Ação de desvio de função no setor publico

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ª VARA
CÍVEL DA COMARCA DE FERRAZ DE VASCONCELOS / SP:
VILSON PEREIRA PINTO, brasileiro, casado, coletor de
lixo, portador do RG nº 17.9082-70 e inscrito no CPF nº 099.686.948.43,
residente e domiciliado na Rua Antônio Frederico Ozagan nº 180 – Jardim
Castelo – Ferraz de Vasconcelos - SP – CEP: 08535-160, endereço eletrônico
bob.adv@hotmail.com, por seu advogado, infra-assinado (procuração anexa),
vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no
artigo 319 e seguintes do Código de Processo Civil, propor a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA
em face da MUNICIPALIDADE DE FERRAZ DE
VASCONCELOS, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ/MF nº
46.523.197/0001-44, com sede na Avenida Rui Barbosa, nº 295, Vila
Romanópolis, Ferraz de Vasconcelos / SP, CEP: 08529-200, pelos motivos de
fato e de direito a seguir aduzidos:
DOS FATOS
3. O Autor é servidor público municipal contratado pelo
regime estatutário como coletor de lixo, em concurso Público, tendo sido
admitido em dezembro de 2007, conforme se verifica no doc. 1.

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3.1. Todavia, desde fevereiro de 2012, o autor vem
exercendo outras atribuições de forma distinta das quais fora contratado. Em
vez de coletor de lixo, tem atuado em atividades típicas de pintor, realizando o
que denota desvio de função.
3.2. Para corroborar com a alegação de desvio de função,
segue anexo (doc. 4) declaração de outro funcionário público municipal que
comprova o labor de pintor realizado pelo autor desde fevereiro de 2012.
3.3. Realmente, conforme restará demonstrado nos autos, a
Ré tem cobrado do autor o desenvolvimento de atividades típicas da função de
pintor desde fevereiro de 2012, porém, nunca efetuou pagamentos que se
referissem às diferenças salariais entre o cargo efetivamente laborado (pintor),
com relação ao cargo em que foi admitido (Coletor de Lixo), o que resta
configurado o locupletamento ilícito em detrimento do requerente.
3.4. Por esta razão, socorre-se do judiciário para ser
reconhecido e declarado o desvio de função, de coletor de lixo para pintor,
conforme se demonstrará adiante, além de determinar à ré o pagamento das
diferenças salariais dai decorrentes.
DO DIREITO
4. Primeiramente, cumpre informar, que ao não efetuar o
pagamento das diferenças salariais do cargo de pintor ao Autor, a Ré está
desrespeitando o Princípio da Isonomia, que consiste na afirmação de que
todos são iguais perante a Lei, afrontando, assim, à Constituição Federal que
expressamente dispõe sobre a igualdade, “in verbis”:
Constituição Federal:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
4.1. A Constituição Federal também resguarda a percepção
do salário à extensão e a complexidade do trabalho, demonstrando assim a

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equiparação e equivalência aos cargos laborados, em consonância com o
princípio da isonomia:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos
e rurais, além de outros que visem à melhoria
de sua condição social
...
V – Piso salarial proporcional à extensão e
complexidade do trabalho. (grifou-se)
4.2. A Lei Orgânica do Município de Ferraz de Vasconcelos, em seu
embasamento, prevê a isonomia entre os cargos públicos de acordo com suas
atribuições ou assemelhados, conforme transcrito abaixo:
Lei Orgânica do Município de Ferraz de
Vasconcelos:
“Artigo 114 – A revisão geral da remuneração
dos servidores públicos far-se-á sempre na
mesma data.
...
“§ 2º - A lei assegurará aos servidores da
administração direta, autarquias e fundações
públicas, isonomia de vencimento para cargos
de atribuições iguais ou assemelhados ou entre
servidores do Executivo e Legislativo,
ressalvadas as vantagens de caráter individual
e as relativas à natureza ou ao local de
trabalho”.
4.3. Nota-se, Excelência, que caracterizado o desvio de
função o mesmo deve respeitar a lei vigente que garante a isonomia dos
vencimentos entre o cargo efetivamente laborado, em relação ao cargo
contratado.

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4.4. Se o município remunera o servidor com padrão de
remuneração inferior ao cargo efetivamente exercido, há locupletamento ilícito
pela Administração Pública.
4.5. Nestes termos, prevê o Código Civil Código Civil:
“Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se
enriquecer à custa de outrem, será obrigado a
restituir o indevidamente auferido, feita a
atualização dos valores monetários.
...
Art. 885. A restituição é devida, não só quando
não tenha havido causa que justifique o
enriquecimento, mas também se esta deixou
de existir.”
4.6. Ora, atribuir ao servidor público serviços estranhos a
que foi admitido, sem a devida contraprestação, significa prejudica-lo
financeiramente, inclusive para fins previdenciários, restando o dever da
reparação dos danos:
Código Civil:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.
...
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e
187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repara-lo.”
4.7. Ademais, há entendimento sumulado pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça – STJ, apontando o direito às diferenças salariais,
desde que seja reconhecido o desvio de função:

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Súmula nº 378 – STJ:
“Reconhecido o desvio de função, o servidor
faz jus às diferenças salariais decorrentes”
4.8. Em casos semelhantes, já decidiram:
AgRg no REsp nº 1.118.152 - SP Relator: OG
Fernandes
EMENTA
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. DESVIO DE FUNÇÃO.
RECONHECIMENTO. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA N.º 378/STJ.
1. No caso, o Tribunal de origem entendeu não
ser devido o pagamento das diferenças
salariais decorrentes do desvio de função
exercido pelo autor, ora agravado. Assim,
observa-se que o acórdão recorrido contraria a
jurisprudência consolidada por esta Corte
Superior de Justiça, notadamente a Súmula n.º
378/STJ, segundo a qual: "Reconhecido o
desvio de função, o servidor faz jus às
diferenças salariais decorrentes". 2. Agravo
regimental a que se nega provimento.” (grifou-
se)
4.9. Por outro lado, sabe-se que as diferenças salariais
refletem em diversos vencimentos percebidos pelo autor, como adicionais
temporais, licença-prêmio, terço constitucional das férias, além de eventual
adicional por insalubridade.
4.10. O Superior Tribunal de Justiça, neste tema, já
pronunciou o princípio da dignidade da pessoa do trabalhador em face da
inadmissibilidade de trabalho gratuito, veja-se:

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AgRg no Resp nº 396.704-RS
Relatora Ministra Laurita Vaz
“O reconhecimento do direito às diferenças não
vulnera a Constituição Federal e tampouco
nega vigência à Lei Federal 8.112/90, que
estabelece as formas de provimento nos
cargos públicos, ao contrário, concretiza, na
prática, o princípio da proteção à dignidade da
pessoa do trabalhador, da qual não pode ser
exigido trabalho gratuito, já que é própria do
trabalho a característica da onerosidade.”
4.11. Portanto, trata-se a presente, tão somente de pedido
indenizatório das diferenças de salários do cargo efetivamente laborado em
relação ao cargo de origem, impedindo o enriquecimento ilícito da
Administração Pública.
4.12. Após sentença de procedência, transitada e julgada,
deverá a municipalidade apresentar o quadro de salário e cargos,
demonstrando a evolução funcional dos cargos de coletor de lixo e pintor para
fins de parâmetro em fase da apresentação de cálculos de liquidação.
4.13. Assim, restando devidamente provado o desvio de
função, mediante o exercício efetivo de atividades típicas de pintor em vez de
coletor de lixo, faz jus às diferenças salariais entre ambos os cargos.
4.14. Portanto, requer o reconhecimento do desvio de
função, em relação à função de coletor de lixo para função de pintor, com o
pagamento das diferenças devidas, incluindo os reflexos de adicionais
temporais e horas extras, com o seu cargo originário desde fevereiro de 2012.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer:
a) Que Vossa Excelência se digne a determinar a
citação da Ré, para que, caso queira, conteste a presente, e acompanhe o
processo até o final;

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b) Seja a ação julgada PROCEDENTE, reconhecendo
a atribuição do desvio de função como PINTOR, condenando-a ainda:
c) Ao pagamento das diferenças salariais entre o cargo
originário de coletor de lixo com o de pintor, respectivos reflexos nos adicionais
temporais, planos de carreira, horas extras, 13º salário, férias, terço
constitucional das férias, dentre outros, que serão devidamente apurados em
liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal da ação,
acrescidas de correção monetária desde quando eram devidos, juros de mora,
reembolso das despesas processuais, bem como em honorários advocatícios,
no importe de 20% (vinte por cento) sobre o valor total da condenação.
d) Requer também que Vossa Excelência determine à
Municipalidade/Ré que traga aos autos, o quadro de evolução salarial dos
cargos de coletor de lixo e pintor, desde o ano de 2012 até a data do seu
efetivo cumprimento;
e) Requer também sejam concedidos os benefícios da
justiça gratuita ao autor, eis que é pessoa pobre na acepção jurídica do termo,
não podendo arcar com as custas e/ou outros quaisquer encargos decorrentes
da presente ação.
f) Requer, que as intimações do presente feito sejam
processadas EXCLUSIVAMENTE na pessoa de seu procurador, Dr. LADISLAU
BOB, OAB/SP nº 282.631, sob pena de nulidade.
g) Protesta provar o alegado por todos os meios de
provas em direito admitidos, especialmente pelo depoimento pessoal, oitiva de
testemunhas, mandado de constatação, perícias, expedição de ofícios, prova
documental, sem prejuízo de outras provas eventualmente cabíveis.
h) Por fim, em atendimento ao que está previsto no
artigo 319, VII, do novo Código de Processo Civil, informa o Autor ser
desnecessária a realização de audiência de conciliação ou mediação, pois se
trata de ação promovida em face da Fazenda Pública Municipal que não admite
auto composição (direito indisponível).
Dá-se a causa o valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais),
para fins de alçada.

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Termos em que,
P. Deferimento.
São Paulo, 22 de agosto de 2017.
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LADISLAU BOB
OAB/SP – 282.631

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