Slide sober a Ordem Economica no mundo. Daniel Sergio

1. A ORDEM ECONÔMICA EM DISPUTA
CF/88
DANILO SÉRGIO DE SOUZA
danilosergioborges@gmail.com
EACH-USP
16/05/2018

2. ORDEM ECONÔMICA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL 1988
Competência para legislar sobre matéria econômica:
Art. 21 - União
Art. 25 - Estado
Art 30 - Municípios e DF

3. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA
Intervenção Direta
- Estado como empresário.
- Pode se dar na forma de participação (em concorrência) ou
absorção (monopólio).
- Instrumento: empresa estatal ou de economia mista.
Intervenção Indireta
- Estado enquanto ente político.
- Pode ser por direção (normas impositivas) ou indução
(normas dispositivas/benefícios)
- Instrumento: edição de normas jurídicas.

4. CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA - ESTRUTURA
Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira.
Estrutura:
- Princípios Gerais;
- Política Urbana;
- Política Agrícola e Fundiária;
- Sistema Financeiro Nacional.

5. FUNDAMENTOS, OBJETIVOS E PRINCÍPIOS
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,
observados os seguintes princípios: (…)
Fundamento: trabalho e livre iniciativa (ordem econômica material – Art 1°, IV)
Objetivo: dignidade da pessoa humana (Art 1°, III)
Princípios: soberania nacional; propriedade privada; função social da propriedade; livre
concorrência; defesa do consumidor; defesa do meio ambiente, redução das
desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego; tratamento favorecido para
as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras (capital nacional)

6. A valorização do trabalho humano
- Valor Social (em hermenêutica position matters)
- Possibilita Igualdade de Condições (John Rawls)
- Emprego – aumenta capacidades (Amartya Sen)
- Promove condições de participação política (Movimentos
Sindicais)
- Crítica: Foi elevado ao patamar de elemento único de
cidadania (sô trabalhadô e Richard Sennett – A Corrosão do
Caráter)

7. Livre Iniciativa
- Expressão da vontade humana;
- Vontade de potência, criação, invenção (Nietzsche)
- Destruição Criadora (Schumpeter)
- Criação Destruidora (Luc Ferry)
- Importante conquista para as liberdades individuais:
expressão, religiosa, associação etc.
- Valor Social (Art. 1°, IV) Teoria dos Sentimentos Morais
(Smith) e Sobre Ética e Economia (Sen)

8. Justiça social
- Teoria das Partidas (John Rawls)
- Teoria do Intervalo Lexical (John Rawls – e.g,. Bolsa
Família)
- Rerum Novarum (1891 Leão XIII) – questão operária
- La justice sociale est fondée sur l’égalité des droits pour tous les peuples et la
possibilité pour tous les êtres humains sans discrimination de bénéficier du
progrès économique et social partout dans le monde. Promouvoir la justice sociale
ne consiste pas simplement à augmenter les revenus et à créer des emplois. C’est
aussi une question de droits, de dignité et de liberté d’expression pour les
travailleurs et les travailleuses, ainsi que d’autonomie économique, sociale et
politique.(Déclaration de l’OIT sur la justice sociale pour une mondialisation
équitable).

10. A soberania nacional
- A soberania econômica do Estado significa que o mesmo deve
ser independente perante os demais Estados
- Responsability to Protect (R2P) – Relativização das Soberanias.
- OMC como Tribunal Internacional de Defesa da Soberania
Econômica:
A atuação brasileira, junto a OMC, no Contencioso Embraer-
Bombardier, representou um exemplo de defesa da soberania
econômica nacional. Note-se que, no ano de 1996 ocorreram às
primeiras queixas canadenses de que o PROEX (Programa de
Financiamento a Exportações de Aeronaves Civis) estaria
subsidiando a Embraer.

11. A propriedade privada
- Constitucionalizada desde a Carta de 1824;
- Passa de uma defesa absoluta para uma defesa relativa.
Função Social da Propriedade
Art. 182.
§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando
atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade
expressas no plano diretor.
§ 3º As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas
com prévia e justa indenização em dinheiro.

12. Função Social da Propriedade
- Largo do Paysandu;
- Pinheirinho;
- Patrimônio da União: Terras de Marinha, Alphaville, Petrópolis
(Enfiteuse)
- Commission Stefano Rodotà: Des assemblées territoriales
de juristes itinérants recueillent de réflexions, destinées à
produire un« Code des biens communs », alliance inédite entre
juristes et mouvements sociaux. (Napoles)

13. Livre Concorrência.
- CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica)
- Controle de Estruturas e Controle de Condutas.
- Caso CADE- BACEN (12.529/2011 x 4.595/64)
- Acordo entre Concorrentes pode ser:
- colusivo
- ganho de eficiência
Parâmetro é a livre iniciativa e o consumidor.
- Hipster Antitrust: Gigantes de tecnologia e efeitos destas
concentrações, Blockchain (R3 Consortium)

14. A defesa do consumidor
- Debate em torno do tema Hipster antitrust é se o Direito da
Concorrência deve defender a livre iniciativa e as inovações e
emprego derivadas desta ou o consumidor de preços e práticas
abusivas.
- Importância enquanto status de cidadania;
- Crítica dos teóricos da sociedade do consumo (Baudrillard).
- Lei nº 8.078/90 (Lei de Defesa do Consumidor)

15. A defesa do meio ambiente
- Direito de 3° Geração – Solidariedade e Fraternidade às
futuras Gerações;
- Exploração consciente;
A redução das desigualdades regionais e sociais
- Solidariedade Federativa
- Novo Pacto Federativo (metáfora do Suplicy)

16. Busca do Pleno Emprego
- Criação da Secretaria de Controle de Empresas Estatais
(SEST) pelo Decreto n° 84.128, de 29 de outubro de 1979.
- PEC 241/55
- Em 1943, o economista polonês Michael Kalecki advertia que nenhum governo manteria o
pleno emprego se soubesse como fazê-lo, devido à desconfiança dos grandes empresários em
relação à manutenção do pleno emprego por meio do gasto governamental.
Para Kalecki, seriam três os motivos desta oposição. Em primeiro lugar, haveria a reprovação à
interferência governamental na questão do emprego. Em segundo lugar, haveria a reprovação à
utilização dos gastos governamentais para o investimento público e o subsídio ao consumo,
com a crença dos empresários no risco de nacionalização de setores entregues à iniciativa
privada33. Finalmente, a objeção mais importante à manutenção do pleno emprego por meio do
gasto governamental derivaria da reprovação pelo empresariado das mudanças sociais e
políticas advindas da manutenção do pleno emprego. Afinal, sob um regime de pleno emprego,
o despedimento dos empregados deixaria de exercer sua função disciplinar (a “disciplina da
fábrica”), minando a posição social dos empresários. (Thomas Pikety)

17. O tratamento favorecido para as empresas brasileiras de
capital nacional de pequeno porte
- Conteúdo Nacional;
- Pequeno Empresário é a base da economia;
- Potencial de Inovação.
- Inovação como vantagem competitiva.

18. Modelos político-econômicos.
Modelo Liberal - A proposta da nascente teoria é que todos podem alcançar o
mais alto nível de prosperidade de acordo com seu potencial, aplicando seus
valores, atividades e conhecimentos, com o maior grau de liberdade possível,
em uma sociedade que reduza ao mínimo os inevitáveis conflitos sociais
Modelo Keynesiano - Defesa da intervenção estatal na economia,
protecionismo econômico, contra o liberalismo econômico, Defesa de medidas
econômicas estatais que visem à garantia do pleno emprego. Este seria
alcançado com o equilíbrio entre demanda e capacidade de produção.

19. Modelos
político-econômicos.
Por fim, o Estado tem um papel
fundamental de estimular as
economias. (Captalisme
Cognitive, Marianna
Mazzucato).
Link: TED Talking.
https://www.ted.com/talks/mariana
_mazzucato_government_investor
_risk_taker_innovator?language=
pt-br#t-423934

20. Função Alocativa:
Estado deve prover a sociedade dos bens e serviços que não interessam à
iniciativa privada ou não seriam suportados por ela, ou são previstos como
serviços essenciais por constituição ou lei (defesa nacional, justiça, segurança
etc)
Função Distributiva:
deriva do Estado de Bem-Estar Social, voltados para realização dos direitos de
segunda geração (direitos sociais : previdência, saúde, assistência social, pleno
emprego), para tanto se vale da tributação progressiva para custear a
“solidariedade”, política de distribuição de renda. (Lei Elói Chaves, 1929 – Caixa
de Previdência Social).
l’IFI de Macron. L’Impôt Sur La Fortune Immobilière.

21. O grande desafio que o Brasil enfrenta é alcançar a necessária lucidez para
concatenar essas energias e orientá-las politicamente, com clara consciência
dos riscos de retrocessos e das possibilidades de liberação que elas
ensejam.
O povo brasileiro pagou, historicamente, um preço terrivelmente alto em lutas
das mais cruentas de que se tem registro na história, sem conseguir sair,
através delas, da situação de dependência e opressão em que vive e peleja.
Nessas lutas, índios foram dizimados e negros foram chacinados aos
milhões, sempre vencidos e integrados nos plantéis de escravos.
RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro: a formação e o
sentido do Brasil. 3ª ed. São Paulo: Global Editora, 2015.

22. O povo inteiro, de vastas regiões, às centenas de milhares, foi também
sangrado em contrarrevoluções sem conseguir jamais, senão
episodicamente, conquistar o comando de seu destino para orientar o curso
da história.
Ao contrário do que alega a historiografia oficial, nunca faltou aqui, até
excedeu, o apelo à violência pela classe dominante como arma fundamental
da construção da história.
O que faltou, sempre, foi espaço para movimentos sociais capazes de
promover sua reversão.

23. Faltou sempre, e falta ainda, clamorosamente, uma clara compreensão da
história vivida, como necessária nas circunstâncias em que ocorreu, e um
claro projeto alternativo de ordenação social, lucidamente formulado, que
seja apoiado e adotado como seu pelas grandes maiorias.
Não é impensável que a reordenação social se faça sem convulsão social,
por via de um reformismo democrático.
Mas ela é muitíssimo improvável neste país em que uns poucos milhares
de grandes proprietários podem açambarcar a maior parte de seu território,
compelindo milhões de trabalhadores a se urbanizarem para viver a vida
famélica das favelas, por forma da manutenção de umas velhas leis.

24. Não foi assim. Desencadeou-se sobre mim o vendaval da vida. Um câncer me comia um
pulmão inteiro e tive de retirá-lo. Para tanto, retornei ao Brasil, reativando as candentes luzes
políticas que dormiam em mim nos anos de exílio. Tudo isso e, mais que tudo, uma
compulsiva pulsão romanesca que me deu, irresistível, assim que me soube mortal e que,
desde então, me escraviza, afastando-me da tarefa que me propunha.
Agora, uma nova pulsão, mortal, reaviva a necessidade de publicar este livro que, além de
um texto antropológico explicativo, é, e quer ser, um gesto meu na nova luta por um Brasil
decente.
Portanto, não se iluda comigo, leitor. Além de antropólogo, sou um homem de fé e de partido.
Faço política e faço ciência movido por razões éticas e por um fundo patriotismo. Não
procure, aqui, análises isentas. Este é um livro que quer ser participante, que aspira a influir
sobre as pessoas, que aspira a ajudar o Brasil a encontrar-se a si mesmo.

25. Na obra, o autor rechaça toda hermética sistematicidade e aridez
argumentativa.
Todorov percorre por sete capítulos os elementos econômicos e sociais que
enfraquecem a democracia a ponto de afirmar que havia mais democracia na
Grécia antiga do que nos dias atuais.
TODOROV, Tzvetan. Os inimigos íntimos da democracia.
São Paulo: Companhia das Letras, 2012

26. Nas entrelinhas de seu texto, pode-se depreender um senso republicano da
vida: a democracia é capaz, através do equilíbrio de seus vários elementos
constitutivos (poder do povo, fé no progresso, liberdades individuais,
economia de mercado, direitos naturais, sacralização do humano), tornar a
vida um pouco mais hospitaleira à humanidade dos homens: indivíduo e
sociedade não se tornam polos dicotômicos, mas sim braços de um mesmo
rio.

27. A partir de meados da década de 70, o regime ditatorial militar, que vigorou no
Brasil durante vinte anos, começou a explicitar sinais de esgotamento, em um
processo que culminou com a realização da Assembleia Nacional Constituinte
nos anos de 1987 e 1988 e resultou na atual Constituição Federal.
Este esgotamento era exatamente de uma política repressiva fundada no
milagre econômico.
Concentração econômica.

28. Que legitimidade democrática teria um texto constitucional tecnicamente
perfeito, contendo apenas normas consideradas, por especialistas, como
essenciais, se não refletisse a complexidade dos conflitos existentes na
sociedade, o que só se tornou possível mediante a ampla participação social
em seu processo de elaboração?
Esse questionamento é feito por Walder de Góes, em artigo publicado no
período de realização da Assembleia Nacional Constituinte:

29. “A crítica à Constituinte diz que seus integrantes não sabem distinguir entre
lei constitucional e lei ordinária e, ainda, que produziram um anteprojeto
detalhista e contraditório. Ainda bem. Caso não estivéssemos tendo a
confusão conceitual, as contradições e o detalhismo, o debate estaria sendo
pobre. O processo constituinte está envolvendo e apaixonando uma grande
massa de brasileiros justamente por aquelas razões. Se, em vez do que está
ocorrendo, duas dezenas de sábios houvessem envolvido a Constituinte,
fazendo-a aprovar rapidamente um texto enxuto e coerente, que debate
teríamos? A Constituição iria refletir um consenso restrito, uma
coerência também restrita e seria ilegítima”. (Diário da Assembléia
Nacional Constituinte, 27/07/1987, pp. 3.633/3.634)

30. Observação semelhante consta de pronunciamento do constituinte Octávio
Elísio (PMDB-MG) durante os debates na ANC:
“Temos consciência de que não basta um bom texto, com belos enunciados de
princípios, uma Carta Constitucional perfeitamente articulada segundo as
exigências do Direito Constitucional. É fundamental seu conteúdo, e tão
importante quanto seu conteúdo é o processo político no qual o povo se
fez participante ativo”. (Diário da Assembléia Nacional Constituinte, 13 de
agosto de 1987, p. 4.315)

31. Ferdinand Lassalle entendia como boa e duradoura a Constituição escrita
que correspondesse à Constituição real e tivesse suas raízes nos fatores do
poder que regiam o país.
Segundo o autor:
“Onde a Constituição escrita não corresponder à real, surge inevitavelmente
um conflito que não é possível evitar e, mais dia menos dia, a Constituição
escrita, a folha de papel, sucumbirá, forçosamente perante a Constituição
real, a das autênticas forças vitais do país (sejam estas de oprimidos ou
opressores)” (p. 56).
LASSALLE, Ferdinand. Que é uma Constituição?. Tradução
de Manoel Soares. São Paulo: Global Editores, 1987.

32. TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico -
3ª Ed, 2011. Editora Método.
É preciso reconhecer que a economia apresenta uma conotação política
indelével. A inversão dos termos também parece ser verdadeira, pois a política
parece sempre realizar uma leitura (não exclusiva) econômica de suas opções e
encaminhamentos. Não se desconhece, como anota Dalla Via (1974: 50), o
“evidente protagonismo que tiene la economia em el campo político”.
Ademais, como pondera Oscar Dias Corrêa, “[v]erdade é que política e economia
se condicionam” (1994: 26).
Consoante lição precisa e valiosa de Bernard Chénot (apud Corrêa, 1994: 27): “a
realidade hoje é tal que não é possível estudar os problemas econômicos
sem analisar a organização do Estado, nem compreender e apreciar a
estrutura e o funcionamento dos órgãos deste sem se debruçar sobre os
problemas econômicos”.

33. É neste sentido que alguns autores empregam a expressão “economia
política” ou “política econômica”. Utilizando esta última terminologia, Vincenzo
Tosi (1935: 187) considera-a como “l’azione dello Stato e degli Enti politici
minori (Provinci Comuni) nel campo economico, sia che si esplichi con
iniziative dirette, sia che si manifesti mediante una própria ingerenza
sull’attività privata”.
Economia política, pois, seria a expressão da atividade do Estado no campo
econômico. Toda a ação do Estado, ainda que seja denominada classicamente
ou popularmente como política, deve-se encontrar definida e orientada por
normas jurídicas, podendo-se falar, quando da atuação econômica do Estado,
de uma política econômica. Seria a economia pública, como lembra ainda,
Vincenzo Tosi (1935: 21).

34. Anota Vital Moreira (1974: 9) que “desenvolver o conceito de constituição
econômica implica necessariamente a consideração da constituição
econômica de um determinado sistema social”.
Norbert Reich (1985: 68-72) elenca quatro possíveis abordagens acerca da
expressão em análise, cada qual constituindo um núcleo de posicionamento
completamente diverso dos demais.

35. Norbert Reich – Mercado y Derecho. (1985)
1° - O específico sistema econômico em concreto adotado,
independentemente de uma consagração constitucional expressa.
2° - O conjunto de preceitos constitucionais que buscam nortear a intervenção
do Estado para uma determinada direção e para a prestação de determinadas
funções.
3° - Seria o conjunto de instrumentos que a Constituição defere ao Estado
para levar a termo a intervenção na economia.
4° - Seria a Constituição econômica não apenas a previsão daqueles
instrumentos propensos à intervenção, mas igualmente a contemplação dos
limites da intervenção estatal.

36. Sabino Cassese: 3 sentidos de “Constituição econômica.
Primeiro: consoante o autor, poderia ser considerada como fórmula que
agrupa as normas da Constituição em sentido formal que disciplinam as
relações econômicas e, ainda, normas que, apesar de estarem em leis, seriam
de relevância constitucional.
Segundo: apoiado nas lições de Albert Venn Dicey, Cassese considera “non
solo analisi delle norme costituzionali e delle leggi, ma anche analisi dei
mutamenti dell’opinione pubblica”.
Terceiro: sentido admitido pelo autor, ter-se-ia a Constituição econômica “non
abraccia soltanto le norme costituzionali (primo significato), le leggi e l’opinione
pubblica (secondo significato), na anche um cerchio più ampio, il “diritto
vivente”.

37. Para Böhm a Constituição econômica consistiria na “decisão global”,
consciente e sistemática, “sobre a espécie e a forma do processo de
cooperação econômico-social” (apud Moreira, 1974: 18).
“De outro modo, a CE designaria apenas a decisão, constante de uma ordem
normativa, por uma situação desejada” (Moreira, 1974: 28-29).
Para Vital Moreira, a Constituição econômica não é uma “seção geográfica
autônoma” das constituições (políticas), devendo aquela se autonomizar em
relação a esta concepção, sem, entretanto, isolar-se dela.

38. Consoante José Afonso da Silva (1999: 765), a Constituição econômica
deve ser compreendida “como a parte da Constituição que interpreta o
sistema econômico, ou seja: que dá forma ao sistema econômico”.
Vital Moreira (1974: 5) apresenta a seguinte definição: “A constituição
econômica” é, pois, o conjunto de preceitos e instituições jurídicas que,
garantindo os elementos definidores de um determinado sistema econômico,
instituem uma determinada forma de organização e funcionamento da
economia e constituem, por isso mesmo, uma determinada ordem econômica.

39. Autores defendem que a Constituição formal e econômica são dicotômicas por
dois motivos:
(i) o processo legislativo ter sido um “Frankstein social”, e a CF ser um retalho
de aspirações e esperanças, (ii) pelo caráter especial do tema.
Porém erram em ambos, pois (i) ainda que tenha sido um retalho, uma vez
fechada é imperativo que uma hermenêutica constitucional seja integrativa e
coesa – assim a solidariedade do art. 1º tem que ser coerente com a função
social da propriedade no art. 170 (existência digna, justiça social, III-função
social da propriedade, II-livre iniciativa (valor social)) –, (ii) este econômico
não foge do tecido social e político da CF/88.

40. Pode-se considerar a Constituição econômica formal como a parcela da
Constituição que abriga e interpreta o sistema econômico (material), ou seja,
que confere forma ao sistema econômico (no caso brasileiro, em sua essência,
capitalista).
A Constituição econômica formal brasileira consubstancia-se na parte da
Constituição Federal que contém os direitos que legitimam a atuação dos
sujeitos econômicos, o conteúdo e limites desses direitos e a
responsabilidade que são inerentes ao exercício da atividade econômica
no país.
Consoante Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1990: 8), o Direito
constitucional econômico “há de voltar-se para o controle do poder
econômico. Ou seja, do poder que decorre da riqueza, seja esta privada,
seja pública”.

41. Dessa maneira, como bem enfatiza Dalla Via, tem-se um Direito constitucional
econômico em relação ao Direito constitucional, “dentro del cual se identifica
por razones de especialización pero no de método” (1999: 52).
Não há diferença de método entre a análise do Direito Constitucional
Econômico e do Direito Constitucional.
Metodologia sistêmica.

42. Dentre os principais temas a serem enfrentados, encontram-se:
- A questão do direito de propriedade (especialmente dos meios de produção);
- Da liberdade em geral (especialmente a empresarial), na busca de definição
de seus contornos.

43. Mas não é possível ignorar completamente a realidade socioeconômica do
país e partir para uma análise enclausurada no âmbito normativo-abstrato.
Lembremos, neste passo, da crítica pertinente que fez João Mangabeira
(1934: 225): “Substituiu-se o direito que se ia formando, ao impulso da vida e
pela forma das necessidades econômicas, por uma escolástica jurídica,
segundo a qual a substância, a realidade é o conceito abstrato, e do direito
consiste mais na aplicação complicada e sutil desses entes de razão do que
no reconhecimento de fatos, usos e costumes peculiares a cada povo e a cada
civilização”.
Conceito de ordem econômica.

44. A expressão designa uma parcela da ordem jurídica, conforme aponta Eros
Grau (1997: 41): “Ainda que se oponha à ordem jurídica a ordem econômica, a
última expressão é usada para referir parcela da ordem jurídica. Esta, estão –
tomara como sistema de princípios e regras jurídicas –, compreenderia uma
ordem pública, uma ordem privada, uma ordem econômica, uma ordem
social”.

45. A ordem econômica constitucional seria o conjunto de normas que
realizam uma determinada ordem econômica no sentido concreto,
dispondo acerca da forma econômica adotada. “Designando o conjunto
de normas e instituições jurídicas que têm por objeto as relações
econômicas, ela abrange necessariamente planos jurídicos distintos
(direito público, direito privado) e ramos jurídicos diversos (direito
comercial, direito civil, direito do trabalho, direito administrativo etc.)”
(Moreira, 1974: 58).

46. Poder-se-ia, a partir da concepção mencionada, vislumbrar – como reconhece
o próprio Vital Moreira – que a Constituição econômica surja a partir da ordem
econômica, ou seja, que esta constituiria e legitimaria aquela.
Isso, contudo, deve ser afastado de imediato, porque implicaria em subverter a
verdadeira relação que já entre ambas: é a Constituição econômica que
constitui a ordem econômica – assim como ocorre entre a Constituição
em geral e a ordem jurídica em geral.
Não há novidade aqui: é a Constituição a norma máxima, que determina,
delimita e legitima o restante do ordenamento.

47. Será?
Pois na medida em que ela foi escrita já existia uma realidade econômica
consolidada e que se expressou naquele caldo, no retalho social de construiu
a CF/88.
Podendo esta realidade econômica ter sido imposta ou pactuado de modo
democrático e histórico.
Neste sentido é que ela é dirigente, para corrigir distorções no horizonte do
dever-ser (devir constitucional – reforma agrária, função social da propriedade,
dignidade, bem-estar dos habitantes das cidades, etc).

48. Crítica ao modelo Liberal.
O Estado Liberal, segundo, dentre outros, o professor Fábio Comparato, é
estático, conservador, cuja única tarefa é a de “government by law”, isto é,
produzir direito, por meio da edição de leis.
Os mecanismos de Feios e contrapesos, além de impedirem o Estado de fazer
o mal, isto é, ameaçar as liberdades e garantias individuais, também o
impedem de empreender políticas ou programas de ação a longo prazo,
revelando, assim, a inadequação estrutural dos poderes públicos nesse tipo de
Estado.

49. A Constituição de 1988 é uma constituição dirigente, pois define, por
meio das chamadas normas constitucionais programáticas, fins e
programas de ação futura no sentido de melhoria das condições sociais
e econômicas da população.
Conforme assinalou Paulo Bonavides, a partir da Constituição de 1988, o
Estado passou não apenas a conceder, mas a fornecer os meios de garantir e
efetivar os direitos sociais (entre outros, mandado de segurança coletivo,
mandado de injunção e inconstitucionalidade por omissão).

50. A função do Direito num Estado de Direito moderno não é apenas
negativa ou defensiva, mas positiva: deve assegurar, positivamente, o
desenvolvimento da personalidade, intervindo na vida social, econômica e
cultural. O Estado de Direito atual não se concebe mais como anti-estatal.
O arbítrio dos poderes públicos é evitado mediante a reserva da lei e do
princípio democrático, característicos do Estado de Direito. A busca de
melhorias sociais e econômicas dá-se sem o sacrifício das garantias jurídico-
formais do Estado de Direito.
Afinal, a liberdade é inconcebível sem a solidariedade, e a igualdade e
progresso socioeconômicos devem fundar-se no respeito à legalidade
democrática.

51. Com o Estado Social, o “government by policies” substitui o “government by
law” do liberalismo.
A base do Estado Social é a igualdade na liberdade e a garantia do exercício
dessa liberdade. O Estado não se limita mais a promover a igualdade formal, a
igualdade jurídica. A igualdade procurada é a igualdade material, não mais
perante a lei, mas por meio da lei. A igualdade não limita a liberdade. O que o
Estado garante é a igualdade de oportunidades, o que implica a liberdade,
justificando a intervenção estatal.
As leis constitucionais só servem, no Estado Liberal, então, para garantir o
status quo.

52. Deve-se deixar claro que o Estado não é único opressor, assim como nem
sempre o Estado-mínimo é isento de interesses. Não há vazio de poder.
Tradicionalmente, essa fundamentação material é dada essencialmente pelos
direitos fundamentais. A fundamentação pode limitar-se a princípios,
denominados por Canotilho princípios materiais estruturantes (Estado de
Direito, Democracia, República), ou estender-se à imposição de tarefas e
programas que os poderes públicos devem concretizar.

53. Se o Estado constitucional democrático não se identifica apenas como Estado
de Direito formal e quer legitimar-se como Estado Social, surge o problema da
Constituição dirigente, que passa pela questão da legitimação além dos limites
formais do Estado de Direito, baseando-se também na transformação social,
na distribuição de renda e na direção pública do processo econômico. A
Constituição deixa de ser apenas do Estado, para ser também da
sociedade.
(exemplo: bolsa família por meio de lei, programa do Estado e não de governo;
outros direitos também).

54. Hoje, abandona-se o ordenamento majoritariamente repressivo e afirmam-se
novas funções do Direito, de condição e incentivo do processo social.
A Constituição enquanto lei fundamental tende a refletir a
interdependência do Estado e da sociedade (ela é estatal e social).
A amplitude e a indeterminação do texto constitucional não supõe, segundo
Konrad Hesse, a incapacidade da Constituição para regular a vida do Estado e
da sociedade.

55. As constituições dirigente, como a nossa de 1988, vêm sendo duramente
criticadas nos últimos tempos.
Em 1982, Canotilho já tratava do tema:
“A ‘desconstitucionalização’ de matérias em nome de uma desestadualização’
e ‘desregulamentação’ mostra as consequências a que uma apressada crítica
contra a juridicização conduz: aquela – a desestadualização – propõe a
substituição da normatividade constitucional pela ‘economização da política’ e
da vinculação jurídica do sistema político pelas ‘leis econômicas’; esta – a
desregulamentação – pede a minimização da vinculação jurídica dos fins
políticos para tormar mais claudicante o estatuto político social já alcançado
(direitos dos trabalhadores, medidas sociais, garantias de qualidade de vida).

56. A Constituição dirigente não estabelece uma linha única de atuação para a
política, reduzindo a direção política à execução dos preceitos constitucionais,
ou seja substitui a política. Pelo contrário, ela procura, antes de mais nada,
estabelecer um fundamento constitucional para a política, que deve mover-se
no âmbito do programa constitucional. Dessa forma, a Constituição dirigente
não substitui a política, mas se torna a sua premissa material.
A definição dos fins do Estado não pode nem deve derivar da vontade política
conjuntural dos governos. Os fins políticos supremos e as tarefas do Estado
encontram-se normalizados na Constituição.

57. José Joaquim Gomes Canotilho, em sua última obra “Direito
Constitucional e Teoria da Constituição”, afirma que:
o problema fundamental da constituição na atualidade é o de saber ponderar
as medidas liberais e estatais que devem informar o texto constitucional para
que a Constituição continue sendo o documento fundamental da res publica
sem se converter em instrumento totalizador com concepções unidimensionais
do Estado e da sociedade.

58. Ele afirma, também, que os textos constitucionais de cunho dirigente (como a
Constituição portuguesa de 1976 e a brasileira de 1988) perderam a
capacidade de absorver as mudanças e inovações da sociedade, não podendo
mais integrar o todo social, tendendo a exercer uma função meramente
supervisora da sociedade, não mais diretiva.
As constituições dirigentes padeceriam de uma “crise de reflexividade”, ou
seja, não mais conseguiriam gerar um conjunto unitário de respostas, dotado
de racionalidade e coerência, às cada vez mais complexas demandas e
exigências da sociedade.

59. O ordenamento jurídico passaria a ser um ordenamento de coordenação,
viabilizando a autonomia dos sistemas para maximizar sua racionalidade
interna.
Embora não possa impor soluções para os sistemas, o ordenamento jurídico
levaria esses sistemas, com base nos princípios da “responsabilidade social” e
da “consciência global”, a uma reflexão sobre os efeitos sociais de suas
decisões e atuação, induzindo-os a não ultrapassar situações limite em que
todos perderiam.

60. Esse modelo do direito reflexivo não está livre de críticas.
Destacaremos apenas uma, que diz respeito ao fato de que, para funcionar
sem grandes traumas, a sociedade depende do acatamento pelos vários
sistemas de princípios da “responsabilidade social” e “consciência global”. Ou
seja, critica-se a “utópica” pretensão do Estado e da Constituição de quererem
regular a vida social mediante um programa de tarefas e objetivos a serem
concretizados de acordo comas determinações constitucionais e, em seu
lugar, propõe-se, não menos utopicamente, na nossa opinião, que os vários
sistemas agirão coordenados pela ideia de “responsabilidade social”.
Princípio responsabilidade. Hans Jonas.

61. Ao invés de propor a concretização constitucional Canotilho limitou-se a
substituir a inefetividade das políticas estatais previstas nas chamadas
constituições dirigentes pela responsabilização da sociedade civil pela
implementação dessas mesmas políticas.
Brasil - B3 Índice de Sustentabilidade Empresarial – Privado - Voluntário.
França – Loi Fabius, L’Article 116 NRE, Grenelle I e II, TEEC.

62. Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a Constituição de 1988 agravou a
governabilidade brasileira ao sobrecarregar o Estado de tarefas, sem
providenciar os recursos para as mesmas, ou seja, preocupou-se com a
distribuição de riquezas, não com a produção delas.
Critica da esquerda ao modelo de crescimento dos governos Lula,
fundado no consumo como standard de cidadania.
O principal diz respeito à relativização dos direitos privados pela sua função
social. O bem-estar coletivo deixa de ser responsabilidade exclusiva do Estado
e da sociedade, para conformar também o indivíduo.

63. A autonomia privada deixou de ser um valor em si. Os atos de autonomia
privada, possuidores de fundamentos diversos, devem encontrar seu
denominador comum na necessidade de serem dirigidos à realização de
interesses e funções socialmente úteis.
(Teoria da imprevisão que protege o hipossuficiente, vedação do abuso de
direito, breach of the contract theory)

64. PERLINGIERI, Pietro. Manuale di diritto civile. Editore: Edizioni
Scientifiche Italiane, 2017.
“A ausência de atuação da função social, portanto, faz com que falte a
razão da garantia e do reconhecimento do direito de propriedade”.
Em última análise a função social obedece à lógica utilitarista, pois exige
a maior felicidade ao maior número de pessoas pela otimização dos
bens.