Preços de Transferência e Aplicações Financeiras

73R. Fórum de Dir. Tributário – RFDT | Belo Horizonte, ano 15, n. 90, p. 73-90, nov./dez. 2017
Preços de transferência e aplicações
financeiras – o escopo normativo do
artigo 22 da Lei nº 9.430/1996
Ramon Tomazela Santos
Master of Laws (LL.M.) em Tributação Internacional pela Universidade de Viena
(Wirtschaftsuniversität Wien) – Passed with Honours. Mestre em Direito Tributário pela
Universidade de São Paulo (USP) Summa Cum Laude. Pós-graduado em Direito Tributário
pela USP. Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Membro do
Comitê Acadêmico do Curso de Especialização em Direito Tributário Internacional do
Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT). Coordenador do Curso de Extensão em
Direito Tributário Internacional do IBDT. Professor Assistente do Mestrado em Direito
Tributário Internacional do IBDT. Professor convidado em cursos de pós-graduação.
Advogado em São Paulo.
Resumo: O presente artigo aborda a não aplicação das regras de preços de transferência para o con-
trole de aplicações financeiras realizadas com pessoas vinculadas no exterior, em virtude do escopo
limitado do artigo 22 da Lei nº 9.430/1996.
Palavras-chave: Aplicações financeiras. Interpretação jurídica. Praticabilidade. Preços de transferência.
Sumário: 1 Introdução – 2 O âmbito de aplicação das operações ativas e o contrato de mútuo – 3 A distinção
entre o contrato de mútuo e a aplicação financeira – 4 O parágrafo 7º do artigo 38-A da Instrução Normativa
RFB nº 1.312/2013 – 5 A interpretação finalística do artigo 22 da Lei nº 9.430/1996 – 6 Conclusões
– Referências
1 Introdução
Neste breve estudo, pretende-se examinar a necessidade, ou não, de aplica-
ção das regras de preços de transferência previstas na Lei nº 9.430/1996 para
o controle de aplicações financeiras realizadas com partes vinculadas no exterior.
O problema relativo à incidência das regras de preços de transferência sobre
as aplicações financeiras efetuadas junto a partes vinculadas surge nos casos de
grupos econômicos multinacionais que possuem um braço financeiro no exterior,
bem como nos casos de conglomerados financeiros que operam em diversos
países do mundo.
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Neste contexto, a questão que se coloca consiste em saber se as aplicações
financeiras de renda fixa e de renda variável realizadas com instituições financei-
ras no exterior estão sujeitas ao controle de preços de transferência no Brasil.
É o que se passa a examinar a seguir.
2 O âmbito de aplicação das operações ativas e o contrato
de mútuo
Como se sabe, as regras de preços de transferência foram introduzidas no
sistema tributário brasileiro pela Lei nº 9.430/1996, com o objetivo de controlar a
manipulação de preços em transações realizadas com pessoas físicas ou pessoas
jurídicas vinculadas ou com pessoas físicas ou pessoas jurídicas residentes em
jurisdição com tributação favorecida (JTF) ou em regime fiscal privilegiado (RFP).
A sistemática que rege o controle de preços de transferência no Brasil tem
o propósito de preservar as bases tributáveis e evitar a transferência artificial de
lucros em operações internacionais,1
por meio de regras jurídicas que determinam
o custo máximo dedutível nas operações de importação, bem como a receita
mínima a ser tributada nas operações de exportação, para efeito de determinação
do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Por igual forma, no caso de operações
financeiras, as regras de preços de transferência prescrevem limites máximos
para a dedução das despesas de juros e limites mínimos para o reconhecimento
de receitas de juros, com o objetivo de impedir a utilização de taxas distorcidas ou
artificiais para a remuneração do capital e, consequentemente, prevenir a erosão
das bases tributáveis e a transferência de lucros para o exterior.
Ocorre que, desde a edição do artigo 22 da Lei nº 9.430/1996, há contro-
vérsias a respeito do escopo objetivo do controle fiscal das operações financeiras
para efeito de aplicação das regras de preços de transferência. A dúvida perma-
nece após a edição da Lei nº 12.766/2012, que alterou a redação do dispositivo
legal em referência.
De início, é preciso relembrar que o artigo 22, caput, da Lei nº 9.430/1996
tinha um escopo de aplicação mais amplo na hipótese em que a pessoa jurídica
brasileira figurava como devedora (operações passivas), pois o texto legal não
1
O item 12 da exposição de motivos que acompanhou a Lei nº 9.430/96 deixa bastante claro quais foram
os objetivos pretendidos pelo legislador com a introdução das regras de preços de transferência: “As
normas contidas nos artigos 18 a 24 representam significativo avanço da legislação nacional face ao
ingente processo de globalização experimentado pelas economias contemporâneas. No caso específico,
em conformidade com as regras adotadas da OCDE. São propostas normas que possibilitem o controle
dos denominados ‘Preços de Transferência’, de forma a evitar a prática, lesiva aos interesses nacionais,
de transferências de recursos para o Exterior, mediante a manipulação dos preços pactuados nas impor-
tações ou exportações de bens, serviços ou direitos, em operações com pessoas vinculadas, residentes
ou domiciliadas no Exterior”.
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Preços de transferência e aplicações financeiras – o escopo normativo do artigo 22...
mencionava especificamente o contrato de mútuo, o que sugeria que qualquer
operação financeira sujeita ao pagamento de juros deveria ser submetida ao con-
trole dos preços de transferência.2
Em contrapartida, na hipótese em que a pessoa jurídica brasileira se apre-
sentava como credora (operações ativas), o parágrafo 1º do artigo 22 da Lei
nº 9.430/1996 mencionava exclusivamente os contratos de mútuo, restringindo
o escopo normativo do texto legal.
Essa divergência no campo de controle de preços de transferência aplicá-
vel às operações ativas e passivas não passou despercebida ao olhar arguto de
Ricardo Mariz de Oliveira, que assim se manifestou a respeito do tema:
Um outro tipo de negócio jurídico sujeito a controle envolve algumas
operações financeiras, e o controle mira os juros devidos ao exterior
ou a receber do exterior. Assim, estão sujeitos ao controle os juros
pagos em quaisquer negócios e os a receber nos contratos de mútuo,
nos dois casos quando contratados pela pessoa jurídica no Brasil com
pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas em qualquer
país no exterior, que sejam vinculadas à pessoa jurídica domiciliada
no Brasil, ou com qualquer pessoa física ou jurídica residente ou do-
miciliada em país com tributação favorecida ou com sigilo quanto à
composição societária ou à titularidade de pessoas jurídicas, nestes
casos, seja essa pessoa física ou jurídica vinculada ou não à pessoa
jurídica domiciliada no Brasil.3
[Destaques do autor]
Após as alterações legislativas promovidas pela Lei nº 12.766/2012, a re-
dação atual do artigo 22 da Lei nº 9.430/1996 ainda descreve, em sua hipótese
normativa, o pagamento de juros em operações internacionais com pessoas físi-
cas ou jurídicas vinculadas, bem como com pessoas físicas ou jurídicas residen-
tes ou domiciliadas em JTF ou RFP, sem fazer alusão ao negócio jurídico celebrado
pelas partes. Assim, no caso de operações passivas, as regras de preços de
transferência podem ser aplicadas a quaisquer negócios jurídicos suscetíveis de
gerar o pagamento ou crédito de juros.
2
Segundo Roberto Quiroga Mosquera: “Uma das grandes indagações suscitadas pelo artigo 22 referido é
se ele se aplica a todo e qualquer contrato ou apenas ao contrato de mútuo. A dúvida surgiu em decor-
rência da redação dada ao §1º do aludido artigo, onde se menciona tão somente juros decorrentes de
contratos de mútuo. Entendemos que tal dispositivo legal aplica-se a toda e qualquer remuneração que se
qualifique como juros, com exceção, como já dissemos, dos juros decorrentes de contratos registrados no
Bacen. Juro representa a remuneração do capital aplicado ou investido. Mais do que isso, traduz verda-
deira remuneração de renda fixa e nunca de renda variável. Trata-se de valor pré-estabelecido quando da
concretização de determinado negócio jurídico. Portanto, qualquer relação jurídica contratual que atribua
um direito ou obrigação que se qualifique como juros deverá obedecer aos ditames do artigo 22 da Lei
nº 9.430/96” (MOSQUERA, 1997, p. 99).
3
OLIVEIRA, 2008, p. 802-803.
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No que tange às operações internacionais ativas, o parágrafo 1º do artigo 22
da Lei nº 9.430/1996 somente menciona os contratos de mútuos, de modo que
não caberia ao intérprete – tampouco à Administração Tributária – ampliar o alcan-
ce da sua hipótese normativa, que não contempla outras operações financeiras.
A Instrução Normativa RFB nº 1.312/2013, ao regulamentar a aplicação prá-
tica da lei, não alterou o cenário legislativo até então existente. Tanto isso é verda-
de que o parágrafo 1º do artigo 38-A da Instrução Normativa RFB nº 1.312/2013
continua fazendo menção específica ao contrato de mútuo. Veja-se: “§1º. No
caso de mútuo com pessoa vinculada, a pessoa jurídica mutuante, domiciliada no
Brasil, deverá reconhecer, como receita financeira correspondente à operação, no
mínimo o valor apurado segundo o disposto neste artigo” (destaques do autor).
Como se pode ver, tanto o parágrafo 1º do artigo 22 da Lei nº 9.430/1996
quanto o parágrafo 1º do artigo 38-A da Instrução Normativa RFB nº 1.312/2013
mencionam exclusivamente o contrato de mútuo, que é um negócio jurídico típico
de Direito Privado, regulado pelos artigos 586 a 592 do Código Civil.
De fato, o contrato de mútuo consiste no empréstimo de bens fungíveis,
para serem restituídos ao mutuante na mesma quantidade, gênero e qualidade. O
mútuo somente se aperfeiçoa com a efetiva entrega dos bens fungíveis mutuados
(contrato real),4
sendo que a obrigação de restituir os bens mutuados após certo
prazo (determinado ou indeterminado) é essencial para a caracterização do negó-
cio jurídico em pauta.5
Assim, o contrato de mútuo de recursos financeiros caracteriza-se pela en-
trega de determinada importância em dinheiro para o mutuário, que tem a obri-
gação de restituir a soma que lhe foi emprestada pelo mutuante, com ou sem
o acréscimo de juros remuneratórios, de acordo com as condições contratuais
estipuladas entre as partes.6
À luz do conceito legal apresentado, percebe-se que a Administração Tribu
tária não pode simplesmente equipará-lo a outros instrumentos financeiros, sem
respaldo legal.
Note-se que essa discussão remonta a autores clássicos do Direito Tributário,
como François Geny,7
Georges Morange,8
Achille Donato Giannini,9
Heinrich W.
Kruse10
e Werner Flume,11
que sempre sustentaram que o legislador tributário não
poderia alterar os conceitos construídos pelos demais ramos do Direito. Como o
4
RODRIGUES, 2002, p. 262.
5
GOMES, 1984, p. 354.
6
MIRANDA, 2005, p. 44-45.
7
GENY, 1950, p. 6-31.
8
MORANGE, 1953, p. 38-50.
9
GIANNINI, 1948, p. 8.
10
KRUSE, 1969, p. 75 apud TORRES, 2006, p. 143.
11
FLUME, 1967-1968, p. 64 apud TORRES, 2006, p. 143.
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Direito Tributário não existe de modo isolado no sistema jurídico, não caberia ao
legislador tributário alterar institutos e conceitos que estão fora do seu alcance,
tais como aqueles cuidadosamente construídos pelo Direito Privado. Com base na
unicidade do ordenamento jurídico e no postulado do legislador racional, defende-
se que o Direito Tributário atua por superposição ou justaposição, encontrando
nos demais ramos jurídicos a correta qualificação dos atos ou negócios jurídicos
descritos na norma de incidência tributária.
Essa posição é defendida, ainda hoje, por autores como Ricardo Mariz de
Oliveira,12
Heleno Torres13
e Humberto Ávila,14
segundo os quais, se o legislador
utilizou um conceito de Direito Privado na lei tributária, sem prever expressamente
uma definição privilegiada, o intérprete deve ingressar no âmbito do Direito Privado
para compreender a sua qualificação, que foi incorporada ao Direito Tributário sem
qualquer modificação.
É justamente por isso que o artigo 109 do Código Tributário Nacional (CTN),
recepcionado com eficácia hierárquica de lei complementar, dispõe que o Direito
Privado deve ser utilizado para a pesquisa da definição, conteúdo e alcance de
seus institutos, conceitos e formas, mas não para a definição dos respectivos efei-
tos tributários.15
Assim, se a hipótese tributária descreve um conceito de Direito
Privado, cabe ao legislador tributário, tão somente, definir os respectivos efeitos
tributários. A qualificação, ou não, de determinado negócio jurídico nos seus con-
tornos deve observar os critérios estabelecidos pela lei civil.
Para as hipóteses em que o conceito de Direito Privado é utilizado pelo Poder
Constituinte na discriminação das competências tributárias, o que não é o caso do
imposto de renda, o artigo 110 do CTN restringe ainda mais a liberdade de atua-
ção do legislador, ao prescrever que a lei tributária não pode alterar a definição, o
conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de Direito Privado, utiliza-
dos, expressa ou implicitamente, para definir ou limitar competências tributárias.
A todo rigor, o artigo 110 do CTN tem caráter didático e natureza declaratória,
sendo simples explicitação da supremacia constitucional.16
O artigo 116 do CTN confirma a interpretação acima ao prever que, no pro-
cesso de construção do enunciado normativo, o legislador pode colher situações
de fato ou situações jurídicas para compor o suporte fático de determinada norma
jurídica. Veja-se:
12
OLIVEIRA; MATOS; BOZZA, 2010, p. 383.
13
TÔRRES, 2003, p. 48-53.
14
ÁVILA, 2004, p. 65.
15
Como leciona Ricardo Mariz de Oliveira: “[...] percebe-se que a liberdade (‘autonomia’) das normas fiscais
é dada apenas para a definição dos efeitos tributários dos acontecimentos regulados pelo direito privado,
isso porque é próprio daquelas normas – é o seu objeto – reger a tributação desses acontecimentos [...]”
(OLIVEIRA, 2014, p. 602).
16
MACHADO, 2004, p. 235.
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Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o
fato gerador e existentes os seus efeitos:
I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se
verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os
efeitos que normalmente lhe são próprios;
II – tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja
definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.
Assim, o legislador pode optar por vincular a hipótese abstrata da norma
de incidência a determinado negócio jurídico, que passa a constituir elemento
indispensável para que esteja completa a situação jurídica descrita na lei como
necessária e suficiente à ocorrência do fato gerador. Por igual forma, o legislador
pode não vincular a hipótese tributária a um negócio jurídico específico, optando
por uma descrição legal mais abrangente, capaz de alcançar qualquer transação
que ocasione determinado efeito.17
Daí a tradicional distinção, feita por Alberto Xavier, entre os fatos geradores
de tipo estrutural e os fatos geradores de tipo funcional. No primeiro caso, a lei
tributária recorre a conceitos específicos de outros ramos do Direito para descre-
ver a hipótese tributária. No segundo caso, a lei tributária descreve evento ou fato
da realidade social, que independe da efetiva caracterização do ato ou negócio
jurídico a ele relacionado.18
Isso mostra que a lei tributária pode descrever situações fáticas a partir de
critérios econômicos, hipótese em que, por força de lei, a forma jurídica não será
relevante. Nesse caso, para a realização do processo de subsunção,19
caberá ao
aplicador da lei averiguar os fatos com base nos elementos econômicos previstos
pelo legislador, declarando, a partir daí, a ocorrência, ou não, do fato gerador da
obrigação tributária.
17
Segundo Ricardo Mariz de Oliveira: “O art. 116 conhece (pois encontrou no mundo econômico) a existência
de situações que são puramente de fato e outras que são situações jurídicas, ambas evidenciando
capacidade contributiva, podendo, por conseguinte, integrar o fenômeno de nascimento de alguma
obrigação tributária principal, isto é, o fato gerador dela [...]” (OLIVEIRA, 2014, p. 605).
18
Confira-se a lição da Alberto Xavier: “Tipos estruturais são aqueles em que a norma jurídica utiliza para
descrever a sua hipótese, conceitos de atos ou negócios jurídicos de Direito Privado sem alusão expressa
aos efeitos econômicos por eles produzidos; tipos funcionais são aqueles em que a hipótese da norma
tributária é caracterizada pela obtenção de um certo fenômeno econômico, independentemente da
natureza jurídica dos atos ou negócios que para ele concorrem” (XAVIER, 2001, p. 35).
19
De acordo com Elival da Silva Ramos: “A subsunção em si constitui uma operação lógica inerente a todo
e qualquer procedimento de aplicação de normas jurídicas, com a nota de que pressupõe a fixação inicial
de um sentido provisório para a proposição prescritiva que serve como premissa maior, já tendo em vista
as aplicações concretas que a partir dela se anteveem, bem como um manejar subsequente dos dados
fáticos (premissa menor), tanto em termos de comprovação de sua existência, quanto em termos de seu
enquadramento preliminar na classe de fatos descrita em abstrato no tipo legal, concluindo-se com a
elaboração da norma de decisão que encerra o procedimento subsuntivo” (RAMOS, 2015, p. 67-68).
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Por outro lado, se a lei tributária contemplar negócios jurídicos regulados
pelo Direito Privado como pressuposto para a tributação, então caberá ao intérpre-
te observar a sua forma jurídica para fins de incidência do imposto devido. Neste
caso, o aplicador não poderá empregar a consideração econômica na interpreta-
ção teleológica da norma jurídica, tendo em vista que a lei tributária vinculou a
incidência tributária ao tipo contratual.
Note-se que a exegese articulada é a mais consentânea com o disposto
na Lei Complementar nº 95/1998, que versa sobre a elaboração, a redação, a
alteração e a consolidação de leis em geral, fornecendo ao aplicador da lei um
importante instrumento para a interpretação dos textos legais. De acordo com ar-
tigo 11, inciso I, letra a, da referida lei complementar, a clareza da norma jurídica
deve ser obtida mediante o uso de palavras e expressões em seu sentido comum,
exceto quando versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a
nomenclatura própria da área em se esteja legislando. Confira-se:
Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, pre-
cisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes
normas:
I – para a obtenção de clareza:
a) usar as palavras e as expressões em seu sentido comum, salvo
quando a norma versar sobre assunto técnico, hipótese em que se
empregará a nomenclatura própria da área em que se esteja legislan-
do; [...]. [Destaques do autor]
Segundo a Lei Complementar nº 95/1998, a disposição normativa deve
ser redigida com o emprego da nomenclatura própria da área em que se esteja
legislando, o que abarca os conceitos oriundos de outros ramos do Direito. É o
que explica Karl Larenz ao pontuar que: “os termos que obtiveram na linguagem
jurídica um significado específico, como, por exemplo, contrato, crédito, impugna-
ção, nulidade de um negócio jurídico, herança, legado, são utilizados nas leis, na
maioria das vezes, com este significado especial”.20
Ainda em relação ao aspecto legislativo, cabe destacar que o artigo 11,
inciso III, alínea c, da Lei Complementar nº 95/1998 prevê que os parágrafos
devem expressar aspectos complementares ou exceções ao caput do dispositivo
legal. Veja-se:
Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, pre-
cisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes
normas:
20
LARENZ, 2012, p. 452.
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[...]
III – para a obtenção de ordem lógica:
c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à
norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este
estabelecida. [Destaques do autor]
Diante disso, percebe-se que, se for uma disposição complementar, o pará-
grafo 1º indicaria que o caput (operações passivas) somente alcança os contratos
de mútuo, restringindo o âmbito de controle de preços de transferência como
um todo. Por outro lado, se for uma exceção ao caput, as operações passivas
alcançariam quaisquer operações financeiras, ao passo que as operações ativas
ficariam restritas aos contratos de mútuo. Em nenhuma hipótese, o caput alarga-
ria o alcance do parágrafo, para dizer que todas as operações financeiras ativas
estão sujeitas ao controle de preços de transferência.
Logo, ao vincular o ajuste de preços de transferência ao contrato de mútuo,
esse negócio jurídico passa a constituir elemento indispensável para que esteja
completa a situação jurídica descrita em lei como necessária e suficiente à ocor-
rência do fato gerador.
Por fim, cabe ressaltar que, no âmbito da OCDE, as regras de preços de
transferência são aplicáveis a qualquer tipo de operação financeira,21
pois várias
modalidades de fluxos de capital entre pessoas jurídicas integrantes do mesmo
grupo econômico podem ser utilizadas para a transferência de lucro por meio da
fixação de remuneração artificial, no âmbito da atividade de gestão financeira dos
recursos e outros excedentes de caixa disponíveis.22
Entretanto, essa amplitude
das regras da OCDE é irrelevante para a análise do artigo 22 da Lei nº 9.430/1996,
seja porque a sistemática de controle de preços de transferência adotada por essa
organização é significativamente distinta daquela adotada pelo Brasil, seja porque
a interpretação jurídica deve se basear no direito posto, independentemente de
eventuais considerações de política fiscal que justificariam um controle mais amplo
das operações financeiras internacionais.
3 A distinção entre o contrato de mútuo e a aplicação
financeira
Feita essa análise inicial a respeito do âmbito normativo do artigo 22, pará-
grafo 1º, da Lei nº 9.430/1996, passa a ser relevante examinar a diferença entre
21
O artigo 9º, parágrafo 1º, da Convenção Modelo da OCDE menciona expressamente o controle de
operações comerciais e financeiras.
22
TÔRRES, 2001, p. 251-252.
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o contrato de mútuo e a aplicação financeira, sob o enfoque da causa do negócio
jurídico.23
Sabe-se que o contrato de mútuo consiste no empréstimo de bens fungíveis,
que devem ser restituídos ao mutuante na mesma quantidade, gênero e qualida-
de, nos termos do artigo 586 do Código Civil.24
O contrato de mútuo tem como
função típica (causa do negócio jurídico) a tradição de bem fungível para sua pos-
terior devolução. O mutuante realiza uma prestação presente, contra a promessa
de recebimento de uma prestação futura, que consiste na devolução da quantia
anteriormente entregue pelo credor, com os acréscimos eventualmente pactuados
entre as partes.
Por outro lado, as aplicações financeiras resultam de um contrato entre as
partes interessadas em realizar transações com recursos financeiros, no âmbito
de um mercado sujeito à regulamentação pelo Poder Público. Em razão de sua
importância para o desenvolvimento econômico, a atividade de custódia, interme-
diação e aplicação de recursos financeiros é objeto de firme regulamentação, su-
pervisão e fiscalização por parte do Estado, por meio de instrumentos de proteção
do sistema bancário.25
Assim, a intermediação de valores no mercado financeiro
é atividade privativa de instituições financeiras.
Apesar de a legislação brasileira não definir o conceito de aplicação finan-
ceira, pode-se dizer que o seu regime jurídico exige a presença de instituição
financeira como interveniente ou como parte da operação, bem como a observân-
cia das regras que regulamentam o sistema financeiro e o mercado de capitais.
Assim, a aplicação financeira pode ser definida como o negócio jurídico de cunho
econômico-financeiro, que facilita a circulação de riqueza e a alocação de riscos,
formalizado no domínio da autonomia privada, com a observância das regras que
disciplinam o mercado financeiro.
É bem verdade que tanto o contrato de mútuo quanto a aplicação financeira
têm em comum a ideia de fidúcia e a entrega de recursos financeiros para a
contraparte. Porém, não se pode negar que tais negócios jurídicos apresentam
características próprias e distintas, que afastam a possibilidade de equiparação
entre os respectivos institutos.
23
A causa dos negócios jurídicos corresponde à função típica de determinado instrumento contratual, assim
entendida a sua atribuição econômica e social, destinada à produção dos efeitos jurídicos previstos em
lei. Nesse sentido, veja-se a lição de José Carlos Moreira Alves: “A causa do negócio jurídico nada mais é
do que a finalidade econômico-prática a que visa à lei quando cria um determinado negócio jurídico. Assim,
por exemplo, na compra e venda, a causa do negócio jurídico é a troca da coisa pelo dinheiro (preço); no
contrato de locação, é a troca do uso da coisa pelo dinheiro (aluguel)” (ALVES, 2003, p. 11).
24
Código Civil, art. 586: “O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao
mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade”.
25
WAISBERG; GORNATI, 2012, p. 46.
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De um lado, o contrato de mútuo tem risco limitado para o mutuante, que,
além de recuperar o valor do principal emprestado, também fará jus ao recebimen-
to dos juros porventura fixados no instrumento contratual. O artigo 586 do Código
Civil é categórico ao estabelecer que o “mutuário é obrigado a restituir ao mutu-
ante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade”. A
obrigação de devolver a mesma coisa e na mesma quantidade é inerente ao con-
trato de mútuo, sendo pactuada no momento da contratação, independentemente
de evento futuro ou qualquer outro acerto. Além disso, o mútuo poderá ser gratuito
ou oneroso, conforme convencionado pelas partes.
De outro lado, a aplicação financeira tem como característica típica o ca-
ráter oneroso e comutativo. As partes têm maior liberdade para a estipulação
dos riscos inerentes ao investimento financeiro. O critério para a determinação
do montante da remuneração poderá ser fixo ou variável, com a observância das
condições estabelecidas pelas partes. Além disso, a aplicação financeira exige a
presença de instituição financeira como participante obrigatória da operação, seja
como parte (mercado financeiro), seja como interveniente (mercado de capitais).
Em reforço, acrescente-se que o artigo 70 da Lei nº 8.981/1995 equipara o
mútuo de recursos financeiros às aplicações financeiras de renda fixa, para fins
de tributação pelo IRRF. Confira-se a redação do texto legal: “Art. 70. As opera-
ções de mútuo e de compra vinculada à revenda, no mercado secundário, tendo
por objeto ouro, ativo financeiro, continuam equiparadas às operações de renda
fixa para fins de incidência do Imposto de Renda na fonte”.
A expressão continuam equiparadas, utilizada pelo dispositivo legal, faz alu-
são ao artigo 23 da Lei nº 8.383/1991, a seguir reproduzido:
Art. 23. A operação de mútuo e a operação de compra vinculada à re-
venda, no mercado secundário, tendo por objeto ouro, ativo financeiro,
iniciadas a partir de 1º de janeiro de 1992, ficam equiparadas à opera-
ção de renda fixa para fins de incidência do imposto de renda na fonte.
Ora, se houve necessidade de equiparação legal entre as duas categorias
jurídicas, é porque na essência (natureza jurídica) o contrato de mútuo não se con-
funde com a aplicação financeira, o que confirma a interpretação jurídica exposta.
A rigor, os dispositivos legais apresentados consagram verdadeira ficção
jurídica, por constituir uma regra de remissão normativa limitada, que pretende
submeter o contrato de mútuo ao tratamento tributário de IRRF previsto para as
operações de renda fixa.
De fato, segundo Luís Eduardo Schoueri, a ficção jurídica é uma técnica legis-
lativa de remissão, que é empregada pelo legislador para equiparar dois institutos
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jurídicos para determinados propósitos.26
Assim, embora a base da ficção e a
hipótese ficta sejam claramente diversas, o legislador impõe tratamento jurídico
equivalente. Trata-se, portanto de simples forma especial de remissão legislativa,
que não pressupõe uma afronta à verdade real ou à verdade jurídica,27
como de-
fende parte da doutrina.28
Seja como for, independentemente da existência, ou não, de contrariedade à
realidade fenomênica, o fato é que, se houve a necessidade de instituição de uma
ficção jurídica para submeter o contrato de mútuo ao mesmo tratamento tributário
de IRRF previsto para as aplicações financeiras de renda fixa, como prevê artigo
70 da Lei nº 8.981/1995, é porque ambos os institutos jurídicos apresentam
características distintas, que não podem ser confundidas. É justamente esse um
dos aspectos que distingue a ficção jurídica da analogia, no qual se exige uma
correspondência entre a relação jurídica expressamente disciplinada pela lei e
aquela a que se pretender estender o mesmo tratamento jurídico.29
À luz do exposto, constata-se que as operações financeiras inseridas no
regime jurídico atribuído às aplicações financeiras não estão compreendidas
no âmbito das regras brasileiras de preços de transferência previstas na Lei
nº 9.430/1996.
4 O parágrafo 7º do artigo 38-A da Instrução Normativa RFB
nº 1.312/2013
A dúvida que pode surgir, na análise do tema, diz respeito ao parágrafo 7º
do artigo 38-A da Instrução Normativa RFB nº 1.312/2013, que adota um conceito
amplo de operações financeiras, como se pode verificar da redação reproduzida:
§7º. Para efeito do disposto neste artigo, são consideradas opera-
ções financeiras aquelas decorrentes de contratos, inclusive os de
aplicação de recursos e os de capitalização de linha de crédito, ce-
lebrados com pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no
exterior, cuja remessa ou ingresso de principal tenha sido conduzido
26
Segundo Luís Eduardo Schoueri: “As ficções podem ser limitadas ou ilimitadas, conforme o legislador de-
seje que a equiparação se dê somente para dados fins, ou de modo amplo e irrestrito. Em geral, a ficção
é empregada quando se querem equiparar dois institutos jurídicos apenas para determinados propósitos,
i.e., a comparação é limitada” (SCHOUERI, s.d., p. 106-107).
27
SCHOUERI, s.d., p. 100-108.
28
Nessa linha, com a qual não se concorda, veja-se entendimento de Maria Rita Ferragut: “As ficções jurí-
dicas são regras de direito material que, propositadamente, criam uma verdade legal contrária à verdade
natural, fenomênica. Alteram a representação da realidade ao criar uma ficção jurídica que não lhe corres-
ponde, e produzem efeitos jurídicos prescindindo da existência empírica dos fatos típicos que originalmen-
te ensejariam tais efeitos” (FERRAGUT, 2005, p. 156).
29
SCHOUERI, s.d., p. 107-108.
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em moeda estrangeira ou por meio de transferência internacional em
moeda nacional. [Destaques do autor]
Como se pode verificar, o enunciado normativo prevê que as regras de pre-
ços de transferência se aplicam às operações financeiras decorrentes de contra-
tos em geral, abrangendo, inclusive, a aplicação de recursos ou a capitalização de
linha de crédito.
Observe-se que o texto da Instrução Normativa RFB nº 1.312/2013 faz men-
ção à remessa e ao ingresso de capital por meio de operação financeira, o que
sugere que a Administração Tributária pretende aplicá-lo de forma ampla, para
alcançar tanto operações passivas (inbound) quanto operações ativas (outbound).
Ocorre que o sistema tributário brasileiro tem, entre os seus principais
alicerces, o princípio da estrita legalidade, previsto no artigo 150, inciso I, da
Constituição Federal de 1988, segundo o qual o fato gerador do tributo e os seus
elementos devem ser veiculados, com clareza e exaustividade, por meio de lei em
sentido estrito.
Assim, a legalidade tributária requer que todos os aspectos do fato gerador
da obrigação tributária sejam estabelecidos por meio de lei formal, enquanto ato
normativo emanado por órgão com competência legislativa.30
O direito de não ser
submetido à tributação, senão em virtude de lei, constitui garantia fundamental
que antecede o próprio Estado Democrático de Direito, como critério que legitima
o poder de tributar, segundo o qual o próprio povo, por meio de seus represen-
tantes, determina a carga tributária a ser suportada para o financiamento das
despesas públicas.31
Não se quer, com as considerações, defender que as instruções normativas
estão fadadas a apenas repetir o texto legal, o que esvaziaria o próprio sentido
jurídico de editar um ato normativo infralegal que se limita a reproduzir a lei.32
Na verdade, o Poder Executivo pode editar atos normativos subalternos para
uniformizar o procedimento concreto a ser seguido por seus funcionários na apli-
cação da lei e, ao mesmo tempo, oferecer ao contribuinte a sua interpretação
oficial.33
Há zonas de imprecisão nas leis tributárias que abrem certo espaço para
o exercício da atividade regulamentar.34
Porém, para que seja válida, a instrução
normativa deve veicular uma interpretação possível da lei, observando os limites
objetivos do texto.
30
BATISTA JÚNIOR, 2012, p. 653.
31
SCHOUERI, 2014, p. 192-193.
32
Cf. CARRAZA, 2003, p. 332.
33
SCHOUERI, 2013, p. 59.
34
TORRES, 2006, p. 71.
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Assim, os atos normativos infralegais, como a Instrução Normativa RFB nº
1.312/2013, devem apenas regulamentar os dispositivos legais validamente ins-
tituídos por lei, dispondo sobre aspectos formais ou procedimentais, com o intuito
de esclarecer a aplicação prática, sem inovar a ordem jurídica ou alargar o alcance
do texto legal.
A função dos atos normativos do Poder Executivo não é copiar literalmente
o texto legal, mas, sim, facilitar a aplicação prática da lei, por meio do esclareci-
mento e da concretização do seu âmbito de aplicação. Por isso, esses atos nor-
mativos não podem contrariar (contra legem), restringir (praeter legem), modificar
(ultra legem) ou extrapolar (extra legem) a lei tributária,35
o que fatalmente ocorre
nos casos em que as instruções normativas apresentam inovações sem suporte
no texto legal, bem como nas situações em que as suas disposições pretendem
colmatar lacunas normativas.
A Lei nº 9.430/1996, ao exigir o reconhecimento de receita mínima tributá-
vel nos contratos de mútuo ativos, atinge o aspecto quantitativo dos fatos gera-
dores IRPJ e da CSLL, determinando o acréscimo de valores às bases de cálculo
dos mencionados tributos. Trata-se, portanto, de matéria submetida ao princípio
da reserva legal, o que, obviamente, impede a sua alteração por meio de ato
normativo infralegal.
5 A interpretação finalística do artigo 22 da Lei nº 9.430/1996
Na nova hermenêutica, considera-se que a norma jurídica é construída a par-
tir da interpretação dos textos normativos, de modo que há sempre um processo
de construção/produção/adjudicação de sentido por parte do intérprete. Não se
trata, portanto, de mera reprodução ou descoberta do sentido querido pelo legis-
lador, o que seria impossível em razão da historicidade e temporalidade ínsita ao
ato de interpretação.36
A interpretação finalística, como elemento da hermenêutica tradicional, pres-
supõe a pesquisa dos fins do texto legal, a partir da análise da própria “razão
de ser” da regra jurídica ou do seu “objetivo prático”.37
Não se trata de uma
35
YAMASHITA, 2014, p. 290.
36
Nas palavras de Lenio Luiz Streck: “[...] toda norma é sempre resultado da interpretação de um texto, com
o que há sempre um processo de produção/adjudicação de sentido (Sinngebung), e não de reprodução
de sentido (Auslegung). Esse aspecto é que o diferencia fundamentalmente a nova hermenêutica da
hermenêutica clássica. A impossibilidade de reprodução do sentido querido pelo legislador está assentada
na historicidade e temporalidade ínsita a todo ato de interpretação, sob pena de se resvalar em direção a
uma espécie de historicismo jurídico-hermenêutico. Ou seja, não há um sentido imanente à lei, pois isso
seria admitir um sentido-em-si-mesmo dos textos jurídicos” (STRECK, 2014, p. 759).
37
NEVES, 1995, p. 364.
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descoberta da “intenção do legislador”, mas, sim, de atribuição de um propósito
à norma jurídica.38
Colocado esse panorama inicial, pode-se investigar o propósito ou objetivo
prático do artigo 22 da Lei nº 9.430/1996, em um processo global de compre-
ensão do seu contexto, à luz das exigências fáticas e axiológicas históricas e
supervenientes. Vale esclarecer que o método teleológico é invocado no contexto
do pluralismo metodológico que deve nortear a interpretação do Direito Tributário,
sem pretender estabelecer qualquer hierarquia ou preferência entre os métodos
de interpretação.39
Como se sabe, as regras de preços de transferência foram introduzidas no
ordenamento jurídico brasileiro com propósito antielusivo, visando coibir a manipu-
lação artificial de preços em operações internacionais com pessoas vinculadas ou
pessoas residentes ou domiciliadas em paraísos fiscais. As normas antielusivas
específicas tipificam os comportamentos comumente praticados pelos contribuin-
tes para reduzir a carga tributária, a fim de inseri-los na hipótese de incidência do
tributo.40
Ocorre que, no caso de aplicações financeiras, há pouca margem para a
realização de práticas elusivas relacionadas à alocação de lucros entre partes in-
terdependentes, em razão do seu regime regulatório específico. Além do controle
pelos órgãos reguladores, as aplicações financeiras apresentam particularidades
que dificultam o seu controle por meio das margens predeterminadas adotadas no
artigo 22 da Lei nº 9.430/1996, tais como: a remuneração da aplicação financei-
ra pode ser pré-fixada ou pós-fixada, fixa ou flutuante; as bases de remuneração
ou os índices de preço podem ser combinados; o valor do principal investido pode
sofrer perda, etc. Assim, como as aplicações financeiras estão sujeitas a riscos
distintos daqueles aplicáveis às operações de empréstimo, afigura-se natural a
38
Uma vez promulgada, a lei desprende-se do legislador e da sua vontade (intentio legislatoris), para adquirir
vida própria e mens legis autônoma. É o que ensina, com a habitual clareza, Karl Larenz ao afirmar que
“[...] uma lei, logo que seja aplicada, irradia uma acção que lhe é peculiar, que transcende aquilo que
o legislador tinha intentado. A lei intervém em relações da vida diversas e em mutação, cujo conjunto o
legislador não poderia ter abrangido e dá resposta a questões que o legislador ainda não tinha colocado a
si próprio. Adquire, com o decurso do tempo, cada vez mais como que uma vida própria e afasta-se, deste
modo, das ideais de seus autores” (LARENZ, 2012, p. 446).
39
TORRES, 2006, p. 153-154.
40
A regra antielusiva específica, também chamada de regra de prevenção, tipifica atos e negócios jurídicos
comumente praticados pelos contribuintes para reduzir a carga tributária. Nas palavras de Heleno Torres:
“[...] as chamadas normas de prevenção, ou de correção, [...] são formas de tipificação dos atos ou
negócios jurídicos sujeitos a efeitos elusivos, que visam a alcançar o respectivo controle sob a égide
do princípio da legalidade, preventivamente, vedando o uso de benefícios fiscais, ampliando o alcance
do conceito da materialidade tributável ou limitando o uso de créditos, etc. [...] normas preventivas,
antecipando-se às condutas elusivas, são instituídas para fechar os espaços de elusão” (TÔRRES, 2003,
p. 924).
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opção do legislador de, nas operações outbound, apenas submeter às regras de
preços de transferência os contratos de mútuo.
Ainda sob o ponto de vista teleológico, é possível conjecturar que o legisla-
dor tributário procurou manter um maior controle sobre os comportamentos que
deveriam, ou não, ser afetados pela tributação, em vez de simplesmente abranger
a maior gama possível de transações financeiras. Até porque, à época da edição
da Lei nº 9.430/1996, a maior parte do fluxo de capital nacional destinado ao
exterior entre partes relacionadas ocorria por meio de operações de empréstimo
de recursos financeiros (contratos de mútuo).41
Dessa forma, contando com o formalismo que caracteriza o Direito Privado, o
legislador tributário optou por utilizar negócio jurídico típico para construir a hipóte-
se normativa da regra de preços de transferência ora examinada, evitando, assim,
que contornos muito fluídos alargassem excessivamente a incidência tributária.
Assim, o legislador procurou privilegiar a praticabilidade em matéria tributá-
ria, assim como ocorreu com a adoção de margens predeterminadas de lucros,
restringindo o mecanismo de controle de preços de transferência aos contratos
de mútuo, que são as operações mais representativas nas práticas nacionais e
internacionais de financiamento corporativo entre pessoas jurídicas do mesmo
grupo econômico.42
Neste ponto, é importante mencionar que, segundo Eduardo Morais da
Rocha, a praticabilidade não se apresenta como um princípio jurídico ou como
uma simples técnica de tributação. Trata-se, na verdade, de um meio instrumental
para alcançar uma meta política de eficiência administrativa, que serve para racio-
nalizar as complexidades existentes no sistema tributário.43
Assim, a restrição do
controle de preços de transferência aos contratos de mútuo otimiza a aplicação
das regras de preços de transferência, aliando coerência às políticas de eficiência
e de economicidade. De modo mais simples, ao restringir o escopo de aplicação
da norma jurídica, o legislador utilizou um mecanismo redutor de complexidade,
que, a um só tempo, facilita o cumprimento da norma jurídica pelo contribuinte e
potencializa a sua fiscalização pela Administração Tributária.
Logo, a redução do escopo normativo do artigo 22 da Lei nº 9.430/1996
pelo legislador pode ser compreendida como uma espécie de safe harbour de re-
presentatividade, que restringe o alcance do texto legal às operações financeiras
que apresentam reais possibilidades de transferência artificial de lucros, em linha
41
É o que evidenciam as Estatísticas de Capitais Brasileiros no Exterior – CBE.
42
Essa é a opinião de João Victor Guedes Santos: “Optou o legislador por criar normas de simplificação para,
em ambos os casos, restringir a aplicação do controle fiscal dos preços de transferência a operações
de mútuo, seguramente as mais representativas nas práticas brasileira e internacional de financiamento
intragrupo” (SANTOS, 2013, p. 170).
43
ROCHA, 2016, p. 420-421.
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com o instrumento institucional da praticabilidade, o que é comum no Brasil em
matéria de controle de preços de transferência.
É curioso notar, ainda, que, por ocasião da edição da Lei nº 12.715/2012, o
legislador tributário consignou expressamente que, mesmo no caso de operações
passivas, o controle de preços de transferência apenas seria aplicável aos juros
decorrentes de contratos de mútuo, como se pode verificar a seguir:
Art. 22. Os juros pagos ou creditados a pessoa vinculada, quando
decorrentes de contrato de mútuo, somente serão dedutíveis para fins
de determinação do lucro real até o montante que não exceda ao valor
calculado com base na taxa London Interbank Offered Rate – LIBOR,
para depósitos em dólares dos Estados Unidos da América pelo prazo
de seis meses, acrescida de 3% (três por cento) anuais a título de
spread, proporcionalizados em função do período a que se referirem
os juros. [Destaques do autor]
O dispositivo legal apresentado foi posteriormente revogado pela Lei nº
12.766/2012. Porém, não houve qualquer movimento legislativo no sentido de
ampliar o controle de preços de transferência nas operações ativas, que continua
restrito aos contratos de mútuo.
6 Conclusões
Com base nas considerações, pode-se concluir que:
• O artigo 22, parágrafo 1º, da Lei nº 9.430/1996, ao disciplinar o controle
de preços de transferência nas operações ativas, incluiu no seu âmbito
normativo apenas os contratos de mútuo, negócio jurídico típico regulado
pelos artigos 586 a 592 do Código Civil.
• O contrato de mútuo e a aplicação financeira têm em comum a ideia de
fidúcia e a entrega de recursos financeiros para a contraparte, mas tais
negócios jurídicos apresentam características próprias e distintas, que
afastam a possibilidade de equiparação entre os respectivos institutos.
• O artigo 70 da Lei nº 8.981/1995 equipara o mútuo de recursos financei-
ros às aplicações financeiras de renda fixa, para fins de tributação pelo
IRRF. Ora, se houve necessidade de equiparação legal entre as duas cate-
gorias, é porque a natureza jurídica do contrato de mútuo não se confunde
com a da aplicação financeira.
• As aplicações financeiras oferecem pouca margem para a realização de
práticas elusivas relacionadas à alocação de lucros entre partes interde-
pendentes, em virtude do regime regulatório específico que disciplina o
investimento do capital.
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Abstract: This article addresses the non-application of transfer pricing rules for the control of financial
investments carried out with related persons abroad, due to the limited scope of Article 22 of Law No.
9,430/1996.
Keywords: Financial investments. Legal interpretation. Practicability. Transfer pricing.
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