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Profª Maria Cremilda Silva Fernandes
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           APOSTILA DE DIREITO DE FAMÍLIA
(Esta apostila é uma compilação das doutrinas dos autores que estão na bibliografia, deve ser
estudada como material de apoio, não deve o discente se valer unicamente deste material, a
consulta à boa doutrina e as leis se faz necessário.). Bons estudos!
Profª Maria Cremilda Silva Fernandes
                         Especialista em Direito Privado

I. Evolução histórica do Direito de Família

  1. A família no Direito romano
      No direito romano a família era organizada sob o princípio da autoridade. O pater
famílias exercia sobre os filhos direito de vida e de morte (ius vitae ac necis). Podia, desse
modo, vendê-los, impor-lhes castigos e penas corporais e até mesmo tirar-lhes a vida. A
mulher era totalmente subordinada à autoridade marital e podia ser repudiada por ato unilateral
do marido.

      O pater exercia a sua autoridade sobre todos os seus descendentes não emancipados,
sobre a sua esposa e as mulheres casadas com manus com os seus descendentes, (a
mulher, ao casar, podia continuar sob a autoridade paterna, no casamento sem manus, ou
entrar na família marital, no casamento com manus. O que não se permitia era que uma
mesma pessoa pertencesse simultaneamente a duas famílias).

      A família era, então, simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política e
jurisdicional. O ascendente comum vivo mais velho era, ao mesmo tempo, chefe político,
sacerdote e juiz. Comandava, oficiava o culto dos deuses domésticos e distribuía justiça.

      Com o tempo, a severidade das regras foi atenuada, conhecendo os romanos o
casamento sine manu, sendo que as necessidades militares estimularam a criação de
patrimônio independente para os filhos.

      Com o Imperador Constantino, a partir do século IV, instala-se no direito romano a
concepção cristã da família, nas qual predominavam as preocupações de ordem moral. Aos
poucos foi então a família romana evoluindo no sentido de se restringir progressivamente a
autoridade do pater, dando-se maior autonomia à mulher e aos filhos, passando estes a
administrar os pecúlios castrenses (vencimentos militares).

        Em matéria de casamento, entendiam os romanos necessária a affectio não só no
momento de sua celebração, mas enquanto perdurasse. A ausência de convivência, o
desaparecimento da afeição era, assim, causa necessária para a dissolução do casamento
pelo divórcio. Os canonistas, no entanto, opuseram-se à dissolução do vínculo, pois
consideravam o casamento um sacramento, não podendo os homens dissolver a união
realizada por Deus: quod Deus conjunxit homo non separet.

   2. A família na Idade Média
          Durante a Idade Média as relações de família regiam-se exclusivamente pelo direito
canônico, sendo o casamento religioso o único conhecido.
          Embora as normas romanas continuassem a exercer bastante influência no tocante
ao pátrio poder e às relações patrimoniais entre os cônjuges, observava-se também a
crescente importância de diversas regras de origem germânica.

    3. A evolução a partir do século XIX
       Os movimentos de emancipação e de liberação social da mulher e dos jovens, a partir do
final do século XIX, trouxeram conseqüências consideráveis sobre as relações familiares em
geral, fazendo-se sentir, um século após:

          •   A maior aceitação das uniões informais entre o homem e a mulher, culminando,
              no direito brasileiro, com o reconhecimento constitucional da união estável como
              entidade familiar;


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             •    Uma maior condescendência da chamada “moral pública”;
             •    A possibilidade de extinção do casamento por motivos outros, além da morte ou
                  do adultério, em relação que o atual código estabelece de forma meramente
                  exemplificativa;
             •    Uma maior proteção para a mulher, consagrando-se o principio da igualdade
                  entre o homem e a mulher nas relações familiares, e não somente
                  genericamente, como se costumava dispor dentre os direitos e garantias
                  fundamentais;
             •    Uma maior proteção para os filhos, consagrando-se o princípio da igualdade
                  entre os filhos, pouco importando a sua origem, legítima (concebido durante as
                  justa núpcias) ou não, prestigiando-se tanto a filiação biológica como a filiação
                  solidária; e
             •    A nova personalização das relações familiares, buscando-se o asseguramento
                  dos direitos da personalidade de cada integrante da família.

     A proclamação da República teve como corolário a desvinculação da Igreja em relação
ao Estado. A primeira constituição republicana, no seu art. 72, § 4º, esclareceu que só
reconhecia o casamento civil, cuja celebração será gratuita.

      A regulamentação do casamento civil foi feita pelo Decreto n. 181, de 24/1/1890, de
autoria de Rui Barbosa, em virtude do qual ficou abolida a jurisdição eclesiástica, considerando
como único casamento válido o realizado perante as autoridades civis. O decreto permitiu a
separação de corpos com justa causa ou havendo mútuo consenso, mantendo, todavia, a
indissolubilidade do vínculo e utilizando a técnica canônica dos impedimentos.

   4. A família no CC/17 e nas leis posteriores (1917-1988) - Código Civil de 1916 –
Clóvis Beviláqua

         •       Regulava a família constituída unicamente pelo casamento, de modelo patriarcal
                 e hierarquizada;
         •       Adota processos de direito canônico referentes à habilitação para o casamento –
                 impedimentos dirimentes e impedientes, às nulidades e anulabilidades e
                 considerou indissolúvel o vínculo matrimonial;
         •       Lembrando, que nos Brasil, a mulher era considerada, pessoa relativamente
                 incapaz para a prática de atos e negócios jurídicos, incumbindo a chefia da
                 sociedade conjugal ao varão, que era auxiliado por sua esposa;
         •       Mãe bínuba (casada em segundas núpcias), perdia o pátrio poder dos filhos;
         •       Defendendo o direito sucessório e o matrimônio, dificultava a adoção e o
                 reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento;
         •       Os regimes de casamento previstos nos artigos 256 a 311, eram:
                     1. Comunhão universal;
                     2. Comunhão parcial;
                     3. Separação (convencional ou obrigatória);
                     4. Dotal.

      Constituição Federal de 1934
                      • A família, porém, passou a ser considerada como um organismo
                          social e jurídico de importância.

      Constituição Federal de 1937


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                         •   Beneficiou o filho natural;
                         •   Assegura o reconhecimento dos efeitos civis do casamento
                             religioso;

       Lei n.º 883, de 21/10/1949 – permitiu o reconhecimento e a investigação de paternidade
do filho adulterino depois e dissolvida a sociedade conjugal;

     DL. 1.764/39 – estabeleceu a Comissão Nacional de Proteção à Família

     DL 3.200/41 – proteção à família

     DL. 9.701/46 – dispunha sobre a guarda dos filhos menores no desquite judicial;

     D.L. n.º 7.485, de 23/4/1945 - sobre a prova do casamento para fins de previdência;

       A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DA ONU – 1948 – proclamou a paridade plena de
direitos entre o homem e a mulher, assim como a proibição de distinção entre os filhos havidos
ou não do casamento.
        Lei n. 968, de 10/12/1949 – estabeleceu a fase de conciliação prévia nos desquites e
nas ações de alimentos;

     Lei n.º 1.110, de 23/5/1950 – regulamentou o reconhecimento dos efeitos civis do
casamento religioso, já assegurado na CF/37 e reiterado nas Magnas Cartas posteriores;

      Lei n.º 1.542, de 5/1/1952 – tratou do casamento de diplomatas brasileiros com
pessoas de nacionalidade estrangeira;

       Lei n.º 3.133, de 8/5/1957 – atualizou a adoção, enquanto a Lei n.º 4.655, de 2/6/1965,
introduziu no direito brasileiro a legitimação adotiva.

        Lei n.º 4.121/62 – Estatuto da mulher casada – Importante diploma legislativo
referente ao direito de família, que emancipou a mulher casada, reconhecendo-lhe, na família,
direitos iguais aos do marido e situação jurídica análoga, restaurando, outrossim, o pátrio
poder (poder familiar) da mulher bínuba. A mencionada lei modificou os princípios básicos
aplicáveis em matéria de regime de bens e de guarda de filhos. Embora inspirada em bons
propósitos, apresentou com sérias falhas, transformando assim o direito de família numa
verdadeira colcha de retalhos, a exigir uma nova revisão, para dar coerência e sistemática a
este ramo do direito privado.

        A jurisprudência vem amparando o direito da companheira concubina. Com o
desenvolvimento da previdência social, passou o civilista a também dar certos efeitos restritos
à união estável. O direito civil, pela jurisprudência do STF, passou a atribuir à concubina certos
direitos à herança do companheiro ou a uma indenização, no caso de morte deste decorrente
de ato ilícito. A Lei do Inquilinato permite continuar na locação residencial a concubina do
finado locatário (art. 12 da Lei n.º 8.245, de 18/10/1991);

       Uma reforma processual da ação de alimentos foi feita pela Lei n.º 5.478 de
25/7/1968.




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       Lei 6.515/77 – A possibilidade de extinção do casamento por fatores diversos de
adultério e da morte foi ampliada com o advento desta lei, que procedeu à introdução das
normas referentes ao divórcio e permitiu a realização de um segundo casamento.
       Até a data da entrada em vigor da lei do divórcio, havia entre nós o desquite, instituto
equivalente à atual separação judicial.
       Contudo, o desquite não rompia integralmente o vínculo matrimonial, pois apenas se
prestava ao rompimento dos aqüestos comunicados, não possibilitando que o desquitado
contraísse outro casamento civil. Não havia por meio do desquite, assim, o rompimento do
vínculo matrimonial por completo.
       Lei n. 7.250, de 14/11/1984 – autorizou, também, o reconhecimento de filho havido fora
do casamento pelo cônjuge separado de fato há mais de cinco anos contínuos;


   5. A CF/88 e leis posteriores (1988-2000)

         A CF/88 cuida, em capítulo destacado (Capítulo VII do Título VIII), da família, da
criança, do adolescente e do idoso. Conservando, ainda, a gratuidade do casamento civil e os
efeitos civis do casamento religioso, trouxeram, todavia, inovações marcantes.
         A união estável entre o homem e a mulher é reconhecida como entidade familiar,
devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento.
         É estabelecida a igualdade entre o homem e da mulher no exercício dos direitos e
deveres referentes à sociedade conjugal.
         O prazo para o divórcio é reduzido. Em caso de separação judicial, será concedido
após um ano ou após dois anos de comprovada separação de fato.
         Aos filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, são concedidos
os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas
à filiação.
         Aos filhos maiores é imposto o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência
ou enfermidade. Tais inovações serão, oportunamente, examinadas.

      A Lei n.º 8.009, de 29/3/1990 – veio ampliar a proteção do bem de família, nele
abrangendo, inclusive, equipamentos e bens móveis que guarnecem a casa, e passando a
proteger tanto a família legítima quanto a entidade familiar decorrente da união estável entre o
homem e a mulher (prevista pelo art. 226, § 3º, da CF).

      O STF, em acórdão de que foi relator o Min. Carlos Velloso, decidiu que a casa própria
única é impenhorável, aplicando-se a Lei n.º 8.009, de 29/3/1990, aos processos em
andamento e anulando as penhoras já realizadas.

        A Lei n.º 8.408, de 13/2/1992 – reduziu para um ano o prazo de ruptura da vida em
comum que justifica a separação judicial, quando impossível a sua reconstituição, com a
conversão em divórcio um ano depois da decisão que concedeu a medida cautelar ou
definitiva de separação.

       A mesma lei determina que a mulher, quando da conversão da separação em divórcio,
volte a usar o nome que tinha antes do casamento, salvo se puder provar em juízo ou ocorrer
manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida.

       A Lei 8.560, de 29/12/1992, veio a abordar aspectos da investigação de paternidade e
do registro de nascimento dos filhos havidos fora do casamento;



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       As Leis 8.971, de 29/12/1994, e n. 9.278, de 10/5/1996, o art. 226 da CF ganharam
dupla regulamentação. O primeiro daqueles diplomas outorgou aos companheiros direito à
sucessão e a alimentos. Requer, entretanto, para que a mulher seja reconhecida enquanto tal,
comprovada vivência por mais de cinco anos ou com prole, na companhia de homem solteiro,
separado judicialmente, divorciado ou viúvo. No art. 1º, parágrafo único, o diploma atribui
idêntica tratativa ao companheiro de mulher sem vínculo conjugal ou separada judicialmente.

        Lei n.º 9.278/96 foi mais abrangente, pois considera como união estável qualquer tipo
de união entre o homem e a mulher, ainda que impedidos de casar, mesmo com duração
inferior a cinco anos e mesmo sem prole comum. Entre outras benesses, cumpre realçar a de
seu art. 5º, que cria uma presunção relativa de serem comuns os bens adquiridos
onerosamente durante a convivência.


II. Noção de Direito de Família

      O Direito de Família é, de todos os ramos do direito, o mais intimamente ligado à própria
vida, uma vez que, de modo geral, as pessoas provêm de um organismo familiar e a ele
conservam-se vinculadas durante a sua existência, mesmo que venham a constituir nova
família pelo casamento ou união estável.

      Lato sensu, o vocábulo família abrange todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue
e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade
e pela adoção. Compreendem os cônjuges e companheiros, os parentes e os afins. Segundo
JOSSSERAND, este primeiro sentido é, em princípio, “o único verdadeiramente jurídico, em
que a família deve ser entendida: tem o valor de um grupo étnico, intermédio entre o
indivíduo e o Estado“ 1. Para determinados fins, especialmente sucessórios, o conceito de
família milita-se aos parentes consangüíneos em linha reta e aos colaterais até o quarto grau.

1. Conceito e conteúdo do direito de família
    Constitui o direito de família o complexo de normas que regulam a celebração do
casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas
da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável, as relações entre pais e filhos, o
vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela.

    É, portanto, o ramo do direito civil concernente às relações entre pessoas unidas pelo
matrimônio, pela união estável ou pelo parentesco e aos institutos complementares do direito
protetivo ou assistencial, pois, embora a tutela e a
curatela não advenham de relações familiares, têm, devido a sua finalidade, conexão com o
direito de família.

2. Princípios do Direito de Família

                                                     Segundo esse princípio, o fundamento básico do
1. Princípio                da          “Ratio”   do casamento e da vida conjugal é a afeição entre os
matrimônio                                           cônjuges e a necessidade de que perdure completa
                                                     comunhão de vida.
                                                     Com esse princípio desaparece o poder marital, e a
                                                     autocracia do chefe de família é substituída por um sistema

1
    Derecho Civil, t. I, v. II, p. 4.


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                             Especialista em Direito Privado

                                    em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo
2. Princípio da Igualdade jurídica entre marido e mulher ou conviventes, pois os tempos
dos cônjuges                        atuais requerem que a mulher seja a colaboradora do
                                    homem e não sua subordinada e que haja paridade de
                                    direitos e deveres entre cônjuges e companheiros.
                                    Com base nesse princípio, não se faz distinção entre filho
                                    matrimonial, não matrimonial ou adotivo quanto ao poder
3. Princípio da igualdade jurídica familiar, nome e sucessão; permite-se o reconhecimento
de todos os filhos                  de filhos extramatrimoniais e proíbe-se que se revele no
                                    assento de nascimento a ilegitimidade simples ou
                                    espuriedade.
4. Princípio do pluralismo familiar Reconhecimento da família matrimonial e de entidades
                                    familiares
5. Princípio da consagração do O poder-dever de dirigir a família é exercido conjuntamente
poder familiar                      por ambos os genitores, desaparecendo o poder marital e
                                    paterno.
                                    - Livre poder de formar uma comunhão de vida;
                                    - Livre decisão do casal no planejamento familiar;
6. Princípio da Liberdade           - Livre escolha do regime matrimonial de bens;
                                    - Livre aquisição e administração do patrimônio familiar;
                                    - Livre opção pelo modelo de formação educacional,
                                    cultural e religiosa da prole.
7. Princípio do respeito da Garantia do pleno desenvolvimento dos membros da
dignidade da pessoa humana          comunidade familiar


3. Natureza jurídica do direito de família

É direito extrapatrimonial ou personalíssimo (irrenunciável, intransmissível, não admitindo
condição ou termo ou exercício por meio de procurador);

     •   Suas normas são cogentes2 ou de ordem pública;

     •   Suas instituições jurídicas são direitos-deveres;

É ramo do direito privado, apesar de sofrer intervenção estatal, devido à importância
social a família.


4. Importância do direito de família

    Grande é a importância do direito de família pela influência que exerce sobre todos os
ramos do direito público e privado, como tão bem observam Washington de Barros Monteiro e
R. Limongi França, cujas lições aqui reproduzimos.

    No âmbito do direito civil, p. ex.:



2
  Cogente - [Do lat. cogente, part. pres. do lat. cogere, ‘impelir’, ‘reunir’, ‘condensar’, poss. pelo ingl.
cogen...)


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       a)       O direito das obrigações contém normas que se fundam em princípios do
       direito de família, como as que prescrevem a necessidade de outorga uxória ou marital
       para alienar bens imóveis ou direitos reais sobre coisas alheias (CC, art. 1.647); as
       alusivas à doação (CC, arts. 544, 546, 550 e 551, parágrafo único); as relativas à
       venda de ascendente e descendente (CC, art. 496), e à reparação de dano (CC, art.
       932, I e II);

       b)      O direito das coisas apresenta disposições normativas que sofrem influência do
       direito de família, como as concernentes à hipoteca legal dos filhos sobre os bens
       imóveis do genitor que convolar núpcias sem fazer o inventário do casal anterior (CC,
       art. 1.489);

       c)     O direito das sucessões, que na sua maior parte, relativa à sucessão legítima, é
       aspecto patrimonial post mortem do direito de família. (É o que nos ensinam: R.
       Limongi França p. 166; W. Barros Monteiro op. Cit. P. 6)

4.1 Direito público:

   a) O direito constitucional banha-se no direito de família sobre normas que regem a
      família, a educação e a cultura (CF, arts. 205 a 214 e 226 a 230);

   b) o direito tributário mostra a sua influência desse ramo do direito civil nas isenções
      tributárias a cônjuges ou companheiros, filhos e dependentes, pois na arrecadação do
      imposto de renda há deduções atinentes aos encargos de família;

   c) o direito administrativo demonstra sofrer a proteção do direito familiar ao prescrever o
      direito à “união dos cônjuges”, em matéria de preferência para remoção de cargos
      públicos;

   d) o direito previdenciário, no que concerne às pensões alimentícias a que têm direito
      viúvos ou ex-conviventes, filhos e dependentes, não se mostra, igualmente, imune aos
      princípios do direito de família;

   e) o direito processual recebe subsídios do direito de família, principalmente na suspeição
      de juiz e de serventuário da Justiça em razão de parentesco com as partes litigantes
      (CPC, arts. 135 a 138; arts. 254, 255 e 258); no impedimento de testemunha (CPC, art.
      405 c/c art. 228 do CC); na remição e na execução (CPC, art. 787);

   f) o direito penal mostra-nos a preocupação do elaborador da norma penal em proteger a
      família, ao reprimir os crimes contra o casamento (CP, arts. 235 a 240); estado de
      filiação (CP, arts. 241 a 243); assistência familiar (CP, arts. 244 a 247); poder familiar,
      tutela e curatela (CP, arts. 248 e 249).

III. RELAÇÕES DE PARENTESCO




                                   Das Relações de Parentesco




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Profª Maria Cremilda Silva Fernandes
                            Especialista em Direito Privado

                                              CAPÍTULO I
                                           Disposições Gerais

        Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação
  de ascendentes e descendentes.

        Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas
  provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.

        Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem.

         Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na
  colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e
  descendo até encontrar o outro parente.

         Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da
  afinidade.
           o
        § 1 O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do
  cônjuge ou companheiro.
            o
         § 2 Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união
  estável.

1. Conceito

   Segundo Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro, v.5, 2002, p. 367),
“parentesco é a relação vinculatória existente não só entre pessoas que descendem
umas das outras ou de um mesmo troco comum, mas também entre o cônjuge e os
parentes do outro e entre adotante e adotado”.

   Clóvis Beviláqua define o parentesco como a relação que vincula entre si as pessoas
que descendem do mesmo tronco ancestral.

    Para Pontes de Miranda, parentesco é a relação que vincula entre si pessoas que
descendem uma das outras, ou de autor comum (consangüinidade), que aproxima cada
um dos cônjuges dos parentes do outro (afinidade), ou que estabelece, por fictio iuris,
entre adotado e o adotante.

     Esse conceito engloba as três possíveis espécies de parentesco: por consangüinidade, por
afinidade e por adoção.

2. Espécies de parentesco

   O parentesco pode ser:

   a)      Natural ou consangüíneo – É o vínculo estabelecido entre pessoas que
           descendem de um mesmo tronco (tronco comum) e, dessa forma, estão ligadas
           pelo mesmo sangue.
   b)      Por afinidade (afim) – é o que liga uma pessoas aos parentes de seu cônjuge ou
           companheiro, isto é, aquele que decorre do casamento ou da união estável,
           conforme previsto em lei (art. 1.595, CC);
   c)      Civil – É o parentesco decorrente da adoção, estabelecido entre o adotante e o
           adotado, estendido a seus parentes.




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Profª Maria Cremilda Silva Fernandes
                        Especialista em Direito Privado

          Importante observação a ser feita é quanto à expressão “outra origem” do artigo
          1.593, in fine:

          O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra
          origem.

          Pode-se entender “outra origem” como, por exemplo, a inseminação artificial com
          doador – hipótese trazida pelo art. 1.597, que será abordado em tempo hábil, no
          tópico “Presunção de paternidade” – e até mesmo a clonagem.

3. Parentesco em linha reta
   São parentes em linha reta as pessoas que estão ligadas umas às outras em uma relação
de ascendentes e descendentes (art. 1.591, CC), como mostram os esquemas abaixo:


                                                AVÔ


         Esquema     1     -   O
         parentesco        entre                      2º grau
         João e seu         avô:
         relação              de
         parentesco em     linha                PAI
         reta de 2º        grau                                           Ascendente
         ascendente.
                                                          1º grau



                                                 JOÃO




                      Mário



                                                1º Grau


                         Filho                                          descendente



                                                2º grau


                          Neto


      Esquema 2 – Se contarmos o grau de parentesco de Mário (avô), com relação ao seu
      neto – será relação de parentesco de 2º grau na linha descendente.




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4. Parentesco em linha colateral ou transversal

    O parentesco em linha colateral é aquele em que as pessoas são provenientes de um só
tronco, sem descender uma das outras. Cabe ressaltar que o parentesco em linha colateral só
é contado até o quarto grau (art. 1.592 do CC).

                                                                      3º GRAU
                                              AVÔ

                        2º GRAU

                                                                       TIO
                               PAI


                 1º GRAU                               Esquema 3 - Parentesco entre
                                                    João e seu tio: relação de
                              JOÃO                  parentesco em linha colateral ou
                                                    transversal de 3º grau.




                           2º grau
                                                                         3º grau
                                              Avô




                            Pai                               Tio


             1ªº grau


                              João                            primo


                                        Esquema 4                          4º grau




   No esquema 4: O parentesco entre João e seu primo: relação de parentesco em linha
colateral ou transversal de 4º grau.

  Na linha colateral ou transversal, o parentesco pode ser:

      •   Igual – quando a distância entre as pessoas que estão sendo comparadas com
          relação ao ascendente comum for a mesma (esquema 5).
      •   Desigual – quando a distância entre as pessoas que estão sendo comparadas com
          relação ao ascendente comum for diferente (esquema 6);




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                            2º grau
                                                                                  3º grau
                                                      Avô




                                Pai                               Tio


                1ªº grau
                                                    2=2
                                                 João x primo

                                 João                             primo


                                             Esquema 5                              4º grau




      No esquema 5: João x Primo: relação de parentesco em linha colateral ou transversal
      de 4º grau “igual”, pois João e o primo guardam a mesma distância do avô.


                                                                        3º GRAU
                                                 AVÔ

                      2º GRAU

                                                                          TIO
                           PAI
                                                  2x1
               1º GRAU
                                                  João x Tio

                           JOÃO

                                             Esquema 6


      No esquema 6: João x Tio: relação de parentesco em linha colateral ou transversal de
      3º grau “desigual”, pois a distância de João é de dois graus e do tio para o avô, de um
      grau.

5. Parentesco por afinidade




               Sogra                    Sogrão                    Cunhado

   Como visto, o parentesco por afinidade é aquele que se estabelece com o casamento ou
com a união estável. Está limitado aos ascendentes, descendentes e irmãos do cônjuge ou


                                                 12
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                            Especialista em Direito Privado

companheiro, ressaltando-se que, na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução
do casamento ou da união estável. Sogro e sogra, por exemplo, são para sempre. Mesmo
que a pessoa se case novamente, terá acumulado sogros, isto é, duas sogras e dois sogros.

    Essa espécie de parentesco tem correlação com o parentesco natural, pois a contagem da
distância dos graus será sempre a mesma, bastando que o cônjuge se transporte, isto é, se
imagine no lugar daquele com se casou ou se uniu, para que se possa fazer a contagem dos
graus (esquema 7 a 10).


     A sogra/sogro são parentes por                                  Sogro
      afinidade em linha reta de 1º                                  Sogra
        grau da esposa do filho 1.




                    Esposa                      Filho 1              Filho 2             Filha 3




     Esquema 7 – Parentesco da esposa do filho 1 com os sogros: relação de parentesco por
afinidade em linha reta de 1º grau ascendente, de acordo com o art. 1.521, inciso II, os afins
em linha reta não podem se casar.



                     1º grau                               Sogro
                                                           Sogra




           Esposa                     Filho 1              Filho 2             Filha 3



    Esquema 8 – Esposa do filho 1 com cunhados: relação de parentesco por afinidade.
    *Alguns doutrinadores colocam o(a) cunhado (a) como relação de parentesco de 2º grau
na linha colateral, mas o impedimento para o casamento vigora com relação aos parentes
afins em linha reta de 1º grau, ou seja.




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                   1º grau                      Sogro
                                                Sogra



                                                                                  2º grau
          Esposa               Filho 1          Filho 2          Filha 3




                                                 João              3º grau
                   Esquema 9


     Esquema 9 – Esposa com João – sobrinho de seu marido: não há parentesco por
afinidade na linha colateral além do 2º grau.

                   1º grau                      Sogro
                                                Sogra




          Esposa               Filho 1          Filho 2          Filha 3         marido




    Esquema 10 – Parentesco da esposa com o marido de sua cunhada: cabe ressaltar que
entre concunhados não há relação de parentesco.

IV. DO CASAMENTO




1. Definição

    Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do
homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais,
cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência. (Modestino. D., Liv.23, Tit. 2º,
frag. 1º). Citado por Silvio Rodrigues.

   Da definição citada por Silvio Rodrigues é possível extrair os fins do casamento, que
estão ligados aos deveres expressos no art. 1.566 do NVCC. São eles:
        • A disciplina das relações sexuais, que está ligada ao dever de fidelidade;



                                           14
Profª Maria Cremilda Silva Fernandes
                            Especialista em Direito Privado

       •    A proteção da prole, que está associada ao dever de sustento, guarda e educação
            dos filhos;
       •    A mútua assistência, que também é um dever de ambos os cônjuges.

   Então, podemos, afirmar que casamento é a união legal entre um homem e uma mulher,
com o objetivo de constituírem a família legítima. Reconhece-se-lhe o efeito de estabelecer
“comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”
(CC, art. 1511).

    Como complemento, surge a norma protetiva do art. 1.513: “É defeso a qualquer pessoa,
de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”.

    União legal é aquela celebrada com observância das formalidades exigidas pela lei. E
entre um homem e uma mulher, porque o casamento entre pessoas do mesmo sexo ainda
não é permitido, embora existam movimentos nesse sentido. O casamento celebrado sem as
solenidades previstas em lei e entre pessoas do mesmo sexo é inexistente, bem como o é
aquele em que os nubentes não manifestam o consentimento.

    O Casamento cria a família legítima.

   A união estável, reconhecia pela CF/88 e pelo CC (art. 1723) como entidade familiar,
pode ser chamada de família natural.

  Quando formada por somente um dos pais e seus filhos, denomina-se família
monoparental (CF, art. 226, § 4º).

2. Natureza Jurídica – três correntes

      Concepção clássica – também chamada de individualista, é uma relação puramente
contratual, resultante de um acordo de vontades, como acontece nos contratos em
geral.

      Assim, o consentimento dos contraentes constituía o elemento essencial de sua
celebração e, sendo contrato, certamente poderia dissolver-se por um distrato. A sua
dissolução ficaria, apenas na dependência do mútuo consentimento 3.

      Concepção institucionalista ou supra-individualista
      Em oposição a tal teoria, surgiu a concepção institucionalista ou supra-
individualista, sustenta que o casamento é uma grande instituição social, a ela aderindo
os que se casam.

     Corrente eclética – constitui uma fusão das anteriores, pois considera o casamento um
ato complexo: um contrato especial, do direito de família, mediante o qual os nubentes
aderem a uma instituição pré-organizada, alcançando o estado matrimonial.

      Pontes de Miranda, com sua indiscutível autoridade, nos ensina:



3
  Washington de Barros Monteiro, cit., v.2, p. 13; Silvio Rodrigues, Comentários ao Código Civil, v. 17,
p.3.


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Profª Maria Cremilda Silva Fernandes
                                  Especialista em Direito Privado

      “Por outro lado, por meio de contrato faz-se o casamento, mas contrato de direito
de família; no caso de celebração confessional, conforme a concepção do seu direito
matrimonial. Mas o registro civil é que em verdade lhe dá existência jurídica e os efeitos
civis; e tais efeitos não são, de regra, contratuais – resultam do instituto mesmo”. 4

     Não se pode deixar de enfatizar que a natureza de negócio jurídico de que se reveste
o casamento reside especialmente na circunstância de se cuidar de ato de autonomia
privada, presente na liberdade de casar-se, de escolha do cônjuge e, também, na de não se
casar.

      No plano dos efeitos patrimoniais, têm os cônjuges liberdade de escolha, através do
pacto antenupcial, do regime de bens a vigorar em seu casamento. Esse espaço reservado ao
livre consentimento é exercido, entretanto, dentro dos limites constitucionais e legais, que
traduzem o modelo social de conduta determinado pela ordem jurídica.

3. Características do casamento – art. 1550

       O casamento possui as seguintes características:

                a)               É um ato complexo – Depende de celebração e de todas as
                                 formalidades previstas em lei, como o processo de habilitação e a
                                 publicidade. É de natureza institucional.
                b)               Depende de livre manifestação – Para que o casamento seja
                                 considerado válido, há que se ter a livre manifestação de vontade,
                                 pois qualquer vício de vontade pode acarretar sua anulação (art.
                                 1.550, III, CC).
                c)               É ato privativo do representante do Estado (juiz de casamento) –
                                 A falta de competência da autoridade celebrante pode ser causa de
                                 anulação (art. 1.550, VI, CC).


4. Criação do casamento civil
    O casamento civil foi criado pelo Decreto 181, de 24 de janeiro de 1890, com o advento
da República. Anteriormente, existia apenas o casamento religioso, que era dividido em:
        • Ato nupcial católico, se celebrado entre pessoas de religião católica;
        • Ato núpcias misto, se celebrado entre pessoas de religiões diferentes, sendo uma
           católica e outra não;
        • Ato nupcial acatólico, se celebrado entre pessoas que não eram da religião
           católica.

      Com a Lei 379, de 16 de janeiro de 1937, que, segundo Silvio Rodrigues (Direito Civil –
Direito de Família, 2002, p. 23), foi refundida pela Lei n.º 1.110, de 23/5/1950, e atualmente
está prevista também na Lei n. 6.015, de 31/12/1973 (Lei de Registros Públicos), surgiu a
possibilidade do casamento religioso com efeitos civis, o que raramente se encontra nos dias
atuais, pois o costume em nosso pais é da realização de duas celebrações: civil e religiosa.

       A própria CF/88 reconhece que o casamento religioso tem efeito civil nos termos da lei
(art. 226, § 2º).


4
    Tratado de Direito de família, cit., v. I, p. 94.


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IV. DO PROCESSO DE HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO

1. Da capacidade para o casamento – art. 1517 a 1.520

    O legislador do novo Código Civil foi mais técnico de que o do anterior quanto à
capacidade para o casamento. No CC/16, a falta de capacidade vinha juntamente com os
impedimentos matrimoniais, o que não mais acontece no Código atual, que em seu artigo
1.517 traz:

    O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de
ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade
civil.

    Dessa forma, observa-se que a capacidade matrimonial não implica a capacidade
civil, devendo haver a autorização dos pais e representantes legais para o menor entre 16 e
18 anos.

    Há exceção à regra da capacidade? Sim. Excepcionalmente, será permitido o casamento
de quem não completou a idade mínima, no caso de gravidez.

    O art. 1.520 do CC prevê, também, que, excepcionalmente, poderá ser permitido o
casamento de menores de 16 anos para evitar a imposição de pena criminal. Essa previsão
estava em consonância com o artigo 107 do CPB, que previa, em seu inciso VII, que nos
crimes contra os costumes, definidos nos artigos 213 a 220, se o ofensor se casasse com a
ofendida, seria extinta a punibilidade.

     Em 28 de março de 2005, todavia, por força da Lei n.º 11.106/05, alguns dispositivos do
CPB foram expressamente revogados, entre eles os incisos VII e VIII do art. 107. Diante de
tal fato, a parte do artigo 1.510 do CCB que prevê a possibilidade de menores de 16 anos
poderem se casar para evitar imposição de pena não se aplica mais, por não existir essa
possibilidade no ordenamento penal.


2. Denegação do consentimento – parágrafo único, art. 1.631.
    A denegação do consentimento, quanto injusta, poderá ser suprida pelo juiz. Corrige-se,
nesse aspecto, a erronia do CC/16, art. 186, que dava preferência à vontade paterna em caso
de discordância dos pais do menor ou à vontade do guardião, na hipótese de casal separado
ou divorciado. Como se vê, uma vez mais a igualdade entre o homem e a mulher fica
reafirmada.

    O CC, ao tratar do Poder Familiar (antigo pátrio poder), no art. 1.631, dispõe que, em
havendo divergência entre os pais quanto ao exercício do encargo, qualquer deles pode
recorrer ao juiz para solução do desacordo.

2.1. Motivos justos e fundados para denegação do consentimento

    Reputam-se justos e fundados, segundo os autores 5, os seguintes motivos:


5
 Lafayette, Direitos de família, § 27, p. 75, nota 121; Washington de Barros Monteiro, Curso do Direito
Civil – Direito de Família, v. 2, p. 35; Arnaldo Rizzardo, Direito de família, p. 60.


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              1. Existência de impedimento legal;
              2. Grave risco à saúde do menor;
              3. Costumes desregrados, como embriaguez habitual e paixão imoderada pelo
                 jogo;
              4. Falta de recursos para sustentar a família;
              5. Total recusa ou incapacidade para o trabalho;
              6. Maus antecedentes criminais, tais como condenação em crime grave (P.ex.,
                 estupro, roubo, estelionato etc.).

           Se o pedido de suprimento do consentimento for deferido, será expedido alvará, a
ser juntado no processo de habilitação, e o casamento celebrado no regime da separação de
bens. Com efeito, segundo dispõe o art. 1.641, III, do CCB, o regime de bens que
obrigatoriamente será adotado pelos cônjuges que obtêm suprimento judicial para o
casamento é o da separação de bens. O art. 888, IV, do CPC permite ao juiz, como medida
cautelar, determinar o afastamento do menor autorizado a contrair matrimônio.


2.2 Do procedimento para o suprimento judicial

     O procedimento para o suprimento judicial do consentimento dos representantes legais é
o previsto para a jurisdição voluntária (CPC, arts. 1.103 e s.). Para viabilizar o pedido, admite-
se que o menor púbere outorgue procuração a advogado, sem assistência de seu
representante legal, em razão de evidente colidência de interesses e por se tratar de
procedimento de jurisdição voluntária 6.

           Comumente, no entanto, o próprio representante do Ministério Público – a quem
não se pode negar a legitimidade de parte, como defensor dos interesses dos incapazes –
encarrega-se de requerer ao juiz a nomeação de advogado dativo para o menor. Da decisão
proferida pelo juiz cabe recurso de apelação para a
instância superior. Como o art. 475 do CPC não incluiu tal situação nas hipóteses de reexame
necessário, esse recurso é o voluntário, com efeito suspensivo.

2.3. Habilitação para o casamento – 1525 a 1532 CC

      Habilitação para o casamento é processo que corre perante o oficial do Registro
Civil e que tem por fim evidenciar a aptidão dos nubentes para o casamento. Na
verdade, o processo de habilitação visa verificar se os noivos não são impedidos para o
casamento. Se realmente podem casar-se.
      Destina-se a aludida medida preventiva a constar a capacidade para a realização do ato
(CC, arts. 1.;517 a 1.520), a inexistência de impedimentos matrimoniais (art. 1.521) ou de
causa suspensiva (art. 1.523) e a dar a publicidade, por meio de editais, à pretensão
manifestada pelos noivos, convocando as pessoas que saibam de algum impedimento para
que venham opô-lo.

      Esse processo compreende quatro etapas:
                       •   Documentação

6
 “É de se admitir que o menor relativamente incapaz conceda mandato judicial, independentemente da
presença do assistente legal, sob pena de impedi-lo definitivamente de obter a tutela jurisdicional,
quando o representante se recusa a conceder-lhe permissão para determinados atos da vida civil, como
ocorre nos casos de necessidade de suprimento de autorização para contrair matrimônio” (RT, 670/149).


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                        •     Proclamas
                        •     Certificado e
                        •     Registro

     Desenrola-se segundo os arts. 1.525 a 1.532 do CCB e arts. 67 a 69 da Lei de
Registros Públicos – Lei n.º 6.015).

           a) documentação - Nessa primeira etapa, o cartório requisitará dos noivos uma
série de documentos, de acordo com o Código Civil. Assim é que deverão ser apresentados,
por cada nubente:

               •   Certidão de nascimento
               •   Declaração de estado civil
               •   Domicílio e residência dos contraentes e seus pais
               •   Autorização dos responsáveis, se forem menores de 18 anos
               •   Declaração de duas testemunhas capazes, que atestem não haver
                   impedimentos matrimoniais;
               •   Atestado de óbito ou certidão de divórcio, conforme seja um dos noivos
                   viúvo ou divorciado; etc.

                Apresentados e verificados os documentos, inicia-se a segunda etapa, qual
seja, os proclamas.

           b) proclamas – É o edital, que será afixado por quinze dias no mural do cartório,
após a apresentação dos documentos.

                O objetivo dos proclamas é o de comunicar ao público em geral a intenção dos
noivos de contrair núpcias. Assim, qualquer pessoa poderá opor-se ao casamento, se souber
de algum impedimento. Para tanto, basta apresentar-se perante o oficial do Registro e provar a
existência do impedimento.

               Os proclamas serão também publicados em jornal local, se houver.

                Entregues os documentos com o requerimento de habilitação, o processo será
encaminhado ao ministério Público, que sobre ele opinará. A partir daí, o processo é remetido
ao juiz, que dará a última palavra, homologando ou não a habilitação.

               O juiz poderá dispensar os proclamas, em caso de urgência (por exemplo,
enfermidade de um dos nubentes). Para tanto é necessário requere-lo e apresentar provas de
urgência. O Ministério Público será ouvido.

                Para a publicação dos proclamas não é necessário se esperar o parecer do
Ministério Público nem a homologação judicial, uma vez que o art. 1.527 exige apenas que os
documentos estejam em ordem.

                 Após o período de publicação dos proclamas, e homologado a habilitação pelo
juiz, será emitido o certificado de habilitação para o casamento.

          c) Certificado – O certificado de habilitação para o casamento será emitido com o
encerramento dos proclamas e após a homologação judicial. Terá validade de 90 dias, após


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os quais caducará, perdendo a sua validade. Em outras palavras, os noivos terão 90 dias para
celebrar as núpcias. Se este prazo transcorrer in albis, ou seja, sem que se celebre o
casamento, o certificado perderá a validade e o processo de habilitação deverá ter início outra
vez.

            d) Registro – O processo de habilitação se encerra realmente com o registro dos
editais (proclamas) no cartório que os haja publicado.


V. Dos impedimentos matrimoniais

     Para que o casamento tenha existência jurídica, é necessária a presença de elementos
denominados essenciais: diferença de sexo, consentimento e celebração na forma da lei.
Para que seja válido e regular, deve preencher outras condições.

     Impedimentos matrimoniais são causas que tornam o casamento impossível para ambos
ou um só dos noivos.

     Há impedimentos de duas categorias.

      A primeira categoria congrega os chamados impedimentos dirimentes. Por que
dirimentes? Porque impedem a realização do casamento e, se por acaso ele ocorrer, torna-se
inválido, pondo-lhe fim. Os impedimentos dirimentes podem ser públicos ou privados.

      A segunda categoria é a dos impedimentos meramente impedientes. Impedientes
porque impedem a realização do casamento; mas se ele por acaso ocorrer, será válido,
sofrendo sanção indireta, que veremos mais adiante.

          O Código Civil denomina estes impedimentos impedientes de causas
suspensivas do casamento, uma vez que apenas suspendem a capacidade nupcial.
Cessado o impedimento, o casal poderá convolar núpcias normalmente.

Estudemos cada uma dessas categorias.

     a) Impedimentos dirimentes - art. 1.521, I a VII, CC.

               Incesto – Incesto é união entre certos parentes. Para o Direito, é considerada
incestuosa a união dos parentes em linha reta, ou seja, pais, avós, bisavós, filhos, netos,
bisnetos etc. Estes parentes não podem se casar entre si, ainda que o parentesco seja por
adoção, uma vez que os filhos adotivos se equiparam aos filhos consangüíneos.

       A infringência de algum desses dispositivos tem como conseqüência um casamento
nulo e sem nenhum efeito (art. 1.548, caput e inc. II, CCB).

               Art. 1.521 – Não podem casar:

               I – Os ascendentes com os descendentes seja o parentesco natural ou civil;
               O parentesco civil é o decorrente da adoção

               II – os afins em linha reta;



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                 Parentesco por afinidade é aquele que decorre do casamento e também da
união estável.

                 III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem foi do
adotante;

                 IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau
inclusive;

               Bilaterais ou germanos são nascidos do mesmo pai e mesma mãe; unilaterais,
aqueles que têm em comum só o mesmo pai (consangüíneos) ou só a mesma mãe (uterinos).

                 V – o adotado com o filho do adotante;

                 Isto porque são irmãos.

                 VI – as pessoas casadas;

                 Ficam sujeitas a responder por crime de bigamia (art. 235, CP).

        Para que possam se casar novamente, deverão apresentar:

             - certidão de óbito do cônjuge falecido;
             - certidão de nulidade ou anulação do casamento anterior;
             - registro da sentença de divórcio.

       Por força do art. 1.571, § 1º, do CCB, o casamento dissolve-se em caso de presunção
de óbito do ausente. Há que ressaltar também que o casamento no religioso não inscrito no
Registro Civil não constitui impedimento (art. 1.515 do CCB).

           VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de
homicídio contra o seu consorte.

        Não há necessidade de cumplicidade entre o condenado e o cônjuge sobrevivente.
Tem de haver condenação; se houver absolvição ou prescrição com a extinção da
punibilidade, na há impedimento. Só é aplicado no homicídio doloso, pois no culposo não há
intenção de matar um para casar com o outro (Cf. Venosa, Silvio de Salvo. Direito de Família,
2003, p. 84; DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 5, 2002, p. 78;
RODRIGUES, Silvio, Direito Civil – Direito de Família, 2002, p. 48).

VI. Causas suspensivas

            O casamento com inobservância de uma dessas causas suspensivas sujeita os
infratores a determinadas penas, em regras referentes ao regime de bens, mas não eiva de
nulidade o casamento nem permite sua anulação.

             Art. 1.523 – Não devem casar:

            I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer
inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros.



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          Visa evitar a confusão de patrimônio dos filhos com o da nova sociedade conjugal.
A desobediência acarretará as seguintes sanções:

               •   Celebração do segundo casamento sob o regime de separação obrigatória
                   de bens (art. 1.641, I, CC);
               •   Hipoteca legal de seus imóveis em favor dos filhos (art. 1.489, II, CC) –
                   filhos passam a ser titulares do direito real sobre os imóveis do pai/mãe.
               •   Exceção: se houver prova da inexistência de prejuízo para os herdeiros, o
                   (a) viúvo (a) poderá casar sem sofrer essas sanções, conforme disposição
                   do artigo 1.523, parágrafo único.

          II – a viúva, ou mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado,
até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal.

            Visa a evitar a “confusão sanguínea” (turbatio sanguinis)ou seja, em caso de
gravidez. A inobservância acarretará a sanção do artigo 1.641, I, isto é, regime de separação
obrigatória de bens.
            Exceção: se a nubente provar a inexistência de gravidez ou que teve o filho antes
da fluência do prazo legal (art. 1.513, parágrafo único)

          III - 0 divorciado, enquanto não houver sido homologado ou decidida a partilha dos
bens do casal.

          Visa evitar a confusão de patrimônios. A sanção é a aplicação do regime de
separação obrigatória de bens, exceto se for provado que não houve prejuízo para o outro
cônjuge.

            IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados
ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela,
e não estiverem saldadas as respectivas contas.

            Visa impedir a influência em virtude do poder que tem o tutor/curador sobre o
tutelado/curatelado resultando em um casamento por interesse. A sanção também é o regime
da separação obrigatória de bens, exceto se não existir prejuízo para o tutelado ou curatelado.


VII. Oposição dos impedimentos e das causas suspensivas (23/8/2006)

    Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do
casamento, por qualquer pessoa capaz.

     Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência
de algum impedimento, será obrigado a declará-lo.

         O direito de oposição sofre restrições de ordem pessoal e formal, a fim de evitar
abusos, imputações caluniosas ou levianas, uma vez que há sanções para quem exercê-lo
arbitrariamente.

      As limitações concernentes às pessoas variam de acordo com os impedimentos ou
causas suspensivas que se opõem. Assim:


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         1) Os impedimentos matrimoniais (CC, art. 1.521, I a VII), por interessarem à
coletividade, devem ser argüidos, obrigatoriamente, ex officio: pelo oficial do registro civil;
pelo juiz ou por quem presidir à celebração do casamento, pois se tiverem conhecimento de
algum impedimento serão obrigados a declará-lo (CC, art. 1.522, parag. único).

        Qualquer pessoa capaz poderá, até o momento da celebração do casamento, sob a
sua assinatura, apresentar declaração escrita, instruída com as provas do fato que alegar (CC,
arts. 1.522 e 1.529). Se o oponente não puder instruir a oposição com as provas, deverá
precisar o lugar onde existam ou possam ser obtidas (CC, art. 1.539).

        Espínola e Caio Mário da Silva Pereira incluem o representante do MP, quando este
tiver conhecimento do impedimento, pois, se a qualquer do povo é lícito opô-lo, com mais
razão o é ao órgão que representa a sociedade e que, funcionalmente, é o defensor do direito
objetivo. (LRP, art. 67, § 2ºººº; CF/88, art. 127). Há, portanto, interesse do Estado na
regularidade dos casamentos e na fé pública do registro civil.

      Art. 1.524. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser argüidas
pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos
colaterais em segundo grau, sejam também consangüíneos ou afins.

       a) Na primeira parte do artigo estão os ascendentes, descendentes ou seus
respectivos cônjuges;

       b) pelos colaterais, em segundo grau, sejam consangüíneos (irmãos) ou afins
(cunhados) (CC, art. 1.524; RF, 117:473).

       Opinião de Eduardo Espínola:

        Se a dissolução do matrimônio se deu por sentença, o ex-marido tem interesse em
evitar a confusão de sangue, embora a lei não o diga, podendo opor causa suspensiva do CC,
art. 1.523, II. Se descumpridas, tais causas suspensivas podem gerar oposição ao pedido de
casamento, que, sendo acatado, impedirá a expedição do certificado de habilitação (CC, art.
1.529), deverá comprovar que seu casamento não trará prejuízo a herdeiro, a ex-cônjuge, a
tutelado ou curatelado.

Resumo

                Segundo Carlo Tributtati, os impedimentos       matrimoniais são “condições
                positivas ou negativas, de fato ou de           direito, físicas ou jurídicas,
                expressamente especializadas pela lei,          que, permanentemente ou
                temporariamente, proíbem o casamento ou         um novo casamento ou um
                determinado casamento”.
1. Conceito
                A causa suspensiva é um fato que suspende o processo de celebração do
                casamento a ser realizado, se argüida antes das núpcias.


2. Impedimentos    CC, art. 1.521, I a VII
3.          Causas CC, art. 1.523, I a IV



                                              23
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suspensivas

                                              a) Impedimento de consangüinidade (CC, art.
                    Impedimentos              1.521, I a IV; DL n. 3.200/41, art. 1.º a 3º
                    Resultantes de            b) Impedimento de afinidade (CC, arts. 1.521.
                    Parentesco                II, e 1.595, §§ 1.º e 2º; Lei n. 6.015/73, art. 59)
                                              c) Impedimento de adoção (CC, art. 1.521, I, III
                                              e V)

4. Classificação                              CC, arts. 1.521, VI, 1.548 e 1.549; CP, art.
dos                                           235; CF, art. 226, § 6º; Lei n. 6.515/77, art. 2º,
Impedimentos                                  parágrafo único; RT, 393:167, 190:790)
                    Impedimento de vínculo

                                              CC, art. 1.521, VII.

                    Impedimento de crime
                    - Para impedir confusão de patrimônios (CC, arts. 1.523, I, III e parag.
                    único, 1.641, I e 1.489, II; RT 167:195);

5.  Casos      de - Para impedir matrimônio de pessoas que se acham em poder de
causas            outrem, que poderia, por isso, conseguir um consentimento não
suspensivas       espontâneo (CC, arts. 1.523, IV e parág. Único., e 1.641, I).

                - Para evitar que certas pessoas se casem sem autorização de seus
                superiores (Dec.-Lei n. 9.698/46, arts. 101 a 106; Dec. N.º 3.864/41; Lei
                n. 5.467-A/68; Lei n. 6.880/80; Lei n. 7.501/86; Lei n. 1.542, art. 1.º, e
                Dec.-Lei n. 2/61, art. 45; Dec.-Lei n.º 9.202/46; RT, 205:585).
                                  Oposição é o ato praticado por pessoa legitimada que,
6. Oposição dos                   ao conhecimento do oficial perante o qual se processa
impedimentos e                    a habilitação, ou do juiz que celebra a solenidade, a
das      causas                   existência de um dos impedimentos ou de uma das
suspensivas     Conceito          causas suspensivas previstas nos arts. 1.521 e 1.523
                                  do CC, entre pessoas que pretendem convolar núpcias.
                                  a)             - os impedimentos podem ser argüidos,
                                  Pessoais       ex offcio, pelas pessoas arroladas no CC,
                                                 art. 1.522.
                                                 - As causas suspensivas só podem ser
                                                 opostas pelas pessoas do art. 1.524 do
                                                 CC.

                                                  -Quanto à oportunidade: os impedimentos
                                                  do art. 1.521 do CC ser argüidos até a
                                     b) Formais   celebração do casamento, e as causas
                                                  suspensivas do art. 1.523, dentro do de
                                                  15 dias (CC, art. 1.527) da publicação dos
                                                  proclamas.
                                                  - Quanto ao oponente: não poderá ficar
6. Oposição dos                                   no anonimato; deverá ser capaz (CC, art.
impedimentos e Limitações                         1.522); alegará impedimento por escrito,



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das      causas                                      provando-o com a observância do CC, art.
suspensivas                                          1.529; provará, em caso de oposição de
                                                     causa suspensiva, o seu grau de
                                                     parentesco com o nubente.
                                                     - quanto ao oficial do Registro Civil:
                                                     receberá a declaração, verificando se
                                                     apresenta os requisitos legais: dará
                                                     ciência aos nubentes (CC, art. 1.530);
                                                     remeterá os autos a juízo (Lei n. 6.015/73,
                                                     art. 67, § 5º).

                                                     - Impossibilitar a obtenção do certificado
                                                     de habilitação.
                                                     - Adiar o casamento
                                                     - Deverá reparar dano moral ou
                                                     patrimonial que causou com a sua
                                      Efeitos        conduta dolosa ou culposa (CC, art. 186).


                                      Sanções
                                      ao
                                      oponente
                                      de má-fé




VIII. Da celebração do casamento - arts. 1.533 a 1.542

     Art. 1.533. Celebrar-se-á o casamento, no dia, hora e lugar previamente designados
pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se
mostrem habilitados com a certidão do art. 1.531.

    O casamento é contrato solene e sua celebração deve obedecer às formalidades especiais
impostas por lei. A autoridade celebrante é quem designa o dia, hora e lugar para realização
da cerimônia, Os nubentes, entretanto, poderão fazer sugestões, mas a autoridade celebrante
não está obrigada a aceitá-la.

    A celebração do casamento é ato necessário para sua validade. Preenchidos os requisitos
legais impostos pelo processo de habilitação, com a apresentação do certificado de
habilitação, prevista no art. 1.521, os contraentes, mediante petição, requerem à autoridade
competente a celebração do casamento.

   A apresentação do certificado de habilitação para o casamento é documento
imprescindível para a realização da solenidade.

   Formalidades:

    a) O casamento civil será realizado no dia, local e horário designados pela autoridade que
o presidirá.



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   b) A cerimônia será efetuada com o acesso franqueado ao público, deixando-se as portas
abertas.

   c) o evento ocorrerá na casa das audiências, se outro local não houver sido previamente
acertado.

    d) São duas as testemunhas do ato, exceção feita ao caso em que um dos contraentes
não saiba ou não possa naquele momento escrever, caso em que serão exigidas mais duas
testemunhas.
     Obs.: Os parentes podem ser testemunhas do ato.

   e) Ao final do evento, o juiz de paz, verificando que é de livre vontade dos interessados
contraírem o matrimônio, pronunciará a seguinte fórmula solene:

De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos
receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.

    f) Proceder-se-á, então, à lavratura do livro de registros de casamento, cujo assento será
assinado pelo presidente do ato, os cônjuges, as testemunhas e o oficial do registro.

     Art. 1.536 do CC
O assento conterá:
- os dados qualificativos dos cônjuges (nomes, prenomes, nacionalidades, profissão e
domicílio), assim como a data e o lugar dos seus nascimentos;
- os dados qualificativos dos genitores dos cônjuges (nomes, prenomes, nacionalidades,
domicílio), assim como a data e o lugar dos seus nascimentos e, eventualmente, do óbito;
- a relação dos documentos apresentados ao cartório de registro civil;
- os dados qualificativos precedentes do cônjuge que foi anteriormente casado;
- os dados qualificativos das testemunhas;
- a data de publicação dos proclamas;
- o regime de bens adotado e a menção a eventual pacto antenupcial realizado; e
- a data de celebração do casamento.
Arts. Conexos: art. 1565 (inclusão de sobrenome do nubente); art. 1.641 (obrigatoriedade do
regime da separação de bens); art. 1,653 (pacto antenupcial)
Código Civil 1916 – art. 195
Legislação Relacionada: art. 70 da Lei n.º 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos)


2) DA SUSPENSÃO DA CERIMÔNIA – art. 1.538 CC

- a celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes:

I – Recusar a solene afirmação da sua vontade;

II – Declarar que esta não é livre e espontânea;

III – Manifestar-se arrependido.

O nubente que, por algum dos fatos mencionados acima, der causa à suspensão do ato, não



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será admitido a retratar-se no mesmo dia.

A retratação do arrependimento eficaz, portanto, poderá ser efetuada, porém em data
posterior àquela na qual houve a suspensão da cerimônia nupcial.

Se, apesar da recusa, a cerimônia prosseguir e o ato for concluído e registrado, o
casamento será inexistente por falta de elemento essencial: o consentimento (Eduardo
Spíndola. A família, p. 138.) A retratação não será aceita ainda que o nubente provocador do
incidente declare tratar-se de simples gracejo.

A intenção da lei é resguardar a vontade do nubente contra qualquer interferência. Mesmo
que não se encontre sob influência estranha, a lei lhe propicia um compasso de espera para
que medite e, se retornar, traga uma deliberação segura e amadurecida.

O certo é designar-se o casamento para o dia seguinte ou para nova data, dentro do prazo de
eficácia da habilitação, para permitir uma serena reflexão do nubente indeciso.

Além dos casos mencionados no art. 1.538 do CC, a celebração do casamento se
interromperá se os pais, tutores ou curadores revogarem a autorização concedida para o
casamento respectivamente dos filhos, tutelados e curatelados, como o permite o art. 1.518
do aludido diploma, bem como se, no decorrer da solenidade, for devidamente oposto algum
impedimento legal cuja existência se mostre plausível ante a idoneidade do oponente, a
seriedade da argüição e a robustez da prova ou informação (Caio Mario da Silva Pereira,
Instituições de Direito Civil, v.5 p.115-116)

MOLÉSTIA GRAVE DE UM DOS NUBENTES – art. 1.539
Se um dos nubentes, no dia da cerimônia, encontrar-se acometido de moléstia grave, o
casamento poderá vir a ser realizado no seu próprio domicílio ou no lugar em que se
encontrar, mesmo no horário noturno, com a presença de duas testemunhas que saibam ler e
escrever (no sistema de 1916, eram quatro testemunhas).
O termo avulso da cerimônia será reduzido no livro de assentos em 5 dias, perante duas
testemunhas, contados a partir da data do casamento.

FALTA DE AUTORIDADE PARA PRESIDIR O CASAMENTO – art. 1.539 § 1º
Na falta ou no impedimento do comparecimento do juiz de paz para presidir a cerimônia civil,
qualquer um dos seus substitutos legais poderá realizar o casamento.
Na ausência do oficial de registro ao ato, o juiz de paz designará outro para o exercício ad hoc
das suas funções.
O oficial do registro ad hoc deverá lavrar termo avulso do casamento, com as mesmas
informações do termo definitivo, na presença de duas testemunhas.
O registro de casamento será efetuado em até cinco dias da data da sua celebração.
O registro não consubstanciado o termo inicial de vigência do casamento, pois se destina tão-
somente a provar a sua realização.
Logo, o termo inicial do casamento é a data na qual ele é solenemente celebrado.




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IX - Espécies de casamentos

1.1 Casamento válido

      O casamento putativo, nuncupativo, religioso com efeitos civis, consular e por
procuração, desde que presentes os elementos essenciais e observados todos os requisitos
legais, constituem formas válidas de uniões conjugais regulamentadas na lei. O putativo,
embora anulável ou nulo, produz efeitos de casamento válido para o cônjuge de boa-fé e, por
isso, não será incluído, neste tópico, e sim nos casos de casamento inválido.
1.2 Casamento por procuração por instrumento público – art.1542, §§ 1º a 4º

      É aquele que sucede mediante a representação do nubente que não puder estar
presente na data da sua realização. Para tanto, o mandatário deverá estar investido de
poderes específicos (ad nuptias) para contrair casamento em nome do outorgante, em
instrumento de mandato que deverá ser transcrito integralmente na escritura
antenupcial e no assento do registro.

      Deve constar da procuração a indicação de quem será o outro nubente, de modo a não
se deixar tal faculdade de escolha, por óbvio, ao arbítrio do procurador. Se assim não fosse,
jamais seria possível reputar tal casamento como realizado com base em uma vontade livre.
Sua invalidade seria evidente.

Exemplo:

   •   O preso ou o foragido outorga poderes a outrem para, em seu nome, contrair
       casamento;
   •   Noivo dekassegui (O termo dekassegui (
                                          ぎ稼出   ) é formado pelas palavras japonesas
       deru   )る出(     (sair) e kasegu      )ぐ稼(     (ganhar dinheiro), designando qualquer
       pessoa que deixa sua terra natal para trabalhar, temporariamente, em outra região);
   •   Estudo ou missão que não pode ser interrompido;
   •   Qualquer outra pessoa que se encontra no estrangeiro a trabalho.

Observação: Se ambos não puderem comparecer, deverão nomear procuradores diversos.
Como a procuração é outorgada para o mandatário receber, em nome do outorgante, o outro
contraente, deduz-se que ambos não podem nomear o mesmo procurador, até porque há a
obrigação legal de cada procurador atuar em prol dos interesses de seu constituinte, e pode
surgir algum conflito de interesses.

   O prazo de eficácia do mandato é de até 90 dias.

   O mandato pode ser revogado só por instrumento público (CC, 1.542, §§ 3º e 4º).

   Caso o mandante (um dos nubentes) decida revogar o mandato antes da cerimônia,
o casamento não será realizado. Todavia, não chegando tal revogação ao conhecimento do
mandatário ou do outro pretendente, caberá em desfavor do revogador o pagamento de
indenização por perdas e danos.




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1.2.1 Regime de bens do casamento (casamento por procuração)

       Não constitui requisito essencial do instrumento a menção do regime de bens do
casamento, embora possa ser feita, facultativamente. No seu silêncio, prevalecerá o da
comunhão parcial, salvo se for obrigatório, na espécie, o da separação. (Pontes de Miranda,
Tratado de Direito de Família, v. I, § 29, n.2, p. 195) citado por Carlos Roberto Gonçalves.

1.3 Casamento putativo – art. 1.561 do CC

      Casamento putativo é o que, embora “nulo ou anulável”, foi contraído de “boa-fé
subjetiva” por um ou por ambos os cônjuges. Boa-fé subjetiva, no caso, significa ignorância
da existência de impedimentos dirimentes à união conjugal.

      Incide, na nulidade (quer seja absoluta, quer relativa), a regra da boa-fé como
desconhecimento de vício ou defeito. Assim, o casamento anulável ou mesmo nulo, se
contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, em relação a estes como aos filhos, produz todos
os efeito até o dia da sentença anulatória.

      O sentido do dispositivo legal protege tão-só um dos cônjuges se somente ele estava de
boa-fé ao celebrar o casamento; nesse caso, restringindo o espectro de incidência da boa-fé
negativa, seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.

       Presunção legal absoluta de boa-fé cobre a situação jurídica dos filhos; mesmo que
ambos os cônjuges estivessem de má-fé ao celebrar o casamento, seus efeitos civis só aos
filhos aproveitarão.

1.4 Casamento Nuncupativo – piedoso ou in extremis

      É a união entre pessoas de sexos diferentes entre si, objetivando a constituição de uma
família, quando ao menos um dos nubentes se encontra portando alguma moléstia
grave, que o submeta a possível morte iminente.

     O casamento nuncupativo pode ser realizado oralmente, na presença de seis
testemunhas desimpedidas.

      Uma vez realizado, as seis testemunhas deverão comparecer ao fórum, em até cinco
dias, para reduzir a termo judicial que:

   a) Foram convocadas pelo cônjuge portador da enfermidade;

   b) Que o cônjuge portador da enfermidade se encontrava em perigo de vida iminente,
      porém em perfeito estado de sanidade mental para livremente exteriorizar a sua
      vontade; e

   c) Que os nubentes aceitaram contrair o casamento.

   A autoridade judicial determinará a realização de diligências e remeterá os autos ao MP,
que emitirá parecer em cinco dias. Conclusos os autos e no mesmo prazo o juiz determinará a
regularização formal de casamento civil realizado nestas condições, se for o caso.




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    Conforme anteriormente salientado, a sentença judicial se sujeita, nesse caso, a recurso
no prazo de cinco dias. Acolhendo-se a habilitação do casamento, a sentença será transcrita
no registro civil.

    O registro do casamento proporcionará ao matrimônio os efeitos retroativos à data da
efetiva realização da cerimônia núpcias (eficácia ex tunc).
Se o enfermo puder comparecer ao cartório para ratificar o ato antes do tempo de
consumação do registro, será desnecessária a adoção das providências acima mencionadas.

1.5 Casamento consular

      Casamento consular é aquele celebrado por brasileiro no estrangeiro, perante autoridade
consular brasileira, conforme previsto no Código Civil, art. 1.544 e na LICC, art. 18. O art. 1.544
do CC dispõe que esta espécie de casamento deve ser submetida a registro em cartório, no
Brasil, no prazo de 180 dias, a contar da volta de um ou ambos os cônjuges para residência no
país.

1.6 O casamento a bordo

      É presidido por pessoa que não possui a autoridade legal para tanto, incumbindo ao
capitão da embarcação a sua realização.

       Aplicam-se ao casamento a bordo as regras do casamento In extremis, devendo, no
mais, ocorrer o registro da cerimônia no cartório ou no consulado, no prazo de 48 horas, a
partir da primeira aportagem da embarcação.

X - Das provas do casamento

      O casamento pode ser comprovado através de provas diretas ou indiretas.

      A certidão do registro civil do casamento é o meio direto de sua prova.

    Entretanto, fatores outros podem ensejar não apenas o extravio ou perda da certidão,
como, ainda, inviabilizar a prova documental direta das núpcias.

     Na ausência justificável da certidão de casamento, admite-se a demonstração do
matrimônio civil por outros meios. Fala-se na comprovação da posse do estado de casado.

     A impossibilidade de extração de nova via da certidão de casamento é um caso típico de
ausência justificável. Outro seria ao falecimento dos pais, quando apenas eles tinham o
conhecimento sobre as informações necessárias do seu casamento.

     Admite-se, assim, a prova indireta, pelos meios não proibidos pelo direito, realçando-se
os documentos e as testemunhas, como é o que sucede com a posse do estado de casado.

      Posse do estado de casado é prova de aparência da existência do casamento, pela
publicidade do tratamento conferido reciprocamente entre o homem e a mulher, que presume
a existência do matrimônio civil.

      Os três requisitos que compreendem a posse do estado de casado:



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         •   O nome (nomen) – requisito acidental;
         •   O tratamento (tractatus) – deve haver um comportamento que revele a existência
             de uma relação íntima;
         •   Fama (reputatio) – devem os interessados possuir uma reputação perante a
             sociedade.

     Na dúvida, vigora o princípio in dúbio pro matrimonio, presumindo-se a existência do
casamento civil, o que pode inclusive vir a ser reconhecido judicialmente. Nesse caso, a
sentença terá eficácia ex tunc, retroagindo à data apontada como sendo a do matrimônio.

    O reconhecimento da posse do estado de casado gera efeitos tanto para os cônjuges
como para os filhos, cujos direitos são, então, preservados.

XI – CASAMENTO INEXISTENTE, NULO E ANULÁVEL – arts. 1.548 a 1.564 do CC.

       Como é cediço por todos, no Brasil, por muitos anos, todos os casamentos eram
realizados pela Igreja, em virtude de a quase-maioria dos brasileiros ser católica. Com a
chegada de imigrantes, era necessário que se disciplinasse o casamento de uma forma a
adequar-se às novas circunstâncias.

       Foi assim que em 11 de setembro de 1861 foi editada lei que disciplinava o casamento
dos acatólicos, no entanto somente com a proclamação da República veio o casamento a
perder seu caráter confessional.

       O casamento inexistente sequer foi mencionado, a exemplo do Código de 1916, no
Novo Código Civil. A exposição de motivos do Código de 2002 também não menciona a
hipótese de casamento inexistente no bojo de seu texto. A doutrina e a jurisprudência são as
vozes uníssonas, que alardeiam, entre nós, o instituto do casamento inexistente.

       Washington de Barros Monteiro pontua em seu Curso de direito Civil (1982, p. 73): "O
ato inexistente é o nada. A lei não o regula, porque não há necessidade de disciplinar o nada".

       De fato, não há interesse prático em distinguir hipóteses que justificariam a inexistência
de um ato jurídico, visto que já estão claramente enumerados, no Código, os casos de
nulidade, que se confundem com as hipóteses de inexistência, salvo em matéria de
casamento. A seguir, elucidar-se-ão os conceitos de inexistência, nulidade e anulabilidade,
estudados a partir do direito matrimonial.

         Foi o jurista alemão Zacharie (VENOSA, 2003, p. 113) que pela primeira vez doutrinou
a diferença entre a inexistência e a nulidade de um ato jurídico.

      O casamento pode ser visualizado sob três planos distintos: o da existência, o da
validade e o da eficácia.

     O conceito de invalidade abrange o de nulidade e o de anulabilidade.

     Casamento nulo é aquele que, embora existente é inválido e ineficaz, pois decorre
"da falta de qualquer dos requisitos legais da formação do ato ou de expressa
disposição da lei (AMARAL, 2003, p. 524)”.




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Profª Maria Cremilda Silva Fernandes
                           Especialista em Direito Privado

     No segundo é configurada uma sanção de menor grau do que o primeiro. Já o
casamento inexistente é aquele em que falta um elemento essencial à sua formação, não
chegando a formar-se, sendo, por conseguinte, inválido.

       Conforme aduz Pontes de Miranda (1947, p. 295) o casamento inexistente é "pura
materialidade de fato, sem nenhuma significação jurídica, ao contrário do ato nulo, que teve
sua vida jurídica, embora viciado, mas que pode ser revalidado, ou conservar a sua existência,
inicialmente precária, por se não ter requerido nunca a nulidade, ainda que insanável o vício."

     É considerado inexistente o casamento em três situações:

         •    Quando este é celebrado por autoridade absolutamente incompetente;
         •    Quando é contraído sem consentimento;
         •    Quando é realizado entre pessoas do mesmo sexo.

      A união entre pessoas do mesmo sexo, ainda quando é solenemente realizada, não
constitui matrimônio porque é da essência deste negocio jurídico a sua celebração entre
homem e mulher, visto que este contrato jurídico apresenta três finalidades, quais sejam:

     a) disciplinação das relações sexuais entre os cônjuges;
     b) mútua assistência;
     c) procriação.

     Aduz Pontes de Miranda (1947, p. 296) que "se o sexo preponderante é diferente do
sexo do cônjuge normal, ou há duvida sobre a preponderância, tal casamento apenas é
anulável por defeito irremediável".

      A ausência de celebração como também a ausência de autoridade competente é outra
hipótese de inexistência matrimonial. Se o casamento for celebrado perante juiz incompetente
ratione loci, resta configurada hipótese de anulabilidade, visto que a incompetência é relativa.
Suponha-se, por outro turno, que certo casamento seja celebrado perante delegado de polícia
ou prefeito. Neste caso, é patente a incompetência absoluta, portanto resta configurada a
inexistência do matrimônio em casos de incompetência materiae.

      Finalmente, a ausência total de consentimento também torna inexistente o casamento.
Se o nubente nega o seu consentimento ou omite sua vontade diante da autoridade
celebrante, resta ausente um dos elementos essenciais à constituição do casamento.

      Não se deve confundir ausência de consentimento com defeito da vontade. A primeira
torna o casamento inexistente, a segunda simplesmente anula o ato.

      Cabe ainda ressaltar os casos de nulidade a fim de que se possa diferenciá-los das
hipóteses de inexistência. Aqueles estão expressamente consignados nos arts. 1521 e 1548
do Novo Código Civil. A seguir vejamos essas hipóteses conforme expressa disposição do
Código Civil:

       Art. 1521. Não podem casar:

       I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

       II - os afins em linha reta;


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Profª Maria Cremilda Silva Fernandes
                           Especialista em Direito Privado

       III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do
adotante;
       IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
       V - o adotado com o filho do adotante;
       VI - as pessoas casadas;
       VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio
contra seu consorte.

       Art. 1548. É nulo o casamento contraído:

       I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil.

       II – por infringência de impedimento.

      As demais hipóteses de anulação do matrimônio estão expressamente disciplinadas, e
são todas sanáveis.

       É imperioso salientar que o casamento inexistente não produz nenhum efeito no plano
jurídico, já o mesmo não ocorre no casamento nulo. Este poderá suscitar efeitos tais como o
impedimento da mulher casar nos dez meses seguintes à separação de corpos.

     O matrimônio inexistente não goza de efeitos quando contraído de boa-fé, no entanto o
mesmo não se pode afirmar em relação ao casamento nulo. Este, segundo o artigo 1561 do
Código Civil, em relação ao cônjuge ou aos cônjuges que o houverem contraído de boa-fé
como também aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença de nulidade.

      A seguir, analisar-se-á os aspectos processuais que envolvem o instituto estudado.

      Embora "os atos inexistentes sejam um nada jurídico" (VENOSA, 2003, p. 115), muitas
vezes, possuem efeitos materiais que precisam ser extinguidos por meio de um decreto judicial
declaratório e mandamental, já que será forçoso cancelar o Registro Civil, mediante um
mandado de cancelamento.

      A inexistência matrimonial é alegável, caso houver utilidade e interesse processual, tanto
por meio de uma ação declaratória quanto por meio de exceção e também incidenter tantum,
sendo decidida como tal, sem que sobre o assunto pese autoridade de coisa julgada. O
Ministério Público é sempre interessado nesse caso.

      No que diz respeito à nulidade ou anulação, tem-se o que a doutrina costuma chamar
de processo necessário. A decretação de nulidade só poderá ser exercida por uma sentença
desconstitutiva.

        A inexistência do casamento pode ser alegada por qualquer pessoa, e também pode o
juiz decretá-la oficiosamente; enquanto a nulidade matrimonial, diferentemente dos atos
jurídicos em geral, só pode ser argüida por interessados ou o Ministério Público, na medida do
artigo 1549 do Código Civil, não podendo o juiz pronunciá-la voluntariamente.

      No negócio inexistente, não há que se falar em prescrição, em virtude de que não se
pode prescrever um ato que nunca se formou.




                                                 33
Profª Maria Cremilda Silva Fernandes
                         Especialista em Direito Privado

Resumindo:

       a) o direito matrimonial ainda é influenciado por princípios de ordem eclesiástica;

      b) o Código Civil brasileiro não disciplina o casamento inexistente, embora os
ordenamentos alemão e português o façam;

        c) a invalidade e a inexistência matrimoniais não devem ser estudadas a partir da
teoria geral dos defeitos dos atos jurídicos;

       d) o casamento nulo surte efeitos, enquanto nenhuma conseqüência jurídica é
produzida pelo casamento inexistente, mesmo quando contraído de boa-fé, em virtude de
este ser um mero estado de aparência;

        e) a ação, quando houver necessidade de produção de provas, para pleitear-se a
inexistência do matrimônio é a declaratória;

   g) em hipótese alguma poderá haver casamento entre pessoas do mesmo sexo. A
      coabitação entre pessoas do mesmo sexo é chamada de união homoafetiva.


2. Invalidade do casamento (nulidade do casamento)
     Casamento inválido é aquele que não gera efeitos jurídicos desde a data de sua
celebração, uma vez declarada a sua nulidade.

   2.1 Casos de nulidade:

           d)           O casamento contraído por enfermo mental sem o necessário
                        discernimento para os atos da vida civil;
           e)           O casamento contraído sob impedimento dirimente absoluto.

2.2 Pessoas que podem requerer a invalidade

     O Julgador, o Ministério Público e qualquer interessado.

      A nulidade atende a um interesse social e, por isso, podem ser reconhecida ex officio
pelo julgador, ou seja, independentemente da provocação de qualquer interessado.

     Qualquer pessoa, inclusive o Ministério Público, pode requerer a nulidade do
casamento.

      A declaração judicial de invalidade do casamento nulo possui eficácia ex tunc e
gera efeitos retroativos à data da cerimônia, que recai sobre os cônjuges. Não prejudica,
entretanto, o terceiro de boa-fé que adquiriu direitos a título oneroso do casal.

2.3 A nulidade do casamento é imprescritível

     Nulidade absoluta – a invalidade pode ser requerida a qualquer tempo.

     A nulidade em direito de família tem características próprias, e o seu reconhecimento


                                             34
Profª Maria Cremilda Silva Fernandes
                          Especialista em Direito Privado

deve ser promovido mediante ação própria – declaratória de nulidade.

Observação: Atente para o fato que no artigo 1.548, inciso I – CC nos traz que o é nulo o
casamento realizado pelo enfermo mental, e no artigo 1.550, inciso IV, já admite que o
ato do matrimônio civil possa ser anulável.

     Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:

     I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;

      Ora, todo enfermo mental é incapaz de consentir. Criando uma confusão entre a
palavra discernir e consentir. No Dicionário Aurélio:
                      • Discernir significa julgar, distinguir, conhecer claramente;
                      • Consentir significa concordar, aprovar, admitir, aquiescer e anuir.

Vejamos o artigo 1.550, Inciso IV:

     Art. 1.550. É anulável o casamento:

     IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;

      Todo enfermo mental, sem o necessário discernimento para os atos da vida civil, é
desprovido de capacidade para consentir, portanto pairam dúvidas interpretativas ao
analisarmos os dois incisos dos arts. 1.548 e 1.550.

      No entendimento de Paulo Lins e Silva, jurista da área de família, o inciso I do art.
1.548 deveria ser suprimido, na próxima reforma do CC. Ademais, dado ao avanço da
medicina neurológica, estaria mais os casos de anulabilidade do que nulidade.
3. Ineficácia do casamento (o casamento é anulável)

    Casamento ineficaz é aquele que gera efeitos jurídicos até a data da declaração judicial
de sua anulabilidade.

             a) A falta de idade mínima para se casar (incisos I e II do art. 1.517 do CC)
                 O menor que não atingiu a idade núbil poderá confirmar o seu casamento
             assim que completá-la, obtendo a autorização do seu responsável legal ou
             suprimento judicial, se for o caso.

                 Observação: O casamento do qual resultou gravidez não pode ser anulado
             por motivo de idade.

             b) O casamento de quem, tendo idade núbil, não obteve autorização para se
                casar;


                Tanto na primeira hipótese como nessa somente poderão requerer a
             anulação o próprio cônjuge menor, seus representantes legais ou seus
             ascendentes.

                 O casamento do menor que possui capacidade matrimonial subsistirá, se


                                             35
Profª Maria Cremilda Silva Fernandes
                          Especialista em Direito Privado

             não vier a ser anulado no prazo de 180 dias, observando-se como termo
             inicial:

                  - o dia em que cessou a incapacidade; ante a maioridade;

                  - a data do casamento, se a ação for proposta pelos responsáveis legais; e

                - a morte do incapaz, se a ação for proposta pelos seus herdeiros
             necessários.

                 Com bem aponta Silvio Rodrigues, é hipótese de quase impossível
             aplicação.

             c) Casamento contraído mediante erro quanto à pessoa do cônjuge, veremos
                em seguida.

             d) O casamento celebrado perante autoridade incompetente
                Se o casamento vier a ser presidido e celebrado por pessoa que não se
                encontrava investida na forma da lei para a sua realização, sujeitar-se-á à
                ineficácia.

                  Admitindo-se a convalidação após o decurso de prazo legal para a
                  propositura de ação anulatória.

                  O prazo decadencial* para se obter a desconstituição do casamento
                  celebrado perante autoridade incompetente é de dois anos.
                  * 5.Jur. Extinção de um direito por haver decorrido o prazo legal prefixado
                  para o exercício dele. [Cf., nesta acepç., prescrição (5) e perempção.]

             e) O casamento do incapaz de consentir ou manifestar de forma inequívoca o
                seu consentimento.
                Ressalvada a hipótese do casamento contraído com enfermo mental, que é
                de invalidade, na opinião de Roberto Senise Lisboa.

             f)   Casamento entre ausentes
                  Cujo mandato foi invalidado judicialmente ou revogado sem que o
                  mandatário ou o outro participante tivessem conhecimento de tal fato antes
                  da cerimônia, desde que não sobrevenha a coabitação entre os nubentes.

           O prazo para propositura de ação anulatória do casamento é de seis
meses, contados a partir da data da celebração do casamento.

3.1 Erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge – art. 1.556 do CC

     O artigo 1.556 do CC permite a anulação do casamento por erro essencial quanto a
pessoa do outro cônjuge.

      O erro quanto à pessoa deve ser essencial, capaz de tornar insuportável a continuidade
da vida em comum dos cônjuges.

     Os casos de error in persona, no casamento, são, entre outros:


                                              36
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Apostila de direito de família (parte 1)

  • 1. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado APOSTILA DE DIREITO DE FAMÍLIA (Esta apostila é uma compilação das doutrinas dos autores que estão na bibliografia, deve ser estudada como material de apoio, não deve o discente se valer unicamente deste material, a consulta à boa doutrina e as leis se faz necessário.). Bons estudos!
  • 2. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado I. Evolução histórica do Direito de Família 1. A família no Direito romano No direito romano a família era organizada sob o princípio da autoridade. O pater famílias exercia sobre os filhos direito de vida e de morte (ius vitae ac necis). Podia, desse modo, vendê-los, impor-lhes castigos e penas corporais e até mesmo tirar-lhes a vida. A mulher era totalmente subordinada à autoridade marital e podia ser repudiada por ato unilateral do marido. O pater exercia a sua autoridade sobre todos os seus descendentes não emancipados, sobre a sua esposa e as mulheres casadas com manus com os seus descendentes, (a mulher, ao casar, podia continuar sob a autoridade paterna, no casamento sem manus, ou entrar na família marital, no casamento com manus. O que não se permitia era que uma mesma pessoa pertencesse simultaneamente a duas famílias). A família era, então, simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional. O ascendente comum vivo mais velho era, ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz. Comandava, oficiava o culto dos deuses domésticos e distribuía justiça. Com o tempo, a severidade das regras foi atenuada, conhecendo os romanos o casamento sine manu, sendo que as necessidades militares estimularam a criação de patrimônio independente para os filhos. Com o Imperador Constantino, a partir do século IV, instala-se no direito romano a concepção cristã da família, nas qual predominavam as preocupações de ordem moral. Aos poucos foi então a família romana evoluindo no sentido de se restringir progressivamente a autoridade do pater, dando-se maior autonomia à mulher e aos filhos, passando estes a administrar os pecúlios castrenses (vencimentos militares). Em matéria de casamento, entendiam os romanos necessária a affectio não só no momento de sua celebração, mas enquanto perdurasse. A ausência de convivência, o desaparecimento da afeição era, assim, causa necessária para a dissolução do casamento pelo divórcio. Os canonistas, no entanto, opuseram-se à dissolução do vínculo, pois consideravam o casamento um sacramento, não podendo os homens dissolver a união realizada por Deus: quod Deus conjunxit homo non separet. 2. A família na Idade Média Durante a Idade Média as relações de família regiam-se exclusivamente pelo direito canônico, sendo o casamento religioso o único conhecido. Embora as normas romanas continuassem a exercer bastante influência no tocante ao pátrio poder e às relações patrimoniais entre os cônjuges, observava-se também a crescente importância de diversas regras de origem germânica. 3. A evolução a partir do século XIX Os movimentos de emancipação e de liberação social da mulher e dos jovens, a partir do final do século XIX, trouxeram conseqüências consideráveis sobre as relações familiares em geral, fazendo-se sentir, um século após: • A maior aceitação das uniões informais entre o homem e a mulher, culminando, no direito brasileiro, com o reconhecimento constitucional da união estável como entidade familiar; 2
  • 3. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado • Uma maior condescendência da chamada “moral pública”; • A possibilidade de extinção do casamento por motivos outros, além da morte ou do adultério, em relação que o atual código estabelece de forma meramente exemplificativa; • Uma maior proteção para a mulher, consagrando-se o principio da igualdade entre o homem e a mulher nas relações familiares, e não somente genericamente, como se costumava dispor dentre os direitos e garantias fundamentais; • Uma maior proteção para os filhos, consagrando-se o princípio da igualdade entre os filhos, pouco importando a sua origem, legítima (concebido durante as justa núpcias) ou não, prestigiando-se tanto a filiação biológica como a filiação solidária; e • A nova personalização das relações familiares, buscando-se o asseguramento dos direitos da personalidade de cada integrante da família. A proclamação da República teve como corolário a desvinculação da Igreja em relação ao Estado. A primeira constituição republicana, no seu art. 72, § 4º, esclareceu que só reconhecia o casamento civil, cuja celebração será gratuita. A regulamentação do casamento civil foi feita pelo Decreto n. 181, de 24/1/1890, de autoria de Rui Barbosa, em virtude do qual ficou abolida a jurisdição eclesiástica, considerando como único casamento válido o realizado perante as autoridades civis. O decreto permitiu a separação de corpos com justa causa ou havendo mútuo consenso, mantendo, todavia, a indissolubilidade do vínculo e utilizando a técnica canônica dos impedimentos. 4. A família no CC/17 e nas leis posteriores (1917-1988) - Código Civil de 1916 – Clóvis Beviláqua • Regulava a família constituída unicamente pelo casamento, de modelo patriarcal e hierarquizada; • Adota processos de direito canônico referentes à habilitação para o casamento – impedimentos dirimentes e impedientes, às nulidades e anulabilidades e considerou indissolúvel o vínculo matrimonial; • Lembrando, que nos Brasil, a mulher era considerada, pessoa relativamente incapaz para a prática de atos e negócios jurídicos, incumbindo a chefia da sociedade conjugal ao varão, que era auxiliado por sua esposa; • Mãe bínuba (casada em segundas núpcias), perdia o pátrio poder dos filhos; • Defendendo o direito sucessório e o matrimônio, dificultava a adoção e o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento; • Os regimes de casamento previstos nos artigos 256 a 311, eram: 1. Comunhão universal; 2. Comunhão parcial; 3. Separação (convencional ou obrigatória); 4. Dotal. Constituição Federal de 1934 • A família, porém, passou a ser considerada como um organismo social e jurídico de importância. Constituição Federal de 1937 3
  • 4. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado • Beneficiou o filho natural; • Assegura o reconhecimento dos efeitos civis do casamento religioso; Lei n.º 883, de 21/10/1949 – permitiu o reconhecimento e a investigação de paternidade do filho adulterino depois e dissolvida a sociedade conjugal; DL. 1.764/39 – estabeleceu a Comissão Nacional de Proteção à Família DL 3.200/41 – proteção à família DL. 9.701/46 – dispunha sobre a guarda dos filhos menores no desquite judicial; D.L. n.º 7.485, de 23/4/1945 - sobre a prova do casamento para fins de previdência; A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DA ONU – 1948 – proclamou a paridade plena de direitos entre o homem e a mulher, assim como a proibição de distinção entre os filhos havidos ou não do casamento. Lei n. 968, de 10/12/1949 – estabeleceu a fase de conciliação prévia nos desquites e nas ações de alimentos; Lei n.º 1.110, de 23/5/1950 – regulamentou o reconhecimento dos efeitos civis do casamento religioso, já assegurado na CF/37 e reiterado nas Magnas Cartas posteriores; Lei n.º 1.542, de 5/1/1952 – tratou do casamento de diplomatas brasileiros com pessoas de nacionalidade estrangeira; Lei n.º 3.133, de 8/5/1957 – atualizou a adoção, enquanto a Lei n.º 4.655, de 2/6/1965, introduziu no direito brasileiro a legitimação adotiva. Lei n.º 4.121/62 – Estatuto da mulher casada – Importante diploma legislativo referente ao direito de família, que emancipou a mulher casada, reconhecendo-lhe, na família, direitos iguais aos do marido e situação jurídica análoga, restaurando, outrossim, o pátrio poder (poder familiar) da mulher bínuba. A mencionada lei modificou os princípios básicos aplicáveis em matéria de regime de bens e de guarda de filhos. Embora inspirada em bons propósitos, apresentou com sérias falhas, transformando assim o direito de família numa verdadeira colcha de retalhos, a exigir uma nova revisão, para dar coerência e sistemática a este ramo do direito privado. A jurisprudência vem amparando o direito da companheira concubina. Com o desenvolvimento da previdência social, passou o civilista a também dar certos efeitos restritos à união estável. O direito civil, pela jurisprudência do STF, passou a atribuir à concubina certos direitos à herança do companheiro ou a uma indenização, no caso de morte deste decorrente de ato ilícito. A Lei do Inquilinato permite continuar na locação residencial a concubina do finado locatário (art. 12 da Lei n.º 8.245, de 18/10/1991); Uma reforma processual da ação de alimentos foi feita pela Lei n.º 5.478 de 25/7/1968. 4
  • 5. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado Lei 6.515/77 – A possibilidade de extinção do casamento por fatores diversos de adultério e da morte foi ampliada com o advento desta lei, que procedeu à introdução das normas referentes ao divórcio e permitiu a realização de um segundo casamento. Até a data da entrada em vigor da lei do divórcio, havia entre nós o desquite, instituto equivalente à atual separação judicial. Contudo, o desquite não rompia integralmente o vínculo matrimonial, pois apenas se prestava ao rompimento dos aqüestos comunicados, não possibilitando que o desquitado contraísse outro casamento civil. Não havia por meio do desquite, assim, o rompimento do vínculo matrimonial por completo. Lei n. 7.250, de 14/11/1984 – autorizou, também, o reconhecimento de filho havido fora do casamento pelo cônjuge separado de fato há mais de cinco anos contínuos; 5. A CF/88 e leis posteriores (1988-2000) A CF/88 cuida, em capítulo destacado (Capítulo VII do Título VIII), da família, da criança, do adolescente e do idoso. Conservando, ainda, a gratuidade do casamento civil e os efeitos civis do casamento religioso, trouxeram, todavia, inovações marcantes. A união estável entre o homem e a mulher é reconhecida como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento. É estabelecida a igualdade entre o homem e da mulher no exercício dos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal. O prazo para o divórcio é reduzido. Em caso de separação judicial, será concedido após um ano ou após dois anos de comprovada separação de fato. Aos filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, são concedidos os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Aos filhos maiores é imposto o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. Tais inovações serão, oportunamente, examinadas. A Lei n.º 8.009, de 29/3/1990 – veio ampliar a proteção do bem de família, nele abrangendo, inclusive, equipamentos e bens móveis que guarnecem a casa, e passando a proteger tanto a família legítima quanto a entidade familiar decorrente da união estável entre o homem e a mulher (prevista pelo art. 226, § 3º, da CF). O STF, em acórdão de que foi relator o Min. Carlos Velloso, decidiu que a casa própria única é impenhorável, aplicando-se a Lei n.º 8.009, de 29/3/1990, aos processos em andamento e anulando as penhoras já realizadas. A Lei n.º 8.408, de 13/2/1992 – reduziu para um ano o prazo de ruptura da vida em comum que justifica a separação judicial, quando impossível a sua reconstituição, com a conversão em divórcio um ano depois da decisão que concedeu a medida cautelar ou definitiva de separação. A mesma lei determina que a mulher, quando da conversão da separação em divórcio, volte a usar o nome que tinha antes do casamento, salvo se puder provar em juízo ou ocorrer manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida. A Lei 8.560, de 29/12/1992, veio a abordar aspectos da investigação de paternidade e do registro de nascimento dos filhos havidos fora do casamento; 5
  • 6. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado As Leis 8.971, de 29/12/1994, e n. 9.278, de 10/5/1996, o art. 226 da CF ganharam dupla regulamentação. O primeiro daqueles diplomas outorgou aos companheiros direito à sucessão e a alimentos. Requer, entretanto, para que a mulher seja reconhecida enquanto tal, comprovada vivência por mais de cinco anos ou com prole, na companhia de homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo. No art. 1º, parágrafo único, o diploma atribui idêntica tratativa ao companheiro de mulher sem vínculo conjugal ou separada judicialmente. Lei n.º 9.278/96 foi mais abrangente, pois considera como união estável qualquer tipo de união entre o homem e a mulher, ainda que impedidos de casar, mesmo com duração inferior a cinco anos e mesmo sem prole comum. Entre outras benesses, cumpre realçar a de seu art. 5º, que cria uma presunção relativa de serem comuns os bens adquiridos onerosamente durante a convivência. II. Noção de Direito de Família O Direito de Família é, de todos os ramos do direito, o mais intimamente ligado à própria vida, uma vez que, de modo geral, as pessoas provêm de um organismo familiar e a ele conservam-se vinculadas durante a sua existência, mesmo que venham a constituir nova família pelo casamento ou união estável. Lato sensu, o vocábulo família abrange todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção. Compreendem os cônjuges e companheiros, os parentes e os afins. Segundo JOSSSERAND, este primeiro sentido é, em princípio, “o único verdadeiramente jurídico, em que a família deve ser entendida: tem o valor de um grupo étnico, intermédio entre o indivíduo e o Estado“ 1. Para determinados fins, especialmente sucessórios, o conceito de família milita-se aos parentes consangüíneos em linha reta e aos colaterais até o quarto grau. 1. Conceito e conteúdo do direito de família Constitui o direito de família o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela. É, portanto, o ramo do direito civil concernente às relações entre pessoas unidas pelo matrimônio, pela união estável ou pelo parentesco e aos institutos complementares do direito protetivo ou assistencial, pois, embora a tutela e a curatela não advenham de relações familiares, têm, devido a sua finalidade, conexão com o direito de família. 2. Princípios do Direito de Família Segundo esse princípio, o fundamento básico do 1. Princípio da “Ratio” do casamento e da vida conjugal é a afeição entre os matrimônio cônjuges e a necessidade de que perdure completa comunhão de vida. Com esse princípio desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de família é substituída por um sistema 1 Derecho Civil, t. I, v. II, p. 4. 6
  • 7. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo 2. Princípio da Igualdade jurídica entre marido e mulher ou conviventes, pois os tempos dos cônjuges atuais requerem que a mulher seja a colaboradora do homem e não sua subordinada e que haja paridade de direitos e deveres entre cônjuges e companheiros. Com base nesse princípio, não se faz distinção entre filho matrimonial, não matrimonial ou adotivo quanto ao poder 3. Princípio da igualdade jurídica familiar, nome e sucessão; permite-se o reconhecimento de todos os filhos de filhos extramatrimoniais e proíbe-se que se revele no assento de nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade. 4. Princípio do pluralismo familiar Reconhecimento da família matrimonial e de entidades familiares 5. Princípio da consagração do O poder-dever de dirigir a família é exercido conjuntamente poder familiar por ambos os genitores, desaparecendo o poder marital e paterno. - Livre poder de formar uma comunhão de vida; - Livre decisão do casal no planejamento familiar; 6. Princípio da Liberdade - Livre escolha do regime matrimonial de bens; - Livre aquisição e administração do patrimônio familiar; - Livre opção pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole. 7. Princípio do respeito da Garantia do pleno desenvolvimento dos membros da dignidade da pessoa humana comunidade familiar 3. Natureza jurídica do direito de família É direito extrapatrimonial ou personalíssimo (irrenunciável, intransmissível, não admitindo condição ou termo ou exercício por meio de procurador); • Suas normas são cogentes2 ou de ordem pública; • Suas instituições jurídicas são direitos-deveres; É ramo do direito privado, apesar de sofrer intervenção estatal, devido à importância social a família. 4. Importância do direito de família Grande é a importância do direito de família pela influência que exerce sobre todos os ramos do direito público e privado, como tão bem observam Washington de Barros Monteiro e R. Limongi França, cujas lições aqui reproduzimos. No âmbito do direito civil, p. ex.: 2 Cogente - [Do lat. cogente, part. pres. do lat. cogere, ‘impelir’, ‘reunir’, ‘condensar’, poss. pelo ingl. cogen...) 7
  • 8. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado a) O direito das obrigações contém normas que se fundam em princípios do direito de família, como as que prescrevem a necessidade de outorga uxória ou marital para alienar bens imóveis ou direitos reais sobre coisas alheias (CC, art. 1.647); as alusivas à doação (CC, arts. 544, 546, 550 e 551, parágrafo único); as relativas à venda de ascendente e descendente (CC, art. 496), e à reparação de dano (CC, art. 932, I e II); b) O direito das coisas apresenta disposições normativas que sofrem influência do direito de família, como as concernentes à hipoteca legal dos filhos sobre os bens imóveis do genitor que convolar núpcias sem fazer o inventário do casal anterior (CC, art. 1.489); c) O direito das sucessões, que na sua maior parte, relativa à sucessão legítima, é aspecto patrimonial post mortem do direito de família. (É o que nos ensinam: R. Limongi França p. 166; W. Barros Monteiro op. Cit. P. 6) 4.1 Direito público: a) O direito constitucional banha-se no direito de família sobre normas que regem a família, a educação e a cultura (CF, arts. 205 a 214 e 226 a 230); b) o direito tributário mostra a sua influência desse ramo do direito civil nas isenções tributárias a cônjuges ou companheiros, filhos e dependentes, pois na arrecadação do imposto de renda há deduções atinentes aos encargos de família; c) o direito administrativo demonstra sofrer a proteção do direito familiar ao prescrever o direito à “união dos cônjuges”, em matéria de preferência para remoção de cargos públicos; d) o direito previdenciário, no que concerne às pensões alimentícias a que têm direito viúvos ou ex-conviventes, filhos e dependentes, não se mostra, igualmente, imune aos princípios do direito de família; e) o direito processual recebe subsídios do direito de família, principalmente na suspeição de juiz e de serventuário da Justiça em razão de parentesco com as partes litigantes (CPC, arts. 135 a 138; arts. 254, 255 e 258); no impedimento de testemunha (CPC, art. 405 c/c art. 228 do CC); na remição e na execução (CPC, art. 787); f) o direito penal mostra-nos a preocupação do elaborador da norma penal em proteger a família, ao reprimir os crimes contra o casamento (CP, arts. 235 a 240); estado de filiação (CP, arts. 241 a 243); assistência familiar (CP, arts. 244 a 247); poder familiar, tutela e curatela (CP, arts. 248 e 249). III. RELAÇÕES DE PARENTESCO Das Relações de Parentesco 8
  • 9. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado CAPÍTULO I Disposições Gerais Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes. Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra. Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem. Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente. Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. o § 1 O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro. o § 2 Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. 1. Conceito Segundo Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro, v.5, 2002, p. 367), “parentesco é a relação vinculatória existente não só entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo troco comum, mas também entre o cônjuge e os parentes do outro e entre adotante e adotado”. Clóvis Beviláqua define o parentesco como a relação que vincula entre si as pessoas que descendem do mesmo tronco ancestral. Para Pontes de Miranda, parentesco é a relação que vincula entre si pessoas que descendem uma das outras, ou de autor comum (consangüinidade), que aproxima cada um dos cônjuges dos parentes do outro (afinidade), ou que estabelece, por fictio iuris, entre adotado e o adotante. Esse conceito engloba as três possíveis espécies de parentesco: por consangüinidade, por afinidade e por adoção. 2. Espécies de parentesco O parentesco pode ser: a) Natural ou consangüíneo – É o vínculo estabelecido entre pessoas que descendem de um mesmo tronco (tronco comum) e, dessa forma, estão ligadas pelo mesmo sangue. b) Por afinidade (afim) – é o que liga uma pessoas aos parentes de seu cônjuge ou companheiro, isto é, aquele que decorre do casamento ou da união estável, conforme previsto em lei (art. 1.595, CC); c) Civil – É o parentesco decorrente da adoção, estabelecido entre o adotante e o adotado, estendido a seus parentes. 9
  • 10. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado Importante observação a ser feita é quanto à expressão “outra origem” do artigo 1.593, in fine: O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem. Pode-se entender “outra origem” como, por exemplo, a inseminação artificial com doador – hipótese trazida pelo art. 1.597, que será abordado em tempo hábil, no tópico “Presunção de paternidade” – e até mesmo a clonagem. 3. Parentesco em linha reta São parentes em linha reta as pessoas que estão ligadas umas às outras em uma relação de ascendentes e descendentes (art. 1.591, CC), como mostram os esquemas abaixo: AVÔ Esquema 1 - O parentesco entre 2º grau João e seu avô: relação de parentesco em linha PAI reta de 2º grau Ascendente ascendente. 1º grau JOÃO Mário 1º Grau Filho descendente 2º grau Neto Esquema 2 – Se contarmos o grau de parentesco de Mário (avô), com relação ao seu neto – será relação de parentesco de 2º grau na linha descendente. 10
  • 11. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 4. Parentesco em linha colateral ou transversal O parentesco em linha colateral é aquele em que as pessoas são provenientes de um só tronco, sem descender uma das outras. Cabe ressaltar que o parentesco em linha colateral só é contado até o quarto grau (art. 1.592 do CC). 3º GRAU AVÔ 2º GRAU TIO PAI 1º GRAU Esquema 3 - Parentesco entre João e seu tio: relação de JOÃO parentesco em linha colateral ou transversal de 3º grau. 2º grau 3º grau Avô Pai Tio 1ªº grau João primo Esquema 4 4º grau No esquema 4: O parentesco entre João e seu primo: relação de parentesco em linha colateral ou transversal de 4º grau. Na linha colateral ou transversal, o parentesco pode ser: • Igual – quando a distância entre as pessoas que estão sendo comparadas com relação ao ascendente comum for a mesma (esquema 5). • Desigual – quando a distância entre as pessoas que estão sendo comparadas com relação ao ascendente comum for diferente (esquema 6); 11
  • 12. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 2º grau 3º grau Avô Pai Tio 1ªº grau 2=2 João x primo João primo Esquema 5 4º grau No esquema 5: João x Primo: relação de parentesco em linha colateral ou transversal de 4º grau “igual”, pois João e o primo guardam a mesma distância do avô. 3º GRAU AVÔ 2º GRAU TIO PAI 2x1 1º GRAU João x Tio JOÃO Esquema 6 No esquema 6: João x Tio: relação de parentesco em linha colateral ou transversal de 3º grau “desigual”, pois a distância de João é de dois graus e do tio para o avô, de um grau. 5. Parentesco por afinidade Sogra Sogrão Cunhado Como visto, o parentesco por afinidade é aquele que se estabelece com o casamento ou com a união estável. Está limitado aos ascendentes, descendentes e irmãos do cônjuge ou 12
  • 13. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado companheiro, ressaltando-se que, na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. Sogro e sogra, por exemplo, são para sempre. Mesmo que a pessoa se case novamente, terá acumulado sogros, isto é, duas sogras e dois sogros. Essa espécie de parentesco tem correlação com o parentesco natural, pois a contagem da distância dos graus será sempre a mesma, bastando que o cônjuge se transporte, isto é, se imagine no lugar daquele com se casou ou se uniu, para que se possa fazer a contagem dos graus (esquema 7 a 10). A sogra/sogro são parentes por Sogro afinidade em linha reta de 1º Sogra grau da esposa do filho 1. Esposa Filho 1 Filho 2 Filha 3 Esquema 7 – Parentesco da esposa do filho 1 com os sogros: relação de parentesco por afinidade em linha reta de 1º grau ascendente, de acordo com o art. 1.521, inciso II, os afins em linha reta não podem se casar. 1º grau Sogro Sogra Esposa Filho 1 Filho 2 Filha 3 Esquema 8 – Esposa do filho 1 com cunhados: relação de parentesco por afinidade. *Alguns doutrinadores colocam o(a) cunhado (a) como relação de parentesco de 2º grau na linha colateral, mas o impedimento para o casamento vigora com relação aos parentes afins em linha reta de 1º grau, ou seja. 13
  • 14. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 1º grau Sogro Sogra 2º grau Esposa Filho 1 Filho 2 Filha 3 João 3º grau Esquema 9 Esquema 9 – Esposa com João – sobrinho de seu marido: não há parentesco por afinidade na linha colateral além do 2º grau. 1º grau Sogro Sogra Esposa Filho 1 Filho 2 Filha 3 marido Esquema 10 – Parentesco da esposa com o marido de sua cunhada: cabe ressaltar que entre concunhados não há relação de parentesco. IV. DO CASAMENTO 1. Definição Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência. (Modestino. D., Liv.23, Tit. 2º, frag. 1º). Citado por Silvio Rodrigues. Da definição citada por Silvio Rodrigues é possível extrair os fins do casamento, que estão ligados aos deveres expressos no art. 1.566 do NVCC. São eles: • A disciplina das relações sexuais, que está ligada ao dever de fidelidade; 14
  • 15. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado • A proteção da prole, que está associada ao dever de sustento, guarda e educação dos filhos; • A mútua assistência, que também é um dever de ambos os cônjuges. Então, podemos, afirmar que casamento é a união legal entre um homem e uma mulher, com o objetivo de constituírem a família legítima. Reconhece-se-lhe o efeito de estabelecer “comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges” (CC, art. 1511). Como complemento, surge a norma protetiva do art. 1.513: “É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”. União legal é aquela celebrada com observância das formalidades exigidas pela lei. E entre um homem e uma mulher, porque o casamento entre pessoas do mesmo sexo ainda não é permitido, embora existam movimentos nesse sentido. O casamento celebrado sem as solenidades previstas em lei e entre pessoas do mesmo sexo é inexistente, bem como o é aquele em que os nubentes não manifestam o consentimento. O Casamento cria a família legítima. A união estável, reconhecia pela CF/88 e pelo CC (art. 1723) como entidade familiar, pode ser chamada de família natural. Quando formada por somente um dos pais e seus filhos, denomina-se família monoparental (CF, art. 226, § 4º). 2. Natureza Jurídica – três correntes Concepção clássica – também chamada de individualista, é uma relação puramente contratual, resultante de um acordo de vontades, como acontece nos contratos em geral. Assim, o consentimento dos contraentes constituía o elemento essencial de sua celebração e, sendo contrato, certamente poderia dissolver-se por um distrato. A sua dissolução ficaria, apenas na dependência do mútuo consentimento 3. Concepção institucionalista ou supra-individualista Em oposição a tal teoria, surgiu a concepção institucionalista ou supra- individualista, sustenta que o casamento é uma grande instituição social, a ela aderindo os que se casam. Corrente eclética – constitui uma fusão das anteriores, pois considera o casamento um ato complexo: um contrato especial, do direito de família, mediante o qual os nubentes aderem a uma instituição pré-organizada, alcançando o estado matrimonial. Pontes de Miranda, com sua indiscutível autoridade, nos ensina: 3 Washington de Barros Monteiro, cit., v.2, p. 13; Silvio Rodrigues, Comentários ao Código Civil, v. 17, p.3. 15
  • 16. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado “Por outro lado, por meio de contrato faz-se o casamento, mas contrato de direito de família; no caso de celebração confessional, conforme a concepção do seu direito matrimonial. Mas o registro civil é que em verdade lhe dá existência jurídica e os efeitos civis; e tais efeitos não são, de regra, contratuais – resultam do instituto mesmo”. 4 Não se pode deixar de enfatizar que a natureza de negócio jurídico de que se reveste o casamento reside especialmente na circunstância de se cuidar de ato de autonomia privada, presente na liberdade de casar-se, de escolha do cônjuge e, também, na de não se casar. No plano dos efeitos patrimoniais, têm os cônjuges liberdade de escolha, através do pacto antenupcial, do regime de bens a vigorar em seu casamento. Esse espaço reservado ao livre consentimento é exercido, entretanto, dentro dos limites constitucionais e legais, que traduzem o modelo social de conduta determinado pela ordem jurídica. 3. Características do casamento – art. 1550 O casamento possui as seguintes características: a) É um ato complexo – Depende de celebração e de todas as formalidades previstas em lei, como o processo de habilitação e a publicidade. É de natureza institucional. b) Depende de livre manifestação – Para que o casamento seja considerado válido, há que se ter a livre manifestação de vontade, pois qualquer vício de vontade pode acarretar sua anulação (art. 1.550, III, CC). c) É ato privativo do representante do Estado (juiz de casamento) – A falta de competência da autoridade celebrante pode ser causa de anulação (art. 1.550, VI, CC). 4. Criação do casamento civil O casamento civil foi criado pelo Decreto 181, de 24 de janeiro de 1890, com o advento da República. Anteriormente, existia apenas o casamento religioso, que era dividido em: • Ato nupcial católico, se celebrado entre pessoas de religião católica; • Ato núpcias misto, se celebrado entre pessoas de religiões diferentes, sendo uma católica e outra não; • Ato nupcial acatólico, se celebrado entre pessoas que não eram da religião católica. Com a Lei 379, de 16 de janeiro de 1937, que, segundo Silvio Rodrigues (Direito Civil – Direito de Família, 2002, p. 23), foi refundida pela Lei n.º 1.110, de 23/5/1950, e atualmente está prevista também na Lei n. 6.015, de 31/12/1973 (Lei de Registros Públicos), surgiu a possibilidade do casamento religioso com efeitos civis, o que raramente se encontra nos dias atuais, pois o costume em nosso pais é da realização de duas celebrações: civil e religiosa. A própria CF/88 reconhece que o casamento religioso tem efeito civil nos termos da lei (art. 226, § 2º). 4 Tratado de Direito de família, cit., v. I, p. 94. 16
  • 17. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado IV. DO PROCESSO DE HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO 1. Da capacidade para o casamento – art. 1517 a 1.520 O legislador do novo Código Civil foi mais técnico de que o do anterior quanto à capacidade para o casamento. No CC/16, a falta de capacidade vinha juntamente com os impedimentos matrimoniais, o que não mais acontece no Código atual, que em seu artigo 1.517 traz: O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. Dessa forma, observa-se que a capacidade matrimonial não implica a capacidade civil, devendo haver a autorização dos pais e representantes legais para o menor entre 16 e 18 anos. Há exceção à regra da capacidade? Sim. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem não completou a idade mínima, no caso de gravidez. O art. 1.520 do CC prevê, também, que, excepcionalmente, poderá ser permitido o casamento de menores de 16 anos para evitar a imposição de pena criminal. Essa previsão estava em consonância com o artigo 107 do CPB, que previa, em seu inciso VII, que nos crimes contra os costumes, definidos nos artigos 213 a 220, se o ofensor se casasse com a ofendida, seria extinta a punibilidade. Em 28 de março de 2005, todavia, por força da Lei n.º 11.106/05, alguns dispositivos do CPB foram expressamente revogados, entre eles os incisos VII e VIII do art. 107. Diante de tal fato, a parte do artigo 1.510 do CCB que prevê a possibilidade de menores de 16 anos poderem se casar para evitar imposição de pena não se aplica mais, por não existir essa possibilidade no ordenamento penal. 2. Denegação do consentimento – parágrafo único, art. 1.631. A denegação do consentimento, quanto injusta, poderá ser suprida pelo juiz. Corrige-se, nesse aspecto, a erronia do CC/16, art. 186, que dava preferência à vontade paterna em caso de discordância dos pais do menor ou à vontade do guardião, na hipótese de casal separado ou divorciado. Como se vê, uma vez mais a igualdade entre o homem e a mulher fica reafirmada. O CC, ao tratar do Poder Familiar (antigo pátrio poder), no art. 1.631, dispõe que, em havendo divergência entre os pais quanto ao exercício do encargo, qualquer deles pode recorrer ao juiz para solução do desacordo. 2.1. Motivos justos e fundados para denegação do consentimento Reputam-se justos e fundados, segundo os autores 5, os seguintes motivos: 5 Lafayette, Direitos de família, § 27, p. 75, nota 121; Washington de Barros Monteiro, Curso do Direito Civil – Direito de Família, v. 2, p. 35; Arnaldo Rizzardo, Direito de família, p. 60. 17
  • 18. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 1. Existência de impedimento legal; 2. Grave risco à saúde do menor; 3. Costumes desregrados, como embriaguez habitual e paixão imoderada pelo jogo; 4. Falta de recursos para sustentar a família; 5. Total recusa ou incapacidade para o trabalho; 6. Maus antecedentes criminais, tais como condenação em crime grave (P.ex., estupro, roubo, estelionato etc.). Se o pedido de suprimento do consentimento for deferido, será expedido alvará, a ser juntado no processo de habilitação, e o casamento celebrado no regime da separação de bens. Com efeito, segundo dispõe o art. 1.641, III, do CCB, o regime de bens que obrigatoriamente será adotado pelos cônjuges que obtêm suprimento judicial para o casamento é o da separação de bens. O art. 888, IV, do CPC permite ao juiz, como medida cautelar, determinar o afastamento do menor autorizado a contrair matrimônio. 2.2 Do procedimento para o suprimento judicial O procedimento para o suprimento judicial do consentimento dos representantes legais é o previsto para a jurisdição voluntária (CPC, arts. 1.103 e s.). Para viabilizar o pedido, admite- se que o menor púbere outorgue procuração a advogado, sem assistência de seu representante legal, em razão de evidente colidência de interesses e por se tratar de procedimento de jurisdição voluntária 6. Comumente, no entanto, o próprio representante do Ministério Público – a quem não se pode negar a legitimidade de parte, como defensor dos interesses dos incapazes – encarrega-se de requerer ao juiz a nomeação de advogado dativo para o menor. Da decisão proferida pelo juiz cabe recurso de apelação para a instância superior. Como o art. 475 do CPC não incluiu tal situação nas hipóteses de reexame necessário, esse recurso é o voluntário, com efeito suspensivo. 2.3. Habilitação para o casamento – 1525 a 1532 CC Habilitação para o casamento é processo que corre perante o oficial do Registro Civil e que tem por fim evidenciar a aptidão dos nubentes para o casamento. Na verdade, o processo de habilitação visa verificar se os noivos não são impedidos para o casamento. Se realmente podem casar-se. Destina-se a aludida medida preventiva a constar a capacidade para a realização do ato (CC, arts. 1.;517 a 1.520), a inexistência de impedimentos matrimoniais (art. 1.521) ou de causa suspensiva (art. 1.523) e a dar a publicidade, por meio de editais, à pretensão manifestada pelos noivos, convocando as pessoas que saibam de algum impedimento para que venham opô-lo. Esse processo compreende quatro etapas: • Documentação 6 “É de se admitir que o menor relativamente incapaz conceda mandato judicial, independentemente da presença do assistente legal, sob pena de impedi-lo definitivamente de obter a tutela jurisdicional, quando o representante se recusa a conceder-lhe permissão para determinados atos da vida civil, como ocorre nos casos de necessidade de suprimento de autorização para contrair matrimônio” (RT, 670/149). 18
  • 19. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado • Proclamas • Certificado e • Registro Desenrola-se segundo os arts. 1.525 a 1.532 do CCB e arts. 67 a 69 da Lei de Registros Públicos – Lei n.º 6.015). a) documentação - Nessa primeira etapa, o cartório requisitará dos noivos uma série de documentos, de acordo com o Código Civil. Assim é que deverão ser apresentados, por cada nubente: • Certidão de nascimento • Declaração de estado civil • Domicílio e residência dos contraentes e seus pais • Autorização dos responsáveis, se forem menores de 18 anos • Declaração de duas testemunhas capazes, que atestem não haver impedimentos matrimoniais; • Atestado de óbito ou certidão de divórcio, conforme seja um dos noivos viúvo ou divorciado; etc. Apresentados e verificados os documentos, inicia-se a segunda etapa, qual seja, os proclamas. b) proclamas – É o edital, que será afixado por quinze dias no mural do cartório, após a apresentação dos documentos. O objetivo dos proclamas é o de comunicar ao público em geral a intenção dos noivos de contrair núpcias. Assim, qualquer pessoa poderá opor-se ao casamento, se souber de algum impedimento. Para tanto, basta apresentar-se perante o oficial do Registro e provar a existência do impedimento. Os proclamas serão também publicados em jornal local, se houver. Entregues os documentos com o requerimento de habilitação, o processo será encaminhado ao ministério Público, que sobre ele opinará. A partir daí, o processo é remetido ao juiz, que dará a última palavra, homologando ou não a habilitação. O juiz poderá dispensar os proclamas, em caso de urgência (por exemplo, enfermidade de um dos nubentes). Para tanto é necessário requere-lo e apresentar provas de urgência. O Ministério Público será ouvido. Para a publicação dos proclamas não é necessário se esperar o parecer do Ministério Público nem a homologação judicial, uma vez que o art. 1.527 exige apenas que os documentos estejam em ordem. Após o período de publicação dos proclamas, e homologado a habilitação pelo juiz, será emitido o certificado de habilitação para o casamento. c) Certificado – O certificado de habilitação para o casamento será emitido com o encerramento dos proclamas e após a homologação judicial. Terá validade de 90 dias, após 19
  • 20. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado os quais caducará, perdendo a sua validade. Em outras palavras, os noivos terão 90 dias para celebrar as núpcias. Se este prazo transcorrer in albis, ou seja, sem que se celebre o casamento, o certificado perderá a validade e o processo de habilitação deverá ter início outra vez. d) Registro – O processo de habilitação se encerra realmente com o registro dos editais (proclamas) no cartório que os haja publicado. V. Dos impedimentos matrimoniais Para que o casamento tenha existência jurídica, é necessária a presença de elementos denominados essenciais: diferença de sexo, consentimento e celebração na forma da lei. Para que seja válido e regular, deve preencher outras condições. Impedimentos matrimoniais são causas que tornam o casamento impossível para ambos ou um só dos noivos. Há impedimentos de duas categorias. A primeira categoria congrega os chamados impedimentos dirimentes. Por que dirimentes? Porque impedem a realização do casamento e, se por acaso ele ocorrer, torna-se inválido, pondo-lhe fim. Os impedimentos dirimentes podem ser públicos ou privados. A segunda categoria é a dos impedimentos meramente impedientes. Impedientes porque impedem a realização do casamento; mas se ele por acaso ocorrer, será válido, sofrendo sanção indireta, que veremos mais adiante. O Código Civil denomina estes impedimentos impedientes de causas suspensivas do casamento, uma vez que apenas suspendem a capacidade nupcial. Cessado o impedimento, o casal poderá convolar núpcias normalmente. Estudemos cada uma dessas categorias. a) Impedimentos dirimentes - art. 1.521, I a VII, CC. Incesto – Incesto é união entre certos parentes. Para o Direito, é considerada incestuosa a união dos parentes em linha reta, ou seja, pais, avós, bisavós, filhos, netos, bisnetos etc. Estes parentes não podem se casar entre si, ainda que o parentesco seja por adoção, uma vez que os filhos adotivos se equiparam aos filhos consangüíneos. A infringência de algum desses dispositivos tem como conseqüência um casamento nulo e sem nenhum efeito (art. 1.548, caput e inc. II, CCB). Art. 1.521 – Não podem casar: I – Os ascendentes com os descendentes seja o parentesco natural ou civil; O parentesco civil é o decorrente da adoção II – os afins em linha reta; 20
  • 21. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado Parentesco por afinidade é aquele que decorre do casamento e também da união estável. III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem foi do adotante; IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; Bilaterais ou germanos são nascidos do mesmo pai e mesma mãe; unilaterais, aqueles que têm em comum só o mesmo pai (consangüíneos) ou só a mesma mãe (uterinos). V – o adotado com o filho do adotante; Isto porque são irmãos. VI – as pessoas casadas; Ficam sujeitas a responder por crime de bigamia (art. 235, CP). Para que possam se casar novamente, deverão apresentar: - certidão de óbito do cônjuge falecido; - certidão de nulidade ou anulação do casamento anterior; - registro da sentença de divórcio. Por força do art. 1.571, § 1º, do CCB, o casamento dissolve-se em caso de presunção de óbito do ausente. Há que ressaltar também que o casamento no religioso não inscrito no Registro Civil não constitui impedimento (art. 1.515 do CCB). VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. Não há necessidade de cumplicidade entre o condenado e o cônjuge sobrevivente. Tem de haver condenação; se houver absolvição ou prescrição com a extinção da punibilidade, na há impedimento. Só é aplicado no homicídio doloso, pois no culposo não há intenção de matar um para casar com o outro (Cf. Venosa, Silvio de Salvo. Direito de Família, 2003, p. 84; DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 5, 2002, p. 78; RODRIGUES, Silvio, Direito Civil – Direito de Família, 2002, p. 48). VI. Causas suspensivas O casamento com inobservância de uma dessas causas suspensivas sujeita os infratores a determinadas penas, em regras referentes ao regime de bens, mas não eiva de nulidade o casamento nem permite sua anulação. Art. 1.523 – Não devem casar: I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros. 21
  • 22. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado Visa evitar a confusão de patrimônio dos filhos com o da nova sociedade conjugal. A desobediência acarretará as seguintes sanções: • Celebração do segundo casamento sob o regime de separação obrigatória de bens (art. 1.641, I, CC); • Hipoteca legal de seus imóveis em favor dos filhos (art. 1.489, II, CC) – filhos passam a ser titulares do direito real sobre os imóveis do pai/mãe. • Exceção: se houver prova da inexistência de prejuízo para os herdeiros, o (a) viúvo (a) poderá casar sem sofrer essas sanções, conforme disposição do artigo 1.523, parágrafo único. II – a viúva, ou mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal. Visa a evitar a “confusão sanguínea” (turbatio sanguinis)ou seja, em caso de gravidez. A inobservância acarretará a sanção do artigo 1.641, I, isto é, regime de separação obrigatória de bens. Exceção: se a nubente provar a inexistência de gravidez ou que teve o filho antes da fluência do prazo legal (art. 1.513, parágrafo único) III - 0 divorciado, enquanto não houver sido homologado ou decidida a partilha dos bens do casal. Visa evitar a confusão de patrimônios. A sanção é a aplicação do regime de separação obrigatória de bens, exceto se for provado que não houve prejuízo para o outro cônjuge. IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Visa impedir a influência em virtude do poder que tem o tutor/curador sobre o tutelado/curatelado resultando em um casamento por interesse. A sanção também é o regime da separação obrigatória de bens, exceto se não existir prejuízo para o tutelado ou curatelado. VII. Oposição dos impedimentos e das causas suspensivas (23/8/2006) Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz. Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo. O direito de oposição sofre restrições de ordem pessoal e formal, a fim de evitar abusos, imputações caluniosas ou levianas, uma vez que há sanções para quem exercê-lo arbitrariamente. As limitações concernentes às pessoas variam de acordo com os impedimentos ou causas suspensivas que se opõem. Assim: 22
  • 23. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 1) Os impedimentos matrimoniais (CC, art. 1.521, I a VII), por interessarem à coletividade, devem ser argüidos, obrigatoriamente, ex officio: pelo oficial do registro civil; pelo juiz ou por quem presidir à celebração do casamento, pois se tiverem conhecimento de algum impedimento serão obrigados a declará-lo (CC, art. 1.522, parag. único). Qualquer pessoa capaz poderá, até o momento da celebração do casamento, sob a sua assinatura, apresentar declaração escrita, instruída com as provas do fato que alegar (CC, arts. 1.522 e 1.529). Se o oponente não puder instruir a oposição com as provas, deverá precisar o lugar onde existam ou possam ser obtidas (CC, art. 1.539). Espínola e Caio Mário da Silva Pereira incluem o representante do MP, quando este tiver conhecimento do impedimento, pois, se a qualquer do povo é lícito opô-lo, com mais razão o é ao órgão que representa a sociedade e que, funcionalmente, é o defensor do direito objetivo. (LRP, art. 67, § 2ºººº; CF/88, art. 127). Há, portanto, interesse do Estado na regularidade dos casamentos e na fé pública do registro civil. Art. 1.524. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consangüíneos ou afins. a) Na primeira parte do artigo estão os ascendentes, descendentes ou seus respectivos cônjuges; b) pelos colaterais, em segundo grau, sejam consangüíneos (irmãos) ou afins (cunhados) (CC, art. 1.524; RF, 117:473). Opinião de Eduardo Espínola: Se a dissolução do matrimônio se deu por sentença, o ex-marido tem interesse em evitar a confusão de sangue, embora a lei não o diga, podendo opor causa suspensiva do CC, art. 1.523, II. Se descumpridas, tais causas suspensivas podem gerar oposição ao pedido de casamento, que, sendo acatado, impedirá a expedição do certificado de habilitação (CC, art. 1.529), deverá comprovar que seu casamento não trará prejuízo a herdeiro, a ex-cônjuge, a tutelado ou curatelado. Resumo Segundo Carlo Tributtati, os impedimentos matrimoniais são “condições positivas ou negativas, de fato ou de direito, físicas ou jurídicas, expressamente especializadas pela lei, que, permanentemente ou temporariamente, proíbem o casamento ou um novo casamento ou um determinado casamento”. 1. Conceito A causa suspensiva é um fato que suspende o processo de celebração do casamento a ser realizado, se argüida antes das núpcias. 2. Impedimentos CC, art. 1.521, I a VII 3. Causas CC, art. 1.523, I a IV 23
  • 24. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado suspensivas a) Impedimento de consangüinidade (CC, art. Impedimentos 1.521, I a IV; DL n. 3.200/41, art. 1.º a 3º Resultantes de b) Impedimento de afinidade (CC, arts. 1.521. Parentesco II, e 1.595, §§ 1.º e 2º; Lei n. 6.015/73, art. 59) c) Impedimento de adoção (CC, art. 1.521, I, III e V) 4. Classificação CC, arts. 1.521, VI, 1.548 e 1.549; CP, art. dos 235; CF, art. 226, § 6º; Lei n. 6.515/77, art. 2º, Impedimentos parágrafo único; RT, 393:167, 190:790) Impedimento de vínculo CC, art. 1.521, VII. Impedimento de crime - Para impedir confusão de patrimônios (CC, arts. 1.523, I, III e parag. único, 1.641, I e 1.489, II; RT 167:195); 5. Casos de - Para impedir matrimônio de pessoas que se acham em poder de causas outrem, que poderia, por isso, conseguir um consentimento não suspensivas espontâneo (CC, arts. 1.523, IV e parág. Único., e 1.641, I). - Para evitar que certas pessoas se casem sem autorização de seus superiores (Dec.-Lei n. 9.698/46, arts. 101 a 106; Dec. N.º 3.864/41; Lei n. 5.467-A/68; Lei n. 6.880/80; Lei n. 7.501/86; Lei n. 1.542, art. 1.º, e Dec.-Lei n. 2/61, art. 45; Dec.-Lei n.º 9.202/46; RT, 205:585). Oposição é o ato praticado por pessoa legitimada que, 6. Oposição dos ao conhecimento do oficial perante o qual se processa impedimentos e a habilitação, ou do juiz que celebra a solenidade, a das causas existência de um dos impedimentos ou de uma das suspensivas Conceito causas suspensivas previstas nos arts. 1.521 e 1.523 do CC, entre pessoas que pretendem convolar núpcias. a) - os impedimentos podem ser argüidos, Pessoais ex offcio, pelas pessoas arroladas no CC, art. 1.522. - As causas suspensivas só podem ser opostas pelas pessoas do art. 1.524 do CC. -Quanto à oportunidade: os impedimentos do art. 1.521 do CC ser argüidos até a b) Formais celebração do casamento, e as causas suspensivas do art. 1.523, dentro do de 15 dias (CC, art. 1.527) da publicação dos proclamas. - Quanto ao oponente: não poderá ficar 6. Oposição dos no anonimato; deverá ser capaz (CC, art. impedimentos e Limitações 1.522); alegará impedimento por escrito, 24
  • 25. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado das causas provando-o com a observância do CC, art. suspensivas 1.529; provará, em caso de oposição de causa suspensiva, o seu grau de parentesco com o nubente. - quanto ao oficial do Registro Civil: receberá a declaração, verificando se apresenta os requisitos legais: dará ciência aos nubentes (CC, art. 1.530); remeterá os autos a juízo (Lei n. 6.015/73, art. 67, § 5º). - Impossibilitar a obtenção do certificado de habilitação. - Adiar o casamento - Deverá reparar dano moral ou patrimonial que causou com a sua Efeitos conduta dolosa ou culposa (CC, art. 186). Sanções ao oponente de má-fé VIII. Da celebração do casamento - arts. 1.533 a 1.542 Art. 1.533. Celebrar-se-á o casamento, no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certidão do art. 1.531. O casamento é contrato solene e sua celebração deve obedecer às formalidades especiais impostas por lei. A autoridade celebrante é quem designa o dia, hora e lugar para realização da cerimônia, Os nubentes, entretanto, poderão fazer sugestões, mas a autoridade celebrante não está obrigada a aceitá-la. A celebração do casamento é ato necessário para sua validade. Preenchidos os requisitos legais impostos pelo processo de habilitação, com a apresentação do certificado de habilitação, prevista no art. 1.521, os contraentes, mediante petição, requerem à autoridade competente a celebração do casamento. A apresentação do certificado de habilitação para o casamento é documento imprescindível para a realização da solenidade. Formalidades: a) O casamento civil será realizado no dia, local e horário designados pela autoridade que o presidirá. 25
  • 26. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado b) A cerimônia será efetuada com o acesso franqueado ao público, deixando-se as portas abertas. c) o evento ocorrerá na casa das audiências, se outro local não houver sido previamente acertado. d) São duas as testemunhas do ato, exceção feita ao caso em que um dos contraentes não saiba ou não possa naquele momento escrever, caso em que serão exigidas mais duas testemunhas. Obs.: Os parentes podem ser testemunhas do ato. e) Ao final do evento, o juiz de paz, verificando que é de livre vontade dos interessados contraírem o matrimônio, pronunciará a seguinte fórmula solene: De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados. f) Proceder-se-á, então, à lavratura do livro de registros de casamento, cujo assento será assinado pelo presidente do ato, os cônjuges, as testemunhas e o oficial do registro. Art. 1.536 do CC O assento conterá: - os dados qualificativos dos cônjuges (nomes, prenomes, nacionalidades, profissão e domicílio), assim como a data e o lugar dos seus nascimentos; - os dados qualificativos dos genitores dos cônjuges (nomes, prenomes, nacionalidades, domicílio), assim como a data e o lugar dos seus nascimentos e, eventualmente, do óbito; - a relação dos documentos apresentados ao cartório de registro civil; - os dados qualificativos precedentes do cônjuge que foi anteriormente casado; - os dados qualificativos das testemunhas; - a data de publicação dos proclamas; - o regime de bens adotado e a menção a eventual pacto antenupcial realizado; e - a data de celebração do casamento. Arts. Conexos: art. 1565 (inclusão de sobrenome do nubente); art. 1.641 (obrigatoriedade do regime da separação de bens); art. 1,653 (pacto antenupcial) Código Civil 1916 – art. 195 Legislação Relacionada: art. 70 da Lei n.º 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos) 2) DA SUSPENSÃO DA CERIMÔNIA – art. 1.538 CC - a celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes: I – Recusar a solene afirmação da sua vontade; II – Declarar que esta não é livre e espontânea; III – Manifestar-se arrependido. O nubente que, por algum dos fatos mencionados acima, der causa à suspensão do ato, não 26
  • 27. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado será admitido a retratar-se no mesmo dia. A retratação do arrependimento eficaz, portanto, poderá ser efetuada, porém em data posterior àquela na qual houve a suspensão da cerimônia nupcial. Se, apesar da recusa, a cerimônia prosseguir e o ato for concluído e registrado, o casamento será inexistente por falta de elemento essencial: o consentimento (Eduardo Spíndola. A família, p. 138.) A retratação não será aceita ainda que o nubente provocador do incidente declare tratar-se de simples gracejo. A intenção da lei é resguardar a vontade do nubente contra qualquer interferência. Mesmo que não se encontre sob influência estranha, a lei lhe propicia um compasso de espera para que medite e, se retornar, traga uma deliberação segura e amadurecida. O certo é designar-se o casamento para o dia seguinte ou para nova data, dentro do prazo de eficácia da habilitação, para permitir uma serena reflexão do nubente indeciso. Além dos casos mencionados no art. 1.538 do CC, a celebração do casamento se interromperá se os pais, tutores ou curadores revogarem a autorização concedida para o casamento respectivamente dos filhos, tutelados e curatelados, como o permite o art. 1.518 do aludido diploma, bem como se, no decorrer da solenidade, for devidamente oposto algum impedimento legal cuja existência se mostre plausível ante a idoneidade do oponente, a seriedade da argüição e a robustez da prova ou informação (Caio Mario da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, v.5 p.115-116) MOLÉSTIA GRAVE DE UM DOS NUBENTES – art. 1.539 Se um dos nubentes, no dia da cerimônia, encontrar-se acometido de moléstia grave, o casamento poderá vir a ser realizado no seu próprio domicílio ou no lugar em que se encontrar, mesmo no horário noturno, com a presença de duas testemunhas que saibam ler e escrever (no sistema de 1916, eram quatro testemunhas). O termo avulso da cerimônia será reduzido no livro de assentos em 5 dias, perante duas testemunhas, contados a partir da data do casamento. FALTA DE AUTORIDADE PARA PRESIDIR O CASAMENTO – art. 1.539 § 1º Na falta ou no impedimento do comparecimento do juiz de paz para presidir a cerimônia civil, qualquer um dos seus substitutos legais poderá realizar o casamento. Na ausência do oficial de registro ao ato, o juiz de paz designará outro para o exercício ad hoc das suas funções. O oficial do registro ad hoc deverá lavrar termo avulso do casamento, com as mesmas informações do termo definitivo, na presença de duas testemunhas. O registro de casamento será efetuado em até cinco dias da data da sua celebração. O registro não consubstanciado o termo inicial de vigência do casamento, pois se destina tão- somente a provar a sua realização. Logo, o termo inicial do casamento é a data na qual ele é solenemente celebrado. 27
  • 28. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado IX - Espécies de casamentos 1.1 Casamento válido O casamento putativo, nuncupativo, religioso com efeitos civis, consular e por procuração, desde que presentes os elementos essenciais e observados todos os requisitos legais, constituem formas válidas de uniões conjugais regulamentadas na lei. O putativo, embora anulável ou nulo, produz efeitos de casamento válido para o cônjuge de boa-fé e, por isso, não será incluído, neste tópico, e sim nos casos de casamento inválido. 1.2 Casamento por procuração por instrumento público – art.1542, §§ 1º a 4º É aquele que sucede mediante a representação do nubente que não puder estar presente na data da sua realização. Para tanto, o mandatário deverá estar investido de poderes específicos (ad nuptias) para contrair casamento em nome do outorgante, em instrumento de mandato que deverá ser transcrito integralmente na escritura antenupcial e no assento do registro. Deve constar da procuração a indicação de quem será o outro nubente, de modo a não se deixar tal faculdade de escolha, por óbvio, ao arbítrio do procurador. Se assim não fosse, jamais seria possível reputar tal casamento como realizado com base em uma vontade livre. Sua invalidade seria evidente. Exemplo: • O preso ou o foragido outorga poderes a outrem para, em seu nome, contrair casamento; • Noivo dekassegui (O termo dekassegui ( ぎ稼出 ) é formado pelas palavras japonesas deru )る出( (sair) e kasegu )ぐ稼( (ganhar dinheiro), designando qualquer pessoa que deixa sua terra natal para trabalhar, temporariamente, em outra região); • Estudo ou missão que não pode ser interrompido; • Qualquer outra pessoa que se encontra no estrangeiro a trabalho. Observação: Se ambos não puderem comparecer, deverão nomear procuradores diversos. Como a procuração é outorgada para o mandatário receber, em nome do outorgante, o outro contraente, deduz-se que ambos não podem nomear o mesmo procurador, até porque há a obrigação legal de cada procurador atuar em prol dos interesses de seu constituinte, e pode surgir algum conflito de interesses. O prazo de eficácia do mandato é de até 90 dias. O mandato pode ser revogado só por instrumento público (CC, 1.542, §§ 3º e 4º). Caso o mandante (um dos nubentes) decida revogar o mandato antes da cerimônia, o casamento não será realizado. Todavia, não chegando tal revogação ao conhecimento do mandatário ou do outro pretendente, caberá em desfavor do revogador o pagamento de indenização por perdas e danos. 28
  • 29. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 1.2.1 Regime de bens do casamento (casamento por procuração) Não constitui requisito essencial do instrumento a menção do regime de bens do casamento, embora possa ser feita, facultativamente. No seu silêncio, prevalecerá o da comunhão parcial, salvo se for obrigatório, na espécie, o da separação. (Pontes de Miranda, Tratado de Direito de Família, v. I, § 29, n.2, p. 195) citado por Carlos Roberto Gonçalves. 1.3 Casamento putativo – art. 1.561 do CC Casamento putativo é o que, embora “nulo ou anulável”, foi contraído de “boa-fé subjetiva” por um ou por ambos os cônjuges. Boa-fé subjetiva, no caso, significa ignorância da existência de impedimentos dirimentes à união conjugal. Incide, na nulidade (quer seja absoluta, quer relativa), a regra da boa-fé como desconhecimento de vício ou defeito. Assim, o casamento anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeito até o dia da sentença anulatória. O sentido do dispositivo legal protege tão-só um dos cônjuges se somente ele estava de boa-fé ao celebrar o casamento; nesse caso, restringindo o espectro de incidência da boa-fé negativa, seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. Presunção legal absoluta de boa-fé cobre a situação jurídica dos filhos; mesmo que ambos os cônjuges estivessem de má-fé ao celebrar o casamento, seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão. 1.4 Casamento Nuncupativo – piedoso ou in extremis É a união entre pessoas de sexos diferentes entre si, objetivando a constituição de uma família, quando ao menos um dos nubentes se encontra portando alguma moléstia grave, que o submeta a possível morte iminente. O casamento nuncupativo pode ser realizado oralmente, na presença de seis testemunhas desimpedidas. Uma vez realizado, as seis testemunhas deverão comparecer ao fórum, em até cinco dias, para reduzir a termo judicial que: a) Foram convocadas pelo cônjuge portador da enfermidade; b) Que o cônjuge portador da enfermidade se encontrava em perigo de vida iminente, porém em perfeito estado de sanidade mental para livremente exteriorizar a sua vontade; e c) Que os nubentes aceitaram contrair o casamento. A autoridade judicial determinará a realização de diligências e remeterá os autos ao MP, que emitirá parecer em cinco dias. Conclusos os autos e no mesmo prazo o juiz determinará a regularização formal de casamento civil realizado nestas condições, se for o caso. 29
  • 30. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado Conforme anteriormente salientado, a sentença judicial se sujeita, nesse caso, a recurso no prazo de cinco dias. Acolhendo-se a habilitação do casamento, a sentença será transcrita no registro civil. O registro do casamento proporcionará ao matrimônio os efeitos retroativos à data da efetiva realização da cerimônia núpcias (eficácia ex tunc). Se o enfermo puder comparecer ao cartório para ratificar o ato antes do tempo de consumação do registro, será desnecessária a adoção das providências acima mencionadas. 1.5 Casamento consular Casamento consular é aquele celebrado por brasileiro no estrangeiro, perante autoridade consular brasileira, conforme previsto no Código Civil, art. 1.544 e na LICC, art. 18. O art. 1.544 do CC dispõe que esta espécie de casamento deve ser submetida a registro em cartório, no Brasil, no prazo de 180 dias, a contar da volta de um ou ambos os cônjuges para residência no país. 1.6 O casamento a bordo É presidido por pessoa que não possui a autoridade legal para tanto, incumbindo ao capitão da embarcação a sua realização. Aplicam-se ao casamento a bordo as regras do casamento In extremis, devendo, no mais, ocorrer o registro da cerimônia no cartório ou no consulado, no prazo de 48 horas, a partir da primeira aportagem da embarcação. X - Das provas do casamento O casamento pode ser comprovado através de provas diretas ou indiretas. A certidão do registro civil do casamento é o meio direto de sua prova. Entretanto, fatores outros podem ensejar não apenas o extravio ou perda da certidão, como, ainda, inviabilizar a prova documental direta das núpcias. Na ausência justificável da certidão de casamento, admite-se a demonstração do matrimônio civil por outros meios. Fala-se na comprovação da posse do estado de casado. A impossibilidade de extração de nova via da certidão de casamento é um caso típico de ausência justificável. Outro seria ao falecimento dos pais, quando apenas eles tinham o conhecimento sobre as informações necessárias do seu casamento. Admite-se, assim, a prova indireta, pelos meios não proibidos pelo direito, realçando-se os documentos e as testemunhas, como é o que sucede com a posse do estado de casado. Posse do estado de casado é prova de aparência da existência do casamento, pela publicidade do tratamento conferido reciprocamente entre o homem e a mulher, que presume a existência do matrimônio civil. Os três requisitos que compreendem a posse do estado de casado: 30
  • 31. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado • O nome (nomen) – requisito acidental; • O tratamento (tractatus) – deve haver um comportamento que revele a existência de uma relação íntima; • Fama (reputatio) – devem os interessados possuir uma reputação perante a sociedade. Na dúvida, vigora o princípio in dúbio pro matrimonio, presumindo-se a existência do casamento civil, o que pode inclusive vir a ser reconhecido judicialmente. Nesse caso, a sentença terá eficácia ex tunc, retroagindo à data apontada como sendo a do matrimônio. O reconhecimento da posse do estado de casado gera efeitos tanto para os cônjuges como para os filhos, cujos direitos são, então, preservados. XI – CASAMENTO INEXISTENTE, NULO E ANULÁVEL – arts. 1.548 a 1.564 do CC. Como é cediço por todos, no Brasil, por muitos anos, todos os casamentos eram realizados pela Igreja, em virtude de a quase-maioria dos brasileiros ser católica. Com a chegada de imigrantes, era necessário que se disciplinasse o casamento de uma forma a adequar-se às novas circunstâncias. Foi assim que em 11 de setembro de 1861 foi editada lei que disciplinava o casamento dos acatólicos, no entanto somente com a proclamação da República veio o casamento a perder seu caráter confessional. O casamento inexistente sequer foi mencionado, a exemplo do Código de 1916, no Novo Código Civil. A exposição de motivos do Código de 2002 também não menciona a hipótese de casamento inexistente no bojo de seu texto. A doutrina e a jurisprudência são as vozes uníssonas, que alardeiam, entre nós, o instituto do casamento inexistente. Washington de Barros Monteiro pontua em seu Curso de direito Civil (1982, p. 73): "O ato inexistente é o nada. A lei não o regula, porque não há necessidade de disciplinar o nada". De fato, não há interesse prático em distinguir hipóteses que justificariam a inexistência de um ato jurídico, visto que já estão claramente enumerados, no Código, os casos de nulidade, que se confundem com as hipóteses de inexistência, salvo em matéria de casamento. A seguir, elucidar-se-ão os conceitos de inexistência, nulidade e anulabilidade, estudados a partir do direito matrimonial. Foi o jurista alemão Zacharie (VENOSA, 2003, p. 113) que pela primeira vez doutrinou a diferença entre a inexistência e a nulidade de um ato jurídico. O casamento pode ser visualizado sob três planos distintos: o da existência, o da validade e o da eficácia. O conceito de invalidade abrange o de nulidade e o de anulabilidade. Casamento nulo é aquele que, embora existente é inválido e ineficaz, pois decorre "da falta de qualquer dos requisitos legais da formação do ato ou de expressa disposição da lei (AMARAL, 2003, p. 524)”. 31
  • 32. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado No segundo é configurada uma sanção de menor grau do que o primeiro. Já o casamento inexistente é aquele em que falta um elemento essencial à sua formação, não chegando a formar-se, sendo, por conseguinte, inválido. Conforme aduz Pontes de Miranda (1947, p. 295) o casamento inexistente é "pura materialidade de fato, sem nenhuma significação jurídica, ao contrário do ato nulo, que teve sua vida jurídica, embora viciado, mas que pode ser revalidado, ou conservar a sua existência, inicialmente precária, por se não ter requerido nunca a nulidade, ainda que insanável o vício." É considerado inexistente o casamento em três situações: • Quando este é celebrado por autoridade absolutamente incompetente; • Quando é contraído sem consentimento; • Quando é realizado entre pessoas do mesmo sexo. A união entre pessoas do mesmo sexo, ainda quando é solenemente realizada, não constitui matrimônio porque é da essência deste negocio jurídico a sua celebração entre homem e mulher, visto que este contrato jurídico apresenta três finalidades, quais sejam: a) disciplinação das relações sexuais entre os cônjuges; b) mútua assistência; c) procriação. Aduz Pontes de Miranda (1947, p. 296) que "se o sexo preponderante é diferente do sexo do cônjuge normal, ou há duvida sobre a preponderância, tal casamento apenas é anulável por defeito irremediável". A ausência de celebração como também a ausência de autoridade competente é outra hipótese de inexistência matrimonial. Se o casamento for celebrado perante juiz incompetente ratione loci, resta configurada hipótese de anulabilidade, visto que a incompetência é relativa. Suponha-se, por outro turno, que certo casamento seja celebrado perante delegado de polícia ou prefeito. Neste caso, é patente a incompetência absoluta, portanto resta configurada a inexistência do matrimônio em casos de incompetência materiae. Finalmente, a ausência total de consentimento também torna inexistente o casamento. Se o nubente nega o seu consentimento ou omite sua vontade diante da autoridade celebrante, resta ausente um dos elementos essenciais à constituição do casamento. Não se deve confundir ausência de consentimento com defeito da vontade. A primeira torna o casamento inexistente, a segunda simplesmente anula o ato. Cabe ainda ressaltar os casos de nulidade a fim de que se possa diferenciá-los das hipóteses de inexistência. Aqueles estão expressamente consignados nos arts. 1521 e 1548 do Novo Código Civil. A seguir vejamos essas hipóteses conforme expressa disposição do Código Civil: Art. 1521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; 32
  • 33. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra seu consorte. Art. 1548. É nulo o casamento contraído: I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil. II – por infringência de impedimento. As demais hipóteses de anulação do matrimônio estão expressamente disciplinadas, e são todas sanáveis. É imperioso salientar que o casamento inexistente não produz nenhum efeito no plano jurídico, já o mesmo não ocorre no casamento nulo. Este poderá suscitar efeitos tais como o impedimento da mulher casar nos dez meses seguintes à separação de corpos. O matrimônio inexistente não goza de efeitos quando contraído de boa-fé, no entanto o mesmo não se pode afirmar em relação ao casamento nulo. Este, segundo o artigo 1561 do Código Civil, em relação ao cônjuge ou aos cônjuges que o houverem contraído de boa-fé como também aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença de nulidade. A seguir, analisar-se-á os aspectos processuais que envolvem o instituto estudado. Embora "os atos inexistentes sejam um nada jurídico" (VENOSA, 2003, p. 115), muitas vezes, possuem efeitos materiais que precisam ser extinguidos por meio de um decreto judicial declaratório e mandamental, já que será forçoso cancelar o Registro Civil, mediante um mandado de cancelamento. A inexistência matrimonial é alegável, caso houver utilidade e interesse processual, tanto por meio de uma ação declaratória quanto por meio de exceção e também incidenter tantum, sendo decidida como tal, sem que sobre o assunto pese autoridade de coisa julgada. O Ministério Público é sempre interessado nesse caso. No que diz respeito à nulidade ou anulação, tem-se o que a doutrina costuma chamar de processo necessário. A decretação de nulidade só poderá ser exercida por uma sentença desconstitutiva. A inexistência do casamento pode ser alegada por qualquer pessoa, e também pode o juiz decretá-la oficiosamente; enquanto a nulidade matrimonial, diferentemente dos atos jurídicos em geral, só pode ser argüida por interessados ou o Ministério Público, na medida do artigo 1549 do Código Civil, não podendo o juiz pronunciá-la voluntariamente. No negócio inexistente, não há que se falar em prescrição, em virtude de que não se pode prescrever um ato que nunca se formou. 33
  • 34. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado Resumindo: a) o direito matrimonial ainda é influenciado por princípios de ordem eclesiástica; b) o Código Civil brasileiro não disciplina o casamento inexistente, embora os ordenamentos alemão e português o façam; c) a invalidade e a inexistência matrimoniais não devem ser estudadas a partir da teoria geral dos defeitos dos atos jurídicos; d) o casamento nulo surte efeitos, enquanto nenhuma conseqüência jurídica é produzida pelo casamento inexistente, mesmo quando contraído de boa-fé, em virtude de este ser um mero estado de aparência; e) a ação, quando houver necessidade de produção de provas, para pleitear-se a inexistência do matrimônio é a declaratória; g) em hipótese alguma poderá haver casamento entre pessoas do mesmo sexo. A coabitação entre pessoas do mesmo sexo é chamada de união homoafetiva. 2. Invalidade do casamento (nulidade do casamento) Casamento inválido é aquele que não gera efeitos jurídicos desde a data de sua celebração, uma vez declarada a sua nulidade. 2.1 Casos de nulidade: d) O casamento contraído por enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; e) O casamento contraído sob impedimento dirimente absoluto. 2.2 Pessoas que podem requerer a invalidade O Julgador, o Ministério Público e qualquer interessado. A nulidade atende a um interesse social e, por isso, podem ser reconhecida ex officio pelo julgador, ou seja, independentemente da provocação de qualquer interessado. Qualquer pessoa, inclusive o Ministério Público, pode requerer a nulidade do casamento. A declaração judicial de invalidade do casamento nulo possui eficácia ex tunc e gera efeitos retroativos à data da cerimônia, que recai sobre os cônjuges. Não prejudica, entretanto, o terceiro de boa-fé que adquiriu direitos a título oneroso do casal. 2.3 A nulidade do casamento é imprescritível Nulidade absoluta – a invalidade pode ser requerida a qualquer tempo. A nulidade em direito de família tem características próprias, e o seu reconhecimento 34
  • 35. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado deve ser promovido mediante ação própria – declaratória de nulidade. Observação: Atente para o fato que no artigo 1.548, inciso I – CC nos traz que o é nulo o casamento realizado pelo enfermo mental, e no artigo 1.550, inciso IV, já admite que o ato do matrimônio civil possa ser anulável. Art. 1.548. É nulo o casamento contraído: I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; Ora, todo enfermo mental é incapaz de consentir. Criando uma confusão entre a palavra discernir e consentir. No Dicionário Aurélio: • Discernir significa julgar, distinguir, conhecer claramente; • Consentir significa concordar, aprovar, admitir, aquiescer e anuir. Vejamos o artigo 1.550, Inciso IV: Art. 1.550. É anulável o casamento: IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; Todo enfermo mental, sem o necessário discernimento para os atos da vida civil, é desprovido de capacidade para consentir, portanto pairam dúvidas interpretativas ao analisarmos os dois incisos dos arts. 1.548 e 1.550. No entendimento de Paulo Lins e Silva, jurista da área de família, o inciso I do art. 1.548 deveria ser suprimido, na próxima reforma do CC. Ademais, dado ao avanço da medicina neurológica, estaria mais os casos de anulabilidade do que nulidade. 3. Ineficácia do casamento (o casamento é anulável) Casamento ineficaz é aquele que gera efeitos jurídicos até a data da declaração judicial de sua anulabilidade. a) A falta de idade mínima para se casar (incisos I e II do art. 1.517 do CC) O menor que não atingiu a idade núbil poderá confirmar o seu casamento assim que completá-la, obtendo a autorização do seu responsável legal ou suprimento judicial, se for o caso. Observação: O casamento do qual resultou gravidez não pode ser anulado por motivo de idade. b) O casamento de quem, tendo idade núbil, não obteve autorização para se casar; Tanto na primeira hipótese como nessa somente poderão requerer a anulação o próprio cônjuge menor, seus representantes legais ou seus ascendentes. O casamento do menor que possui capacidade matrimonial subsistirá, se 35
  • 36. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado não vier a ser anulado no prazo de 180 dias, observando-se como termo inicial: - o dia em que cessou a incapacidade; ante a maioridade; - a data do casamento, se a ação for proposta pelos responsáveis legais; e - a morte do incapaz, se a ação for proposta pelos seus herdeiros necessários. Com bem aponta Silvio Rodrigues, é hipótese de quase impossível aplicação. c) Casamento contraído mediante erro quanto à pessoa do cônjuge, veremos em seguida. d) O casamento celebrado perante autoridade incompetente Se o casamento vier a ser presidido e celebrado por pessoa que não se encontrava investida na forma da lei para a sua realização, sujeitar-se-á à ineficácia. Admitindo-se a convalidação após o decurso de prazo legal para a propositura de ação anulatória. O prazo decadencial* para se obter a desconstituição do casamento celebrado perante autoridade incompetente é de dois anos. * 5.Jur. Extinção de um direito por haver decorrido o prazo legal prefixado para o exercício dele. [Cf., nesta acepç., prescrição (5) e perempção.] e) O casamento do incapaz de consentir ou manifestar de forma inequívoca o seu consentimento. Ressalvada a hipótese do casamento contraído com enfermo mental, que é de invalidade, na opinião de Roberto Senise Lisboa. f) Casamento entre ausentes Cujo mandato foi invalidado judicialmente ou revogado sem que o mandatário ou o outro participante tivessem conhecimento de tal fato antes da cerimônia, desde que não sobrevenha a coabitação entre os nubentes. O prazo para propositura de ação anulatória do casamento é de seis meses, contados a partir da data da celebração do casamento. 3.1 Erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge – art. 1.556 do CC O artigo 1.556 do CC permite a anulação do casamento por erro essencial quanto a pessoa do outro cônjuge. O erro quanto à pessoa deve ser essencial, capaz de tornar insuportável a continuidade da vida em comum dos cônjuges. Os casos de error in persona, no casamento, são, entre outros: 36