Direito de Família

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Direito de Família

  1. 1. Aula 01 - Civil 6 - Direito de Família O Direito Civil é essencialmente patrimonial, é inclusive chamado por alguns como o direito dos ricos, pois, realmente, toda a nossa vida, a vida de todas as pessoas, é pautada por um interesse econômico, por uma conduta materialista, para a aquisição de bens e formação de um patrimônio. Perdoem-me os espiritualistas, mas eu digo sempre que ninguém faz nada de graça e se vocês hoje estão aqui acompanhando minhas aulas é porque desejam concluir o curso para arranjar um bom emprego com um bom salário. Inclusive nas doações existe um interesse material por trás, tanto que quando a gente dá um dinheirinho pro porteiro do edifício, a gente espera que ele nos ajude a subir a feira, que ele lave nosso carro, etc. Então este é o sentido da vida: estudar, trabalhar, se relacionar com as pessoas e com as coisas, para ganhar dinheiro e formar um patrimônio, que será transferido a nossos filhos após a nossa morte. É disto que cuida o Direito Civil, de regulamentar a nossa vida, a vida das pessoas, de João, José e de Maria. No Direito das Obrigações estudam-se as normas que regulam as relações das pessoas com outras pessoas, e a maior fonte de obrigação é o contrato. No Direito Real estudam-se as normas que regulam as relações das pessoas com as coisas, para adquirir propriedade. Pois bem, das relações das pessoas com outras pessoas, através dos contratos, e das relações das pessoas com as coisas, adquirindo-se propriedade, vai se formando um patrimônio ao longo da vida, patrimônio que será transferido a nossos herdeiros conforme as regras do Direito das Sucessões. Neste raciocínio nós encontramos todo o Direito Civil, exceto o Direito de Família. Chama-se o Direito das Obrigações, das Coisas e das Sucessões de direito patrimonial privado, ou seja, o vasto campo do Direito Civil onde os particulares se relacionam com os outros e dispõem dos seus bens com ampla liberdade, com grande autonomia. A autonomia é tanta que a maioria das normas do Direito Civil são supletivas, ou seja, não obrigam as partes, servem apenas para completar os contratos em caso de lacunas (ex: 490, 1375). Além disso, o direito patrimonial é disponível, e de regra a gente pode fazer o que quiser com nossos bens. A interferência do poder público é pequena no Direito Civil, e é por isso que o Direito Civil realiza profissionalmente muitas pessoas que se sentem sufocadas pelo Governo, por um Estado paquiderme que fiscaliza muito, tributa muito, multa muito, mas oferece pouco em troca, pois em nosso país saúde, educação e até segurança são serviços que nós precisamos pagar a particulares, apesar de recolhermos tantos impostos. Neste raciocínio o Direito de Família fica deslocado, pois a maioria das suas normas são imperativas (obrigam as partes) e os direitos
  2. 2. são indisponíveis/irrenunciáveis (ex: nome, filiação, alimentos, ver ats. 11 e 1.707). O profissional precisa de muita sensibilidade para atuar nesta área, inclusive veremos adiante que alguns autores o consideram parte do Direito Público e não do Direito Privado. Mas no fundo o Direito de Família integra o Direito Civil e, para não fugir à regra, também existe muita questão patrimonial nas relações familiares, como veremos ao longo do curso. FAMÍLIA Antes de começarmos a tratar do Direito de Família em si, vamos falar um pouco da família. Conceito: família é um grupo de pessoas ligadas entre si por relações pessoais e patrimoniais resultantes do casamento, da união estável e do parentesco (§ 4º do art. 226, CF). Comentários ao conceito: - relações pessoais: decorrentes do afeto, carinho, amparo, da convivência entre familiares, da vida matrimonial, etc. (art. 229, CF). - relações patrimoniais: prestação de alimentos (1694), regime de bens entre os cônjuges (1639), usufruto dos pais sobre os bens dos filhos (1689), etc. Percebam que mesmo no Direito de Família a questão material/econômica/patrimonial é importante. - casamento, união estável e parentesco: a família resulta de um destes três vínculos. O casamento é a proteção que a lei dá a um homem e a uma mulher para viverem em comunhão e formarem uma família (1511). A união estável é o casamento de fato (1723 e § 3º do 226, CF). E o parentesco também liga as pessoas, seja este parentesco consangüíneo afim (ex: cunhados) ou por adoção (§ 6º do art. 227, CF). Obs: marido e mulher não são parentes, mas cônjuges, ligados pelo casamento, ou companheiros/conviventes caso vivam em união estável. Outra obs: não se cogita de casamento entre homossexuais em nosso país, pois o CC é bem claro no 1514 e a CF no § 3º do 226, que casamento e união estável é entre homem e mulher. Uma relação homossexual deve ser regulada pelo direito obrigacional como uma sociedade, e não pelo direito de família. A família se origina assim do casamento, da união estável ou do parentesco, sendo a base da sociedade, a célula-mãe (art. 226, caput, CF). Ninguém consegue ser feliz no trabalho ou no lazer se não é feliz na família. Diz a psicologia que as pessoas sofrem mais com uma crise familiar do que com a perda da liberdade. A prisão seria menos grave para o equilíbrio emocional das pessoas do que viver numa família instável e desestruturada. Concordam? Reflitam!
  3. 3. Em todos os países modernos onde eclode uma grave crise, uma guerra civil (ex: Oriente Médio), é na família que as pessoas vão se organizar para se proteger e sobreviver. Já era assim desde a pré-história quando as pessoas se juntavam com seus familiares. A união de várias famílias formam as cidades, que eram as antigas tribos. E várias cidades formam estados e países. Por isso a família é a célula-mãe, é a base da sociedade. As primeiras famílias eram matriarcais porque o pai era desconhecido. Ao longo da história as famílias se tornaram patriarcais, predominando a autoridade e a força do varão. Atualmente ambos os cônjuges comandam a família (§ 5º do 226, CF, e 1631). Natureza jurídica da família: não é pessoa física pois é formada por vários indivíduos; também não é pessoa jurídica porque exigiria previsão em lei (art. 44). Família assim não tem personalidade jurídica, não podendo ser parte numa relação jurídica. E o que é a família? Uma instituição, como diz a CF é a base da sociedade (226). Aula 02 - Civil 6 - Direito de Família (continuação) Conceito de DF: é o conjunto de normas jurídicas aplicáveis às relações entre membros de uma mesma família, orientado por elevado interesse moral e bem estar social. Comentários ao conceito: - as normas do Direito de Família são imperativas, ou seja, são obrigatórias, não sendo meramente supletivas como no Direito Obrigacional, onde a maioria das normas apenas supre a vontade das partes em caso de lacuna no contrato. Falamos disto na aula passada. - regulam a família, também já explicamos o que é uma família na aula passada, oriunda do casamento, da união estável e do parentesco. Quanto ao parentesco pode ser consangüíneo, afim e adotivo. Falaremos de todos estes assuntos mais adiante. - felicidade: a moral e o bem estar que predominam nas relações familiares concentram-se hoje na busca da felicidade, por isso que atualmente se toleram mais de um parceiro, pessoas amigadas (= união estável), divórcio e até casais homossexuais. Antigamente, na época das avós de vocês, a influência da Igreja na família e no Estado era muito forte, por isso a moral era mais rigorosa. Atualmente é preciso ser feliz, é este desejo que predomina na sociedade. Natureza jurídica do DF: é ramo do Direito Público ou do Direito Privado? Para alguns autores o DF integra o Direito Público, pois muitas de suas relações são fiscalizadas pelo Estado através do Ministério Público. Os Promotores de Justiça praticamente não atuam no direito patrimonial privado (Obrigações, Reais e Sucessões), mas no Direito de Família tem relevante função. No art. 226 da CF, caput e § § 3º, 7º e 8º, percebemos como o
  4. 4. Estado procura proteger a família. Com relação ao pátrio poder, alimentos e bem de família se percebe também a preocupação do Estado, afinal crianças sem pais, pessoas necessitadas e famílias desabrigadas vão terminar sobrecarregando os serviços sociais do Governo. A lei e o Estado procuram assim evitar tais situações, obrigando os parentes a se ajudarem mutuamente, e ainda vedando a execução do único imóvel da família. Veremos todos estes institutos ao longo do curso. Além disso, as normas do DF são imperativas e seus institutos são irrenunciáveis/indisponíveis (ex: filiação, 11; alimentos, 1707), por isso que se aproxima tanto do Direito Público. Mas para a maioria dos autores (inclusive para mim) o DF integra o Direito Privado já que regula a família, que não é um órgão/ente estatal. Ao contrário, a família é uma instituição particular onde, nas palavras de Sílvio Venosa, “a gente nasce, vive, ama, sofre e morre”. O próprio CC proíbe o Estado de seimiscuir/interferir nas relações íntimas da família (1513). Origem: os direitos de família têm origem no nascimento, na adoção ou no casamento. É o chamado estado familiar, ou “status” de solteiro, de casado, de menor, de irmão, de órfão, etc. O “status” dá também o direito a usar o nome da família o que, em ditaduras e monarquias, garante empregos e privilégios, mas atualmente no Brasil pertencer a esta ou aquela família não garante nenhuma situação jurídica específica. Características do status de família: a) intransmissível: o status não se transfere, não se vende, não se negocia, depende do nascimento, adoção ou do casamento, é personalíssimo, e é por isso que a gente não escolhe nossos pais, irmãos, cunhados, etc. A gente escolhe nossos amigos e nosso cônjuge, mas estes não são nossos parentes; b) irrenunciável: o status depende da posição familiar, não se podendo, por exemplo, renunciar ao pátrio poder para deixar de sustentar o filho; c) imprescritível: não se perde e nem se adquire pelo tempo/usucapião; o fato do aluno chamar por anos a professora de “tia” não cria nenhum vínculo jurídico com a mesma; d) universalidade: compreende todas as relações jurídicas decorrentes da família, afinal a gente é parente de alguém para as coisas boas e para as coisas ruins; além disso o status é exercido perante toda a sociedade; e) indivisibilidade: o status é sempre o mesmo, não se pode ser casado de dia e solteiro de noite!!!!!; f) reciprocidade: o status se integra por vínculos entre pessoas que se relacionam, então o marido tem uma esposa, o pai tem um filho, etc.
  5. 5. Rumos do DF neste séc. XXI: a) estatização: o Estado tem procurado assumir papéis que antigamente eram exclusivos da família, como a alimentação, a educação e o planejamento familiar, especialmente nas famílias mais carentes (ver CF art. 226, § 7º e art. 227). Eu vou mais além, sem ensino público de qualidade (a faculdade pode ser privada, mas o ensino fundamental deve ser gratuito e bom) e sem controle da natalidade nosso Brasil não vai decolar, nesse sentido o referido § 7º precisa ser revisto, bem como o § 2º do 1565; b) retração: admite-se que uma mãe solteira e seu único filho sejam considerados uma família; é a família segmentada ( § 4º do 226, CF); c) dessacralização: para a Igreja a família só se forma com o sacramento indissolúvel do casamento, mas com o afastamento do Estado e da sociedade da Igreja, tolera-se uma família fora do casamento, decorrente da união estável ou de pessoas divorciadas; d) democratização: até o século passado só o pai mandava na família, hoje o poder é comum do pai e da mãe ( § 5º do 226, CF), e até os filhos são ouvidos e têm absoluta prioridade à educação e à convivência familiar (227, CF). Nossa Lei Maior usa algumas vezes a palavra “prioridade”, mas acompanhada do adjetivo “absoluta” apenas neste art. 227, o que revela a preocupação do Estado com os menores. Lembro a vocês que, ao longo da história, os filhos nunca foram considerados, pois a mortalidade e a natalidade eram muito altas, mas hoje é diferente (1567). O que mantém uma família saudável é a união do casal e não a autoridade paterna. E sem uma família equilibrada a criação e educação dos filhos fica comprometida. Só hereditariedade não basta, é necessário um ambiente psicológico favorável para a formação de um cidadão. Aula 03 - Civil 6 - Casamento Refiro-me ao casamento civil e não ao religioso. Até o séc. XIX o casamento era um só, pois o catolicismo era a religião oficial do Império brasileiro, mas com a República e a separação da Igreja do Estado, o casamento pode ser só civil ou só religioso. O Juiz só casa no civil, mas o padre/pastor pode casar no religioso com efeito civil, e este é o modo mais comum de se casar (§ 1º do 1516). Então os noivos se habilitam no cartório civil e fazem a celebração numa igreja com exclusividade, festa, recepção, etc. Se os noivos só desejam o casamento civil, vão se submeter a casamentos coletivos e desanimados no Fórum. Conceito: casamento é a proteção que a lei dá à família para a união permanente do homem com a mulher a fim de se reproduzirem, criarem os filhos e viverem juntos com fidelidade, ajudando-se mutuamente.
  6. 6. Comentários ao conceito: - a lei protege a família, base da sociedade, através do casamento (226, caput, CF). - o casamento é permanente/duradouro: antes era perpétuo/indissolúvel, até que a morte separasse os cônjuges, mas atualmente existe a possibilidade de divórcio nos termos do § 6º do art. 226, CF. O casamento tende a durar anos, décadas, mas não é mais indissolúvel. - homem com mulher: casamento exige união do par andrógeno, não sendo possível casamento de homossexuais. Os §§ 3º e 5º do art. 226 da CF deixam claro que casamento é entre homem e mulher. União entre gays e lésbicas é tratada como um contrato, uma sociedade civil, regulada pelo Direito das Obrigações, e não pelo Direito de Família. Nada impede, contudo, que mudanças na sociedade e na Constituição venham a admitir no futuro casamento entre homossexuais. - reprodução: é um objetivo importante do casamento, mas não é essencial, tanto que a lei permite casamento entre idosos ou entre pessoas estéreis, bem como não anula casamento quando os cônjuges optam em não ter filhos. O casamento apenas legaliza a relação sexual para fins de reprodução. - criação dos filhos: reprodução não é essencial, mas se tiverem filhos surgirá a maior obrigação para um casal que é a de criar e educar os filhos. - viver junto: o casal deve coabitar, morar no mesmo teto; - fidelidade: é outra obrigação dos cônjuges, honestidade, respeito, consideração e fidelidade um para com o outro. - ajuda mútua: a assistência recíproca é mais uma obrigação do casal, tanto ajuda material como espiritual, na fartura como na pobreza, na saúde como na doença, na alegria como na tristeza (vide art. 1566, CC). O casamento assim irá formar um vínculo jurídico entre homem e mulher, que não serão parentes um do outro, mas cônjuges ou consortes, com direitos e obrigações (1565). Natureza jurídica: para a Igreja Católica o casamento é um sacramento, ou seja, é uma prova de fé juntamente com o batismo, a primeira comunhão, a crisma, a confissão, etc. Já para o Direito o casamento é um negócio jurídico de Direito Privado, afinal o Direito de Família integra o Direito Civil. O negócio jurídico é uma declaração de vontade para produzir efeito jurídico, podendo ser mais livremente posto pelas partes do que previamente imposto pela lei, ou seja, o negócio pode ser informal como a maioria dos contratos (art. 107). Mas há negócios jurídicos que são solenes, sendo mais previamente impostos pela lei do que livremente postos pelas partes (ex: casamento, testamento, alienação de imóvel que exige escritura pública, etc). Casamento é assim um negócio jurídico solene, mas não o equiparo a um contrato solene, pois o casamento tem uma grande face institucional e
  7. 7. sociológica, além disso, precisa de uma autoridade (o Juiz) para sua celebração e dissolução ( = divórcio), aspectos que um contrato não possui, pois pode ser dissolvido por um distrato sem intervenção estatal. Depois revisem os fatos jurídicos, assunto de Civil I, escrevi alguma coisa sobre isso no nosso e-mail. Princípios do casamento são dois: 1) o da livre união: antigamente as esposas eram compradas ou escolhidas pelo pai do noivo, hoje predomina a felicidade, então não se deve casar por interesse, dinheiro, ou coação, mas sim por amor. Tanto que os nubentes precisam afirmar perante o Juiz que sua vontade é livre e espontânea (1538 e pú). Casamento é negócio puro, não admite prazo ou condição. Imaginem o Juiz perguntar “João que casar com Maria?”, e o noivo responder “depende”, isto não é possível. 2) princípio da monogamia: só se pode casar uma vez, salvo se viúvo ou divorciado. O casamento do bígamo é nulo (1521, VI c/c o 1548, II). Mesmo sem cometer bigamia, o cônjuge não pode ter outra parceira (e vice-versa) por causa do dever de fidelidade (1566, I). Adultério e bigamia são coisas diferentes, mas ambos são proibidos. Deveres conjugais: os cônjuges têm vários deveres que devem ser ressaltados pelo Juiz quando da celebração. Estas obrigações constam no art. 1566. Já falamos desses deveres quando comentamos o conceito de casamento acima. O inciso V não constava do código velho e eu acho dispensável, afinal respeito e consideração estão implícitos em fidelidade e mútua assistência. A principal obrigação é a de criar e educar os filhos. Direitos dos cônjuges: a) direito ao parentesco afim, de modo que o casamento leva o cônjuge a ser parente por afinidade dos parentes consangüíneos do outro cônjuge (1595; observem que pelo § 2º sogra é para sempre, mesmo com o divórcio ou a viuvez; se você se divorciar/enviuvar pode se casar com a cunhada, mas com a sogra jamais); b) direito ao nome (§ 1º do 1565, o marido se quiser pode também usar o sobrenome da mulher, afinal os direitos e deveres são recíprocos, 1511); c) direito a dispor dos bens, de modo que o cônjuge passará a ter direitos sobre os bens do outro (1639, 1647, I, 1667); d) direito à emancipação caso o noivo seja menor de 18 anos (5º, pú, II, 1517, 1551); e) direito sucessório, pois com o casamento o cônjuge passa a ser herdeiro necessário do outro (1845 – veremos isso no próximo semestre). Pressupostos do casamento: a) diversidade de sexos; b) consentimento livre e inequívoco; c) competência do celebrante (Juiz Criminal, Federal ou Trabalhista não tem competência); d) amor!
  8. 8. Aula 04 - Civil 6 - Habilitação ao Casamento O casamento e o testamento são os negócios jurídicos mais solenes do Direito Civil. O casamento até mais do que o testamento, tendo em vista a importância social do matrimônio. Além disso, uma habilitação solene leva os noivos a refletir sobre a seriedade e as responsabilidades do casamento (1528 e 1566). As formalidades para a habilitação são aquelas do art. 1525 ao 1532, depois leiam com calma estes artigos que tratam do processo para os noivos se habilitarem ao casamento, com os documentos que precisam apresentar, os prazos de tramitação, etc. Em suma, os noivos vão ao Cartório do Registro Civil do bairro onde qualquer deles moram, informam ao Juiz que querem se casar, pagam as taxas devidas, juntam os documentos exigidos pela lei e declaram que não possuem impedimentos. O Juiz então ouve o Promotor de Justiça (1526) e, se ninguém oferecer oposição ao pedido, o Juiz marcará a data para o casamento coletivo no Fórum. Se os noivos preferirem se casar na Igreja, devem marcar a data com o padre/pastor levando a habilitação civil, e depois da celebração religiosa comunicar o casamento ao Cartório de Registro Civil (§ 1odo 1516). As taxas que os noivos pagam é ao Cartório de Registro e não ao Juiz, afinal o Juiz já recebe do Estado, porém o cartório é uma atividade particular que precisa ser remunerada (1512 – vejam que a lei se refere a celebração gratuita, feita pelo Juiz, mas a habilitação feita pelo Cartório é paga). Os pobres, contudo, estão isentos de pagar taxas (pu do 1512). Durante a habilitação para o casamento são publicados editais para dar divulgação ao desejo dos noivos (1527), e é neste prazo que terceiros podem se opor, alegando por exemplo que os noivos são parentes próximos, ou um deles já é casado, etc (1529). Em caso de urgência (ex: noiva grávida, motivo de viagem), o Juiz pode dispensar os editais (pú do 1527). As testemunhas do casamento podem ser parentas dos noivos (inc. III, 1525), é uma exceção ao 228, V, pois entende o legislador que os parentes, por uma questão de afeto, têm interesse na felicidade do casal, e não vão nunca mentir para comprometer o bem estar dos noivos. CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO Com os papéis prontos, estando os noivos devidamente habilitados (1531), deverão comparecer no dia marcado perante o Juiz de Direito (1533 – em alguns estados, mas não em Pernambuco, existe um Juiz de Paz com a função de celebrar casamentos) e o Oficial do Cartório de Registro Civil, bem como as testemunhas e demais interessados, afinal é uma cerimônia pública (1534). Com todos de pé, o Juiz pergunta se os noivos comparecem de livre vontade, ouve o “sim”, autoriza a troca das alianças, lembra-os da importância da família e adverte-os das obrigações do 1566. Se um dos noivos titubear e o “sim” não for muito seguro, a cerimônia será suspensa (1538 e pú). Estando
  9. 9. os noivos firmes, o Juiz profere então as palavras “mágicas” da parte final do 1535. Nesta hora, mesmo que falte energia ou alguém sofra um ataque cardíaco, o casamento terá se realizado (1514). Em seguida todos assinam o livro de registro, os noivos já com os nomes de casados (§ 1o do 1565 e 1536). Se o Juiz tiver amizade com os noivos, pode celebrar o casamento fora do Fórum, em alguma casa ou clube, desde que na sua Comarca, na sua jurisdição (§ 1odo 1534). FORMAS ESPECIAIS DE CASAMENTO 1 – casamento por procuração: foi comum na época da segunda guerra mundial, quando os noivos viajavam às pressas e não tinham tempo de se casar, então deixavam uma procuração para um amigo dizer o “sim” perante o Juiz. Hoje em dia é raro, só me lembro do preso que costuma casar por procuração (1542). O procurador/mandatário pode ser de qualquer sexo, não precisa ser do sexo do mandante. Vocês sabem que o contrato de mandato não cabe para atos materiais (ex: A não pode dar uma procuração a B para fazer prova em seu lugar), igualmente no casamento por procuração o mandatário não vai consumar nada, vai apenas realizar o ato jurídico do consentimento, e nada de atos materiais... 2 – casamento sob moléstia grave: aplica-se quando um dos noivos, ou os dois, está muito doente (1539). Este casamento é útil para garantir a herança do companheiro, entre pessoas que viviam juntas mas nunca se casaram, afinal cônjuge é herdeiro necessário (1845), convivente herda bem menos (1790 – veremos isso no próximo semestre, mas percebam que não dá para comparar casamento com união estável, afinal o casamento é bem mais seguro). O noivo pode estar doente, mas precisa estar mentalmente sadio. 3 – casamento nuncupativo (ou in extremis): ocorre quando um dos noivos, ou os dois, estão em risco de vida (ex: presos numa caverna, num navio afundando, etc, 1540). Não podendo o Juiz comparecer, o casamento será feito perante seis testemunhas que depois farão a declaração oficial no Cartório (1541). Se o casal escapar, deverá posteriormente confirmar o casamento perante o Juiz (§ 5o do 1541). Estes três casamentos especiais são polêmicos e dão margem a fraudes, ainda bem que são raros.

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