa causa do empregado, a partir daí, é válida, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, não ocorra na vigência do contrato de trabalho. Digamos que um empregado tenha registrado a sua candidatura à eleição sindical no dia 10.09.2012 (segunda-feira), e que, no dia 14.09.2012 (sexta-feira), tenha sido dispensado sem justa causa. É válida a dispensa? Caso o empregador não tenha tomado ciência, por qualquer meio, daquele registro, a dispensa será considerada válida. Caso o registro tenha chegado ao conhecimento do empregador, por qualquer meio, mesmo depois das 24 horas, a dispensa será nula, fazendo jus, o reclamante, à reintegração.
- 233. 16.15 16.16 NOVA REDAÇÃO ÀSÚMULA 291 DO TST EM MAIO DE 2011, ESCLARECENDO A FORMA DE CÁLCULODA INDE NIZAÇÃO PE LA SUPRESÃO DE HO RAS EXTRAS SÚMULA 291 TST. HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO. A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão. O fato gerador da indenização é a supressão de horas extras habituais realizadas durante pelo menos um ano. A Súmula 291 do TST foi inspirada no princípio da estabilidade financeira. Ela cuida daquele empregado que se acostumou a receber um plus salarial decorrente da realização de horas extras. A supressão, ou seja, a não mais exigência de labor extraordinário pelo empregador, é considerada uma alteração contratual benéfica, visto que a realização de horas extras é prejudicial à saúde do trabalhador. Ele, por conseguinte, não terá direito a incorporar a verba, porém, nos termos da Súmula 291 do TST, fará jus a uma indenização. ALTERAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST EM MAIO DE 2011 O TST, por conta de decisão proferida pelo STF em ADC, inseriu o item V na Súmula 331, esclarecendo que a responsabilidade do órgão público (Administração Direta e Indireta), quando tomador em uma terceirização, não deriva da mera inadimplência da empresa interposta, não se podendo, pois, presumir a sua culpa. A Súmula 331 do TST possui agora dois itens distintos que tratam da responsabilidade subsidiária do tomador. No item IV, a responsabilidade subsidiária do tomador é objetiva. Ele não se aplica aos entes públicos. No item V, a responsabilidade subsidiária do tomador é subjetiva, ou seja, depende da comprovação, pelo trabalhador, da sua participação culposa para a inadimplência. Este item se aplica exclusivamente aos órgãos públicos. O item VI, também incluído em maio de 2011, decreta que a responsabilidade indireta do tomador abrange todas as verbas decorrentes da condenação.
- 234. 16.17 16.18 PUBLICAÇÃO DA NOVASÚMULA 429 DO TST EM MAIO DE 2011, CONSAGRANDO, COMO HORÁRIO DE TRABALHO, O TEMPO DE DESLOCAMENTO ENTRE O PORTÃO DA EMPRESA E O LOCAL EFETIVO DE LABOR, SE O LAPSO DURAR MAIS DE 10 MINUTOS POR DIA O tempo de deslocamento entre a portaria da empresa e o local efetivo de labor (início do expediente) somado ao tempo de deslocamento do local efetivo de labor à portaria (fim do expediente), caso ultrapasse 10 minutos, será considerado como “tempo de serviço”, integrando a jornada de trabalho. A Súmula retrata com maestria a previsão contida no art. 4º da CLT (“considera-se como tempo de serviço aquele em que o empregado esteja à disposição do seu empregador”), trazendo à baila a tolerância de 10 minutos prevista no § 1º do art. 58 da CLT e na Súmula 366 do TST. O TST também vem entendendo que o tempo gasto pelo empregado para vestir o uniforme, para se limpar no final do expediente etc. integra a jornada laboral, desde que extrapole o respectivo limite (10 minutos). CANCELAMENTO DA SÚMULA 207 DO TST EM 19.04.2012 A Súmula 207 do TST definia o direito material (legislação trabalhista) a ser aplicado aos empregados que trabalham no exterior. A Súmula 207 do TST, depois de 2009, passou a contrariar a Lei 7.064/1982. A Lei 7.064/1982 era aplicada apenas aos trabalhadores da construção civil, porém, no ano de 2009, o seu art. 1º foi alterado, não restringindo a sua incidência, a partir daí, a qualquer categoria profissional específica. Conclusão: A Súmula 207 do TST já deveria ter sido cancelada há muito tempo! Bom, a partir de agora, a aplicação da legislação trabalhista, para empregados que laboram no exterior, está regulada na Lei 7.064/1982, que dispõe sobre a situação de trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços fora do Brasil. Nos arts. 12 a 20, a Lei 7.064/1982 regula a contratação de trabalhador, por empresa estrangeira (não sediada no Brasil), para trabalhar no exterior, impondo, especificamente no art. 14, a incidência da legislação trabalhista do país da prestação dos serviços. Apesar de reconhecer a aplicabilidade da legislação trabalhista alienígena, a Lei 7.064/1982 repassa diversos direitos ao empregado, fixando cláusulas obrigatórias contratuais, tais como a assunção, pela empresa estrangeira, das despesas de viagem de ida e volta do trabalhador e dos seus dependentes, além de fixar a permanência máxima em três anos, salvo se for assegurado ao obreiro o gozo de férias anuais no Brasil, com “todas as despesas por conta do empregador”. Diferente é o caso do empregado transferido para o exterior.
- 235. 16.19 Empregado transferido éaquele que passa a laborar em outro país ou aquele que foi contratado por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior, ou seja, a “transferência” pode ocorrer mesmo que o empregado não tenha trabalhado no Brasil, basta que seja “contratado por empresa sediada no Brasil para laborar em outro país”. A Lei 7.064/1982, no seu art. 3º, II, quanto ao empregado transferido, prevê que a aplicação da legislação trabalhista brasileira é possível, “desde que mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria”. A previsão nada mais é do que a consagração, para o caso, da teoria do conglobamento mitigado ou “por instituto”, prestigiando a norma mais benéfica, observando-se o tratamento de cada matéria (férias, 13º salário, aviso-prévio, jornada laboral etc.). Para os empregados transferidos, além da norma mais benéfica, devem ser aplicadas as regras pertinentes à previdência social, ao PIS e ao FGTS. Após dois anos de permanência, o empregado transferido terá direito a gozar, anualmente, férias no Brasil, cujas despesas de viagem correrão por conta do empregador. CRIAÇÃO DA OJ 413 DA SDI-1 EM FEVEREIRO DE 2012 (PRINCÍPIO DA CO NDI ÇÃO MAIS BENÉFICA AO OBREIRO) AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. NORMA COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba “auxílio-alimentação” ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT – não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas 51, I, e 241 do TST. Primeira premissa – empregador não é obrigado a fornecer alimentação aos empregados. Segunda premissa – caso um determinado empregador comece a fornecer alimentação aos seus empregados, seja mediante “quentinha”, seja em “refeitório”, seja por meio de “vale-refeição” ou “ticket-alimentação”, sem inscrição no PAT ou negociação coletiva, o valor da alimentação terá natureza salarial, nos termos da Súmula 241 do TST e do art. 458, caput, da CLT. Conclusão – empregador bem assessorado jamais fornece alimentação aos seus empregados sem antes se inscrever no PAT ou negociar coletivamente com o sindicato da categoria profissional. O Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT está previsto na Lei 6.321/1976 (aplicável a empregador pessoa jurídica), a qual, no seu art. 3º, dispõe que a alimentação, fornecida
- 236. 16.20 mediante a inscriçãoda empresa no Programa, não tem natureza salarial. No art. 1º, a referida Lei prevê que a empresa poderá deduzir, do seu lucro tributável para fins de imposto de renda, o dobro das despesas efetuadas com alimentação dos trabalhadores. A alimentação também pode ser fornecida mediante negociação coletiva. A negociação é feita com o sindicato (art. 8º, VI, da CF). Ora, nada mais natural do que, durante a negociação, o empregador (ou o seu sindicato) condicionar a concessão da alimentação à previsão de que o benefício não terá natureza salarial. A OJ 413 da SDI-1 trata daqueles casos em que o empregador, sem inscrição no PAT e sem previsão em norma coletiva, fornece alimentação aos trabalhadores. Esse empregador, alertado do prejuízo, decide “remediar” a situação, se inscrevendo no PAT ou negociando com o sindicato da categoria profissional. A OJ 413 da SDI-1 decreta que a inscrição no PAT ou o firmamento de acordo coletivo ou convenção coletiva terão efeitos meramente ex nunc (a partir dali), não afetando a natureza salarial da alimentação dos empregados que já trabalhavam antes do PAT ou do instrumento coletivo. Os empregados antigos têm direito adquirido à natureza salarial da alimentação! CRIAÇÃO DA OJ 415 DA SDI-1 EM FEVEREIRO DE 2012 Com a OJ 415 da SDI-1, o TST consagra que a dedução deve ser feita pelo total das horas extras quitadas durante o período imprescrito do pacto laboral. Digamos que o empregado tenha ajuizado reclamação trabalhista pleiteando a condenação do reclamado no pagamento de duas horas extras por dia. O reclamado, na contestação, repeliu a pretensão, alegando, inclusive, que as horas extras realizadas foram devidamente registradas nos cartões de ponto e quitadas, à luz dos contracheques, juntando aos autos toda a documentação. Ao final, requereu, por cautela, em caso de condenação, a dedução dos valores já pagos. Os documentos foram impugnados pelo reclamante. Encerrada a instrução, com a oitiva das partes e das testemunhas, o juiz prolatou sentença, julgando procedente o pedido de pagamento de duas horas extras por dia, limitando, em face da arguição do reclamado, a condenação aos últimos cinco anos, a contar da data do ajuizamento da ação (período imprescrito). Na sentença, o juiz deve, à luz da OJ 415 da SDI-1, determinar a dedução de todas as horas extras pagas pelo reclamado, no período imprescrito, constantes dos contracheques. O valor a ser deduzido, calculado pelo total das horas extras quitadas, também deve ser corrigido monetariamente, afinal, a dedução visa evitar o enriquecimento sem causa do empregado.
- 237. 16.21 16.22 16.23 CRIAÇÃO DA OJ418 DA SDI-1 O TST finalmente esclareceu que o plano de cargos e salários (quadro de carreira) que não prevê a alternância de critérios de promoção por antiguidade e merecimento, nos termos da previsão contida no art. 461, §§ 2º e 3º, da CLT, é inválido para fins de obstrução à equiparação salarial. O advogado que presta consultoria a empresas deve observar com bastante atenção as formalidades exigidas para o PCS ou Quadro de Carreira: (a) precisa estipular promoções alternadas por merecimento e antiguidade, mediante critérios justos de avaliação de desempenho – §§ 2º e 3º do art. 461 da CLT e OJ 418 da SDI-1; (b) precisa ser homologado no Ministério do Trabalho e Emprego – item I da Súmula 6 do TST. Sem esses requisitos formais, o PCS não obstará a pretensão obreira à equiparação salarial. PUBLICAÇÃO DA SÚMULA 441 DO TST EM SETEMBRO DE 2012 Estudamos que a Lei 12.506/2011 regulamentou o inciso XXI do art. 7º da CF, fixando os critérios da proporcionalidade do aviso-prévio. O TST, mediante a Súmula 441, definiu que a proporcionalidade do aviso-prévio só pode ser aplicada aos contratos rescindidos a partir da publicação da Lei 12.506/2011, ocorrida em 13.10.2011. PUBLICAÇÃO DA SÚMULA 440 DO TST EM SETEMBRO DE 2012 Empregador não é obrigado a conceder plano de saúde aos empregados. A concessão desse tipo de benefício deriva de norma consuetudinária (costume; regulamento empresarial; acordo coletivo de trabalho; convenção coletiva de trabalho etc.). Plano de saúde, desde a nova redação do § 2º do art. 458 CLT, dada pela Lei 10.243/2001, não tem natureza salarial – vide § 2º, IV, do art. 458 da CLT. A Súmula 440 do TST se aplica apenas ao caso de o empregador fornecer plano de saúde. Ela dispõe que o plano deve ser mantido, mesmo se o empregado estiver em benefício previdenciário (contrato suspenso). Na fria redação da Súmula 440 do TST, a literal interpretação termina restringindo o direito à mantença do plano de saúde apenas nos casos de acidente do trabalho, quando, então, o obreiro receberá do INSS o benefício previdenciário intitulado “Auxílio-Doença Acidentário” (Código 91), e, também, para os casos de aposentadoria por invalidez (mantendo-se a interpretação: “desde que a aposentadoria por invalidez tenha decorrido de acidente do trabalho”).
- 238. 16.24 16.25 16.26 16.27 16.28 PUBLICAÇÃO DA SÚMULA444 DO TST EM SETEMBRO DE 2012 O regime de escala 12 por 36 é um “regime de compensação de horas extras” que só pode ser ajustado mediante ACORDO COLETIVO ou CONVENÇÃO COLETIVA. Caso o trabalho coincida com um feriado, o empregado fará jus à remuneração em dobro, nos termos do art. 9º da Lei 605/1949 e da Súmula 146 do TST. PUBLICAÇÃO DA SÚMULA 443 DO TST EM SETEMBRO DE 2012 Ganhou status de súmula a presunção de discriminação presente na dispensa de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito, já presente, timidamente, na OJ 142 da SDI-2. A matéria já foi explorada nesta obra, quando do estudo dos casos de estabilidade. ALTERAÇÃO DA SÚMULA 244 DO TST EM SETEMBRO DE 2012 Segundo o novo entendimento, exposto no item III, a empregada, mesmo contratada por prazo determinado, tem direito à estabilidade--gestante. A redação anterior dizia que a estabilidade não poderia ser adquirida em contrato de experiência. A mudança reflete reiteradas decisões, inclusive do STF. ALTERAÇÃO DA SÚMULA 378 DO TST EM SETEMBRO DE 2012 Mudança similar àquela da Súmula 244 (gestante), atingindo a estabilidade acidentária. A Súmula 378 do TST, no seu novo item III, passou a consagrar o direito à estabilidade acidentária aos empregados contratados por prazo determinado. Alteração inspirada no princípio da alteridade. ALTERAÇÃO DA SÚMULA 277 DO TST EM SETEMBRO DE 2012 A antiga redação consagrava a teoria da “adesão limitada à vigência da norma coletiva”. Digamos que, numa determinada convenção coletiva de trabalho, exista uma cláusula que prevê a concessão de ticket-alimentação aos empregados. Uma convenção coletiva tem prazo máximo de vigência de dois anos. À luz da antiga redação, expirando a convenção coletiva, a referida vantagem também expiraria, ou seja, no fim da vigência da convenção coletiva, o empregador já poderia parar de conceder o ticket. Era assim que funcionava! Com a mudança, o TST passou a consagrar a teoria da “adesão limitada à
- 239. 16.29 16.30 revogação”, defendida peloMinistro Maurício Godinho Delgado em sua consagrada obra Curso de direito do trabalho. Conclusão: Expirando a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho e não sendo firmada uma nova norma coletiva, a vantagem permanecerá intacta. A vantagem só desaparecerá se uma nova norma coletiva a excluir, tácita ou expressamente. Isso se chama de ultratividade. A adesão não é “ilimitada”, mas “limitada a uma futura revogação”. Observem que a ultratividade só se aplica às normas coletivas autônomas (acordos coletivos e convenções coletivas de trabalho). Ela não incide sobre as normas coletivas heterônomas (sentenças arbitrais coletivas e sentenças normativas). ALTERAÇÃO DA SÚMULA 428 DO TST EM SETEMBRO DE 2012 O regime de sobreaviso, previsto no art. 244, § 2º, da CLT, fixado, inicialmente, para os ferroviários, pode ser aplicado por analogia a outros trabalhadores. O referido artigo exige, para fins de sobreaviso, que o empregado permaneça em sua residência, disponível para ser acionado, a qualquer momento, pelo empregador. Isso explica a posição do TST, de que “o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados não caracteriza, por si só, o regime de sobreaviso”. A mudança de setembro de 2012 diz respeito ao fato de o TST não mais exigir que o empregado permaneça em sua residência, bastando que ele esteja em “regime de plantão ou equivalente”, para fins de caracterização do sobreaviso. Estar em “regime de plantão ou equivalente” significa que o empregado se encontra com uma limitação considerável em suas atividades particulares, pois “está aguardando o chamado para o trabalho, que pode ocorrer a qualquer tempo”. O valor da hora de sobreaviso é menor do que o valor da hora normal, correspondendo a 1/3 desta. O empregado não pode passar mais de 24 horas contínuas em regime de sobreaviso. PUBLICAÇÃO DA SÚMULA 430 DO TST EM FEVEREIRO DE 2012 A contratação de servidor público para cargo/emprego efetivo sem concurso público é nula, gerando apenas dois efeitos: salários e FGTS – vide Súmula 363 do TST. Em fevereiro de 2012 foi publicada a Súmula 430 do TST, consagrando a convalidação da contratação irregular, no caso de privatização de órgãos da Administração Indireta. Digamos que um empregado foi contratado por uma empresa pública ou por uma sociedade de economia mista em janeiro de 2010, para emprego efetivo, sem a realização de concurso público. A contratação é nula, pois viola o art. 37, II e § 2º, da CF.
- 240. 16.31 16.32 16.33 Essa nulidade, entretanto,nunca foi declarada pelo Poder Judiciário. No mês de janeiro de 2014 ocorreu a privatização da empresa pública ou da sociedade de economia mista para qual trabalha o empregado. O ato de privatização, por si só, sana o vício da nulidade. O sucessor (aquele que adquiriu a empresa pública ou a sociedade de economia mista) não terá sucesso na arguição de nulidade do contrato. ALTERAÇÃO DA OJ 235 DA SDI-1 EM ABRIL DE 2012 O empregado que recebe salário por produção, incluindo-se o comissionista, que é uma de suas espécies, tem direito tão somente ao adicional de horas extras. Com a recente alteração, o TST excluiu o “cortador de cana” da incidência da OJ 235 da SDI-1. Logo, se o “cortador de cana” laborar além do horário terá direito ao pagamento da “hora extra cheia” (hora + adicional). CRIAÇÃO DA SÚMULA 437 DO TST – FRUTO DA CONVERSÃO DAS OJS 307, 342, 354, 380 E 381 DA SDI-1 A Súmula é fruto da conversão das OJs 307, 354, 342, 380 e 381 da SDI-1. Importante destacar que a redução do intervalo intrajornada só pode ser realizada mediante autorização do Ministério do Trabalho e Emprego. A supressão do intervalo é impossível. A condição de que a redução só pode ocorrer mediante licença prévia do MTE não é absoluta, pois há duas exceções: (a) motoristas, cobradores e fiscais de ônibus, cujo intervalo pode ser reduzido e/ou fracionado por acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (§ 5º do art. 71 da CLT); (b) empregado doméstico, cujo intervalo intrajornada pode ser reduzido por acordo escrito individual ou coletivo (LC 150/2015). ALTERAÇÃO DA OJ 173 DA SDI-1 EM SETEMBRO DE 2012 O TST manteve o entendimento de que não há insalubridade pelo fato de o empregado laborar “exposto à radiação solar”, pois a “radiação solar”, apesar de prejudicial à saúde, não está prevista como agente insalubre no quadro editado pelo Ministério do Trabalho e Emprego. O entendimento conta com o respaldo da Súmula 460 do STF. Com a inclusão do item II à OJ 173 da SDI-1, o TST esclareceu que o calor é um agente insalubre, previsto no quadro do Ministério do Trabalho e Emprego, logo, terá direito ao adicional de insalubridade o empregado que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive se trabalhar a céu aberto. A alteração
- 241. 16.34 16.35 16.36 16.37 beneficia diretamente ocortador de cana. SUSPENSÃO DA SÚMULA 228 DO TST A referida Súmula se encontra com a sua eficácia suspensa desde a liminar concedida pelo STF. O TST fez constar a ressalva, ratificando que, por enquanto, a base de cálculo do adicional de insalubridade continua sendo o salário-mínimo. CRIAÇÃO DA OJ 420 DA SDI-1 EM JULHO DE 2012 Mais um precedente jurisprudencial inspirado no princípio da condição mais benéfica ao obreiro. Laborar em turnos ininterruptos de revezamento é sofrer, habitualmente, uma variação no turno de trabalho, ora laborando de dia, ora laborando à noite – OJ 360 da SDI-1. O empregado submetido a esse tipo de regime tem direito a uma jornada especial de 6 horas, a qual só pode ser elevada mediante acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho – art. 7º, XIV, da CF. Firmado o pacto coletivo (acordo coletivo ou convenção coletiva), seus efeitos serão meramente ex nunc, não retroagindo para “regularizar” situações pretéritas. CRIAÇÃO DA SÚMULA 455 DO TST. EQUIPARAÇÃO SALARIAL EM SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988. Logo, não se aplica às sociedades de economia mista a OJ 297 da SDI-1, sendo juridicamente possível o pleito de equiparação salarial. O mesmo entendimento incide sobre as empresas públicas, salvo os Correios, que gozam das mesmas prerrogativas da Fazenda Pública. CRIAÇÃO DA SÚMULA 453 DO TST O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195, § 2º, da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas. A prova técnica também é dispensada para o labor em motocicleta e, a priori, para os serviços de vigilância (segurança patrimonial).
- 242. 16.38 16.39 16.40 16.41 CRIAÇÃO DA SÚMULA451 DO TST A participação nos lucros e resultados (Lei 10.101/2000), no caso de rescisão contratual anterior à data de seu pagamento, não priva o empregado do recebimento proporcional da referida participação. O TST diz que fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa. CONVERSÃO DA OJ 386 DA SDI-1 NA SÚMULA 450 DO TST O empregador tem que pagar a remuneração das férias, em sua totalidade, até dois dias antes do início do período de férias (art. 145 da CLT). É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o referido prazo. CRIAÇÃO DA SÚMULA 449 DO TST A partir da vigência da Lei 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras. O elastecimento pode ocorrer em benefício do empregado (aumentar a tolerância para o atraso do obreiro, por exemplo). CONVERSÃO DA OJ 4 DA SDI-1 NA SÚMULA 448 DO TST Já estudamos que não basta a mera constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho (Súmula 460 do STF). A novidade da Súmula diz respeito aos banheiros. A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação e a respectiva coleta de lixo, por não se equipararem à limpeza em residências e escritórios, ensejam o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o
- 243. 16.42 disposto no Anexo14 da NR-15 da Portaria do MTE 3.214/1978 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano. CRIAÇÃO DA SÚMULA 447 DO TST A permanência a bordo durante o abastecimento da aeronave não atrai o direito ao recebimento do adicional de periculosidade. Os tripulantes e demais empregados em serviços auxiliares de transporte aéreo que, no momento do abastecimento da aeronave, permanecem a bordo não têm direito ao adicional de periculosidade.
- 244. 1. A) B) C) D) 17 QUESTÕES COMENTADAS DAFGV (EXTRAÍDAS DAS PROVAS OBJETIVAS DO EXAME DE ORDEM) (FGV – Exame de Ordem 2010.2) A respeito do regime de compensação de jornada do banco de horas, assinale a alternativa correta. Pode ser instituído mediante acordo, verbal ou por escrito, entre empresa e empregado, facultando-se a participação dos sindicatos representantes das categorias. Não admite compensação de jornada que ultrapassar o limite máximo de 10 horas diárias. Pode ser compensado após a rescisão do contrato de trabalho, se houver crédito em favor do trabalhador, respeitado o limite de validade do acordo. O excesso de jornada a ser compensada não pode exceder, no prazo legal máximo de um semestre, a soma das jornadas semanais previstas para o período. Comentário: Quatro regimes de compensação são muito explorados: (a) semana inglesa (compensação semanal); (b) banco de horas (art. 59, §§ 2º e 3º, da CLT); (c) semana espanhola (OJ 323 da SDI-1); (d) regime de escala 12h × 36h (Súmula 444 do TST). Nenhum regime de compensação pode ser ajustado por acordo verbal. Eis o erro da alternativa “A”. Apenas o regime da semana inglesa é que pode ser ajustado por acordo escrito individual, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (item I da Súmula 85 do TST), salvo se o empregado for menor de 18 anos, pois o art. 413, I, da CLT exige acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Os demais regimes de compensação só podem ser aplicados mediante previsão em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (item V da Súmula 85 do TST; Súmula 444 do TST e OJ 323 da SDI-1). No caso de empregado doméstico, qualquer regime de compensação pode ser ajustado por mero acordo escrito entre as partes
- 245. 2. A) B) C) D) ou por normacoletiva (arts. 2º e 10 da LC 150/2015), lembrando que a Súmula 444 do TST não se aplica ao empregado doméstico (§ 1º do art. 10 da LC 150/2015). O regime do banco de horas só admite o lançamento de 2 horas por dia para fins de compensação, ou seja, a jornada não pode ultrapassar 10 horas, eis a razão para assinalar a letra “B” como correta (art. 59, § 2º, da CLT). No caso de rescisão contratual, não importa o motivo, as horas do banco de horas a compensar deverão ser pagas, com o adicional mínimo de 50%, e calculadas sobre o valor do salário da rescisão (atual), nos termos do § 3º do art. 59 da CLT. Eis o erro da letra “C”. O banco de horas pode durar até um ano. Eis o erro da letra “D”. No banco de horas do empregado doméstico, só poderão ser lançadas as horas extras realizadas após as 40 primeiras do mês (art. 2º, III, da CL 150/2015). (FGV – Exame de Ordem 2010.2) No contexto da teoria das nulidades do contrato de trabalho, assinale a alternativa correta. Configurado o trabalho ilícito, é devido ao empregado somente o pagamento da contraprestação salarial pactuada. Os trabalhos noturno, perigoso e insalubre do menor de 18 dezoito) anos de idade são modalidades de trabalho proibido ou irregular. O trabalho do menor de 16 dezesseis) anos de idade, que não seja aprendiz, é modalidade de trabalho ilícito, não gerando qualquer efeito. Afalta de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado invalida o contrato de trabalho. Comentário: Tema recorrente em concursos públicos e nas provas de Exame de Ordem. Há uma clássica diferença doutrinária entre nulidade absoluta e nulidade relativa. A primeira é aliada ao trabalho ilícito (ilicitude do objeto). A segunda é ligada a determinada irregularidade, proibição, vedação legal. Na questão, a FGV fez bem a distinção entre ilicitude e irregularidade. Em se tratando de trabalho ilícito, tal como aquele envolvendo jogo do bicho (OJ 199 da SDI-1), nada é devido ao empregado, ou seja, a nulidade do contrato é absoluta. Eis o erro da alternativa “A”. É proibido o trabalho noturno, perigoso e insalubre ao menor de 18 anos, ou seja, se ocorrer, apesar da vedação, o empregado terá direito a receber todas as vantagens pertinentes àquele trabalho. Trata-se de nulidade relativa, que preserva o direito até a sua decretação (efeitos ex nunc). Por isso a letra “B” está correta. A exploração de mão de obra infantil, apesar de caracterizar crime, não gera nulidade absoluta no direito do trabalho, ou seja, ao menor serão garantidos todos os direitos oriundos da relação de emprego. Eis o erro da letra “C”. Quanto à letra “D”, o equívoco é crasso, pois a existência de um contrato de trabalho independe de qualquer formalidade,
- 246. 3. A) B) C) D) podendo ser ajustadotacitamente, verbalmente ou por escrito (arts. 442 e 443 da CLT). Segundo o art. 456 da CLT, a existência do contrato de trabalho pode ser demonstrada pela exibição da carteira de trabalho e, na fata de anotação, por qualquer meio de prova admitido no direito. Sempre é bom lembrar que o registro em carteira é obrigatório (art. 29 da CLT), mas a sua falta não inibe a existência do contrato de trabalho. (FGV – Exame de Ordem 2010.2) Com relação ao Direito Coletivo do Trabalho, assinale a alternativa correta. Acordo coletivo do trabalho é o acordo de caráter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. Na greve em serviços ou atividades essenciais, ficam as entidades sindicais ou os trabalhadores, conforme o caso, obrigados a comunicar a decisão aos empregadores e aos usuários com antecedência mínima de 72 setenta e duas) horas da paralisação. As centrais sindicais, por força de lei, podem celebrar acordos e convenções coletivos de trabalho. O recolhimento da contribuição sindical obrigatória “imposto sindical”) somente é exigido dos empregados sindicalizados, em face do princípio da liberdade sindical. Comentário: Acordo coletivo de trabalho é o pacto de caráter normativo firmado entre uma ou mais empresas e o sindicato da categoria profissional (sindicato dos trabalhadores). Convenção coletiva de trabalho é o pacto de caráter normativo firmado entre sindicatos (intersindical), ou seja, entre o sindicato da categoria econômica (patronal) e o sindicato da categoria profissional (trabalhadores). Eis o erro do item “A”, que o acordo coletivo como se convenção fosse. A letra “B” está correta, em consonância com o art. 13 da Lei 7.783/1989 (Lei de Greve). A antecedência, caso a greve não atingisse serviços ou atividades essenciais, seria de apenas 48h (art. 3º da Lei 7.783/1989). O STF já sedimentou o entendimento de que as Centrais Sindicais não podem celebrar acordos ou convenções coletivos de trabalho, ou seja, não podem participar de negociações coletivas de trabalho. As Centrais Sindicais passaram a compor a estrutura sindical brasileira, mas não têm legitimidade para a negociação coletiva, já que não representam uma categoria específica. A legitimidade para a negociação coletiva em nome dos trabalhadores pertence ao sindicato. Na falta deste, poderá participar da negociação a Federação. Na falta desta, a Confederação (art. 611, § 2º, da CLT). Eis o erro da letra “C”. Quanto à letra “D”, sempre é bom lembrar que existem basicamente três
- 247. 4. A) B) C) D) contribuições sindicais, sendoque apenas uma delas é erga omnes, isto é, atinge toda a categoria (sindicalizados e não sindicalizados). Ela é conhecida como “imposto sindical”, daí o cuidado da FGV em citar o epíteto, e está prevista no arts. 578 e 582 da CLT. A contribuição confederativa, prevista no inciso IV do art. 8º da CF, só incide sobre os filiados ao sindicato (Súmula Vinculante 40 e Súmula 666 do STF). A mensalidade do sindicato também só pode ser cobrada dos filiados. (FGV – Exame de Ordem 2010.2) O empregado João foi contratado para trabalhar como caixa de um supermercado. No ato de admissão, foi-lhe entregue o regulamento da empresa, onde constava a obrigatoriedade do uso do uniforme para o exercício do trabalho. Entretanto, cerca de cinco meses após a contratação, João compareceu para trabalhar sem o uniforme e, por isso, foi advertido. Um mês depois, o fato se repetiu e João foi suspenso por 3 dias. Passados mais 2 meses, João compareceu novamente sem uniforme, tendo sido suspenso por 30 dias. Ao retornar da suspensão foi encaminhado ao departamento de pessoal, onde tomou ciência da sua dispensa por justa causa (indisciplina – art. 482, h, da CLT). Diante deste caso concreto está correta a aplicação da justa causa, uma vez que João descumpriu reiteradamente as ordens genéricas do empregador contidas no regulamento geral. está incorreta a aplicação da justa causa, uma vez que João cometeu ato de insubordinação e não de indisciplina. está incorreta a aplicação da justa causa, uma vez que João cometeu mau procedimento. está incorreta a aplicação da justa causa, uma vez que o empregador praticou bis in idem, ao punir João duas vezes pelo mesmo fato. Comentário: O empregado cometeu ato de indisciplina, pois descumpriu ordens contidas no regulamento da empresa. Indisciplina e insubordinação são faltas graves. As duas dizem respeito ao descumprimento injustificável de ordens patronais. A diferença entre as duas está no tipo de ordem. Na indisciplina, o descumprimento diz respeito a uma ordem geral, enquanto que na insubordinação o descumprimento ocorre em razão de uma ordem pessoal. No caso, entretanto, o obreiro já tinha sido punido por todas as faltas cometidas: três atos de indisciplina punidos com uma advertência, uma suspensão de três dias e uma suspensão de trinta dias. Ao retornar da última suspensão, o trabalhador não poderia ter sido mais punido, pois só se admite uma pena para cada falta praticada. A suspensão
- 248. 5. A) B) C) D) 6. disciplinar de trintadias consumou a derradeira falta. Logo, a demissão por justa causa é nula, por ferir o princípio do non bis in idem. Letra “D” é a correta. (FGV – Exame de Ordem 2010.2) Com relação ao regime de férias, é correto afirmar que: as férias devem ser pagas ao empregado com adicional de 1/3 até 30 dias antes do início do seu gozo. salvo para as gestantes e os menores de 18 anos, as férias podem ser gozadas em dois períodos. o empregado que pede demissão antes de completado seu primeiro período aquisitivo faz jus a férias proporcionais. as férias podem ser convertidas integralmente em abono pecuniário, por opção do empregado. Comentário: A remuneração de férias deve ser paga até dois dias antes do início das férias, como dispõe o art. 145 da CLT, incluindo o terço constitucional. Eis o erro da letra “A”. Caso o empregador não efetue o pagamento no prazo, o empregado passa a ter direito à remuneração em dobro, nos termos da Súmula 450 do TST. As férias só não podem ser fracionadas (máximo dois períodos) para os menores de 18 anos e maiores de 50 anos de idade, conforme prevê o § 2º do art. 134 da CLT. Eis o erro da letra “B”. A letra “C” está correta, em consonância com a Súmula 261 do TST. Vale reforçar que o empregado só não terá direito a férias proporcionais na demissão por justa causa (Súmula 171 do TST). Quando da rescisão por culpa recíproca, as férias proporcionais serão reduzidas pela metade, juntamente com o aviso-prévio, o 13º salário e a indenização de 40%, que cai para 20% (art. 484 da CLT, Súmula 14 do TST e art. 18, § 2º, da Lei 8.036/1990). A letra “D” está errada, pois o abono pecuniário (parcela que o empregado pode vender de suas férias) é de apenas 1/3 das férias (art. 143 da CLT), lembrando que apenas um empregado não pode converter 1/3 das férias em abono pecuniário: empregado submetido a regime de tempo parcial (arts. 58-A e 143, § 3º, da CLT). (FGV – Exame de Ordem 2010.2) Marcos foi contratado para o cargo de escriturário de um banco privado. Iniciada sua atividade, Marcos percebeu que o gerente lhe estava repassando tarefas alheias à sua função. A rigor, conforme constava do quadro de carreira da empresa devidamente registrado no Ministério do Trabalho e Emprego, as atribuições que lhe estavam sendo exigidas deveriam ser destinadas ao cargo de tesoureiro, cujo
- 249. A) B) C) D) 7. A) B) nível e cujaremuneração eram bem superiores. Esta situação perdurou por dois anos, ao fim dos quais Marcos decidiu ajuizar uma ação trabalhista em face do seu empregador. Nela, postulou uma obrigação de fazer – o seu reenquadramento para a função de tesoureiro – e o pagamento das diferenças salariais do período. Diante desta situação jurídica, é correto afirmar que: o pedido está inepto, uma vez que este é um caso típico de equiparação salarial e não houve indicação de paradigma. o pedido deve ser julgado improcedente, uma vez que a determinação das atividades, para as quais o empregado está obrigado, encontra-se dentro do jus variandi do empregador. o pedido deve ser julgado procedente, se for demonstrado, pelo empregado, que as suas atividades correspondiam, de fato, àquelas previstas abstratamente na norma interna da empresa para o cargo de tesoureiro. o pedido deve ser julgado procedente em parte, uma vez que só a partir da decisão judicial que determine o reenquadramento é que o empregado fará jus ao aumento salarial. Comentário: Não se trata de um caso de equiparação salarial, que requer discriminação salarial entre empregados, ou seja, sempre existe um empregado que ganha menos (paragonado) e outro que ganha mais (paradigma). A questão trata de típico desvio de função. O empregado é registrado em determinada função, mas executa outra de maior responsabilidade, fazendo jus ao pagamento de diferença salarial e também ao reenquadramento. O ato patronal é ilícito, pois fere o princípio que veda o enriquecimento sem causa. Logo, o pedido deve ser julgado procedente, se o empregado comprovar o desvio – Letra “C” é a correta (vide item I da Súmula 275 do TST). (FGV – Exame de Ordem 2010.2) Paulo, empregado de uma empresa siderúrgica, sofreu acidente do trabalho, entrando em gozo de auxílio-doença acidentário, a partir do décimo sexto dia de seu afastamento. Durante este período de percepção do benefício previdenciário, ele foi dispensado sem justa causa por seu empregador. Diante do exposto, assinale a alternativa correta. Paulo tem direito a ser reintegrado, com fundamento na garantia provisória de emprego assegurada ao empregado acidentado. Paulo tem direito a ser readmitido, com fundamento na garantia provisória de emprego assegurada ao empregado acidentado.
- 250. C) D) 8. A) B) Paulo tem direitoa ser readmitido, em razão da interrupção do contrato de trabalho que se operou a partir do décimo sexto dia de afastamento. Paulo tem direito a ser reintegrado, em razão da suspensão do contrato de trabalho que se operou a partir do décimo sexto dia de afastamento. Comentário: O empregado não poderia ter sido dispensado sem justa causa, pois estava com o contrato suspenso. Enquanto perdurar a suspensão contratual, o empregado goza de natural garantia de emprego (arts. 471 e 472, caput, da CLT). Ele ainda não pode ser considerado detentor da estabilidade acidentária, porque esta incide a partir da alta médica, ou seja, quando o auxílio-doença acidentário é suspenso, exatamente para garantir o emprego, por 12 meses, no retorno ao trabalho (art. 118 da Lei 8.213/1991 e Súmula 378 do TST). Importante, na questão, a distinção doutrinária entre reintegração e readmissão. Aquela corresponde ao retorno ao emprego com efeitos ex tunc (direito ao retroativo), enquanto na readmissão o retorno ao emprego ocorre com efeitos ex nunc (sem retroativo). Típico caso de readmissão foi o dos anistiados. Quando se fala em garantia de emprego (estabilidade provisória), o empregado dispensado injustamente terá direito à reintegração. Eis o motivo para a letra “D” estar correta. (FGV – Exame de Ordem 2010.3) Paulo possuía uma casa de campo, situada em região rural da cidade de Muzambinho – MG, onde costumava passar todos os finais de semana e as férias com a sua família. Contratou Francisco para cuidar de algumas cabeças de gado destinadas à venda de carne e de leite ao mercado local. Francisco trabalhava com pessoalidade e subordinação, de segunda a sábado, das 11h às 21h, recebendo um salário-mínimo mensal. Dispensado sem justa causa, ajuizou reclamação trabalhista em face de Paulo, postulando o pagamento de horas extraordinárias, de adicional noturno e dos respectivos reflexos nas verbas decorrentes da execução e da ruptura do contrato de trabalho. Aduziu, ainda, que não era observada pelo empregador a redução da hora noturna. Diante dessa situação hipotética e considerando que as verbas postuladas não foram efetivamente pagas pelo empregador, assinale a alternativa correta. Francisco tem direito ao pagamento de horas extraordinárias e de adicional noturno, não lhe assistindo o direito à redução da hora noturna. Francisco tem direito ao pagamento de horas extraordinárias, mas não lhe assiste o direito ao pagamento de adicional noturno, já que não houve prestação de serviços
- 251. C) D) 9. A) B) C) D) entre as 22hde um dia e as 5h do dia seguinte. Francisco não tem direito ao pagamento de horas extraordinárias e de adicional noturno, por se tratar de empregado doméstico. Aredução da hora noturna deveria ter sido observada pelo empregador. Comentário: O empregado não era doméstico, mas rurícola. Doméstico é aquele que: trabalha para uma pessoa física ou uma família + no âmbito residencial do seu empregador + desenvolvendo atividades sem fins lucrativos (art. 1º da LC 150/2015). O trabalhador, no caso, cuidava de gado destinado à atividade lucrativa, e, como laborava em propriedade rural, estava enquadrado na Lei 5.889/1973 (Estatuto do Trabalhador Rural – vide art. 2º). O horário noturno do rurícola é diferente. Trabalhando na lavoura, a jornada noturna vai das 21h às 5h. Trabalhando na pecuária, a jornada noturna vai das 20h às 4h. Com um detalhe importante: ao trabalhador rural não se aplica a hora noturna reduzida (hora noturna ficta de 52min30seg, prevista no art. 73, § 1º, da CLT e no art. 14, § 1º, da LC 150/2015). Por fim, o obreiro laborava mais de 8 horas por dia e mais de 44 horas por semana, fazendo jus também ao pagamento de horas extras, além do adicional noturno das 20h às 21h, pois laborava em pecuária, sem redução da hora noturna. Fica fácil detectar que a letra certa é a “A”. (FGV – Exame de Ordem 2010.3) Em se tratando de salário e remuneração, é correto afirmar que o salário-maternidade tem natureza salarial. as gorjetas integram a base de cálculo do aviso-prévio, das horas extraordinárias, do adicional noturno e do repouso semanal remunerado. o plano de saúde fornecido pelo empregador ao empregado, em razão de seu caráter contraprestativo, consiste em salário in natura. a parcela de participação nos lucros ou resultados, habitualmente paga, não integra a remuneração do empregado. Comentário: Salário-maternidade é um benefício previdenciário, e, como tal, não tem natureza salarial (art. 18, I, “g”, da Lei 8.213/1991). As gorjetas não têm natureza salarial, mas integram a remuneração do empregado (art. 457 da CLT). Isso faz com que, para fins de integração, elas assumam natureza híbrida. A Súmula 354 do TST resolve, em parte, o problema, asseverando que as gorjetas não integram a base de cálculo do aviso-prévio, das horas extras, do adicional noturno e do repouso semanal remunerado. Logo, a referida Súmula detona a letra “B”, que diz exatamente o contrário. Sempre é bom lembrar que a base de cálculo do adicional
- 252. 10. A) B) C) D) de insalubridade, porconta de liminar do STF, continua sendo o salário-mínimo, nos termos do art. 192 da CLT (a liminar suspendeu a eficácia da Súmula 228 do TST). Logo, as gorjetas também não se refletem no adicional de insalubridade. Quanto ao adicional de periculosidade, com a unificação das atividades perigosas no art. 193 da CLT e com a revogação da Lei 7.369/1985, o seu cálculo é feito sobre o salário-base, logo, as gorjetas também não repercutem sobre o adicional de periculosidade. A letra “C” está errada por conta do rol do § 2º do art. 458 da CLT, que exclui várias utilidades do caráter de salário in natura, dentre elas os planos de saúde médico, hospitalar e odontológico. Vale dar uma olhada no rol, sem esquecer que bebidas alcoólicas e outras drogas nocivas (cigarro, por exemplo) também não têm natureza salarial (caput do art. 458 da CLT). Para fechar o estudo, a Súmula 367 do TST surge como decisiva quando o assunto é salário in natura, esclarecendo que as utilidades repassadas pelo empregador ao empregado, sendo indispensáveis (essenciais, imprescindíveis) para o trabalho, não assumirão natureza salarial, mesmo se também usadas para fins particulares (carro, moto, celular, laptop etc.). A letra “D” é a correta, em consonância com o inciso XI do art. 7º da CF e o art. 3º da Lei 10.101/2000. (FGV – Exame de Ordem 2010.3) Com relação às estabilidades e às garantias provisórias de emprego, é correto afirmar que o servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional não é beneficiário da estabilidade prevista na Constituição da República de 1988, que se restringe ao ocupante de cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, uma vez que se visa à proteção do instituto da maternidade. os membros do Conselho Curador do FGTS representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, têm direito à estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser dispensados por motivo de falta grave, regularmente comprovada por processo sindical. o registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso-prévio não obsta a estabilidade sindical, porque ainda vigente o contrato de trabalho. Comentário: A letra “A” está errada, pois não guarda consonância com a Súmula 390 do TST. Nesta Súmula, o TST separa os servidores das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado, garantindo aos primeiros a estabilidade típica dos estatutários, prevista no art. 41 da CF, mas deixando órfãos de
- 253. 11. A) B) C) D) proteção os empregadospúblicos, mesmo concursados, das empresas públicas e sociedades de economia mista. A exceção fica por conta dos empregados dos Correios (vide OJ 247 da SDI-1 e art. 12 do Decreto-lei 509/1969), que gozam da mesma estabilidade dos estatutários. A letra “B”, na época da aplicação da prova, estava errada. Mas isso mudou com a alteração da redação da Súmula 244 do TST, especificamente no seu item III. Hoje, mesmo sendo por prazo determinado o contrato, a estabilidade gestante e a estabilidade acidentária são garantidas (item III da Súmula 244 do TST e item III da Súmula 378 do TST). A letra “B”, se a prova fosse aplicada atualmente, estaria correta. A letra “C” está correta, pois traduz mera cópia do art. 3º, § 9º, da Lei 8.036/1990. A letra “D” está errada, pois o registro da candidatura a cargo de dirigente sindical durante o aviso-prévio não garante a estabilidade sindical, de acordo com o item V da Súmula 369 do TST. Diferente é o caso da gestante, como prevê o art. 391-A da CLT (se a concepção do feto ocorrer durante o aviso-prévio, mesmo que indenizado, a empregada adquire estabilidade). (FGV – Exame de Ordem 2010.3) Relativamente à alteração do contrato de trabalho, é correto afirmar que é considerada alteração unilateral vedada em lei a determinação ao empregador para que o empregado com mais de dez anos na função reverta ao cargo efetivo. o empregador pode, sem a anuência do empregado exercente de cargo de confiança, transferi-lo, com mudança de domicílio, para localidade diversa da que resultar do contrato, independentemente de real necessidade do serviço. o empregador pode, sem a anuência do empregado cujo contrato tenha como condição, implícita ou explícita, transferi-lo, com mudança de domicílio, para localidade diversa da que resultar do contrato, no caso de real necessidade do serviço. o adicional de 25% é devido nas transferências provisórias e definitivas. Comentário: A reversão é a perda do cargo de confiança (parágrafo único do art. 468 da CLT) e ela não tem limite temporal, ou seja, não importa quanto tempo o empregado possua no cargo de confiança, este pertence ao empregador, o qual poderá retirar, a qualquer tempo, o trabalhador do cargo. Eis o erro da letra “A”, que tentou induzir em erro o candidato. O tempo de cargo tem relevância para fins de incorporação da gratificação (dez anos ou mais e ausência de justo motivo – Súmula 372 do TST). Mas não tem qualquer relevância para fins de reversão. Logo, mesmo o empregado desempenhando função de confiança há mais de dez anos, o empregador poderá revertê-lo ao cargo anterior (cargo efetivo). A transferência, que é a mudança de local de trabalho que gera necessariamente a alteração no domicílio do empregado, pode ser unilateral nos casos em que o empregado exerce cargo de
- 254. 12. A) B) C) D) confiança (cargo degestão, função diferenciada) ou que possua cláusula explícita ou implícita de transferência (§ 1º do art. 469 da CLT), desde que exista real necessidade de serviço (§ 1º do art. 469 da CLT e Súmula 43 do TST). A transferência unilateral não pode ser usada como mero capricho do empregador, ou como forma de perseguição ou punição, daí ser considerada abusiva quando não pautada em real necessidade de serviço. Eis o erro da letra “B” e o acerto da letra “C”. Quanto à letra “D”, é pacífico o entendimento de que o adicional de transferência só é devido quando a transferência for provisória (OJ 113 da SDI-1 e § 3º do art. 469 da CLT). (FGV – Exame de Ordem 2010.3) João da Silva decidiu ampliar o seu consultório médico e, para isso, contratou o serviço do empreiteiro Vivaldo Fortuna. Ambos ajustaram o valor de R$ 5.000,00, cujo pagamento seria feito da seguinte maneira: metade de imediato e a outra metade quando do encerramento do serviço. Logo no início dos trabalhos, Vivaldo contratou os serventes Reginaldo Nonato e Simplício de Deus, prometendo-lhes o pagamento de um salário-mínimo mensal. Ocorre que, passados três meses, Reginaldo e Simplício nada receberam. Tentaram entrar em contato com Vivaldo, mas este tinha desaparecido. Por conta disso, abandonaram a obra e ajuizaram uma ação trabalhista em face de João da Silva, pleiteando os três meses de salários atrasados, além das verbas resilitórias decorrentes da rescisão indireta provocada por Vivaldo. Diante desse caso concreto, é correto afirmar que João da Silva deve ser condenado a pagar os salários atrasados e as verbas resilitórias decorrentes da rescisão indireta, uma vez que é o sucessor trabalhista de Vivaldo Fortuna. deve ser condenado a pagar apenas os salários atrasados, mas não as verbas resilitórias, uma vez que não foi ele quem deu causa à rescisão indireta. não deve ser condenado a pagar os salários atrasados e as verbas resilitórias decorrentes da rescisão indireta, uma vez que a obra não foi devidamente encerrada. não deve ser condenado a pagar os salários atrasados e as verbas resilitórias decorrentes da rescisão indireta, uma vez que é o dono da obra e não desenvolve atividade de construção ou incorporação. Comentário: A questão tem como base a OJ 191 da SDI-1, que consagra a não responsabilização do dono da obra pelas verbas devidas pelo empreiteiro aos seus empregados. Essa regra, segundo a OJ, só tem duas exceções: o dono da obra responderá se também for uma empresa de construção civil ou se estiver atuando
- 255. 13. A) B) C) D) 14. como incorporador. Nocaso, o dono da obra tinha um consultório médico, não se encaixando na primeira exceção. Atuar como incorporador, por outro lado, é construir para vender, alugar, arrendar, ou seja, auferir lucro diretamente com a obra, algo que também não ocorreu. Aplicando-se a regra, temos a letra “D” como correta. (FGV – Exame de Ordem 2010.3) O empregado Vicente de Morais foi dispensado sem justa causa. Sete dias depois, requereu a liberação do cumprimento do aviso-prévio, pois já havia obtido um novo emprego. O antigo empregador concordou com o seu pedido, exigindo apenas que ele fosse feito por escrito, junto com a cópia da sua CTPS registrada pelo novo empregador, o que foi realizado por Vicente. Diante dessa situação, o antigo empregador deverá integrar o aviso-prévio ao pagamento de todas as verbas rescisórias por ele devidas, uma vez que o aviso-prévio é irrenunciável. deduzir o aviso-prévio do pagamento de parte das verbas rescisórias devidas, uma vez que o empregado renunciou livremente a esse direito, mas o aviso-prévio continuará incidindo sobre as parcelas de natureza salarial. deduzir o aviso-prévio do pagamento de parte das verbas rescisórias devidas, uma vez que o empregado renunciou livremente a esse direito, mas o aviso-prévio continuará incidindo sobre as parcelas de natureza indenizatória. pagar as verbas rescisórias, excluindo o valor equivalente ao dos dias remanescentes do aviso-prévio. Comentário: O empregado só pode abrir mão do aviso-prévio quando, no curso do seu cumprimento, conseguir um novo emprego. Foi o que aconteceu. Essa previsão encontra-se na Súmula 276 do TST. Diante do ocorrido, o aviso-prévio deixa de existir, restando ao empregador pagar, além das demais verbas rescisórias, os dias trabalhados, a título de saldo de salário, excluindo o valor equivalente ao restante do período de aviso-prévio. Eis o motivo pelo qual a letra “D” é a correta. (FGV – IV Exame de Ordem) João da Silva ajuizou reclamação trabalhista em face da empresa Alfa Empreendimentos Ltda., alegando ter sido dispensado sem justa causa. Postulou a condenação da reclamada no pagamento de aviso-prévio, décimo terceiro salário, férias proporcionais acrescidas do terço constitucional e indenização compensatória de 40% (quarenta por
- 256. A) B) C) D) 15. A) B) C) D) cento) sobre osdepósitos do FGTS, bem como na obrigação de fornecimento das guias para levantamento dos depósitos do FGTS e obtenção do benefício do seguro-desemprego. Na peça de defesa, a empresa afirma que o reclamante foi dispensado motivadamente, por desídia no desempenho de suas funções (artigo 482, alínea “e”, da CLT), e que, por essa razão, não efetuou o pagamento das verbas postuladas e não forneceu as guias para a movimentação dos depósitos do FGTS e percepção do seguro- desemprego. Considerando que, após a instrução processual, o juiz se convenceu da configuração de culpa recíproca, assinale a alternativa correta. Aculpa recíproca é modalidade de resilição unilateral do contrato de trabalho. O reclamante tem direito a 50% do valor do aviso-prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais. O reclamante não poderá movimentar a conta vinculada do FGTS. O reclamante não tem direito ao pagamento de indenização compensatória sobre os depósitos do FGTS. Comentário: A culpa recíproca é uma modalidade rescisória exclusivamente judicial, ou seja, apenas o juiz do trabalho pode decretá-la. Uma vez decretada, quatro verbas rescisórias são reduzidas pela metade: o aviso-prévio indenizado, as férias proporcionais, o 13º salário e a indenização por despedida arbitrária, que cai de 40% para 20% sobre o FGTS. A previsão se encontra no art. 484 da CLT e na Súmula 14 do TST. A letra “B” é a correta. (FGV – IV Exame de Ordem) Assinale a alternativa correta em relação ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. Durante a prestação do serviço militar obrigatório pelo empregado, ainda que se trate de período de suspensão do contrato de trabalho, é devido o depósito em sua conta vinculada do FGTS. Na hipótese de falecimento do empregado, o saldo de sua conta vinculada do FGTS deve ser pago ao representante legal do espólio, a fim de que proceda à partilha entre todos os sucessores do trabalhador falecido. Não é devido o pagamento de indenização compensatória sobre os depósitos do FGTS quando o contrato de trabalho se extingue por força maior reconhecida pela Justiça do Trabalho. Aprescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias não alcança o respectivo
- 257. 16. A) B) C) recolhimento da contribuiçãopara o FGTS, posto ser trintenária a prescrição para a cobrança deste último. Comentário: Durante a suspensão contratual, não há prestação de serviços nem há pagamento de remuneração, daí se dizer que também não há recolhimento fundiário. Mas temos duas exceções: serviço militar obrigatório e acidente do trabalho (art. 15, § 5º, da Lei 8.036/1990 e art. 28 do Decreto 99.684/1990). A letra “A” está correta. Quando o empregado morre o contrato é naturalmente extinto, pois o contrato de trabalho é personalíssimo quanto ao obreiro (art. 3º da CLT). Ocorrendo isso, o FGTS será liberado, independentemente de inventário ou partilha, aos dependentes inscritos no INSS, e, na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, à luz do art. 20, IV, da Lei 8.036/1990 e do art. 1º da Lei 6.858/1980. Eis o erro da letra “B”. Na extinção do contrato por força maior, a indenização é reduzida pela metade, passando a ser de apenas 20% sobre o FGTS (arts. 501 e 502 da CLT e art. 18, § 2º, da Lei 8.036/1990). Eis o erro da letra “C”. A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança sim o respectivo recolhimento do FGTS, pois estamos falando das repercussões (Súmula 206 do TST). Digamos que o empregado esteja pleiteando o pagamento de horas extras e, naturalmente, a repercussão das horas extras sobre o FGTS da época. Como a prescrição das horas extras é quinquenal, a prescrição de sua repercussão sobre o FGTS será a mesma (o acessório, no caso, seguirá o principal). (FGV – IV Exame de Ordem) Paulo, empregado da empresa Alegria Ltda., trabalha para a empresa Boa Sorte Ltda., em decorrência de contrato de prestação de serviços celebrado entre as respectivas empresas. As atribuições por ele exercidas inserem-se na atividade- meio da tomadora, a qual efetua o controle de sua jornada de trabalho e dirige a prestação pessoal dos serviços, emitindo ordens diretas ao trabalhador no desempenho de suas tarefas. Diante dessa situação hipotética, assinale a alternativa correta. Aterceirização é ilícita, acarretando a nulidade do vínculo de emprego com a empresa prestadora e o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora. A terceirização é ilícita, acarretando a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora. A terceirização é lícita, acarretando a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora.
- 258. D) 17. A) B) C) D) 18. A) A terceirização élícita, não acarretando a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora. Comentário: A questão explora a Súmula 331 do TST. No caso, apesar de a terceirização envolver atividade-meio da tomadora, o que a tornaria lícita, havia entre a tomadora e o empregado uma relação de subordinação e pessoalidade, fato que torna ilícita a terceirização. Sendo ilícita, o vínculo empregatício pode ser reconhecido diretamente com a tomadora, sendo certa a alternativa “A”. (FGV – IV Exame de Ordem) Com relação ao contrato de aprendizagem, assinale a alternativa correta. É um contrato especial de trabalho que pode ser ajustado de forma expressa ou tácita. É um contrato por prazo determinado cuja duração jamais poderá ser superior a dois anos. Salvo condição mais favorável, ao menor aprendiz deve ser assegurado o salário- mínimo-hora. A duração do trabalho do aprendiz não pode exceder de quatro horas diárias, sendo vedada a prorrogação e a compensação de jornada. Comentário: O contrato de aprendizagem está previsto nos arts. 428 a 433 da CLT. Trata-se de contrato que tem que ser firmado necessariamente por escrito. O aprendiz pode ir dos 14 até os 24 anos de idade, durando, cada contrato, no máximo, dois anos. Se o aprendiz for portador de necessidades especiais (deficiência física ou mental), o contrato será por tempo indeterminado, não existindo limite máximo de idade para o empregado. Com isso, fica fácil detectar os erros das letras “A” e “B” (esta última usa a palavra “jamais”). Ao aprendiz é garantido o salário- mínimo-hora. A letra “C” está correta. A jornada do aprendiz é de 6h, sendo de fato vedada a prorrogação e a compensação. Sempre é bom lembrar que o FGTS do aprendiz é diferenciado. Não é de 8% ao mês, mas de apenas 2%. (FGV – IV Exame de Ordem) Foi celebrada convenção coletiva que fixa jornada em sete horas diárias. Posteriormente, na mesma vigência dessa convenção, foi celebrado acordo coletivo prevendo redução da referida jornada em 30 minutos. Assim, os empregados das empresas que subscrevem o acordo coletivo e a convenção coletiva deverão trabalhar, por dia, 8 horas, pois a CRFB prevê jornada de 8 horas por dia e 44 horas semanais, não podendo ser derrogada por norma hierarquicamente inferior.
- 259. B) C) D) 19. A) B) C) D) 7 horas e30 minutos, porque o acordo coletivo, por ser mais específico, prevalece sobre a convenção coletiva, sendo aplicada a redução de 30 minutos sobre a jornada de 8 horas por dia prevista na CRFB. 7 horas, pois as condições estabelecidas na convenção coletiva, por serem mais abrangentes, prevalecem sobre as estipuladas no acordo coletivo. 6 horas e 30 minutos, pela aplicação do princípio da prevalência da norma mais favorável ao trabalhador. Comentário: Aplicação do princípio da norma mais benéfica ao trabalhador. Isso traduz o acerto da letra “D”. O art. 620 da CLT diz que não há hierarquia entre acordo coletivo e convenção coletiva de trabalho, prevalecendo a norma mais favorável. (FGV – V Exame de Ordem) A respeito do pagamento das verbas rescisórias, assinale a alternativa correta. No caso de pedido de demissão em contrato por prazo indeterminado, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é de 10 dias contados da data da notificação da demissão, quando dispensado o empregado do cumprimento do aviso-prévio pelo empregador. O empregador que descumpre o prazo de pagamento das verbas rescisórias deverá pagá-las posteriormente acrescidas de 50% de multa, nos termos do artigo 467 da Consolidação das Leis do Trabalho. O pagamento das verbas rescisórias ocorrerá no primeiro dia útil imediato ao término do contrato de trabalho quando o empregador indenizar o aviso-prévio. As verbas rescisórias devidas após decurso normal de prazo de contrato a termo deverão ser pagas até o décimo dia contado do término, em face da inexistência do aviso-prévio. Comentário: O prazo para pagamento das verbas rescisórias depende do tipo de aviso-prévio. Se o aviso for trabalhado, o empregador tem até o primeiro dia útil imediatamente subsequente ao término do contrato para quitar as verbas. Se o aviso for dispensado, indenizado ou simplesmente não existir, o prazo é de dez dias, iniciando-se na data da notificação da rescisão. A letra “A” está correta, em consonância com o § 6º do art. 477 da CLT. O erro da letra “C” é facilmente identificado. Descumprido o prazo para pagamento das verbas rescisórias, o empregado faz jus a uma multa no valor de um salário mensal contratual, como prevê o § 8º do art. 477 da CLT. A multa do art. 467 da CLT é aplicada quando na audiência trabalhista o empregador não paga as verbas rescisórias incontroversas. Eis
- 260. 20. A) B) C) D) 21. A) B) o erro daletra “B”. Na letra “D” a FGV explorou a única exceção à regra. No caso de término natural de contrato por prazo determinado, de fato não existe aviso-prévio, mas o prazo para pagamento das verbas não segue o padrão, pois o empregador, desde o início, já sabe quando o contrato vai findar, não precisando dos dez dias para se programar para a quitação, devendo efetuar o pagamento até o primeiro dia útil após o término do pacto. (FGV – V Exame de Ordem) João da Silva, empregado da empresa Alfa Ltda., exerce suas atribuições funcionais em dois turnos de trabalho alternados de oito horas cada, que compreendem o horário diurno e o noturno. Considerando que a atividade de seu empregador não se desenvolve de forma ininterrupta e que não existe norma coletiva disciplinando a jornada de trabalho, assinale a alternativa correta. João não tem direito ao pagamento de horas extras e à redução da hora noturna. João tem direito ao pagamento de horas extras, mas não tem direito à redução da hora noturna. João não tem direito ao pagamento de horas extras, mas tem direito à redução da hora noturna. João tem direito ao pagamento de horas extras e à redução da hora noturna. Comentário: O empregado, por sofrer variação no seu turno de trabalho, ora laborando em turno diurno, ora laborando em turno noturno, está enquadrado no regime de turnos ininterruptos de revezamento, não tendo qualquer relevância o fato de a empresa laborar ou não de forma ininterrupta (OJ 360 da SDI-1 e art. 7º, XIV, da CF). Não há incompatibilidade entre o regime e as vantagens do trabalho noturno, logo, incide a hora noturna reduzida (OJ 395 da SDI-1). Logo, o obreiro tem direito ao pagamento de horas extras, pois laborava mais de seis horas por dia sem previsão em norma coletiva (art. 7º, XIV, da CF e Súmula 423 do TST), e à redução da hora noturna. A letra “D” é a correta. (FGV – V Exame de Ordem) Uma empresa põe anúncio em jornal oferecendo emprego para a função de vendedor, exigindo que o candidato tenha experiência anterior de 11 meses nessa função. Diante disso, assinale a alternativa correta. A exigência é legal, pois a experiência até 1 ano pode ser exigida do candidato a qualquer emprego, estando inserida no poder diretivo do futuro empregador. A exigência não traduz discriminação no emprego, de modo que poderia ser exigido
- 261. C) D) 22. A) B) C) D) qualquer período deexperiência anterior. A exigência é ilegal, pois o máximo que o futuro empregador poderia exigir seriam 3 meses de experiência. A exigência é ilegal, pois o máximo que o futuro empregador poderia exigir seriam 6 meses de experiência. Comentário: O art. 442-A da CLT permite a exigência de no máximo seis meses de experiência em anúncios de emprego, razão pela qual a letra “D” está correta. (FGV – V Exame de Ordem) Para equiparação salarial, é necessário que haja identidade de funções, trabalho de igual valor para o mesmo empregador, na mesma localidade, com contemporaneidade na prestação dos serviços na mesma função e a qualquer tempo, inexistindo quadro de carreira organizado. haja identidade de funções, trabalho com a mesma produtividade e perfeição técnica, para o mesmo empregador, na mesma região metropolitana, com contemporaneidade na prestação de serviços na mesma função e a qualquer tempo, e quadro de carreira homologado pelo Ministério do Trabalho e Emprego. haja identidade de funções, trabalho de igual valor para o mesmo empregador, na mesma região metropolitana, sendo a prestação de serviços entre o empregado e o modelo contemporânea na mesma função, mas com diferença não superior a 2 anos, inexistindo quadro de carreira organizado. os empregados comparados tenham a mesma função, pois todo trabalho deve ser igualmente remunerado de acordo com o princípio da isonomia consagrado constitucionalmente. Comentário: Os requisitos para a equiparação salarial estão previstos no art. 461 da CLT e complementado pela Súmula 6 do TST. São eles: (a) trabalho para o mesmo empregador; (b) na mesma função; (c) na mesma localidade (mesmo município ou mesma região metropolitana); (d) com a mesma produtividade; (e) com a mesma perfeição técnica; (f) com diferença de tempo na função não superior a dois anos. Os três últimos requisitos são genericamente chamados de “trabalho de igual valor”. A contemporaneidade é essencial, ou seja, é preciso que os trabalhadores tenham trabalhado num mesmo período juntos em idêntica função, pois, como prevê a Súmula 159 do TST, se o cargo ficar vago em definitivo, aquele que passar a ocupá- lo não terá direito a receber o mesmo salário do seu antecessor. A existência de quadro de carreira (Plano de Cargos e Salários) na empresa, devidamente homologado no Ministério do Trabalho (Súmula 6 do TST), estipulando
- 262. 23. A) B) C) D) 24. A) B) C) D) promoções alternadas pormerecimento e antiguidade (OJ 418 da SDI-1) é um fato impeditivo à equiparação. Empregado readaptado pelo INSS (empregado que volta ao trabalho com sequelas) não pode servir como paradigma em equiparação salarial (§ 4º do art. 461 da CLT). O erro da letra “A” está na expressão “a qualquer tempo”. Mesmo erro da letra “B”, a qual também apresenta equívoco ao dizer que deve existir quadro de carreira. A letra “C” é a correta. A letra “D” está errada, pois resume a equiparação a apenas um requisito (mesma função). (FGV – VI Exame de Ordem) Após 23 anos de trabalho numa empresa, Renato é dispensado sem justa causa, no dia 31 de janeiro de 20Na hipótese, ele fará jus ao aviso-prévio de 90 dias. 30 dias. 96 dias. 99 dias. Comentário: A Lei 12.506/2011 regulamentou a proporcionalidade do aviso-prévio prevista no inciso XXI do art. 7º da CF. A proporção é de 3 dias de aviso-prévio a partir de um ano de serviço completo. Logo, se o empregado for dispensado no curso do primeiro ano, sem completá-lo, terá direito a apenas 30 dias de aviso- prévio. Se a dispensa ocorrer no curso do segundo ano, terá direito a 33 dias. Ocorrendo no curso do terceiro ano, 36 dias. E assim por diante, até o máximo de 90 dias. O legislador, portanto, limitou o aviso-prévio a 90 dias. Bastava essa informação para assinalar a letra “A” como correta. Nos termos da Súmula 441 do TST, o direito ao aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei 12.506, em 13 de outubro de 2011. (FGV – VI Exame de Ordem) No direito brasileiro, a redução do salário é impossível. possível, em caso de acordo entre empregado e empregador, desde que tenha por finalidade evitar a dispensa do empregado sem justa causa. possível mediante autorização da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego. possível mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho. Comentário: A redução salarial integra o que chamamos de flexibilização dos direitos trabalhistas e só pode ocorrer mediante convenção coletiva ou acordo
- 263. 25. A) B) C) D) 26. A) B) coletivo de trabalho,nos termos do art. 7º, VI, da CF. O art. 503 da CLT não foi recepcionado pela Constituição (ele permitia a redução salarial no caso de força maior, independentemente de negociação coletiva). A letra correta é a “D”. (FGV – VI Exame de Ordem) Determinada empresa encontra-se instalada em local de difícil acesso, não servida por transporte público regular. Em razão disso, fornece condução para o deslocamento dos seus empregados, da residência ao trabalho e vice-versa, mas cobra deles 50% do valor do custo do transporte. Na hipótese, é correto afirmar que o tempo de deslocamento será considerado hora in itinere. o tempo de deslocamento não será considerado hora in itinere porque é custeado pelo empregado, ainda que parcialmente. o empregado tem direito ao recebimento do vale-transporte. metade do tempo de deslocamento será considerada hora in itinere porque é a proporção da gratuidade do transporte oferecido. Comentário: O tempo de deslocamento para o trabalho e do trabalho para casa não é computado no tempo de serviço do empregado, salvo se a empresa estiver situada em local de difícil acesso ou o trajeto não for servido por transporte público e desde que o empregador forneça o transporte, sendo irrelevante se de forma gratuita ou não (art. 58, §§ 2º e 3º, da CLT; Súmula 90 do TST; e Súmula 320 do TST). A letra “A” é a correta, pois o tempo de deslocamento será considerado horário in itinere, integrando a jornada laboral. Quando o empregador fornece o transporte, fica desonerado da concessão do vale-transporte, nos termos do art. 8º da Lei 7.418/1985 e do art. 4º do Decreto 95.247/1987. (FGV – VI Exame de Ordem) A empresa X pagou em 10/6/2011 as parcelas do rompimento do contrato do empregado Tício, após dação de aviso-prévio, datado de 30/5/2011, de cujo cumprimento o trabalhador foi dispensado. À época da dispensa, o trabalhador, que tinha 11 (onze) anos de tempo de serviço, recebia salário de R$ 700,00 mensais, com forma de pagamento semanal. Com base no exposto, é correto afirmar que o empregado não faz jus a uma indenização no valor do salário, porque o empregador teria até o dia seguinte ao prazo de 30 trinta) dias do aviso-prévio do qual foi dispensado para fazer o pagamento das verbas resilitórias. faz jus a uma indenização no valor do salário, por ter superado o prazo de 10 dez) dias
- 264. C) D) 27. A) B) C) D) previsto em leipara o pagamento. faz jus a uma indenização no valor do salário, por ter superado o prazo de 8 oito) dias para o pagamento de quem recebe por semana. faz jus a aviso-prévio em dobro, porque contava com mais de 10 dez) anos de tempo de serviço à época da dispensa e a uma indenização no valor do salário, porque superado o prazo para o pagamento das parcelas decorrentes do rompimento do contrato. Comentário: A comunicação da dispensa ocorreu no dia 30.05.2011 sendo dispensado o aviso-prévio, logo, o empregador tinha dez dias para quitar as verbas rescisórias, contagem que se iniciou no dia 31.05.2011 (art. 132 do CCB), findando, o prazo, no dia 09.06.2011. Logo, a letra “B” está correta, devendo ser aplicada a multa do art. 477, § 8º, da CLT. Nos termos da Súmula 441 do TST, o direito ao aviso- prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei 12.506, em 13 de outubro de 2011. Logo, o obreiro não fazia jus ao aviso-prévio proporcional. (FGV – VI Exame de Ordem) Uma empresa que atua no ramo gráfico, com jornada de trabalho de 8 horas diárias, pretende reduzir o intervalo para refeição de seus empregados para 30 minutos diários. De acordo com a Lei e o entendimento do TST, a pretensão não poderá ser atendida porque a norma é de ordem pública, tratando da higiene, salubridade e conforto, não passível de negociação. poderá ser efetivada, mas dependerá da realização de acordo ou convenção coletiva nesse sentido. poderá ser efetivada se autorizada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que verificará se o local tem refeitório adequado e se o empregador não exige realização de horas extras. poderá ser efetivada se houver autorização judicial. Comentário: Em regra, o intervalo intrajornada (refeição e descanso) só pode ser reduzido mediante autorização do Ministério do Trabalho e Emprego (autoridade competente em matéria de saúde, segurança e higiene no trabalho), nos termos do art. 74 da CLT e da Súmula 437 do TST. A autorização só poderá ser dada depois de diligenciado o local de trabalho, para verificação das condições do refeitório e se os empregados estão realizando horas extras. Eis o motivo para a letra “C” estar correta. Essa regra tem duas exceções. A primeira diz respeito ao empregado doméstico, cujo intervalo intrajornada pode ser reduzido para até 30 minutos por mero acordo
- 265. 28. A) B) C) D) 29. escrito entre asparte, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (art. 13 da LC 150/2015). A segunda exceção é dos motoristas, cobradores e fiscais de ônibus, cujo intervalo poderá ser reduzido e/ou fracionado, quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, mediante previsão em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (art. 71, § 5º, da CLT). (FGV – VI Exame de Ordem) Com relação às normas de duração do trabalho, assinale a alternativa correta. Aconcessão de intervalos para repouso e alimentação durante a jornada de seis horas descaracteriza o regime de turno ininterrupto de revezamento. Considera-se de “prontidão” o empregado que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço, com escala de, no máximo, vinte e quatro horas, sendo contadas as respectivas horas à razão de 1/3 um terço) do salário normal. Acompensação de jornada de trabalho pode ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. A mera insuficiência de transporte público regular enseja o pagamento de horas in itinere. Comentário: A concessão de intervalo intrajornada (repouso e alimentação) não descaracteriza o regime de turnos ininterruptos de revezamento, marcado pela variação habitual no turno de labor (Súmula 360 do TST e OJ 360 da SDI-1). A letra “A” está errada. O regime de prontidão, previsto para a categoria dos ferroviários, é aquele no qual o empregado fica confinado na estação (estabelecimento patronal) e não em casa (em casa chama-se sobreaviso) – art. 244, § 3º, da CLT. A letra “B” está errada. A letra “C” está correta por guardar harmonia com a previsão do item I da Súmula 85 do TST, porém, como já estudamos, o acordo escrito individual só vale para o regime intitulado semana inglesa (salvo menor de 18 anos) e para todos os regimes do empregado doméstico. A letra “D” está errada por dissonância com a previsão contida na Súmula 90 do TST. O fato de o transporte público ser insuficiente (precário) não enseja a existência de horário in itinere, mesmo o empregador fornecendo o transporte. A mera precariedade é insuficiente. Diferente é o caso de incompatibilidade entre o horário de funcionamento do transporte público e a hora de entrada ou de saída do trabalho. No caso de incompatibilidade, caso o empregador forneça o transporte, o horário in itinere estará caracterizado. (FGV – VII Exame de Ordem) Um frentista de posto de gasolina
- 266. A) B) C) D) 30. A) B) C) D) sofreu desconto noseu salário referente à devolução de cheque sem provisão de fundos, em razão de não ter observado recomendação prevista em acordo coletivo de trabalho no tocante à verificação da situação cadastral do cliente no ato da venda do combustível. Diante dessa situação hipotética, e considerando que a norma coletiva autoriza o desconto salarial no caso de negligência do empregado, assinale a alternativa correta. O empregador não podia ter efetuado o desconto no salário do empregado, em razão do princípio da intangibilidade salarial, sendo inválida a norma coletiva autorizadora. O desconto foi lícito, em face da não observância das recomendações previstas em norma coletiva. O desconto somente pode ser considerado lícito se comprovado o dolo do empregado. O desconto é ilícito, pois o empregador não pode transferir ao empregado os riscos da atividade econômica, sendo inválida a norma coletiva que o autoriza. Comentário: O desconto foi lícito, exatamente pelo fato de o empregado não ter observado o termo de responsabilidade firmado em norma coletiva (poderia ter sido firmado entre empregado e empregador também) – inteligência do art. 462, § 1º, da CLT e da OJ 251 da SDI-1. O prejuízo foi provocado por culpa do empregado, logo, o desconto só pode ser realizado se existir previsão neste sentido (acordo entre as partes ou norma coletiva). Se tivesse sido causado dolosamente (intencionalmente), o desconto poderia ser feito independentemente de acordo. O princípio da intangibilidade salarial, assim como os demais, não é absoluto. A letra correta é a “B”. (FGV – VII Exame de Ordem) Em razão de forte enchente que trouxe sérios prejuízos à localidade, houve o encerramento das atividades da empresa Boa Vida Ltda., que teve seu estabelecimento totalmente destruído pela força das águas. Diante dessa situação hipotética, com relação aos contratos de trabalho de seus empregados, assinale a alternativa correta. O encerramento da atividade empresarial implicará a resilição unilateral por vontade do empregador dos contratos de trabalho de seus empregados. Os empregados têm direito à indenização compensatória de 20% vinte por cento) sobre os depósitos do FGTS. Os empregados não podem movimentar a conta vinculada do FGTS. O empregado detentor de estabilidade provisória por ter sido eleito representante dos empregados na Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA tem direito ao
- 267. 31. A) B) C) D) 32. pagamento dos saláriosdo período compreendido entre a data da ruptura do contrato de trabalho e o final do período da garantia de emprego. Comentário: Os contratos de trabalho foram extintos por motivo de força maior (arts. 501 e 502 da CLT), provocando a redução da indenização pela metade (de 40% para 20% sobre o FGTS – vide também art. 18, § 2º, da Lei 8.036/1990). A letra “B” é a correta. O saque do FGTS é garantido – art. 20, I, da Lei 8.036/1990. O art. 165 da CLT dispõe que os empregados detentores de estabilidade provisória por integrarem a CIPA não poderão sofrer despedida arbitrária. A extinção da empresa por força maior não é uma despedida arbitrária, logo, não há que se pensar em qualquer indenização adicional. (FGV – VII Exame de Ordem) O trabalhador José foi dispensado, sem justa causa, em 01/06/2011, quando percebia o salário mensal de R$ 800,00 (oitocentos reais). Quando da homologação de sua rescisão, o sindicato de sua categoria profissional determinou à empresa o refazimento do termo de quitação, sob o fundamento de que o empregador compensou a maior, no pagamento que pretendia efetuar, a quantia de R$ 1.200,00 (hum mil e duzentos reais), correspondente a um empréstimo concedido pela empresa ao trabalhador no mês anterior. Diante do exposto, assinale a alternativa correta. O sindicato agiu corretamente. A compensação não pode ser feita no valor fixado, devendo se limitar ao valor de R$ 800,00 oitocentos reais), o que importa na necessidade de refazimento do termo de quitação, para o ajuste. O sindicato agiu corretamente. A compensação não pode ser feita no valor fixado, devendo se limitar ao equivalente a 50% cinquenta por cento) de um mês de remuneração do empregado, devendo o termo ser refeito para o ajuste. O sindicato agiu incorretamente. Acompensação pode ser feita no valor fixado. O sindicato agiu incorretamente. A compensação pode ser feita em qualquer valor, inexistindo limite legalmente fixado. Comentário: A letra “A” está correta, em consonância com o § 5º do art. 477 da CLT, que limita qualquer compensação ao valor de uma remuneração mensal do empregado. (FGV – VII Exame de Ordem) É correto afirmar que a CLT prevê, expressamente,
- 268. A) B) C) D) 33. a advertência verbal,a censura escrita e a suspensão como medidas disciplinares que o empregador pode adotar em relação ao descumprimento das obrigações contratuais do empregado. somente a suspensão do contrato e a dispensa, por justa causa, como medidas disciplinares que o empregador pode adotar em relação ao descumprimento das obrigações contratuais do empregado. a advertência, verbal ou escrita, a suspensão e a dispensa, por justa causa, como medidas disciplinares que o empregador pode adotar em relação ao descumprimento das obrigações contratuais do empregado. a censura escrita, a suspensão e a dispensa, por justa causa, como medidas disciplinares que o empregador pode adotar em relação ao descumprimento das obrigações contratuais do empregado. Comentário: A CLT prevê expressamente a suspensão disciplinar (art. 474 da CLT) e a demissão por justa causa (art. 482 da CLT). Não dispõe expressamente sobre a advertência (ou admoestação). A letra “B” está correta. (FGV – VII Exame de Ordem) Carlos Manoel Pereira Nunes foi chamado pelo seu chefe Renato de Almeida para substituí-lo durante as suas férias. Satisfeito, Carlos aceitou o convite e, para sua surpresa, recebeu, ao final do mês de substituição, o salário no valor equivalente ao do seu chefe, no importe de R$ 20.000,Pouco tempo depois, Renato teve que se ausentar do país por dois meses, a fim de representar a empresa numa feira de negócios. Nessa oportunidade, convidou Carlos mais uma vez para substituí-lo, o que foi prontamente aceito. Findo os dois meses, Carlos retornou à sua função habitual, mas o seu chefe Renato não mais retornou. No dia seguinte, o presidente da empresa chamou Carlos ao seu escritório e o convidou para assumir definitivamente a função de chefe, uma vez que Renato havia pedido demissão. Carlos imediatamente aceitou a oferta e já naquele instante iniciou sua nova atividade. Entretanto, ao final do mês, Carlos se viu surpreendido com o salário de R$ 10.000,00, metade do que era pago ao chefe anterior. Inconformado, foi ao presidente reclamar, mas não foi atendido. Sentindo-se lesado no seu direito, Carlos decidiu ajuizar ação trabalhista, postulando equiparação salarial com o chefe anterior, a fim de que passasse a receber salário igual ao que Renato percebia. Com base na situação acima descrita, é correto afirmar que Carlos
- 269. A) B) C) D) 34. A) B) C) D) faz jus àequiparação salarial com Renato, uma vez que passou a exercer as mesmas tarefas e na mesma função de chefia que o seu antecessor. faz jus à equiparação salarial, uma vez que, quando substituiu Renato nas suas férias e durante sua viagem a trabalho, recebeu salário igual ao seu, devendo a mesma regra ser observada na hipótese de substituição definitiva. não faz jus à equiparação salarial com Renato, uma vez que a substituição definitiva não gera direito a salário igual ao do antecessor, além de ser impossível a equiparação salarial que não se relacione a situação pretérita. não faz jus à equiparação, uma vez que substituiu Renato apenas eventualmente, não se caracterizando a substituição definitiva geradora do direito ao igual salário para igual tarefa. Comentário: A letra “C” está correta, pois uma vez vago o cargo em definitivo, aquele que passa a ocupá-lo não tem direito a receber o mesmo salário do seu antecessor. Se a substituição for provisória, o substituto tem esse direito, mas se for definitiva não tem. É o que prevê a Súmula 159 do TST. Vide também a parte final do item IV da Súmula 6 do TST. (FGV – VIII Exame de Ordem) Acerca do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), assinale a afirmativa correta. A movimentação de conta vinculada do FGTS não poderá ocorrer nos casos de aposentadoria espontânea concedida pela Previdência Social em que o empregado titular da conta continua com o contrato de trabalho em vigor. O empregado doméstico passou a ser beneficiário obrigatório do FGTS. Os diretores não empregados de empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista não poderão estar sujeitos ao regime do FGTS, em razão da ausência de vínculo empregatício. Nos termos da lei específica que regulamenta o FGTS, os empregadores deverão depositar nas contas vinculadas dos empregados o valor correspondente a 8% da remuneração de cada empregado do mês anterior, incluídas na remuneração as comissões, gorjetas e prestações in natura e, ainda, o 13º salário. Comentário: Se a prova fosse aplicada hoje, a letra “B” estaria correta, pois o doméstico passou a ter direito ao FGTS. Na época do VIII Exame, no entanto, o FGTS era uma mera faculdade patronal. A letra “A” está errada, pois o empregado tem direito a sacar o FGTS em qualquer tipo de aposentadoria (espontânea, por invalidez e compulsória) – art. 20, III, da Lei 8.036/1990. O recolhimento fundiário é facultativo para os diretores não empregados – art. 16 da Lei 8.036/1990. A letra
- 270. 35. A) B) C) D) 36. A) B) C) D) correta é a“D”, em consonância com o art. 15 da Lei 8.036/1990 (o recolhimento do FGTS ocorre sobre a remuneração e não apenas sobre o salário). (FGV – VIII Exame de Ordem) A respeito da estabilidade, assinale a afirmativa correta. Aestabilidade da gestante dura de 28 dias antes até 92 dias após o parto. Aestabilidade do membro da CIPAdura da eleição até 1 ano após o término do mandato, servindo para os representantes dos empregados, inclusive suplentes. A estabilidade do dirigente sindical dura do registro da candidatura até 1 ano após o término do mandato, servindo para os representantes dos empregados eleitos e seus suplentes, estando limitada ao número de 7 dirigentes sindicais. De acordo com o entendimento uniformizado do Tribunal Superior do Trabalho, o empregado poderá adquirir a estabilidade no curso do aviso-prévio, pois este integra o contrato de trabalho para todos os efeitos, inclusive pecuniários. Comentário: A letra “A” está errada, pois descreve a duração da licença- maternidade e não da estabilidade. A estabilidade gestante vai da confirmação da gravidez (data da concepção) até cinco meses após o parto (art. 10, II, b, do ADCT e Súmula 244 do TST), abrangendo os contratos por prazo determinado, inclusive de experiência e de aprendizagem. A estabilidade da CIPA começa no registro da candidatura (erro da letra “B”). A letra “C” está correta, em consonância com o art. 8º, VIII, da CF, com o art. 522 da CLT e com a Súmula 369 do TST, valendo ressaltar que o limite, por sindicato, abarca sete dirigentes titulares e sete dirigentes suplentes, como bem define a Súmula 369 do TST. A estabilidade gestante pode ser adquirida no aviso-prévio (art. 391-A da CLT), mas a estabilidade sindical não (Súmula 369 do TST). O erro da letra “D” está na generalização. (FGV – VIII Exame de Ordem) Segundo expressa previsão em nossa ordem jurídica, assinale a afirmativa que indica o trabalhador que possui igualdade de direitos com os que têm vínculo empregatício permanente. Trabalhador doméstico. Trabalhador voluntário. Trabalhador avulso. Trabalhador eventual. Comentário: A letra “C” é a correta, pois traduz a previsão contida no inciso XXXIV do art. 7º da CF.
- 271. 37. A) B) C) D) 38. (FGV – VIIIExame de Ordem) João, após completar 21 anos e dois meses de vínculo jurídico de emprego com a empresa EGEST ENGENHARIA, foi injustificadamente dispensado em 11/11/20No mesmo dia, seu colega de trabalho José, que contava com 25 anos completos de vínculo de emprego na mesma empresa, também foi surpreendido com a dispensa sem justo motivo, sendo certo que o ex-empregador nada pagou a título de parcelas resilitórias a ambos. Um mês após a rescisão contratual, João e José ajuízam reclamação trabalhista, postulando, dentre outras rubricas, o pagamento de aviso-prévio. À luz da Lei n. 12.506/2011, introduzida no ordenamento jurídico em 11/10/2011, que regula o pagamento do aviso-prévio proporcional ao tempo se serviço, assinale a afirmativa correta. João é credor do pagamento de aviso-prévio na razão de 93 dias, enquanto que José fará jus ao pagamento de aviso-prévio de 105 dias. Tanto João quanto José farão jus ao pagamento de aviso-prévio na razão de 90 dias. Uma vez que ambos foram admitidos em data anterior à publicação da Lei n. 12.506/2011, ambos farão jus tão somente ao pagamento de aviso-prévio de 30 dias. João é credor do pagamento de aviso-prévio na razão de 63 dias, enquanto José fará jus ao pagamento de aviso-prévio de 75 dias, uma vez que o aviso-prévio é calculado proporcionalmente ao tempo de serviço. Comentário: Nos termos da Súmula 441 do TST, as demissões ocorridas a partir de 13 de outubro de 2011 (data da publicação da Lei 12.506/2011) já devem observar a incidência do aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, razão pela qual a letra “B” está correta. A proporcionalidade começa a ser aplicada a partir do segundo ano de trabalho, ou seja, se a dispensa ocorrer no curso do primeiro ano, o empregado fará jus apenas a 30 dias de aviso-prévio. Se ocorrer no curso do segundo ano, o obreiro já terá direito a 33 dias, e assim por diante. Sempre é bom lembrar que a proporcionalidade é um direito do empregado, não se aplicando no pedido de demissão, quando o aviso-prévio é um direito do empregador. (FGV – VIII Exame de Ordem) Um determinado empregador paga os salários dos seus empregados no primeiro dia útil do mês seguinte ao vencido. Encontrando-se em situação financeira delicada, pretende passar a honrar esta obrigação no 5º dia útil do mês subsequente ao vencido, como normalmente fazem os seus concorrentes. A partir da hipótese apresentada, assinale a
- 272. A) B) C) D) 39. A) B) C) D) afirmativa correta. A alteraçãocontratual, por ser lesiva à classe trabalhadora, é inválida diante do princípio da proteção. Aalteração é válida, pois a nova data pretendida encontra-se no limite legal. Aalteração somente pode ser realizada se houver previsão em acordo coletivo. Aalteração de data somente prevalecerá para os admitidos posteriormente à mudança pretendida. Comentário: A letra “B” é a correta, pois traduz a previsão contida na OJ 159 da SDI-1 (típico “jus variandi”). (FGV – VIII Exame de Ordem) Um cientista é contratado como empregado para trabalhar no setor de pesquisa de uma empresa, visando desenvolver atividade inventiva. Após três anos, com uso de equipamentos e insumos da empresa, o trabalhador inventa um novo maquinário, cuja patente é requerida e, em breve, introduzida no processo de produção, com previsão de alto lucro. Na hipótese, caso nada tenha sido disposto a respeito, assinale a afirmativa correta. A invenção pertence exclusivamente ao empregado, mas os lucros deverão ser divididos. A invenção pertence exclusivamente ao empregador, dada a atividade para a qual foi contratado o empregado. Ainvenção pertence ao empregado e ao empregador, que dividirão os lucros. A invenção pertence ao empregador, mas é dado ao empregado pedir indenização por dano material, a ser arbitrado pela justiça. Comentário: A questão trata da invenção do empregado, tendo a letra “B” como correta. A Lei 9.279/1996, no Capítulo XIV, dispõe sobre “invenção do empregado ou de prestador de serviços” (a partir do art. 88). Se o empregado foi contratado como inventor, para criar, para projetar, para construir etc., o produto do seu serviço pertence exclusivamente ao empregador, pois o obreiro já foi devidamente remunerado, mediante salário – vide art. 88, § 1º. É exatamente o caso explorado na questão. Claro, se existir alguma cláusula contratual prevendo o repasse de parte do lucro ao empregado, essa cláusula deve ser respeitada. O art. 89 complementa a conclusão, destacando, em seu § 1º, que qualquer participação nos lucros jamais assumirá natureza salarial. No art. 90 encontramos o outro lado da moeda. Ele trata da invenção que pertence exclusivamente ao empregado. Isso ocorre quando a
- 273. 40. A) B) C) D) 41. invenção não guardarqualquer vínculo com o contrato de trabalho e não decorrer da utilização de recursos, meios, dados, materiais, instalações ou equipamentos do empregador. No art. 91 temos a “invenção comum às partes”. Ela resulta da contribuição pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos fornecidos pelo empregador (o empregado, evidentemente, não foi contratado como inventor). Os lucros devem ser rateados em partes iguais! No seu § 2º, o art. 91 diz que é garantido ao empregador o direito exclusivo de licença de exploração e assegurada ao empregado uma justa remuneração. Observem que a Lei não se aplica apenas às relações de emprego, alcançando o autônomo, o estagiário e o servidor público – arts. 92 e 93. (FGV – IX Exame de Ordem) Após sofrer um acidente automobilístico de gravíssimas proporções enquanto viajava a lazer, o empregado Pedro foi aposentado por invalidez pelo INSS. Assinale a alternativa que indica o efeito desse fato no seu contrato de trabalho. O contrato de Pedro será interrompido. O contrato de Pedro será suspenso. O contrato de Pedro será extinto. O contrato de Pedro continuará em vigor e ele terá todos os direitos trabalhistas assegurados. Comentário: A aposentadoria por invalidez suspende o contrato de trabalho (art. 475 da CLT), pois pode ser cancelada dentro de cinco anos (Súmula 217 do STF), ou seja, trata-se de uma aposentadoria precária, incapaz de extinguir de imediato o contrato de trabalho. Vale destacar que o obreiro tem direito a sacar o FGTS quando for aposentado por invalidez (art. 20, III, da Lei 8.036/1990). A letra correta é a “B”. (FGV – IX Exame de Ordem) Maria foi contratada pela empresa Bolos S.A. para exercer a função de copeira, cumprindo jornada de trabalho de segunda à sexta-feira das 13:00 h às 17:00 h, sem intervalo alimentar. Decorridos dois anos do início do pacto contratual, foi a empregada dispensada, recebendo as parcelas da ruptura. Contudo, inconformada porque jamais lhe foi permitido usufruir de intervalo para descanso e alimentação, Maria ajuíza reclamação trabalhista postulando o pagamento do período correspondente ao intervalo alimentar não concedido. Diante da
- 274. A) B) C) D) 42. A) B) C) D) hipótese relatada, assinalea afirmativa correta. A ex-empregada faz jus ao pagamento de uma hora extraordinária diária, haja vista a supressão do intervalo intrajornada, na forma do Art. 71, § 4º, da CLT. A ex-empregada faz jus ao pagamento de apenas 15 minutos diários a título de horas extraordinárias, haja vista a supressão do intervalo intrajornada, na forma do Art. 71,§ 4º, da CLT. A ex-empregada não faz jus ao pagamento de horas extraordinárias, porquanto diante da carga horária cumprida, não lhe era assegurada a fruição de intervalo intrajornada. Aex-empregada faz jus ao pagamento de indenização correspondente ao valor de uma hora extraordinária diária, haja vista a supressão do intervalo intrajornada. Comentário: A letra “C” está correta, traduzindo o disposto no art. 71 da CLT. Quem trabalha em jornada de até 4 horas não tem intervalo para refeição e descanso. Trabalhando mais de 4 horas até 6 horas, o intervalo será de 15 minutos. Para os que laboram mais de 6 horas por dia, o intervalo mínimo será de 1 hora e o máximo de 2 horas. (FGV – IX Exame de Ordem) Partindo-se da premissa legal de que o pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de um ano de serviço, somente será válido quando realizado perante a autoridade competente, assinale a afirmativa correta. Aassistência na rescisão contratual firmada por empregado com mais de 1) um ano de serviço somente poderá ser realizada pelo sindicato representativo da categoria do empregado. Não havendo na localidade sindicato representativo da categoria, a assistência será prestada pela Justiça do Trabalho. Não havendo na localidade sindicato representativo da categoria ou autoridade do Ministério do Trabalho, a assistência será prestada por representante do Ministério Público ou, onde houver, defensor público e, na falta ou impedimento destes, pelo Juiz de Paz. Aassistência na rescisão contratual firmada por empregado com mais de 1) um ano de serviço somente poderá ser realizada pelo sindicato representativo da categoria do empregado ou, na ausência deste, pela Justiça do Trabalho. Comentário: A letra “C” está correta, pois traduz em sua literalidade a previsão contida no art. 477, §§ 1º e 3º, da CLT.
- 275. 43. A) B) C) D) 44. A) B) C) D) (FGV – IXExame de Ordem) De acordo com o entendimento consolidado da jurisprudência, a mudança de regime jurídico do empregado celetista para estatutário não gera alteração no contrato de trabalho, que permanece intacto. gera a suspensão do contrato de trabalho pelo período de três anos, prazo necessário para que o servidor público adquira estabilidade. gera extinção do contrato de trabalho, iniciando-se o prazo prescricional da alteração. não gera alteração no contrato de trabalho, mesmo porque o empregado não é obrigado a aceitar a alteração de regime jurídico. Comentário: A letra correta é a “C”, em consonância com a Súmula 382 do TST. A mudança de regime, que, segundo o STF, deve ser precedida de concurso público, produz a extinção do contrato de trabalho, atraindo o início da contagem da prescrição bienal. (FGV – IX Exame de Ordem) Assinale a alternativa em que há, incontroversamente, responsabilidade solidária no âmbito trabalhista. No contrato de empreitada, em relação ao dono da obra, quanto aos créditos dos empregados do empreiteiro. No contrato de terceirização lícita, em relação ao tomador dos serviços, quanto aos créditos dos empregados da prestadora dos serviços. Das partes vencidas nos dissídios coletivos, pelo valor das custas. No contrato temporário, em relação ao tomador ou cliente, caso a empresa de trabalho temporário tenha a recuperação judicial deferida. Comentário: No contrato de empreitada há uma acirrada controvérsia acerca da natureza da responsabilidade do dono da obra, quando este também for uma empresa de construção civil ou estiver atuando como incorporador (OJ 191 da SDI- 1). Alguns entendem que a responsabilidade é solidária, enquanto outros entendem ser subsidiária. No que diz respeito à terceirização, a Súmula 331 do TST crava a responsabilidade subsidiária, não deixando margem para discussão. A responsabilidade quanto ao recolhimento das custas em dissídios coletivos é solidária (as partes vencidas responderão solidariamente pelo pagamento das custas) razão pela qual a letra “C” está correta (art. 789, § 4º, da CLT). No contrato temporário, quando a empresa de trabalho temporário falir, a responsabilidade será solidária, entre ela e a tomadora (art. 16 da Lei 6.019/1974), existindo controvérsia no caso de recuperação judicial.
- 276. 45. A) B) C) D) 46. A) B) C) D) (FGV – XExame de Ordem) O empregado afastado por incapacidade laborativa, recebendo auxílio-doença previdenciário por trinta dias, tem garantido legalmente o direito à estabilidade provisória por, no mínimo, doze meses após a cessação do auxílio- doença acidentário. de exigir de seu empregador os depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço correspondentes ao período em que ficou afastado. de exigir de seu empregador o pagamento de complementação do benefício previdenciário para manter o valor do salário que recebia antes do afastamento previdenciário. de gozar férias de trinta dias após período de 12 doze) meses de vigência do contrato de trabalho. Comentário: A estabilidade de doze meses é garantida àquele que recebia auxílio- doença acidentário, ou seja, que sofreu acidente do trabalho (art. 118 da Lei 8.213/1991 e Súmula 378 do TST). No caso, o empregado recebeu auxílio-doença previdenciário (comum), não tendo direito à estabilidade. O FGTS segue a mesma linha de raciocínio, sendo devido no caso de afastamento por acidente do trabalho (art. 15, § 5º, da Lei 8.036/1990). A complementação do benefício não é uma obrigação patronal, pois depende do fato de o empregado ter ou não plano de previdência privada. A letra correta é a “D”, porque o auxílio-doença só interfere no direito a férias quando durar mais de seis meses (art. 133, IV, da CLT). (FGV – X Exame de Ordem) Fernanda é contratada pela empresa Master, a título temporário, com base na Lei n. 6.019/74, pelo prazo certo de 3 meses. Quando do término deste período e ciente de que o empregador não pretende renovar o contrato, ela informa que se encontra grávida de 6 semanas. A respeito do caso proposto, de acordo com o entendimento do TST, assinale a afirmativa correta. Fernanda pode ter o contrato extinto porque o pacto foi feito a termo, de modo que no seu implemento a ruptura se impõe. Fernanda não poderá ser dispensada, pois, em razão da gravidez, possui garantia no emprego, mesmo sendo o contrato a termo. Fernanda poderá ser desligada porque a natureza jurídica da ruptura não será resilição unilateral, mas caducidade do contrato. Fernanda não pode ter o contrato rompido, pois em razão da gravidez tem garantia no
- 277. 47. A) B) C) D) 48. A) emprego durante 12meses. Comentário: A letra “B” está correta, em consonância com o item III da Súmula 244 do TST, sendo garantida a estabilidade gestante mesmo em contratos por prazo determinado ou temporários, garantia que vai da confirmação da gravidez (data da concepção) até cinco meses após o parto. (FGV – X Exame de Ordem) Uma empresa contrata plano de saúde para os seus empregados, sem custo para os mesmos, com direito de internação em quarto particular. Posteriormente, estando em dificuldade financeira, resolve alterar as condições do plano para uso de enfermaria coletiva, em substituição ao quarto particular. Após a alteração, um empregado é contratado, passa mal e exige da empresa sua internação em quarto particular. Diante dessa situação, assinale a afirmativa correta. O empregado está correto, pois não pode haver alteração contratual que traga malefício ao trabalhador, como foi o caso. O empregado está errado, pois sua contratação já ocorreu na vigência das novas condições, retirando o direito ao quarto particular. O empregado está correto, pois as vantagens atribuídas à classe trabalhadora não podem retroceder, sob pena de perda da conquista social. O empregado teria direito ao quarto particular se comprovasse que a doença teve origem antes de ser contratado e antes da alteração das condições do plano de saúde. Comentário: A alteração atinge apenas os empregados contratados depois dela, nos termos da Súmula 51 do TST. Os empregados que já trabalhavam na empresa antes da alteração não serão atingidos por esta (princípio da condição mais benéfica ao obreiro), ao contrário daqueles contratados depois da alteração, que serão sim atingidos. Eis a razão para a letra “B” estar correta. (FGV – X Exame de Ordem) Adriana submete-se a um ato educativo supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo daqueles que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, educação profissional, ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental. Logo, pode-se dizer que Adriana é uma estagiária.
- 278. B) C) D) 49. A) B) C) D) 50. aprendiz. cooperativada. empregada. Comentário: A definiçãoé de estagiário, à luz do art. 1º da Lei 11.788/2008. Contrato de aprendizagem, nos termos do art. 428 da CLT, é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação. Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro (art. 3º da Lei 5.764/1971). (FGV – X Exame de Ordem) Em determinada reclamação trabalhista o juiz, à luz das provas produzidas, considera que a natureza jurídica da extinção contratual foi culpa recíproca (de ambas as partes). Para a hipótese, as alternativas a seguir apresentam direitos deferidos ao trabalhador, à exceção de uma. Assinale-a. Metade do aviso-prévio. Metade do 13º salário proporcional. Seguro-desemprego. Indenização de 20% sobre o FGTS. Comentário: Quando da rescisão contratual por culpa recíproca, quatro verbas rescisórias serão reduzidas pela metade: aviso-prévio indenizado, férias proporcionais, 13º salário e a indenização de 40%, que cai para 20% sobre o FGTS (art. 484 da CLT, Súmula 14 do TST e art. 18, § 2º, da Lei 8.036/1990). A letra correta é a “C”, pois o seguro-desemprego só é devido no caso dispensa sem justa causa, inclusive a indireta (rescisão indireta), e ao trabalhador comprovadamente resgatado de regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo (art. 2º, I, da Lei 7.998/1990). (FGV – XI Exame de Ordem) Rodrigo foi admitido pela empresa Dona Confecções, a título de experiência, por 45 dias. No 35º dia após a admissão, Rodrigo foi vítima de um acidente do trabalho de média proporção, que o obrigou ao afastamento por 18 dias. De
- 279. A) B) C) D) 51. A) B) C) D) acordo com oentendimento do TST: Rodrigo não poderá ser dispensado pois, em razão do acidente do trabalho, possui garantia no emprego, mesmo no caso de contrato a termo. O contrato poderá ser rompido porque foi realizado por prazo determinado, de forma que nenhum fator, por mais relevante que seja, poderá elastecê-lo. Rodrigo poderá ser desligado porque a natureza jurídica da ruptura não será resilição unilateral, mas caducidade contratual, que é outra modalidade de rompimento. Rodrigo não pode ter o contrato rompido no termo final, pois em razão do acidente do trabalho sofrido, terá garantia no emprego até 5 meses após o retorno, conforme Lei previdenciária. Comentário: Rodrigo adquiriu a estabilidade acidentária, que se inicia a partir da suspensão do benefício previdenciário intitulado auxílio-doença acidentário (código 91), durando doze meses. O benefício é pago a partir do 16º dia do afastamento. No caso do empregado doméstico, o benefício previdenciário é pago a partir do 1º dia do afastamento. Logo, Rodrigo recebeu o benefício, retornando ao labor, depois da alta médica, com estabilidade de doze meses, mesmo tendo firmado contrato por prazo determinado (item III da Súmula 378 do TST e art. 118 da Lei 8.213/1991). A letra “A” está correta. (FGV – XI Exame de Ordem) A empresa Gomes Sardinha Móveis Ltda. é procurada por um jovem portador de deficiência, que tem 30 anos, e deseja ser contratado como aprendiz de marceneiro. A empresa tem dúvida sobre a possibilidade legal dessa contratação. A partir do caso relatado, assinale a afirmativa correta. Não se aplica a idade máxima ao aprendiz portador de deficiência, de modo que a contratação é possível. A idade máxima do aprendiz é de 24 anos, não havendo exceção, pelo que não é possível a contratação. Havendo autorização da Superintendência Regional do Trabalho, o jovem poderá ser contratado como aprendiz, haja vista sua situação especial. Não existe idade máxima para a contratação de aprendizes, daí por que, em qualquer hipótese, a admissão é possível. Comentário: A letra “A” está correta, pois a idade máxima de 24 anos não se aplica ao aprendiz portador de necessidades especiais, como dispõe o § 5º do art. 428 da CLT.
- 280. 52. A) B) C) D) 53. A) B) C) D) (FGV – XIExame de Ordem) Paulo, motorista de ônibus, mantém contrato de trabalho com a empresa Transporte Seguro S/A, no qual há estipulação escrita de que o motorista envolvido em acidente de trânsito será descontado pelas avarias e prejuízos causados. Em um dia comum, Paulo ultrapassou o sinal vermelho e colidiu com veículo que vinha do outro lado do cruzamento. Não houve vítimas, mas os veículos ficaram impedidos de trafegar em razão das avarias e o coletivo foi multado por avanço de sinal. A empresa entendeu por bem descontar do salário de Paulo o conserto do ônibus, bem como as despesas com o conserto do veículo de passeio. Diante disso, assinale a afirmativa correta. Aempresa agiu de forma incorreta, pois não poderia descontar nada de Paulo, dado o princípio da intangibilidade salarial. Aempresa agiu de forma incorreta, pois só poderia descontar um dos danos, pois todos os descontos acarretaram bis in idem. A empresa agiu corretamente, pois Paulo agiu com culpa e havia previsão contratual para tanto. A empresa agiu de forma incorreta, pois não houve dolo por parte do empregado e é dela o risco do negócio. Logo, o desconto é descabido. Comentário: A questão explora o § 1º do art. 462 da CLT. O dano foi causado culposamente pelo empregado, existindo previsão contratual de possibilidade de desconto, motivo pelo qual a letra “C” está correta. (FGV – XI Exame de Ordem) Marco Aurélio é advogado empregado em um escritório de advocacia, com CTPS assinada, tendo acertado na contratação a dedicação exclusiva. Num determinado mês, Marco cumpriu jornada de 2ª a 6ª feira das 12:00 às 21:00 h com intervalo de uma hora para refeição. Com base no caso apresentado, assinale a afirmativa correta. Não haverá pagamento de adicional noturno porque a jornada não ultrapassou as 22:00 h. Marco tem direito ao adicional noturno de 25% sobre a jornada compreendida entre 20:00 e 21:00 h. Marco tem direito a horas extra, sendo assim reputadas as que ultrapassam a 4ª hora diária, com acréscimo de 50%. Marco tem direito ao adicional noturno de 20% sobre a jornada compreendida entre
- 281. 54. A) B) C) D) 20:00 e 21:00h. Comentário: A questão explora o Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994). A letra “B” está correta, pois a jornada noturna do advogado vai das 20h às 5h, com adicional de 25% (§ 3º do art. 20 da Lei 8.906/1994). A jornada máxima do advogado empregado é de 4 horas, salvo se ele for contratado com dedicação exclusiva, quando, então, sua jornada poderá ser de até 8 horas (art. 20 da Lei 8.906/1994). Era o caso. (FGV – XI Exame de Ordem) Félix trabalhou na empresa Só Patinhas Pet Shop de 03.01.2011 a 15.06.2011, quando recebeu aviso-prévio indenizado. Em 10.07.2013 procurou a comissão de conciliação prévia de sua categoria, reclamando contra a ausência de pagamento de algumas horas extras. A sessão foi designada para 20.07.2013, mas a empresa não compareceu. Munido de declaração neste sentido, Félix ajuizou reclamação trabalhista em 22.07.2013 postulando as referidas horas extraordinárias. Em defesa, a ré arguiu prescrição bienal. A partir dessa situação, assinale a afirmativa correta. Ocorreu prescrição porque a ação foi ajuizada após dois anos do rompimento do contrato. Não se cogita de prescrição no caso apresentado, pois com o ajuizamento da demanda perante a Comissão de Conciliação Prévia, o prazo prescricional foi suspenso. Está prescrito porque o período do aviso-prévio não é computado para a contagem de prescrição, pois foi indenizado, e a apresentação de demanda na Comissão de Conciliação Prévia não gera qualquer efeito. Não se cogita de prescrição no caso apresentado, pois com o ajuizamento da demanda perante a Comissão de Conciliação Prévia, o prazo foi interrompido. Comentário: Não ocorreu a prescrição bienal. O aviso-prévio indenizado é computado também para fins de incidência da prescrição (OJ 83 da SDI-1). Logo, nos termos da Súmula 380 do TST, o contrato findou no dia 15.07.2011 (vide também OJ 82 da SDI-1). A reclamação poderia ter sido ajuizada até 15.07.2013. No dia 10.07.2011, entretanto, o obreiro ofertou demanda na comissão de conciliação prévia, fato que, por si só, suspende a contagem da prescrição (art. 852-G da CLT). Na suspensão a prescrição não é “zerada”, apenas cessando a sua contagem. O empregado ficou com um saldo de seis dias. A reclamação na comissão foi arquivada no dia 20.07.2013, recebendo, o empregado, os seis dias de volta, ajuizando, na
- 282. 55. A) B) C) D) 56. Justiça do Trabalho,reclamação no dia 22.07.2013. A letra correta é a “B”. (FGV – XI Exame de Ordem) Bernardo é contratado a título de experiência para exercer a função de auxiliar de almoxarife, com prazo de 60 dias. Em seu contrato consta uma cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão. Quarenta dias depois do início do contrato, a empresa manifesta desejo de não mais permanecer com Bernardo em seus quadros. Diante disso, e considerando a legislação de regência, assinale a afirmativa correta. Bernardo não terá direito a qualquer indenização por tratar-se de contrato de experiência, de modo que sabia que a qualquer momento poderia ter o pacto rompido. Bernardo terá direito de receber aviso-prévio e sua integração para todos os fins, além dos proporcionais de 13º salário, férias acrescidas de 1/3, saque do FGTS e indenização de 40% sobre o FGTS. Bernardo receberá como indenização metade dos dias que faltavam para o término do contrato – 20 dias –, além dos proporcionais de 13º salário e férias acrescidas de 1/3. Poderá ainda sacar o FGTS, mas sem direito à indenização de 40%. A empresa será obrigada a ressarcir Bernardo dos prejuízos que a este deu causa, além de ser obrigada a pagar, pela metade, todos os direitos como se fosse uma dispensa sem justa causa – aviso-prévio, 13º proporcional, férias proporcionais acrescidas de 1/3 e 20% sobre o FGTS. Comentário: Quando consta, de contrato de trabalho por prazo determinado, cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada, a rescisão contratual seguirá os princípios de uma rescisão de contrato por tempo indeterminado (art. 481 da CLT). Sendo de iniciativa do empregador a resilição, o empregado não fará jus àquela indenização prevista no art. 479 da CLT, calculada à razão da metade do período que ainda restava a ser cumprido, mas terá direito à indenização de 40% sobre o FGTS, a sacar o FGTS, ao 13º proporcional, a férias proporcionais + 1/3 e ao saldo de salário. A letra “B” é a correta. (FGV – XII Exame de Ordem) Para que a garantia no emprego em razão da candidatura do empregado a dirigente sindical se consolide, a CLT dispõe no Art. 543, § 5º que: “Para os fins deste artigo, a entidade sindical comunicará por escrito à empresa, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleição e
- 283. A) B) C) D) 57. A) B) C) posse, fornecendo, outrossim,a este comprovante no mesmo sentido”. Gislene registrou sua candidatura a dirigente sindical, na condição de Vice-presidente na chapa, mas o sindicato não comunicou tal fato ao seu empregador que, ignorando a situação, concedeu aviso-prévio à empregada 10 dias depois. Nessa hipótese, de acordo com o entendimento do TST, assinale a afirmativa correta. O empregador, a seu critério, aceitará ou não a justificativa tardia da empregada que se candidatou a dirigente sindical e mantém seu contrato de trabalho. O empregador fica obrigado a respeitar a garantia no emprego, mesmo que seja informado deste fato após a ruptura da interlocução social, devendo readmiti-la. O empregador tem de respeitar a garantia, ainda que seja comunicado posteriormente da candidatura da empregada, desde que isso ocorra enquanto o pacto laboral estiver em vigor. A empresa não precisa respeitar a garantia no emprego porque o prazo legal não foi observado, de modo que isso não a vincula. Ademais, ignorando a garantia da empregada, a empresa não teria agido de má-fé. Comentário: A letra “C” está em consonância com a Súmula 369 do TST, no seu item I, que assegura a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho. O aviso-prévio é computado como tempo de serviço para todos os fins (salvo para fins previdenciários, quando indenizado). (FGV – XII Exame de Ordem) Paulo foi contratado pela empresa XPTO Ltda. para trabalhar como vigilante com jornada de trabalho pelo sistema de escala 12 × 36 (doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso), estipulada em norma coletiva. Há um ano trabalhando, dois feriados nacionais recaíram em dias de sua escala. Diante do exposto, assinale a afirmativa correta. Paulo tem direito a receber em dobro os dias de feriado trabalhados. Paulo não deverá receber os dias de feriado trabalhados, pois os mesmos foram compensados no sistema de escala. Paulo deverá receber os dias trabalhados de forma simples, não se considerando trabalho extraordinário normal em decorrência do sistema de escala.
- 284. D) 58. A) B) C) D) 59. Paulo não deveráreceber os dias de feriado, pois são equivalentes ao descanso semanal remunerado. Comentário: A letra “A” está correta, em harmonia com a Súmula 444 do TST, que consagra o direito ao pagamento em dobro do feriado que coincidir com a escala de trabalho. Isso não se aplica ao repouso semanal remunerado, já contemplado pela folga de 36 horas da própria escala de labor. Sempre é bom lembrar que a Súmula 444 do TST não se aplica ao empregado doméstico, por força da previsão contida no § 1º do art. 10 da LC 150/2015, seja quanto à exigibilidade de norma coletiva (o regime pode ser implantado, para o doméstico, por meio de acordo escrito entre as partes), seja quanto à remuneração em dobro dos feriados (a remuneração será de forma simples para o doméstico submetido ao regime 12 x 36). (FGV – XII Exame de Ordem) Godofredo ajuizou reclamação trabalhista, dizendo-se vítima de discriminação, já que a empresa para a qual trabalhava o dispensou no mês em que ele completou 60 anos de idade, o que acontecia rigorosamente com todos os empregados que alcançavam esta idade. Alega que essa é uma odiosa e inconstitucional política não escrita da empresa. Caso comprovada a alegação de Godofredo sobre a dispensa discriminatória e à luz da Lei n. 9.029/95, é correto afirmar que como portador de garantia no emprego, Godofredo deve requerer sua reintegração, único direito que lhe é assegurado. o empregado pode optar entre o retorno e a percepção em dobro do período de afastamento. uma vez que Godofredo não tem estabilidade, somente poderá pleitear indenização. a dispensa em razão da idade não pode ser considerada discriminatória nem ilegal, já que é uma circunstância que atinge a todos. Comentário: Nos termos do art. 4º da Lei 9.029/1995, o empregado, vítima de dispensa discriminatória, pode optar entre o retorno ao trabalho (reintegração) e a percepção em dobro do período de afastamento (indenização). A letra “B” é a correta. Discriminar é diferenciar sem razoabilidade, ou seja, com base em critérios injustos, inaceitáveis. A idade é um exemplo clássico. Vide também a Súmula 443 do TST. (FGV – XII Exame de Ordem) Calçados Mundial S.A. contratou duas empresas distintas para a prestação de serviços de limpeza e conservação nas suas instalações. Maria é empregada de uma das
- 285. A) B) C) D) 60. A) B) C) D) ter-ceirizadas, exerce afunção de auxiliar de limpeza e ganha salário de R$ 1.150,Celso é empregado da outra terceirizada, exerce a mesma função que Maria, trabalha no mesmo local, e ganha R$ 1.020,00 mensais. A partir do caso apresentado, assinale a afirmativa correta. Celso poderá requerer o mesmo salário que Maria, pois na hipótese pode-se falar em empregador único. Impossível a equiparação salarial, mas se outro direito for violado, a empresa tomadora dos serviços terá responsabilidade solidária. Viável a equiparação desde que Maria e Celso trabalhem no mínimo dois anos nas instalações do tomador dos serviços. Não será possível a equiparação salarial entre Maria e Celso porque os respectivos empregadores são diferentes. Comentário: Os trabalhadores laboram para empregadores distintos, razão pela qual é impossível a equiparação salarial (art. 461 da CLT). Na terceirização, a responsabilidade do tomador é subsidiária (Súmula 331 do TST). (FGV – XII Exame de Ordem) Uma grande empreiteira vence a licitação para construção de uma hidrelétrica, mas, tendo dificuldade em arregimentar trabalhadores em razão da distância até o canteiro de obras, resolve contratar estrangeiros em situação irregular no país, inclusive porque eles concordaram em não ter a carteira profissional assinada e receber valor inferior ao piso da categoria. A contratação, na hipótese apresentada, contempla um caso de trabalho proibido. trabalho ilícito. trabalho escravo. trabalho válido. Comentário: A nulidade, no caso, é relativa, ou seja, os direitos trabalhistas dos estrangeiros (empregados) serão preservados, apesar da clandestinidade, razão pela qual o trabalho é considerado proibido ou irregular. A letra “A” é a alternativa correta. A questão foi alvo de críticas, pois, sendo proibido, o trabalho, para fins de efeitos trabalhistas, seria considerado válido. Mas observem que não se trata de um trabalho em sua essência válido, sendo nulo o pacto, mas de forma relativa (ex nunc).
- 286. 61. A) B) C) D) 62. A) B) (FGV – XIIExame de Ordem) Eugênio é policial militar ativo e cumpre escala de 24×72 horas no seu batalhão. Nos dias em que não está de plantão, trabalha em um supermercado como segurança, recebendo ordens do gerente e um valor fixo mensal, jamais se fazendo substituir na prestação do labor. Nesse caso, de acordo com a jurisprudência consolidada do TST, assinale a afirmativa correta. Por ser servidor público militar, Eugênio não poderá ter o vínculo empregatício reconhecido, mesmo que presentes os requisitos da CLT, pois trata-se de norma de ordem pública. Caso tenha o vínculo empregatício reconhecido em juízo, isso impede que a Administração Pública aplique qualquer punição a Eugênio, pois ele realizou um trabalho lícito. Trata-se de trabalho ilícito que, portanto, não gera vínculo empregatício e credencia a administração a aplicar imediata punição ao servidor. Eugênio poderá ser reconhecido como empregado, desde que presentes os requisitos legais, ainda que sofra a punição disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. Comentário: A letra correta é a “D”, em harmonia com a Súmula 386 do TST. Mesmo existindo vedação no âmbito administrativo e podendo ser punido o policial, na seara trabalhista o vínculo pode sim ser reconhecido, estando garantidos todos os direitos. É mais um caso de trabalho proibido ou irregular, cuja nulidade é relativa (ex nunc). (FGV – XIII Exame de Ordem) ABC Manutenção e Limpeza manteve contrato de fornecimento de mão de obra de limpeza com Aeroportos Brasileiros, empresa pública federal. Por ocasião da ruptura do contrato entre as empresas, Paulo, funcionário da ABC Manutenção e Limpeza, e que prestava serviços para Aeroportos Brasileiros, foi dispensado sem receber as verbas rescisórias. Ajuizou ação trabalhista em face de ambas as empresas, sendo a empregadora revel. A tomadora dos serviços apresentou defesa com robusta documentação, demonstrando a efetiva fiscalização do cumprimento do contrato e de aspectos legais, sendo certo que o contrato foi cancelado justamente em razão desta fiscalização. Diante deste caso, assinale a afirmativa correta. Aempresa pública federal responde solidariamente por força da terceirização. A empresa pública federal responde subsidiariamente por força da terceirização, haja
- 287. C) D) 63. A) B) C) D) 64. vista o inadimplementodas obrigações trabalhistas por parte do empregador. A empresa pública federal é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda porque não tem vínculo de emprego com Paulo. A empresa pública federal não responde pelo inadimplemento das verbas trabalhistas porque sua responsabilidade não decorre do simples inadimplemento contratual, tendo ficado provado, no caso, que houve efetiva fiscalização por parte da tomadora dos serviços. Comentário: A letra “D” é a correta, em consonância com o item V da Súmula 331 do TST. Sendo o tomador um órgão público, a sua responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento das verbas pelo fornecedor de mão de obra, ou seja, a sua responsabilidade não é objetiva, dependendo da comprovação de sua culpa para o calote (responsabilidade subjetiva). Eis a diferença entre os itens IV e V da Súmula 331 do TST. O primeiro consagra responsabilidade subsidiária objetiva, aplicando-se ao tomador comum. O segundo consagra a responsabilidade subsidiária subjetiva, aplicando-se ao tomador público. (FGV – XIII Exame de Ordem) Helena foi admitida em 12 de fevereiro de 2005 pela empresa Marca Refrigeração Ltda. e dispensada sem justa causa em 07 de julho de 20Com o advento da regulamentação do aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço (Lei n. 12.506, de 13 de outubro de 2011), ela pretende o pagamento dessa nova vantagem atribuída à classe trabalhadora. A respeito desse caso, assinale a afirmativa correta. Helena receberá aviso-prévio proporcional na razão de 45 dias. Helena não receberá aviso-prévio proporcional. Helena receberá aviso-prévio proporcional na razão de 42 dias. Helena receberá aviso-prévio proporcional em razão da ultratividade da norma mais benéfica e pelo princípio da proteção. Comentário: A letra correta é a “B”, em harmonia com a modulação imposta pela Súmula 441 do TST. O aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço só se aplica às rescisões ocorridas a partir de 13.10.2011 (data da publicação da Lei 12.506). (FGV – XIII Exame de Ordem) Uma empresa, em consenso com os seus empregados e com a chancela do sindicato, realiza um acordo coletivo com prazo de vigência indeterminado. Com relação a esse caso, assinale a afirmativa correta.
- 288. A) B) C) D) 65. A) B) C) D) 66. O instrumento éinválido naquilo que ultrapassar dois anos, prazo máximo de vigência deste instituto. O acordo é integralmente válido, já que fruto da vontade da classe trabalhadora, que possui poder de negociação. Será válido o acordo desde que a Superintendência Regional do Trabalho o homologue, já que a Lei é omissa a respeito do prazo. O instrumento é inválido naquilo que ultrapassar quatro anos, prazo máximo de vigência deste instituto. Comentário: As convenções coletivas e os acordos coletivos são normas temporárias, com prazo máximo de duração de dois anos (arts. 613, II, e 614, § 3º, da CLT). A letra “A” é a correta. As normas coletivas não precisam ser homologadas no Ministério do Trabalho. (FGV – XIII Exame de Ordem) Maria, empregada de uma panificadora, adotou uma criança em idade de alfabetização. Quando da adoção, obteve a informação de que faria jus à licença- maternidade, daí decorrente. Em conversa com seu empregador, Maria foi informada que não desfrutava do mencionado benefício. Na dúvida a empregada requereu a licença-maternidade junto ao INSS. Diante do caso apresentado, assinale a afirmativa correta. A duração da licença-maternidade de Maria tem variação de acordo com a idade da criança adotada. Maria não tem direito à licença-maternidade, pois se trata de adoção e a legislação não prevê essa hipótese. Maria tem direito à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário, independentemente da idade da criança adotada. Maria tem direito a duas semanas de licença-maternidade correspondentes ao período de adaptação necessário na adoção. Comentário: A letra correta é a “C”, pois não há mais o escalonamento da duração da licença com a idade da criança, ou seja, a licença-maternidade sempre será de 120 dias (arts. 392 a 392-C da CLT). Observem que a licença-maternidade é garantida para adoção ou guarda judicial para fins de adoção de criança (pessoa que não completou 12 anos de idade). No caso de adolescente, não há licença-maternidade. Importante o estudo do tema, recheado que está de novidades. (FGV – XIII Exame de Ordem) A empresa Infohoje Ltda. firmou
- 289. A) B) C) D) 67. A) B) C) contrato com Paulo,pelo qual ele prestaria consultoria e suporte de serviços técnicos de informática a clientes da empresa. Para tanto, Paulo receberia 20% do valor de cada atendimento, sendo certo que trabalharia em sua própria residência, realizando os contatos e trabalhos por via remota ou telefônica. Paulo deveria estar conectado durante o horário comercial de segunda a sexta- feira, sendo exigida sua assinatura digital pessoal e intransferível para cada trabalho, bem como exclusividade na área de informática. Sobre o caso sugerido, assinale a afirmativa correta. Paulo é prestador de serviços autônomo, não tendo vínculo de emprego, pois ausente a subordinação, já que inexistente fiscalização efetiva física. Paulo é prestador de serviços autônomo, não tendo vínculo de emprego, pois ausente o pagamento de salário fixo. Paulo é prestador de serviços autônomo, não tendo vínculo de emprego, pois ausente o requisito da pessoalidade, já que impossível saber se era Paulo quem efetivamente estaria trabalhando. Paulo é empregado da empresa, pois presentes todos os requisitos caracterizadores da relação de emprego. Comentário: Paulo é empregado, pois, nos termos do art. 6º da CLT, cujo parágrafo único dispõe: “Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio”. Mesmo laborando em casa, o trabalhador sofria intensa fiscalização, estando, indubitavelmente, subordinado juridicamente ao seu empregador, além de laborar com inafastável pessoalidade (infungibilidade). A letra “D” é a correta. (FGV – XIII Exame de Ordem) Os garçons e empregados do restaurante Come Bem Ltda. recebem as gorjetas dadas pelos clientes, de forma espontânea, uma vez que não há a cobrança obrigatória na nota de serviço. Diante da hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta. As gorjetas integram a remuneração, mas não servem de base de cálculo para o pagamento do aviso-prévio, adicional noturno, horas-extras e repouso semanal remunerado. As gorjetas não integram a remuneração, uma vez que são espontâneas, pois não há o controle das quantias concedidas. As gorjetas são integradas, para todos os efeitos, na remuneração do empregado,
- 290. D) 68. A) B) C) D) 69. repercutindo, assim, nopagamento de todos os direitos trabalhistas. As gorjetas integram a remuneração apenas para efeitos de aviso-prévio trabalhado, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado, pois as demais parcelas não estão relacionadas com o dia a dia de trabalho efetivo; não havendo trabalho, não há gorjeta. Comentário: A letra “A” está correta, traduzindo o que dispõe a Súmula 354 do TST. De fato, a gorjeta não tem natureza salarial, pois não sai do patrimônio do empregador, mas de um terceiro estranho à relação empregatícia. Apesar de não ter natureza salarial, a gorjeta integra a remuneração do empregado, para fins de recolhimento previdenciário, recolhimento do FGTS, cálculo das férias e do 13º salário. (FGV – XIV Exame de Ordem) Jefferson é balconista numa loja e, por determinação do empregador e necessidade do serviço, precisou trabalhar 8 horas em um domingo. Agora Jefferson fará, na mesma semana, a compensação dessas horas. Sobre essa situação, assinale a opção correta. Uma vez que as horas foram prestadas no dia de domingo, a compensação deverá ser feita em dobro, ou seja, em 16 horas. Por imposição legal, as horas devidas devem ser compensadas e pagas ao trabalhador, com acréscimo de 100%, em função do seu sacrifício. Acompensação deve ser feita pela hora simples 8 horas), pois não deve ser confundida com o pagamento, que, no caso, receberia acréscimo de 100%. Se a empresa estivesse em dificuldade financeira e não quisesse realizar a compensação, poderia criar um banco de horas extras diretamente com o empregado, e lançar nelas as horas extraordinárias. Comentário: Há uma lenda de que o labor aos domingos gera o acréscimo de 100%, como se fora um adicional de horas extras. Isso não é verdade. O que acontece é que o trabalho no repouso semanal remunerado e nos feriados gera o direito ao pagamento em dobro do dia trabalhado (Súmula 146 do TST). A questão não explora o pagamento do domingo laborado. Explora a compensação daquelas horas extras. Essa compensação ocorrerá de forma simples, sem qualquer acréscimo, motivo pelo qual a letra “C” está correta. (FGV – XIV Exame de Ordem) Em 2012, Maria Júlia foi contratada como estagiária de direito em uma empresa pública federal, que explora atividade bancária. Sua tarefa consistia em permanecer
- 291. A) B) C) D) 70. A) parte do tempoem um caixa para receber o pagamento de contas de água, luz e telefone e, na outra parte, no auxílio de pessoas com dificuldade no uso dos caixas eletrônicos. Com base na hipótese, assinale a opção correta. Trata-se de estágio desvirtuado que, assim, gerará como consequência o reconhecimento do vínculo empregatício com a empresa, com anotação da CTPS e pagamento de todos os direitos devidos. Diante da situação, o Juiz do Trabalho poderá determinar que o administrador responsável pelo desvirtuamento do estágio pague diretamente uma indenização a Maria Júlia, haja vista o princípio constitucional da moralidade. Não há desvirtuamento de estágio porque, tratando-se a concedente de uma instituição bancária, a atividade de recebimento de contas e auxílio a clientes está inserida na atividade do estagiário. Não é possível o reconhecimento do vínculo empregatício, haja vista a natureza jurídica daquele que concedeu o estágio, que exige a prévia aprovação em concurso público. Comentário: O estágio foi alvo de desvio de finalidade, pois as tarefas desenvolvidas pela estagiária não guardavam qualquer ligação com o seu curso universitário. A Lei 11.788/2008, no seu art. 3º, dispõe que o estágio não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, observados os seguintes requisitos: I – matrícula e frequência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino; II – celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino; III – compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso. Não havia, no caso, compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso, razão pela qual a letra “A” está correta. (FGV – XIV Exame de Ordem) Jerônimo trabalha na Metalúrgica Pereira como soldador, com a seguinte jornada: de 2ª a 6ª-feira, das 9h às 18h, com quatro intervalos diários de quinze minutos, destinados à alimentação (das 9h45min às 10h, das 11h45min às 12h, das 14h45min às 15h e das 16h30min às 16h45min). Na hipótese em questão, de acordo com o entendimento sumulado do TST, o intervalo intrajornada mínimo de uma hora foi respeitado, daí por que não há horas extras a pagar.
- 292. B) C) D) 71. A) B) C) D) 72. o empregado terádireito ao pagamento de uma hora extra diária pela concessão inadequada da pausa alimentar. a possibilidade de fracionamento do intervalo intrajornada em 4 períodos depende de autorização do Ministério do Trabalho e Emprego. se o fracionamento ou a supressão do intervalo estivessem previstos em convenção coletiva, a empresa estaria dispensada de pagar a hora extra. Comentário: O fracionamento do intervalo intrajornada em períodos menores do que 1 hora é proibido, salvo para motoristas, cobradores e fiscais de ônibus (mediante previsão em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho), nos termos do § 5º do art. 71 da CLT. A letra correta é a “B”, à luz da Súmula 437 do TST e do § 4º do art. 71 da CLT (intervalo intrajornada concedido parcialmente é o mesmo que intervalo não concedido). (FGV – XIV Exame de Ordem) O novo prefeito de Tribobó do Oeste decidiu contratar quatro coveiros para o cemitério público da cidade, o que fez diretamente pelo regime celetista, sem a realização de concurso público. Após um ano de trabalho, os coveiros foram dispensados e ajuizaram reclamação trabalhista, postulando férias vencidas mais 1/3, aviso-prévio, 13º salário e depósitos do FGTS, já que sempre receberam os salários em dia. Assinale a opção que contempla a(s) verba(s) de direito a que os coveiros efetivamente fazem jus. Todas as verbas indicadas, pois decorrem do contrato de trabalho celetista. Aviso-prévio, 13º salário e FGTS, por terem efetivo cunho rescisório. Apenas os depósitos de FGTS. Apenas os depósitos de FGTS e férias vencidas mais 1/3, por ter o FGTS natureza salarial e as férias serem direito adquirido pelo ano trabalhado. Comentário: A contratação foi ilícita, pois feriu o art. 37, II e § 2º, da CF, que exige a realização de concurso público para ingresso em cargos públicos efetivos. Sendo ilícitos os pactos, os empregados nada receberão, salvo os salários e o FGTS, ressalva encontrada na Súmula 363 do TST e no art. 19-A da Lei 8.036/1990. A letra “C” está correta. (FGV – XIV Exame de Ordem) Dentre as opções listadas a seguir, assinale aquela que indica o empregado que já tem os dias de repouso remunerados em seu salário, sem que haja o acréscimo
- 293. A) B) C) D) 73. A) B) C) D) 74. da remuneração doseu repouso semanal. Germano, que é empregado horista. Gabriela, que é empregada diarista. Robson, que é empregado mensalista. Diego, que é empregado comissionista puro. Comentário: A letra correta é a “C”, nos termos do art. 7º, § 2º, da Lei 605/1949. (FGV – XIV Exame de Ordem) Joana trabalha numa empresa que se dedica a dar assessoria àqueles que desejam emagrecer. Em razão de problemas familiares, Joana foi acometida por um distúrbio alimentar e engordou 30 quilos. Em razão disso, a empresa afirmou que agora ela não mais apresentava o perfil desejado para o atendimento aos clientes, já que deveria ser o primeiro exemplo para eles, de modo que a dispensou sem justa causa. De acordo com a situação retratada e diante do comando legal, assinale a opção correta: O empregador tem o direito potestativo de dispensar a empregada sem justa causa, contanto que pague a indenização prevista em Lei. A situação retrata dispensa discriminatória, ensejando, então, obrigatoriamente, a reintegração da obreira. Asituação retrata dispensa discriminatória, podendo a empregada optar entre o retorno ou a indenização em dobro do período de afastamento. A situação retrata dispensa discriminatória, ensejando, então, obrigatoriamente, a indenização do período de estabilidade. Comentário: A dispensa foi nitidamente discriminatória, atraindo a incidência do art. 4º da Lei 9.029/1995, fazendo jus, a empregada, à reintegração ao emprego ou ao pagamento em dobro do período de afastamento. A letra “C” está correta. (FGV – XV Exame de Ordem) Rogéria, balconista na empresa Bolsas e Acessórios Divinos Ltda., candidatou-se em uma chapa para a direção do sindicato dos comerciários do seu Município, sendo eleita posteriormente. Contudo, o sindicato não comunicou o registro da candidatura, eleição e posse da empregada ao empregador. Durante o mandato de Rogéria, o empregador a dispensou sem justa causa e com cumprimento do aviso-prévio. Rogéria, então, enviou um e-mail para o empregador dando-lhe
- 294. A) B) C) D) 75. A) B) C) D) ciência dos fatos,mediante prova documental. Apesar das provas, a empresa não aceitou suas razões e ratificou o desejo de romper o contrato de trabalho. Sobre o caso narrado, de acordo com a jurisprudência do TST, assinale a afirmativa correta. Rogéria tem garantia no emprego, já que a comunicação, apesar de fora do prazo legal, foi feita na vigência do contrato. O sindicato não observou o prazo legal para comunicação, motivo pelo qual a dispensa não pode ser considerada ilícita nem discriminatória, prevalecendo a ruptura. Ajurisprudência é omissa, razão pela qual faculta-se ao empregador aceitar ou não a comunicação. É irrelevante que a comunicação da eleição tenha sido feita, já que a responsabilidade do empregador é objetiva. Comentário: A comunicação da eleição ocorreu durante o aviso-prévio, logo, na vigência do contrato, razão pela qual a letra “A” está correta, em consonância com o item I da Súmula 369 do TST, que reza: “É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho”. (FGV – XV Exame de Ordem) Paulo, empregado de uma empresa siderúrgica, é portador do vírus HIV. Tomando conhecimento dessa notícia, o empregador o dispensou imotivadamente e pagou todas as verbas rescisórias. No momento da dispensa, o chefe de Paulo afirmou que a dispensa somente ocorreu em razão de sua doença, apesar de ser um excelente profissional. Paulo, inconformado, ajuizou ação trabalhista para resguardar o seu direito. No caso, se o pedido for julgado procedente, Paulo tem direito a ser reintegrado. ser readmitido. receber apenas os salários do período de afastamento. receber apenas indenização por dano moral. Comentário: Paulo tem direito a ser reintegrado ao emprego (retorno com efeitos ex tunc) e não apenas readmitido (retorno sem direito ao retroativo – ex nunc). A dispensa foi discriminatória, pois atingiu empregado portador de doença grave
- 295. 76. A) B) C) D) 77. A) B) C) D) capaz de atrairestigma ou preconceito (Súmula 443 do TST e Lei 9.029/1995). O obreiro também fará jus a uma indenização por dano moral, pelo constrangimento a que foi submetido. A letra “A” é a correta. (FGV – XV Exame de Ordem) Marlene trabalhou em uma residência como cozinheira de 5 de maio de 2013 a 6 de julho de 20. Assinale a opção que contempla o direito inerente à categoria profissional de Marlene, no período indicado, podendo ser exigido seu cumprimento de imediato pelo empregador. Adicional noturno. Horas extras. FGTS obrigatório. Seguro-desemprego obrigatório. Comentário: Na época (julho de 2014), Marlene poderia pleitear o pagamento de horas extras, com base nos incisos XIII e XVI e do parágrafo único do art. 7º da CF, pois o direito ao adicional noturno, ao FGTS obrigatório e ao seguro-desemprego obrigatório não havia sido regulamentado, o que só veio a ocorrer em junho de 2015, com a publicação da LC 150/2015. A letra correta, para a época, é a “B”. (FGV – XV Exame de Ordem) Samuel trabalha numa loja de departamentos. Ele foi contratado como vendedor e, após três anos, promovido a gerente, quando, então, teve aumento de 50%, cujo valor era pago sob a rubrica “gratificação de função”. Nessa condição, trabalhou por oito anos, findos os quais o empregador, para dar oportunidade a outra pessoa, resolveu reverter Samuel ao cargo de origem (vendedor). Diante do caso apresentado, assinale a afirmativa correta. Aatitude do empregador é legítima e ele pode suprimir a gratificação de função, já que o valor não foi percebido por mais de dez anos. O empregador não pode rebaixar Samuel, devendo mantê-lo como gerente, mas pode reduzir a gratificação de função. O empregador pode revertê-lo ao cargo de origem, mas a gratificação deve ser mantida, pois recebida há mais de cinco anos. A atitude do empregador é ilícita, pois está rebaixando o empregado, em atitude contrária às normas trabalhistas. Comentário: A gratificação pelo exercício de função de confiança é uma espécie de
- 296. 78. A) B) C) D) salário-condição, ou seja,ela só é paga enquanto o empregado exercer a respectiva função. Perdendo a função, perderá também a gratificação. A reversão, que é exatamente a perda da função de confiança, é lícita e está prevista no parágrafo único do art. 468 da CLT. A reversão não tem limite temporal, podendo ocorrer a qualquer tempo. Se no momento da reversão o empregado já contar com dez anos ou mais no exercício da função e a reversão tiver ocorrido sem justo motivo, ele terá direito a incorporar a gratificação, isto é, perderá a função mais não perderá a gratificação (Súmula 372 do TST). No caso, o empregado tinha apenas oito anos de função. A letra “A” é a correta. Reversão é a perda da função (ou do cargo) de confiança e o retorno ao cargo efetivo. Ela é lícita, como vimos. Rebaixamento diz respeito à inobservância de PCS (plano de cargos e salários) ou Quadro de Carreira, tratando-se de alteração ilícita (o empregado está no nível 4 da carreira, segundo PCS; o empregador, para puni-lo, resolve rebaixá-lo para o nível 3; essa alteração é ilícita e chama-se rebaixamento). (FGV – XV Exame de Ordem) Os empregados da empresa Calçados Ribeiro Ltda. decidem entrar em greve para reivindicar aumento de salário. A greve foi deliberada e votada em assembleia convocada apenas para tal, tendo o empregador sido comunicado com 48 horas de antecedência acerca do movimento paredista. Durante a greve, de acordo com a Lei, os contratos de trabalho ficarão interrompidos. não há uma diretriz própria, na medida em que a Lei é omissa a respeito, cabendo ao Judiciário decidir. o empregador pode contratar imediatamente substitutos para o lugar dos grevistas. os contratos de trabalho ficarão suspensos. Comentário: Durante a greve, os contratos ficam suspensos (sem trabalho e sem salário), nos termos do art. 7º da Lei 7.783/1989. A letra “D” está correta. Nos termos do parágrafo único do art. 7º da Lei 7.783/1989, é vedada a rescisão de contrato de trabalho durante a greve, bem como a contratação de trabalhadores substitutos. A contratação de substitutos, entretanto, poderá ocorrer quando: (a) o sindicato ou a comissão de negociação não mantiver em atividade equipes de empregados com o propósito de assegurar os serviços cuja paralisação resultem em prejuízo irreparável, pela deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, bem como a manutenção daqueles essenciais à retomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento (art. 9º da Lei 7.783/1989); (b) a greve for considerada abusiva pela Justiça do Trabalho (art. 14 da Lei 7.783/1989).
- 297. 79. A) B) C) D) 80. (FGV – XVExame de Ordem) Luiz Henrique é professor de Direito Constitucional e, durante o período letivo, precisará se afastar por dois meses para submeter-se a uma delicada cirurgia de emergência. Em razão disso, a faculdade contratou um professor substituto por esse período, valendo-se de uma empresa de contrato temporário. Diante da situação apresentada, considerando a jurisprudência consolidada do TST, assinale a afirmativa correta. Caso se admitisse a validade dessa contratação, o professor contratado a título temporário não teria assegurado direito ao mesmo valor da hora-aula do professor afastado. A contratação é válida, pois, por exceção, o contrato temporário pode ser usado para substituição de pessoal relacionado à atividade-fim. A contratação somente seria válida se o professor afastado concordasse com ela, de forma expressa, sob pena de ser maléfica a alteração contratual. Inválida a contratação, pois a faculdade não poderia terceirizar sua atividade-fim, como é o caso da educação. Comentário: O contrato temporário é regido pela Lei 6.019/1974. O trabalhador temporário tem direito à isonomia (ou equivalência) salarial pertinente ao cargo ocupado em relação aos empregados do tomador (art. 12, a, da Lei 6.019/1974). A contratação temporária pode ser feita sem anuência do empregado, bastando que um desses requisitos esteja presente: (a) substituição de pessoal permanente do tomador; ou (b) suprir acréscimo extraordinário de serviços. Observem que no contrato temporário a terceirização em atividade-fim é legítima (art. 2º da Lei 6.019/1974). A letra “B” está correta. (FGV – XVI Exame de Ordem) Paulo é operador de máquinas de uma montadora de automóveis. Seu horário de trabalho é das 7:00 às 16:00, dispondo de uma hora de intervalo. O aparelho para registro do ponto eletrônico fica situado ao lado da máquina operada por Paulo e os controles são marcados no início e no fim da efetiva jornada de trabalho. Paulo diariamente chega ao trabalho às 6:15, horário em que sai da condução que o deixa na porta da empresa. Porém, tem que caminhar por cerca de trinta minutos até o local de início efetivo do trabalho. Insatisfeito, Paulo decidiu mover uma reclamação trabalhista em face de seu empregador. Considerando o caso acima, assinale a afirmativa
- 298. A) B) C) D) 81. A) B) C) D) correta. Paulo não temdireito às horas extras, pois não havia excesso de jornada. Tendo havido extrapolação de 5 cinco) minutos no tempo de deslocamento entre o portão e o local de trabalho, Paulo faz jus a 10 dez) minutos extras no início e no fim da jornada. Paulo tem direito às horas extras minutos) no início e no fim da jornada, dada a distância entre o portão da empresa e o local de trabalho, que supera 10 dez) minutos de deslocamento. Paulo tem direito às horas extras registradas em seu cartão de ponto. Comentário: Nos termos da Súmula 429 do TST, inspirada no art. 4º da CLT e no art. 58, § 1º, da CLT, considera-se à disposição do empregador o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 minutos diários. Esse limite era superado por Paulo, razão pela qual a letra correta é a “C” (Paulo terá direito a 30 minutos na entrada + 30 minutos na saída como horas extras; o limite diário de 10 minutos não é deduzido da condenação, pois foi violado). (FGV – XVI Exame de Ordem) Hugo, José e Luiz são colegas de trabalho na mesma empresa. Hugo trabalha diretamente com o transporte de material inflamável, de modo permanente, nas dependências da empresa. José faz a rendição de Hugo durante o intervalo para alimentação e, no restante do tempo, exerce a função de teleoperador. Luiz também exerce a função de teleoperador. Acontece que, no intervalo para a alimentação, Luiz pega carona com José no transporte de inflamáveis, cujo trajeto dura cerca de dois minutos. Diante dessa situação, assinale a afirmativa correta. Como Hugo, José e Luiz têm contato com inflamáveis, os três têm direito ao adicional de periculosidade. Apenas Hugo, que lida diretamente com os inflamáveis em toda a jornada, tem direito ao adicional de periculosidade. Hugo faz jus ao adicional de periculosidade integral; José, ao proporcional ao tempo de exposição ao inflamável; e Luiz não tem direito ao adicional, sendo certo que a empresa não exerce qualquer atividade na área de eletricidade. Hugo e José têm direito ao adicional de periculosidade. Luiz não faz jus ao direito respectivo.
- 299. 82. A) B) C) D) Comentário: Não existemais a possibilidade de pagamento proporcional do adicional de periculosidade, depois da última alteração da Súmula 364 do TST. Hugo e José mantêm contato permanente com inflamáveis. Para ser permanente o contato não precisa ser contínuo, podendo ser intermitente, bastando que seja habitual. Luiz mantém contato por um curto período de tempo (2 minutos por dia), tempo esse desprezível. A letra “D” está correta, em consonância com a Súmula 364 do TST e o art. 193 da CLT. Súmula 364 do TST – “Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá- se por tempo extremamente reduzido”. (FGV – XVI Exame de Ordem) Patrícia recebeu a comunicação de sua dispensa em 05/05/2013, e na carta constava que o aviso-prévio seria trabalhado. Após 15 (quinze) dias do curso do aviso-prévio, Patrícia adoeceu gravemente, entrando em gozo de benefício previdenciário de auxílio-doença por 60 (sessenta) dias. Entretanto, ao que seria o prazo final do aviso-prévio, Patrícia foi dispensada e a empresa consignou as verbas rescisórias, não pagando o reajuste da data-base da categoria, ocorrida no curso do aviso-prévio. Sobre o caso apresentado, assinale a afirmativa correta. Os efeitos da dispensa, no caso de concessão de auxílio doença no curso do aviso- prévio, só se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário. Portanto, a empresa só poderia dispensar Patrícia depois disso, devendo pagar a diferença salarial decorrente do reajuste da data-base, com reflexos nas verbas rescisórias. A empresa errou apenas com relação a não pagar as diferenças salariais do reajuste da data-base, pois ocorreu no curso do contrato de emprego, dada a projeção do aviso- prévio. No mais, não há efeitos, já que o auxílio-doença não tem o condão de prorrogar o contrato de trabalho já terminado. Aempresa está correta, já que a manifestação de vontade da dispensa se deu antes do auxílio-doença e antes da data-base da categoria, logo configurado ato jurídico perfeito. A dispensa fica prorrogada, mas não há alteração pecuniária, pois a comunicação da dispensa já havia ocorrido e a projeção do aviso-prévio é mera ficção jurídica. Comentário: A letra “A” está correta, nos termos da Súmula 371 do TST (“A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso-prévio
- 300. 83. A) B) C) D) indenizado, tem efeitoslimitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso-prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário”) e do § 6º do art. 487 da CLT (“O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso-prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais”). (FGV – XVI Exame de Ordem) Determinado empregado foi contratado para criar e desenvolver programas de software, criando novas soluções para as demandas dos clientes do seu empregador. Em sua atividade normal, esse empregado inventou um programa original, muito útil e prático, para que os empresários controlassem à distância seus estoques, o que possibilitou um aumento nas vendas. Diante da situação retratada, assinale a afirmativa correta. O empregado terá direito, conforme a Lei, a uma participação sobre o lucro obtido nessas vendas. ALei é omissa a esse respeito, de modo que, caso não haja consenso entre as partes, será necessário o ajuizamento de ação trabalhista para resolver o impasse. Todo o lucro obtido pelo invento será do empregado. O empregado terá direito apenas ao seu salário normal, exceto se o seu contrato de trabalho tiver previsão de participação no lucro do seu invento. Comentário: A questão trata da invenção do empregado, tendo a letra “D” como correta. A Lei 9.279/1996, no Capítulo XIV, dispõe sobre “invenção do empregado ou de prestador de serviços” (a partir do art. 88). Se o empregado foi contratado como inventor, para criar, para projetar, para construir etc., o produto do seu serviço pertence exclusivamente ao empregador, pois o obreiro já foi devidamente remunerado, mediante salário – vide art. 88, § 1º. É exatamente o caso explorado na questão. Claro, se existir alguma cláusula contratual prevendo o repasse de parte do lucro ao empregado, essa cláusula deve ser respeitada. O art. 89 complementa a conclusão, destacando, em seu parágrafo único, que qualquer participação nos lucros jamais assumirá natureza salarial. No art. 90 encontramos o outro lado da moeda. Ele trata da invenção que pertence exclusivamente ao empregado. Isso ocorre quando a invenção não guardar qualquer vínculo com o contrato de trabalho e não decorrer da utilização de recursos, meios, dados, materiais,
- 301. 84. A) B) C) D) 85. instalações ou equipamentosdo empregador. No art. 91 temos a “invenção comum às partes”. Ela resulta da contribuição pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos fornecidos pelo empregador (o empregado, evidentemente, não foi contratado como inventor). Os lucros devem ser rateados em partes iguais! No seu § 2º, o art. 91 diz que é garantido ao empregador o direito exclusivo de licença de exploração e assegurada ao empregado uma justa remuneração. Observem que a Lei não se aplica apenas às relações de emprego, alcançando o autônomo, o estagiário e o servidor público – arts. 92 e 93. (FGV – XVI Exame de Ordem) João trabalha na área de vendas em uma empresa de cigarros. Recebe do empregador, em razão do seu cargo, moradia e pagamento da conta de luz do apartamento, além de ter veículo cedido com combustível. Tal se dá em razão da necessidade do trabalho, dado que João trabalha em local distante de grande centro, sendo responsável pela distribuição e venda dos produtos na região. Além disso, João recebe uma quota mensal de 10 pacotes de cigarro por mês, independentemente de sua remuneração, não sendo necessário prestar contas do que faz com os cigarros. A partir do caso narrado, assinale a afirmativa correta. Os valores relativos à habitação, à energia elétrica e ao veículo integram a remuneração de João, por serem salário-utilidade, mas não o cigarro, por ser nocivo à saúde. Os valores de habitação e veículo integram a remuneração de João. Aenergia elétrica e o combustível, não, pois já incorporados, respectivamente, na habitação e no veículo. O valor do cigarro não é integrado, face à nocividade à saúde. Nenhum dos valores da utilidade integram a remuneração de João. Tratando-se de salário in natura, todos os valores integram a remuneração de João, pois são dados com a ideia de contraprestação aos serviços. Comentário: O salário in natura é regulado pelo art. 458 da CLT, mas a questão explora diretamente a Súmula 367 do TST que complementa o estudo. Quando o empregado receber uma utilidade indispensável para a realização do serviço, ela não terá natureza salarial, mesmo que também utilizada para fins particulares. De outra banda, bebidas alcóolicas ou qualquer outra droga nociva à saúde não têm natureza salarial, o que ocorre também com o cigarro. A letra correta é a “C”. (FGV – XVI Exame de Ordem) As sociedades empresárias ALFA e
- 302. A) B) C) D) 86. A) BETA, que atuamno ramo hoteleiro, foram fiscalizadas pela autoridade competente e multadas porque concediam intervalo de 30 minutos para refeição aos empregados que tinham carga horária de trabalho superior a 6 horas diárias. Ambas recorreram administrativamente da multa aplicada, sendo que a sociedade empresária ALFA alegou e comprovou que a redução da pausa alimentar havia sido acertada em acordo individual feito diretamente com todos os empregados, e a sociedade empresária BETA alegou e comprovou que a redução havia sido autorizada pela Superintendência Regional do Trabalho. De acordo com a Constituição, a CLT e o entendimento sumulado pelo TST, assinale a afirmativa correta. As duas sociedades empresárias estão erradas, pois o intervalo mínimo a ser respeitado seria de uma hora para refeição e descanso. Asociedade empresária BETAnão deveria ser multada, pois a autoridade administrativa autorizou no seu caso a redução do intervalo. As duas sociedades empresárias estão corretas, pois a diminuição da pausa alimentar tem justificativa jurídica e deve ser respeitada. A sociedade empresária ALFA não deveria ser multada, pois a Constituição Federal reconhece os acordos individuais em razão da autonomia privada. Comentário: O intervalo intrajornada (refeição e descanso), em regra, só pode ser reduzido mediante autorização do Ministério do Trabalho e Emprego (autoridade competente em matéria de saúde, segurança e higiene no trabalho), razão pela qual a letra “B” está correta, em harmonia com o art. 71 da CLT e a Súmula 437 do TST. A regra tem duas exceções: (a) motoristas, cobradores e fiscais de ônibus, cujo intervalo pode ser reduzido e/ou fragmentado na jornada mediante acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho – § 5º do art. 71 da CLT; (b) empregado doméstico, cujo intervalo pode ser reduzido por acordo escrito entre as partes, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (LC 150/2015). (FGV – XVII Exame de Ordem) Henrique é técnico de segurança do trabalho da sociedade empresária ALFA e irá aproveitar 20 dias de férias, pois decidiu converter 10 dias de férias em dinheiro. No seu lugar, assumindo de forma plena as tarefas, ficará Vítor, seu melhor assistente e subordinado. Nesse caso, durante o período de férias e de acordo com o entendimento do TST, Vítor não receberá o mesmo salário, porque a substituição é eventual, por apenas 20
- 303. B) C) D) 87. A) B) C) D) 88. dias. Vítor terá direitoao mesmo salário de Henrique, pois a substituição não é eventual. Vítor terá direito ao seu salário e ao de Henrique, porque há acúmulo de funções. a situação retratada é ilegal, tratando-se de desvio de função, vedado pelo ordenamento jurídico. Comentário: A letra correta é a “B”, pois, na substituição durante as férias do titular, o substituto tem direito a receber o mesmo salário do substituído (item I da Súmula 159 do TST), mesmo o titular convertendo 1/3 das férias em abono pecuniário (art. 143 da CLT). (FGV – XVII Exame de Ordem) Josué e Marcos são funcionários da sociedade empresária Empreendimento Seguro Ltda., especializada em consultoria em segurança do trabalho e prevenção de acidentes. No ambiente de trabalho de ambos, também ficam outros 10 funcionários, havendo placas de proibição de fumar, o que era frisado na contratação de cada empregado. O superior hierárquico de todos esses funcionários dividiu as atribuições de cada um, cabendo a Marcos a elaboração da estatística de acidentes ocorridos nos últimos dois anos, tarefa a ser executada em quatro dias. Ao final do prazo, ao entrar na sala, o chefe viu Josué fumando um cigarro. Em seguida, ao questionar Marcos sobre a tarefa, teve como resposta que ele não a tinha executado porque não gostava de fazer estatísticas. Diante do caso, assinale a afirmativa correta. Josué e Marcos são passíveis de ser dispensados por justa causa, respectivamente por atos de indisciplina e insubordinação. Ambos praticaram ato de indisciplina. Ambos praticaram ato de insubordinação. A conduta de ambos não encontra tipificação legal passível de dispensa por justa causa. Comentário: A letra correta é a “A”. Indisciplina e insubordinação constituem faltas graves, sendo a primeira caracterizada pelo descumprimento de uma ordem geral (normativa) e a segunda pelo descumprimento de uma ordem pessoal (dirigida diretamente a determinado empregado) – art. 482, h, da CLT. (FGV – XVII Exame de Ordem) Verônica foi contratada, a título de
- 304. A) B) C) D) 89. A) B) C) D) experiência, por 30dias. Após 22 dias de vigência do contrato, o empregador resolveu romper antecipadamente o contrato, que não possuía cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão. Sobre o caso, de acordo com a Lei de Regência, assinale a opção correta. O contrato é irregular, pois o contrato de experiência deve ser feito por 90 dias. Verônica terá direito à remuneração, e por metade, a que teria direito até o termo do contrato. Verônica, como houve ruptura antecipada, terá direito ao aviso-prévio e à sua integração ao contrato de trabalho. O contrato se transformou em contrato por prazo indeterminado, porque ultrapassou metade da sua vigência. Comentário: O contrato de experiência pode ser firmado por até 90 dias (art. 445 da CLT). Pode, evidentemente, ser pactuado por um período menor. Existindo cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada, prevista no art. 481 da CLT, não será aplicada, no caso, a indenização do art. 479 da CLT (calculada à razão da metade do salário do período que restava a ser cumprido). A empregada, no caso, terá direito ao aviso-prévio indenizado, nos termos da Súmula 163 do TST, pois, com a presença da cláusula assecuratória, a rescisão seguirá os princípios de uma rescisão de contrato por tempo indeterminado. A letra “C” está correta. (FGV – XVII Exame de Ordem) Lúcio é enfermeiro num hospital e, após cumprir seu expediente normal de 8 horas de serviço, tratando dos pacientes enfermos, recebe solicitação para prosseguir no trabalho, realizando hora extra. Lúcio se nega, afirmando que a prorrogação não foi autorizada pelo órgão competente do Ministério do Trabalho e do Emprego. Diante desse impasse e de acordo com a CLT, marque a afirmativa correta. Lúcio está errado, pois seu dever é de colaboração para com o empregador. A resistência injustificada à sobrejornada dá margem à ruptura por justa causa, por ato de insubordinação. Lúcio está correto, pois é pacífico e sumulado o entendimento de que nenhum empregado é obrigado a realizar horas extras. Lúcio está errado, pois a legislação em vigor não exige que eventual realização de hora extra seja antecedida de qualquer autorização de órgão governamental. Lúcio está correto, pois, tratando-se de atividade insalubre, a prorrogação de jornada
- 305. 90. A) B) C) D) 91. precisa ser previamenteautorizada pela autoridade competente. Comentário: Nos termos do art. 60 da CLT, as horas extras em ambiente insalubre só poderão ser realizadas mediante licença prévia do Ministério do Trabalho e Emprego (autoridade competente em matéria de saúde, segurança e higiene no trabalho). Com o cancelamento da Súmula 349 do TST, até a compensação das horas extras, realizadas em ambiente insalubre, precisam da referida autorização. A letra correta é a “D”. (FGV – XVII Exame de Ordem) Jonas é empregado da sociedade empresária Ômega. Entendendo seu empregador por romper seu contrato de trabalho, optou por promover sua imediata demissão, com pagamento do aviso-prévio na forma indenizada. Transcorridos 10 dias de pagamento das verbas rescisórias, Jonas se candidatou a dirigente do sindicato da sua categoria e foi eleito presidente na mesma data. Sobre a hipótese apresentada, de acordo com o entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta. Jonas poderá ser desligado ao término do aviso-prévio, pois não possui garantia no emprego. Jonas tem garantia no emprego por determinação legal, porque, pelo fato superveniente, o aviso-prévio perde seu efeito. Jonas passou a ser portador de garantia no emprego, não podendo ter o contrato rompido. Jonas somente poderá ser dispensado se houver concordância do sindicato de classe obreiro. Comentário: A letra correta é a “A”, pois o registro da candidatura durante o aviso- prévio, seja trabalhado, seja indenizado, não atrai o direito à estabilidade sindical, nos termos do item V da Súmula 369 do TST (bem diferente da gravidez – art. 391-A da CLT). (FGV – XVII Exame de Ordem) Maria trabalha para a sociedade empresária Alfa S.A. como chefe de departamento. Então, é informada pelo empregador que será transferida de forma definitiva para uma nova unidade da empresa, localizada em outro estado da Federação. Para tanto, Maria, obrigatoriamente, terá de alterar o seu domicílio. Diante da situação retratada e do entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta.
- 306. A) B) C) D) 92. A) B) C) D) Maria receberá adicionalde, no mínimo, 25%, mas tal valor, por ter natureza indenizatória, não será integrado ao salário para fim algum. A empregada não fará jus ao adicional de transferência porque a transferência é definitiva, o que afasta o direito. Aobreira terá direito ao adicional de transferência, mas não à ajuda de custo, haja vista o caráter permanente da alteração. Maria receberá adicional de transferência de 25% do seu salário enquanto permanecer na outra localidade. Comentário: A letra “B” está correta. O adicional de transferência, previsto no § 3º do art. 469 da CLT, só é devido quando a transferência for provisória (“enquanto durar a transferência”), nos termos da OJ 113 da SDI-1. As despesas resultantes da transferência, no entanto, serão arcadas pelo empregador, independentemente do fato de a transferência ser provisória ou definitiva (art. 470 da CLT). (FGV – XVIII Exame de Ordem) Em normas coletivas firmadas pela empresa Montagens Industriais Ltda., há previsão de multa por descumprimento de cláusulas normativas que foram efetivamente descumpridas pela empresa. Diante disso, assinale a afirmativa correta. O empregado terá de ajuizar tantas ações quantas forem as lesões, postulando, em cada uma delas, a multa pelo descumprimento de obrigações previstas nas respectivas cláusulas. Tratando-se de multa prevista em instrumento normativo em decorrência de descumprimento de cláusula que reproduz texto de lei, a multa é incabível. Tendo em vista a reprodução de textos de lei em cláusulas de instrumentos normativos diversos, ficará a critério do juiz definir se pode haver esse acúmulo. O descumprimento de qualquer cláusula constante de instrumentos normativos diversos não submete o empregado a ajuizar várias ações, pleiteando, em cada uma, o pagamento de multa referente ao descumprimento de obrigações previstas nas respectivas cláusulas. Comentário: A letra “D” está correta, em consonância com o item I da Súmula 384 do TST, que prestigia o princípio do non bis in idem, impedindo o enriquecimento sem causa. (Súmula 384 do TST. “Item I – O descumprimento de qualquer cláusula constante de instrumentos normativos diversos não submete o empregado a ajuizar várias ações, pleiteando em cada uma o pagamento da multa referente ao descumprimento de obrigações previstas nas cláusulas respectivas. Item II – É
- 307. 93. A) B) C) D) 94. A) B) C) D) aplicável multa previstaem instrumento normativo (sentença normativa, convenção ou acordo coletivo) em caso de descumprimento de obrigação prevista em lei, mesmo que a norma coletiva seja mera repetição de texto legal”). (FGV – XVIII Exame de Ordem) Plácido, empregado de um restaurante, sem qualquer motivo, passou a agredir verbalmente seu superior, até que, violentamente, quebrou uma mesa e uma cadeira que estavam próximas. Contornada a situação, Plácido foi dispensado e a empresa descontou no seu TRCT os valores do prejuízo com os móveis, que correspondiam a 60% do salário do trabalhador. Sobre o episódio apresentado, assinale a opção correta. A empresa pode descontar o valor mesmo sem previsão contratual para tanto, pois a atitude de Plácido, ao praticar o dano, foi dolosa. O desconto na remuneração do empregado relativo ao dano causado é vedado em qualquer hipótese. A empresa só poderia descontar o valor do dano causado por Plácido se houvesse previsão contratual nesse sentido. Não estando a parcela relacionada a um desconto tipificado em lei, não pode haver o desconto nas verbas devidas a Plácido. Comentário: A letra “A” está correta, pois sendo o dano fruto de ato doloso (intencional) do empregado, o desconto poderá ser realizado de forma unilateral pelo empregador (§ 1º do art. 462 da CLT). (FGV – XVIII Exame de Ordem) Jefferson, empregado da sociedade empresária Editora Século XIX, resolve adotar, sozinho, uma criança de 5 anos de idade. Diante da hipótese, de acordo com a legislação em vigor, assinale a afirmativa correta. Jefferson não terá direito à licença-maternidade, por falta de dispositivo legal. Jefferson receberá salário-maternidade, mas não terá direito à licença-maternidade, porque a regra aplica-se apenas às mulheres. Jefferson terá direito à licença-maternidade, pois este direito aplica-se à pessoa que adotar, independentemente do gênero. Jefferson terá direito à licença-maternidade de 60 dias. Comentário: A letra “C” está correta, em consonância com os arts. 392 a 392-C da CLT. A licença-maternidade será de 120 dias, pois não há mais o escalonamento do
- 308. 95. A) B) C) D) 96. A) B) C) D) período em razãoda idade da criança. (FGV – XVIII Exame de Ordem) Nelson foi contratado como vigilante, diretamente pelo Banco Moeda Firme, empresa que assinou a sua carteira profissional. Ele atua em diversas agências bancárias e recebe adicional de periculosidade em seu contracheque. Sobre a categoria profissional de Nelson e em relação ao adicional de periculosidade, assinale a opção correta de acordo com a jurisprudência do TST. Nelson não é bancário. O recebimento do adicional de periculosidade é uma liberalidade do empregador. Nelson integra a categoria dos bancários, já que seu empregador explora essa atividade. Asituação é irregular, pois o serviço de vigilante precisa ser terceirizado. Comentário: A alternativa correta é “B”, pois, nos termos do art. 193 da CLT, Nelson tem direito garantido ao adicional de periculosidade, por trabalhar em atividade de vigilância patrimonial. Nelson não é bancário, mas vigilante, nos termos da Súmula 257 do TST. (FGV – XVIII Exame de Ordem) Reinaldo trabalha em uma empresa cujo regulamento interno prevê que o empregador pagará a conta de telefone celular do empregado, até o limite de R$ 150,00 mensais. Posteriormente, havendo crise no setor em que a empresa atua, o regulamento interno foi expressamente alterado para constar que, dali em diante, a empresa arcará com a conta dos celulares dos empregados até o limite de R$ 50,00 mensais. De acordo com o entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta. O regulamento interno é ato unilateral de vontade do empregador, que poderá modificá- lo a qualquer momento, daí por que não há direito adquirido e a nova condição alcança Reinaldo. A alteração somente é válida para aqueles que foram admitidos anteriormente à mudança e não prevalece para os que forem contratados após a mudança. Aalteração é válida, mas só alcança aqueles admitidos posteriormente à mudança, não podendo então alcançar a situação de Reinaldo. A alteração feita pela empresa é ilegal, pois, uma vez concedida a benesse, ela não pode ser retirada em momento algum e para nenhum empregado, atual ou futuro.
- 309. 97. A) B) C) D) Comentário: A letracorreta é a “C”, traduzindo o princípio da condição mais benéfica ao empregado e espelhando a previsão contida na Súmula 51 do TST. O empregador é livre para modificar/alterar o regulamento interno da empresa, porém, quando a alteração for prejudicial, ela só incidirá sobre os empregados contratados a partir dali. (FGV – XVIII Exame de Ordem) Jorge, Luiz e Pedro trabalham na mesma empresa. Na época designada para o gozo das férias, eles foram informados pelo empregador que Jorge não teria direito às férias porque havia faltado, injustificadamente, 34 dias ao longo do período aquisitivo; que Luiz teria que fracionar as férias em três períodos de 10 dias e que Pedro deveria converter 2/3 das férias em abono pecuniário, podendo gozar de apenas 1/3 destas, em razão da necessidade de serviço do setor de ambos. Diante disso, assinale a afirmativa correta. Ainformação do empregador foi correta nos três casos. Apenas no caso de Jorge o empregador está correto. O empregador agiu corretamente nos casos de Jorge e de Luiz, mas não no de Pedro. O empregador está errado nas três hipóteses. Comentário: A letra correta é a “B”, pois o empregado, ao faltar, de forma injustificada, mais de 32 dias no período aquisitivo, perde o direito a férias (§ 1º do art. 130 da CLT). Nos termos do art. 134 da CLT, o fracionamento das férias só pode ocorrer em no máximo dois períodos, desde que pelo menos um não seja inferior a 10 dias (nas férias coletivas nenhum dos dois períodos pode ser inferior a 10 dias – § 1º do art. 139 da CLT). Lembrando que o menor de 18 anos e o maior de 50 anos de idade não poderão fracionar as férias (§ 2º do art. 134 da CLT). A venda das férias só pode atingir 1/3 do seu período. Isso é chamado de conversão de 1/3 das férias em abono pecuniário (art. 143 da CLT), devendo ser requerido pelo empregado até 15 antes do final do período aquisitivo, sendo vedada a conversão para os empregados submetidos a regime de tempo parcial (§ 3º do art. 143 da CLT).