ISSN 1413-7097
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O pagamento de juros sobre o capital próprio (JCP) será afetado pela Ação 2 do Projeto BEPS

  1. 1. ISSN 1413-7097 REVISTA DIÁLÉTICA DE DIREITO TRIBUTÁRÍQ (RDDT) Repositório autorizado de jurisprudência dos seguintes tribunais: - do Supremo Tribunal Federal (Despacho do Exmo. Sr. Presidente no Processo n 304743, publicado no Diu 1 deiS dc maio de 1998, página 1: inscrição sob n°23/98, em 24 dejunhode 1998, conforme Offcio 2434/98-SD); - do Superior Tribunal de Justiça (sob n°36- Portaria ri0 1, de 16 dcjunho de 1997, do Exmo. Sr. Ministro Diretor da Revista do STJ. publicada no DIU ide 23 dejunho & 1997, página 29422); - do Tribunal Regional Federal da 1’ Região (Portaria n° 12, de 13 de agosto de 1997. do Exnio. Sr. Juiz Diretor do Gabinete da Revista do TRF dai’ Região, publicada no DIU lIde 21 de agosto de 1997, página 65574); - do Tribunal Regional Federal da 2’ Região (Processo n°97.02.16454-O, autuado em 30 de maio de 1997 ejulgado em 5 dejunhode 1997); - do Tribunal Regional Federal da 4’ Região (sob ri° de inscrição 8- Portaria n°2. de 30 de maio de 1997, da Exma. Sra. iuíza Diretora da Revista do TRFda 4’ Região, publicada no DIU lide 5 de junho de 1997, página 41344); e - do Tribunal Regional Federal das’ Região (sob n°7 - Despacho do Exmo. Sr. Juiz Diretor da Revista do TRF daS’ Região, publicado no DiU lide 9 de setembro de 1997. página 72372). 2411 OUTUBRO - 2015
  2. 2. .41?:. t,’sja iiaiePca de ).‘&t T’ 24’ : permane.nd.’ cm l.NS: de leiteiro sefl que hL’u%e%’c pcr;iil’so ).itf JN’k’L Ao ‘e !ut’r incidir uro’ de mora sobre enalidades. .,t la-sc do seu pre”upoto !eal e adflhitC—s que tii%enCLtrit’s J’LbsiIfTl remunerar pen.Uiu:de !inpo%ta. o que levaria desnaiuraçàt’ dess;’. úzura iurkli..a. represent.uuk’ ai’.’ :al’u,io e c’xprvpriatúrio. <sii qti&ilqu’r rciaçtlo de :dcquaiçào ao íiio erifivadt’. Por toda. eas raz&—s. ciaendemt’s que ulCt. tiü’ dc’em nem podem incidir as pent:hdades e.en’, especial. sobre as niutt,is liUIiitiVas iipt;’.ta’ de oficio pela liscahhaçào. vkto que Ctâ posição t. a nosso ,crnir, .‘ que melhor se adequa ao sistema juridico vjijente, considerado como uni todt’ ordenado e coordenado de normas relacionadas entre si. 1. Introdução Nos últimos anos, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). com o apoio dos países integrantes do G20, vem desenvolvendo um plano de ação compreensivo contra a erosão das bases tributáveis e a transferência artificial de lucros em operações internacio nais, com o declarado objetivo de preservar a arrecadação tributária, a soberania, a neutralidade e a justiça fiscal. A OCDE parte do pressuposto de que os sistemas tributários não acompanharam o ritmo da evolução no ambiente corpo rativo das empresas multinacionais que atuam em diversas jurisdições, caracterizado pela crescente importância da propriedade intelectual para a agregação de valor, bem como o constante desenvolvimento das tecnologias da infor mação e da comunicação. A crescente interaçüo entre os sistemas tríbutários dos países proporcionou oportunidades para eliminar ou reduzir signitica;iarnente a carga tributá ria sobre a renda. de maneira inconsistente com os objetivos de política risca! dos países e da comunidade internacional’. No contexto do prgeto Beps. a OCDE procurou identi licar as principais estrutura utilizadas pelas empresas mui tinacionaIs para a prática de planejamento tributário em operações internacionais, que se de..dohrani em inúmeras jurisdições. Como diversas oportunidades de planejamento tributário interuacioital surgem em razão de assimetrias cii !re as regras domdsticas do’ paises. ou da interação entre ‘eeras domëstica% divergentes e Os acordos de bitributação. :1 OCDE considera. cc’m razào. que apenas uma abordagem coerente. ahranente e coordenada entre os paiw’ pode aju dar a conter o atual problema da erosi’io da bases tributáveis e da transkrãncja de lucros no cenário imaernacionaF. Entre as ações sugeridas no mbiio do projeto Beps, destaca-se, para o propósito deste estuda a Ação 2 (Neutra O Pagmriento de Juros sobre o Capital Próprio JCP) será Afetado pela Ação 2 do Projeto Beps (Base Erosio,, and Profir Shifring) ? R’ainon Tntiucc’Iíi ) 1 Ramon Ta,na;ela Samos .lJr.!r,i4l,it (fi: Iirciin E. n4,)mi,,.. /r’p,:,!’ 14r,. ,‘ 7, ibmircino;,ei.; (•1!1. íisitiúti, di SJs: Paul.: ( 5?’:, Nlaster ,;( Lav LL.i,L i ‘,n fribsaaçcT:’ Internacional na Universidade de Viena, Austria (Wirtschaftsuniversítiit Wkn - WIJ) e Advogado em São Paulo. • OECD. A&nssing base eroslon and profusbifting. PkI k: OISCD, 2013, p. 5. OECD. A4dressing base eroslon andprofis sbiftü&., Prk: O€CD, 20)3, pp. 14.
  3. 3. 116 Revista Dialética da Direito Trihaitárí:o a5 241 Etc eie effecrs oj h.rhria! mismatch acmagemen ), na qoai a OCDE recomenda uma série dc• mcdi.das que odem ser adotad.as pel.os países. em. soas lei.s internas, com o ohie.l.i.vo de ncu.tralizar os efeitos das estruturas de planejam.cntct.ri.hot.á:ri.o realizadas com en.tidades híhri.das e instru.mentos financeiros híbridos. Neste cendri.o. o presente es;tudo tem o ohjetl.vo dc examinar se. o paganacnto de 1c1 ) st ,Dr rapé nropo ei Pi pJa pcsaoa u nu c i d r a 1’ ‘3 no Eras’ 1 p um 54F moo acionista não rettiden.tc poderá ser afetado pela Ação 2 do Projeto Beps. tanto sob o enfoqoc do Di.rei.t.o Tributário h:rasi.lci.ro. caso o Brasil, na cond.lção de país associ.ado, introduza em suas lci.s i.ntcrnas as recomendações propostas pela OCDE, quan.to sob a perspectiva do Estado da resi.dência, que poderá deixar dc conceder isenção ao JCP em razão de sua dcdoção do lucro rca.l. e da base dc cáicu l.o da contri.huic;ão social sobre o lucro líquido (CSLL), 2. Análise da Ação 2 do PrQjeto Beps Faca o propós:itc; do presente estudo, é neccssárí.o examinar apcn.as a prtmcra. parte do rcl.atdrio da OCDE sobre Hdbrid Misanatch Arrattgeinetits, que tem o oei jctvo de neutralizar a falta de-. si.metria cn.trc os tratamentos trihotários a.tri.huídos à remuneração proveniente de i.nstrumen.tos financci.ros híhri.dos em duas jurisdições, quando o valor dcscmhoisado pela socedadc que cíbtua o pagarn.cnto é caractcrizan do como jnms dedutível n.o Estado da íbntc e, ao mesmo tempo, como di.viden.do isento no n.ivci do hcncljc.i.árí.o n.o Estado da rcsi.dênci.a (os ch.amados deductíon and non—inclusion schem,es), As. dcm.ais partes do relatório da OCDE, qu.c vc.rsam sobre o uso d.e entidades híbridas (hvbrid enrities) e de tra.nsfcrê.nci.as financei.ras híbridas (hvhrid financia! transférfi, são i.rrel.evantes para o enlbque que se pretende dar ao presente artigo. Na con.cepção tradcionai, os instrumentos financeiros hibridos podc.m. scr d.e-• fi.nid.os como atos o negócios iuríd.icos que conjugam direitos ou ohri.gaç.õcs com características típi.ca.s dc c.anital próprïo (invcsti.men.to) e. dir capital dc terceiros 1db vida)4, Entretanto, ca.hc. mencionar que a di.rlâsnïca dc mercado hnancciro tem prm porc.i nado o surgimento dc novos proddu.tos íi.n.anceïros com caractcríisticas híhrí. das. E o que noticia .SvcmE.ric Bã:rsc’h ao m.enci.onar os contratos dcrivat.ivos que; apresentam características dc cont.ratos futuros e dc contratos a’e opções (jhrwardí option), bem como os c.oatratos dcri.vativos com ci.ement.os de outros instrumentos fi.nanc.eiros (mezzanineistruetnred financial ínstrutn.en.ts)4, OFic o. .vetsrra/istna efjieaa e,f 4;-/s-j5) $•n jç. cd, cerca aensen 5,5. ntit::uic20 13 uirosion anal 1’ rofii sé i Proiect. Paria: 012cm.). 2014 “tlshrial inarscal insrrcrnenls are a enantinarion of ciebi asirb a-ocOs, as we.ll as cl’ eilher wilh derivarive financial insrrumenl:a,’’fPt5tONli, Passunale’ e. R0M,abif) cariod,sbs:,rl. renori na lhe proeeed.lngs. ofabe. 51rh fIA eonaress, .Mnnie.h rtitid’’, Brs/il:vmn. fOr /nia’rnss:ien.cl laarss:fen r” 1. vas 55550 55,A rceserclfc ti3IiD. 2.001. p, :351 /, e.onlahiii.dade a expressas) ‘‘inatromenros tsnanee,rna eosnposiss.*’ para siesianar (SI inalrcrne-nlos: financ :005 cena caracle.— r na canas ll e raso OPS ‘o a soa nanceiros híbridos., eoanpa:sslos. e de.rivarivoseanbnsidos: inapaclns fiscais ala n5o regalarnenlaçtrs aio lema pa:lss MP j’2t1 for se e/saras sash oco asa (55 aas5saa ao fa 1 liso as t)n i rosas Maasq-ascase A ie.xaa adro [rascO cl i,opa’.s , 5iira Pan lo: 1) ia lailica, 2:t) 14. ,x :394’s :5 i.t-Ã asci-u, ssen — ti.ria: , sla,rss.s/cea a:!’ bsbriaat[ïncna:iss./ inasras.oaesas.s coa. a/se rsasnosae. nas. tca’. ds:r/s.’sssi s/aersst*ossa /r: on fia.. ar rasa a 5 ias’: s or ss ,lala S”,aa,raarla5 Jas_ na 25 ias Revista Dialética de Direito Tribntário a5 241 A conformação dirídica da- opc.ração rcal.iza.da com, tais i.n.strut.ncntos pode ser compatível com mais: dc onu.a. catcgori.a jurídi.c.a, oquc traz à tona as questões acerca da sua corrc:t.a i.ntcrpret.a.ç.ão perante o direito posài.vo de cada país, O recouhccb mcnto da aut.onomia privada e da liberdade con.tratual pcrnui.te qu.e a ci.rcu.l.ação cconõm.ica s:eja realizada por meio de openições for.matadas de acordo coto a com ven.iênci.a das partes, di”i.cultando a sua. subsunção a determ.inadr tipo legal, para a determinação da s:u.a di.sciplïna jurídica, .Em vi.rtodc dc, sua. am.pla ficxíhih.dade, os i.ns:tromeutos financeiros hí’hridos são frequentemente utilizados para amol.d.ar as’ opc:raçõcs i.ntcrnacionaï.s de tinam ciamento às’ regras juríd.i.cas dc diferentes jurisdições, com o objetivo de obter o mel.hor tratamento contábil, regulatóri.o e tribut.ário. A fórm.ulas m.aleávei.s cmpr& gadas nos’ instrumentos financci.ros híbri.dos permitem a ad.apt:ação de sua estrutura a qual.quer circunstância concreta, cmi.c.onform.idad.e com, os interesses d.os investi- dores e da sociedade em.issora5. las operações ïntcrnaci.onai.s. o priuci.pal desafio q,uc os instrumentos financei u’os híbridos il..põem aos: Estad.os decorre da.s di’ferenças: existen.tes entre as 1.ei.s tribu.tárias internas de cad.a. país, as quais, em razão d.e suas: dïvergências e particu l.aridades, podem abrir espaço para a arhïrragetn fiscal bar arhitrage)7 prati.cada tited.a’nte a. cias-sificação do tnesmo rendim.eu.to de forma. diferente em duas jurisdi ç’ões,, Sob o prism.a de sc’us resul.tados, a classificação as.si.métri.ca dos rendimentos’ provcnien.tes de in.str’u.mentos financeirm em. di.’ferentes juri.sdi.ções pode res’ultar em. dupla tributação ou dupla não tributaçãot, .Para ilustrar a hipótese de dtmpla trihuta.ção, im.agine-se que determin.ado in.s— trumcn.to fi.nanceiro híbrido é caracteri.zado como instruasento pat:rïni.onial no .Es t:ado de fonte, sem a possi.bí.lídade de dedu.ção d.o di.videndo da base de cálculo do i.mposto de rerd.a corporatí.vo. Caso o E.stado de residênci.a determi.ne a inclusão do respectivo val.or lia base de cálculo do imposto de rend.a dev’ï.do pelo henefi.cïário, pode-se. afirmar que os contribuintes.- envolvidos ex.peri.mentarão uma situação de du.pla trí’hutação econôn.ie.a da renda gerada n.a transação, Por outro lado, como exc.:m.plc de duplo. n.ão tributação, pode-’se rn.encionar a hi.pótese em que o paga mento é caracter:i.zado como loros dedutíveis d.a base de cái.colo de imposto de rcn.da no E.stado da fonte e como di.vi.dendo iscn.to mo Est.ado de’ rcsid.dncia, l:sR.svrs., Fraacia’aas Alfscalast:iaraiaa. “Qssaluila-act/o ala’’:sss:tr..aassse.,sia:i’s fisaassceirs:s: h!bridess em srasadaa fis:c:si:4’, 5ev/a- ao O/a:io: Iu/hosaa’ris:s os’a,ea? a’ 26, 55o Passa lo: Di alhtica e 1 :Bl:Yr, 2011, a, 77. nasais ssaosc as o asas asa/asas, osl 5 assoe sç oa5 s,r a a 1 ei/sacia, rca lí e ad a crassa 5: ohj’criso dc a,x p5,orar as ali fera.aa:a s core os preços. do ssac.s.ssssa as/as:, es:’, dois sssa:rcaaia:s- A o.a /s/raogrss’s fisco? isas saa. te :sss lsaala: se.arscl l::srs.re: na ss’se,d ialss e,’ss 5na’. pra”rcsaaie expIoras rdifereaçsss sso ira.sa.snes.ssrs ia /bos:ár/o ais) ,ss(-.s.:’,’rss) s2h.._,i’es(sa:sss alas/a’ asa, asas/a :istaa.saas s:rihass.ários. l’ee Sa ia:s escale, es s’sa-ais: corre.ss:s se.ricas se.assa ssslas a’a-/?soo çdas o ao ssa/tasr:(o. o’o ea/hsssrsçã:o, m:ssaspsasas-se pe.la aslil./:açtass aia expressa/as doo/as sado aa’ahosrss:as:aa, co.sssags’ssalss s,:s prática issscrassciansal, ua’,r:, designar saio apcssa.sacoaspicls,aa— (a aic. tribsssaç.i/’as, s’ssas 5 asa.lahas a 5 rihssiaçias írs ti s.rs:a. alasc s..asss bsl.sss rsi’so essá e na 1 i.ssisa cossa o .5/asia/a soa pas:ne,as/a. seis as sido as qss ai a ressOasser:saia a’saa, ‘s’sass.sssçtle.s aal.rc aias :as 1 (sri adiçt/c a da:ve ser s.aih.s,tad a as a’,aa5 nica, asas , aeas. saais, ae.s:s sacssaas t nassas lavras ale lOas soa 15v / -‘Yon:sb,’’ sbe. i acassae. frs.sna cross—hordcr 5:r:s ass,acs:iosss s:[soas id h’c sssbiect es 1ax onca:, / .c.,, ssci sOa sano ssor 1 e-is 5 haja aassce.”) (Ar l-YONÀt1, na’s,sso, Iasae:a’asoOsaaol 70.: o-a Iaaraaaos/oa.ol loas.’ 00 o’ao!.vae of ah,: /cea’a ris/asnas! asa nas/oso. 5 s:sv:s York: css ssshridge. t./ a iversi 1:5 Pra’ss, 2007, p. O.
  4. 4. 7)3 Revista Chaletica de Direito Tributárh, n 241 Revista Dialética de Direto Tributário n24l c:on O objttt, de comei .i arhitr1,!em l’&ai 1 rcn UdI!’cic; praiieacb com ifl% trumentos financeiros híbridos, a OCDE recomenda a .aioçli coordenada dc re :4r;is aini—híhrido’. que scr’em para estabelecer um vinculo entre os tratamentos trihutários atíihuído ai) rendimento ivi Estado da !.nnc e no Eslado da re%i&ncia. corno lbrma de alcançar um re’.uhado tributário final que não acarrete dupla rlih,4— ou dupia i;J’ tnbuia ão. Por isso, um E’.tado !1u’ •1CVC apbcar a sua regra anti-hÇhridu caso o outro Estado ia :enha adotado a’. medidas neccssárias para vai— ;ralizar a assimetria no tratamento rrihuidrie. Daí e nota que a ideia por trás da Ação 2 do Projeto Bcps é sugerir a adoção de leis que tenham aplicação imediata, sem a necessidade de estabelecer previamente qual Estado foi prejudicado cnii a perda de arrecadação fiscal. Com essa postura. cio que os Estados devem combater os arraios híbridos independentemente & seus interesses arrecadatórios, a OCDE espera que os contribuintes voltem a utilizar instrumentos fmanceiros tradicionais nas operações & financiamento corporativo (pIam vanílks equfty ou debi)”. A nosso ver, a postura adotada pela OCDE é o caminho mais simples para evi tar uma discussão mais ampla. que consiste najustificativa para combater a arbitra- gim fiscal praticada com instrumentos financeiros híbridos. E que as objeções co inumente levantadas contra os planejamentos tributários agressivos não podem ser diretamente estendidas à wbirmçem fiscal internacional, que exige que o contri huirne atenda aos requisitos das regras fiscais existenles cm cada país. De fato. para poder explorar as assimetrias cxistentes entre as leis domésticas de dois Estados, o :tit,tribuinte precisa. como pressuposto básico. primeiro enquadrar o seu instru mento financeiro de acordo cem as regras aplicáveis cm cada pais. para depois se aproveitar das diferenças esentualmenie existentes no tratamento tributário. t)essa lorina. sob a perspectiva dc um único Estado contratante. não há qualquer irregula ridade no uso de um inslrumenlo financeiro híbrido, ainda que o seu resultado ti- vai. composto pela análise conjunta dos impactos trihutáris nas duas jurisdições. mesulte em dupla não tribuTação da renda. Logo. ao dizer que os Estados devem combater os arranjos híbridos independentemente da perda de arrecadaçáo. a OCDE procurou contornar um problema mais profundo. que envolve a própria jus tificativa das regras anti-híbridos. Pura alinhar o rraanwnti? irihuuírio. t, (X,l’)E coisidera que a primeira medida nrí—híhritk’ dce ser adotada pelo Estado da ünmte ij’ritnnrv re’pnnsci. que dee considerar o pacainenw eiètuado pela sociedade residente em sua jurisdiçâo corno nk’ detlutiel da base de c:lculo do iinpoo dc renda da pessoajurjdic&. Assim. apenas pata ilustrar o lbncionamenao da J)riUscíí’ rexpoo fio Caso específico do JCR o Kra’ml de’ cria, na condição de Estado da lóntc’. inserir uma regra cio sua lei fiscal para restringir a possibilidade de deduçio da despesa relati’.a ao JCR na hi pótese em que o alor recebido pelo beneficiário residente no exterior ë considerado rendimento isento pelo Estado da resi&neia, Porém, caso o Estado da fonte não adote qualquer medida para restringir a de dução da despesa ou não introduza em suas leis internas as regras anti-híbridos propostas, a OCDE recomenda que o Estado da residência aplique unia regra defen siva (secondarv response ou defensive riste), por meio da qual o rendimento recebi do pelo beneficiário será incluído na base de cálculo do imposto de renda’4. Dessa forma, a isenção prevista na lei doméstica deixa de ser aplicável, eis que o benefi ciário do rendimento no exterior é obrigado a computar o rendimento na apuração da base de cálculo do imposto de renda. Para que tique clara a interação entre as duas regras anti-híbridos propostas pela OCDE. confira-se seguinte passagem do relatório: “This Report recommends that the primary response should be to deny flue deduction iv the payer’s jurisdiction. In fite event thc parei jurisdietion does tit* respond Lo rhe misrnateh this Report rccoinmends time juri’.dictions adopi adefensive ride ihat weuld require ibe paylnent lo be included as ordinary ineome in the pavee’s Da passagemn acima, é possível eurair a ideia de que o Estado da fonte tem prioridade na aplicação de ua regra anti-híbrido {priniarv rcsponsci. podendo re tringir a deduçào da de’pca da base de cálculo do imposto de renda devido em sua jurisdição. Embora a OCDE apregoe que as regras anti-híbridos devem ser aplica das independentemente da identificação do Estado que suportou a perda de arreca dação fiscal, essa prioridade atribuida ao Estado da fonte parece indicar que o seu sistema tributário e a sua anecadaçào foram predominantemente atingidos pelo comportamento do contribuinte, pois a dedução da despesa causa a erosão da base tributável e a transferência de renda para o exterior, que são justamente os t’enôme nos que o Projeto Beps pretende evitar. Porém, para resguardar a eficiência do Projeto Beps mesmo na hipótese em que o Estado da fonte deixa de adotar qualquer medida contra a erosão da sua base tri butável, a OCDE permite que o Estado da residência adote uma regra defensiva (secondary response ou defensive ride), por meio da qual o rendimento recebido pelo beneficiário será incluído na base de cálculo do imposto de renda. Para evitar unia aplicação concomitante, cicular e sobreposra entre as duas regras anti-híbri OECP N4*fr:’,tP,’’tt’t’f’,,, kvhrjj —u:’—’,. “tr—n’,,t,’,n, ‘rn i,IECt2’GZfl Sa’e Er,’i’u spj !‘r.4’e Shitçiau t’,:., Ikriç: OltCb, 2’14,i’ i OECD. ih, rt,’f,. r.&;:’:,»,:»t4: ,,,:,,:,::.‘.;:,c C)IE(flzÇ ‘ &‘e Er,’*’r, aid Procii Stdftu; Pr.’i..’.3 P3Tkt Oitt’I) :im!4. r iS. 0tCm. :1’.’ ‘$r:,f —,,. t:.ccu,n:.,. IL,’e Ensk,n ,uxi Proru Shmüing Pra,e.: 13a!fl. OhCIL)H..t ?i’. 44 cr. ROSEMBUJ, ‘filio. “Abusive iransalions cii financial hybrids’ huerto.x volume 39. Issue 3. Alphen ana de Rija: Icluwcr I,aw lntccnazionab 2011. pp. 234-247. 1 )ECD. Neauaihsing lhe eft&,s ofh bdJ mísmakh cunuugemenL.. OECD/C12” Base Erosion and PnÁit 5hifting Project. Paris: OECD, 2014. pp. 14.15. ArCO. Neu*mlisung ibe eJfrcts nf ktknd misrnatch an-angemenss. O€CI)Ni20 B:ot Urosion and Prata Shifting Pro;t’ct. Paris: OECD, 2014. pp. 12-11. Sc’e sentido, melece destaqut’ a li.,’1e Andre Krahmal: “flue standard ,‘h’:et,on, tornmnoaIy raised agauna ,sua,kc las çtanning are n’ntIy ina;.rtu.:He ‘, un arbhrage, whith requirt» w,,,’1Ek,uri.. i’iit, he ia ruia iii t”eu y ,atu,zd ,tgi’ r,tuere lhe trn,q,tu,,;, .>‘o”l ht iinplicated , .::uureI, aear wta justitie’ tnla. .‘f he,1fl trajLni.’n ,,,:St e u,.iwtmp.,’er ,‘icr.’ :as h.,r.::mi, ::.,‘.re t Sd,a.’seen,’ ,,rv :.:‘rI(criMe. t’pen.si:y .twt dtni;d .,s !‘en:hi’ 1’ j’re’nitec t,’t tie :,n::t’,r ,; ‘a’ iuri’uL r”i .&.sL±.,ct,n. ;“ osad eI”r;.’ c,’,u—e ‘n,, ¶1,: l’rn, •J, :,uiit’r’;’. e.h’,’;,’. ‘e’” . KRAI’IM:L ,rIr,’,;,’ntr ;utlrir.L1”fl jcp:) el; c;r%% H,v;.r ...:n,,. .,,s,., .,t;.ur har.e 5. H.aq,’o: t%,’’rt!t.:I Ik’c<ic Law Ceaje. ‘ fl,;, 2.
  5. 5. 120 Revista DisiárDa ar Di çe-ito Tributário 241 travei a Diaiétioa do Direito Tributário 241 doo aque conduziria à duplo rrih.irra ria riu ardo da restrtçáo à dedução dii desre- sa e ti a ti.ãiTu.t.ação do rend monto dri De:1 afie iíiíir), a OCD.E salienta que o Estari’ a a 5Ofll.flW .‘ t.ideia iS— 2 2: ‘°n te 5 a em caráter ar riti a -. e a rest-,osh, :1 ia si 11 CaiO uni e;-lçear e-iierJSa-a de —e —a — a ri d o _. ï- Ji,(ljj oreeilsil cRi texuacornouru Pariu riao ‘iereec t;rnesaponteparae5sadiiereneiasat. Ç_ i1t1_Çi _ i ‘LC’il O_._ o _l L a. ní—hibridos não altera o rcsultad tia analise. Ssteniatzairio 2t5 oisposteoes ria fCidt(iflO da OCDE e DOSStt eI dizer que- a lia t rir’ e r’i— LI it[75j; ne um iiittiuP2OfltO iuian.ceirO nor pane ao eOnt2iD-tinU p(inlier to, que alcança qualquer dese:nbotsr, distribuïção. -:-ni.ciito. d hito au acréscimo monetário, mas nãoa mera deduç-ão nocional; (iii) efeito assnetricon’.i nratarn.ento tributário (niisinanrlr). caracterizado pela dedução da despesa sem a cor responderite tributação do rendimento (dedut-tion and non—inc-iusion) no nível do aflOtiCidi to e (n a prenca dc rim a1e j iito hihndo (hrhrtdn s om do d.il&ença no tratamento trihutárí.o entre asurisdiçóes. E importante destacar que a investigação dos- requis.:itos- acima auxilia na dali- mitaç•ão do âmbito normativo das 1-erras anti—híbridos propostas pela OCDE. as qua-i.s.-, segundo o nosso entendimento, não ai.cançam, por exemplo, as- segui.ntes 50 tuações: - assimetrias temporárias: (temj» ‘rory mirma.tch), eni que a dedução da despe -—a no alado da fonte ocorra 1 ii t 1 halaeão no 1 staoo ai5, r 1 n.o ano — não tributação parcial decorre-rue de diíãre.nças entre alíquotas (lar rato nus matr.-h), na qu.ai o rendirnenit, á deduzido no Estado da Iont.e (v aI í uota de 35%), mas tributado no Estadi da res.idáncia a •onia a] íque’ta reduziria 1 a. - aI :quota de 10%i oão t rihu tacão o1.0iria. u. o E-i: eh. r.I ti: t.- dái ia ia cio vi r t. a oe ria adu. o á:: ri cai ii de tri htutacãu mie- cai i-tt ia e Kena eu Paaainii:. — a meu_ia rei.ide: tia una ih-tRD e. às terras de caridito de irnpos:to de renda pago no ex terisur u(dn-/çoi loa are- dii)-. 3OS, neste CitO 1.0 há. a deduçao da d.espesa. Sttti a cora:sporidente rril.u -r:n-it:i-:-iiu.tiafd - a ásduaso de :to-csai aieioiiais. aue ser-cai rara altar aiiereneas tr’hu — —--- — -, — — laia Brilcie-a par; 1 e-a-lã ir o escopo nomniauvo das reeras ;ui,ti—iiíbridos. OCDE oropoe urna deI tua-ão exporssa para o termo pagamento que compreende “anv am.ounl eapah-le or saiu-a paid ineludine 1 hat nor ]irnned trai a distrihutaoí, credio oraeemuai 01 mores hut is does not extend to payinents that are otiI deemed to be mude for tia purposes and that do not involve the crcaton oh econoiu,c rights i.-etneen the partics’. Em razão da tirando amplitude da definição proposta. que ra ilQrL O no M dio Ko el debjir ILrLlom fla iiet 1ff’ nossivel dtzer uue o JCP patio por ornato-cariado residente no B asIl pode ‘ir a ser enquadrado na retira anti-híbrido, na- hipótese em que o respectis-o valor for tratado coni.o re.ndirnento isento no Estado du-residênci.a. Por oportuno, insta mencionar que as regras anti-híbridos prouostas pela OCDE na Ação 2 não re.qualiticam a natureza jnrídica do rendimento para fïns fiscais, de modo que todas as demais regras jurídi.ca.s, inclusi.ve as que versam sobre a cl.assifi cação dos rendimentos nos a.cordos de hitributação. permanecem irtegral.mente aplicáveis segundo a eoneepçao ori.gi.nal do rendi.mento e a fbr.rnatação do respecti ‘‘o instrumento financeiro. Por álti.m - cum.pre-se regi.strar que diversos psíses da Europa. corno Ánstri.a°, .Dinarnarca20, Espanhaii. Al.eni.anha22, ftáli.u.23 e Reino Un.ido24, já introduzïrarn re gras anti-híhrï.dos cru suas leis domésticas25. assi.m como o Cor-iselho de Economia e 1. i.nança.s d.a Uni.ão Europei.a (Earopean Union’s Ee-onomic and Financial Affairs Council - Ecofi.n) conseguiu alcançar o consen.so necessdric para alterar a PorátitL Suhsidiarv Direr-rive ‘. coro a inclusão de uma regra específica, no artigo 4J(à)27 ti)FiQ D :j.— 1-’ .v - - a a. - .. 5 .-s .-a /.ua.aa-á urrar tu— rurur.-: . ODe 01./ti iii ii;; i. r. — -. t-’utir 5 ti (ti -_ 5:— 1 rr-r-_,:: m-. um tatiai ‘mmi mr .; tar:amitc1rar /ua.i;,u.-:. : .—:r :-:2..,u:: 5-— ra
  6. 6. 122 Revista Oi&ética de Direito Tríboládo rO 241 fura Cit ti (gjíy 41 1 ti alor ii ii li O ‘ p1 O Ii p r o dc uorui toco nancuiro li •o mio ,sO i no i o uni cc 1 ‘os t ai a dos o ç ‘r’ ,s a o d União Europeia m.ost.ra a irn.portãncia (file O t.ema rl.o pia.ncajam.ento t.ributário reaih zado por m.eio dc operações de financiamento corporr:Lnvo adquiriu no cc:nário im tem acional. principa.lm.ente na ó.lti.ma d.é.cada.. 3. Juros sobre o Capital Próprio (JCP) um i.nstituto Jurídico com Características Híbridas A questão acerca do impacto da A.ção 2. do Projeto Eleps scihrc o pagam.cnt.o do JCP surgc porque este in.sti.tuto jurídico criado peI.a Lei. n° 9149/1995 possui carac. tcrísti.cas híbridas, sendo tratado com.o distribui.ção de resultado sob a ótica do Di.— rci.toSocietário e como despesa financeira sob o cníhqu.e o Direi.tr Trï.hutário°. A. i.n.sti.tu.ição dos juros sobre o capital próprïo (JCP) pela Lei n° L249/l995 teve o objetivo de alcançar os scguïntes objetivos dc pol.ítlca fiscal: (i.) mi.tigar a dstn ço ntrc a port lpt ajarto íwuirsj co ool L nrutros Qkbh tu) lnccntiv ir a capitauzaçao das pessoas jurídicas, reduzindo o encitvidamento excess:ivo perante aramro’ nj m’ç’a au 15d’aaão untra s oas’oas iuridicaa c aS pe,soaa bocas (iv) atenuar os efeitos da extinçiio da correção monetária das demonstrações finan c.eiras, no contex.to de combate. á inflação0. O propósito d.e nutï.gar os efeitos do tratamento tributário distinto confLri.do ao cap-ítal. próprio e ao capital de terceiros consta expressamente do ï.tem 1.0 da Expo sição de M.otivos n° 325. que acompan.bou o Projeto dc- L.ei n° 126/1995. que insti tuiu a figura do JCP: c:c,m vistas: a equiparar a tributação dos diversos tipos de rcnd.imeutos. do capital, o Projeto i.ntroduz a possihi.iidacte d.c remuneração do capital próprio investido na ativo dada’ prod.utiva. permi.tindo a dedução dos juros pagos no acionistri, até o timi.tc da variação da Taxa dc Juros dc Long.o Prazo - TJLP” E oportuno consignar qtlc o Governo Fe.dcral, naquc.ia época, eshoç.ava certo cc o c ccc cx ‘lição do ,lsLma dc ci r1 acão o oictm m d is uu uonstraçõu ii ii aalr is mclusivc para tios soc’ctai los pLdcssc prosoa r Ja’k Doa ao, o capi Revista Diaibtíca de Direito Tributãrío n°241 123 taiïzação das sccïcdacle.s cmpresári.as, u.m.a vez que os sócios e acionistas ficariam impedï.cl.os dc adotar medidas para nc-u.trai zar os eDitos da perda de poder aquisiti vo da. moeda. Diante disso, os investídores pocle.riam deixar de apli.c.am recursos no c:apitai social das s:oc.iedades, op-tando por fïnanciá-las: por meio de emprésti.nlos,::o quc podar’ t c lusai l’stotaõcs no tncmado br ilclro Js uDa ( c ipit& soam dc sempen.ha funções essenciais corno ficar de produção e elemento de garantía. for necendo cond.i. ões indispensáveis ao exercício da atlvi.dade empresari.al, Em razãc dos: efeïtos apontados acima., o iegi.siador ordi.nárí.o optou por conferi.r ao JCP um. tratamento tributário si.mfiar àquele apii.cável. aos juros provenientes de emprés:tí.mos, como f.orma de rem.unc.rar o custo de oportunída.de do sócio ou aci.o— nïsta, Neste contexto, o artigo 9 da .L.ei n°9149/1.995 prevê que a pessoa jurídica po derá deduzi.r do l.ucro líquido. para efeito de determinação do lucro real e da base de cálculo d.a CSLL. os. valores pagos aos sócios ou acionistas a títu.lo de JCP31. O va.lor do JCP será calculado m.ediante a apii.cação da variaç.ão da tax.a TJLP, pro rata die. sobre o valor das contas dc patrimôni.o líquido, ajustado pelas segui.n tes excl.usões:: (1) parcel.a da reserva de reava.li.ação ainda não rea.li.z.ada11; (i.i) reserva especi.al. constituída com base na correção m.onetári.a especial da Lei. n°8100/1.991; e (iii) parcela da: reserva de reavalïação de bens imóveí.s e de patentes capjtaii.zadas, mas ainda n.àó naaliz.adas, Acresça-se que o artigo 59 da Lei. nf 1.1.141/2009 deter min.a a exci.usão da conta rei.ativa aos ajustes de avaliação patri.m.oni.a.L (A.AP) para fins de eái.culo do JCP, Como se sabe. a conta de AA.P Di. i.ntroduzida. na contabii.i. dade hrasiiei.ra para receber as contra.parti.das d.e aumentos e dim.inuições do valor atrihuíd.o a eienaen.tos do ativo e do passivo em decorrênci.a de sua avali.ação a valor justo, enquanto não compu.tadas n.o re.sni.tado do exercício”°, Após o cálcu.lo do montante a ser pago a título de JCP, a dedutibilidade fi.scal da despesa c.orrespondente para a pessoa jurídica suhmeti.da ao lucro real. es:tá cond.i. cionada à ohservânci.a de l.i.mites quanti.tativos; objetivos, a saber: (1) 50% do lucro i.íqui.do do exercício an.tes, da dedução desses ju.ros; ou. (ii.) 50% do somatório dos lucros; acumul.ados e das reservas de lucros, Logo, o pagamento de JCP depende da existência de lucros ou de reserva de lucros: acumulado em valor duas vezes superior ar montante da despesa dedutível para fins; de determí.naçào do l.ucro real e da base de cálculo da CSUL27. De acordo com o a.rti.go 9, parágrasó 6°, da Lei n° 9,249/l995, os vai.ores pagos ou cred:itados aos sóc:ios ou acionistas a títul.o de JCP poderão, a critério da pessoã jur:ídica, ser imputados ao valor dos di.videndos obrigatórios previstos no artigo 2.02 da Lei o° 6,404/1976, tss,o é. possível, porque’ o pagamen.to dc JCP depende de apro OAIIF.x R mx:x l,ud ana R,:,sanova: r ncxatz, Fali pe Rerhor.a. ‘‘Paaarner,o, de. ju reis sobre o capiiai próprio — pOlo— do corrente eperí.odor ani:eriores - o impaeio.s das 1 11.638 e 11911”. l0.s-eiro Iiihurrírirs, Soe-ielário co re/i’r’ do/..eirJoa5i4-Vili.,ei.ef/5r,opauieuQuariieri ,lin e 416 ir e “o,sil pdmleij,irs, 01 ‘r, O iii 01(0,10 ,erso,5 seuei-eiutd 5 mi s.’id,n,flzarlao,,,r,ie a titula,-, sócio :m acioniala, a 11109, de re,’nenera_çio do capirai próprio, caicoiarloa sobre as coicai ,urmsuo o do ii ii,osi, , 5[aae ri Is rl1i 1 2 osd 1 si_ou ‘o x r de sei, es, , o ruenie,, nó 8211,7 a pi 1_em loa ‘i- n’ )—( iiao 551” O 1 1 o )_,9 iv 34 sohdd iarv ia liqu id aied, ei1be,r; ad osis-m,rs «ore io.rirre ,rssch. prvfis.r 10 (6 ee’,oeot rlsor a ar:’is e’eot’is.;r ore n.ssr d,’,i,’sa’sihbs hr she,ro.ísridioer, r.sr,ri ro.r ,ro.r:’is I:’eo i’t rss.iieru:rs:,rrr rierr .5 oca po:’ties ore’ o’s;eosr:rrale óv r/u; ,seóadíio,ri; 9,, u::,m.t n RoF, i.,ue, “,xi ia s,r, srsme ouipui on 1 he firhi semi 051. sire hle ni:’n-ia a saio,,”, i.:c: c’.r. Os: rico’ ,s”ó, vs,1 orne. 2.3, Alphen aan de.,, Rijo; Kiusver Lase, 201.4. pi_ lií:i’31 :0: DOtii_AOdx Ana Paula. ‘‘‘rhe i’,as’;r e.rosis:in and nroi’ir shil’einss iRersai inidadve undr;r aisalvs:ia’’. /oeerro,e o” í,volr,— ,sse.43.Al.pheo aar, doo Rijo; Rioseis’: Lae, 2015, ms,4- IMã. xli ri ana S’l «and a. A rroro.r’rre, /isró’Izoi elos juro.r ,sed,a-eo copeso i [ovii;’r/s:’ e oe r:’rse,.’,.ssor’de., asso;’ es sUor ,:5 eii.se,/O reóuss ri ri ei Marres,,1 erloOlelsi ,,ero Sisl ri OeIel , 1 lOs s.’.;’raidasie de São Faulo 2009 p. III. 5 ,ARI’l NO 1 cand,’a da Silva; e sODzA, Pátio,,, Ferre odes Rod rsgues de, ‘‘A tigora dos loros sobre próprio e as coni.rihr,i óes sociais do 018; e de, (‘ofios,’’, /ledoo 00;’ídos:’ss eles Direis.rs 72’iisosdeto o” 1.69. São Paulo’. Dialdiiea. 2009, p. 73. Para l’lele.no i’ôrrea, ;‘. compensação dos etdirr’.s d.a exlioeao o’a correção moneii.ria mil o seu eii,d.o peãrie;e.s. mas ,sissa finalidade do iosliroao (cl, ‘roRRF;S. b’ele,.,o t.’aveira.”Jriroe sobre. o eapi.i.al nróoeis.i; n,’ser,rio rIos ir,veai.inseno,s. aoc.ierários e s.oa,5 r,aplseaçl.’es; co, enaré.ria lrihuidria”. Dirrs/.so 703,.odrlo lnrssroo riooo/ o. iis.’orlo volorne lv, São Faaio; Quarder t,ai;ir,, 2007, po, 1;59-aOp.j o’ 9.249/1995, ,,rr. 4”; “Pica re.vneadr, a’ crsreeçio ,noneiãria rias demonaoaçóes Onance.iras d.e. que. t;raiaps a i..ei «‘7.799, de lOdo juibe,de. t989,e.o ari, l”da 1._ei n”8,2tiO. de 2.8 de junhode 199’i. Pará.o rato dii ic.o. Fica vedarias, 00 liração ele e1 alquer sis1enia ele orrr”a’o rnor,crdri ade denson sie aç.des li narceiras, iO.c’, O sire pa.ra. ii os sele ierãeioa,’’
  7. 7. 124 Re;ista Oatttica cc Direito Trittztark r: 24 evsta Otaletica ce Drefte T,ibtaaric & 241 vação em assembleia geral ou reunião de quotístas, sendo que o seu beneficiário deve. !lecessartalnente. ‘.e revestir da eondiç&, de sócio ou acionista. Assim. nJCP pode ser considerado uma forma de distrit’uição dos resultados. na medida ei» que flltSLijl& a existência de participação do sócio ou aciOflI%W no eapttal da sociedade que efetuou o seu pagamento. Portanto, essa possibilidade de imputação do JCP nos dividendos obrigatórios reforça a constatação de que o seu pagamento tem origem em uma relação jurídica de Direito Societário, ainda que receba o tratamento de despesa iinancciraireeeita financeira para fins iributáries. Tanto é assin) que a própria Comissão de alores Mobjhónos CVM. em sua Detibetação i° 207!199ô. prevé que os pagamentos realizados a título de JCP devem ser registrados como dividendos nas demonstrações contábeis das pessoas jurídicas. Isso mostra que, mesmo no âmbito da ciência contábil, que preza pela essência eco nômica dos eventos que ocorrem na realidade social, o JCP recebe a qualificação contábil própria dos dividendos. 4. O Pagamento de JCP e a Ação 2 do Projeto Beps A relação entre o pagamento do JCP e a Ação 2 do Projeto Beps surge porque. na hipótese em que a pessoa jurídica brasileira efetua o pagamento de JCP para beneficiàrio residente no exterior, o Estado da residência, na maior parte das vezes. irá classificar o respcetio valor como dividendos na sua lei doméstica, concedendo. por eonsequëneia, isenção para os respectivos rendimentos. Isso ocorre porque. na maior parte dos países da Europa. a própria lei doméstica concede isenção para Os dividendos recebidos de partieipaçóes societárias significativas (parricipation exemption) com o objetivo & cvitar a dupla tributação econômica dos lucros em presariais (e não apenas a dupla tributação jurídica, corno ocorre no âmbito da Convenção Modelo da OCDE. que concede crédito apenas em relação ao imposto de renda na fonte cobrado pelo Estado da fonte ;‘. Apenas pura ilustrar a questão. relembre-se que o Tribunal Audiência Nacio naP9, na Espanha, em decisão proferida em 27 de lèvereiro de 2014. considerou que o JCP deve ser classificado como dividendo sob o enfoque da lei doméstica da Es panha, em virtude de sua característica típica de um rendimento proveniente de uni direito de participação no capital. Em e,sência.a Audiência Nacional destacou que o pagamento de JCP depende não apenas da existéncia de participação no capital da sociedade insestida. mas também da apuração de lucros ou de reservas de lucros. Em rel&ço, olkibunal acrescentou que o pagamento do JCP não é obrigatório, de pendendo de aprovação em deliberação societária, apresentando-se, assim, como um rendimento de natureza contingent&°. Além disso. a Audiência Nacional afirmou que. unia vez cumpridos s’ pressu postos para a classitica’üO do J(J) como dividendos, bem como requisites relativfl% Cl. Parágrafo 34) dos Comeoutrios da OC l)E ao afligi 23 da Con.taçio Modelo. OECD. Model taÀ smvendon .‘n incorne andon capital - com.’ensed ,enk’n, Paris: OfD. 2010. p.322. “ Recurso a 2322011. ÇAp RIL. M:af.. (‘na “A trikp.Ia’ doç iut.i,. braiIckes’ num ctco irann,w,onaI. a ridfr da :i. jfrI t,flhl’ft’b, rv. tt:I,’-, Jc.. r4ai:nar.::af:rrJi!c:..!.. .sd:.iichirut’c”, e 1 tp.’” !r4”fr.flU’’ R”r,;.:.lr fJir. b’ .h: 1 .,Ç 31.,n:i’’4’i’c :5. .i . t’na,,,ç 20)4. Dv. :23.4o. ao regi me & ponicipation exernption para á concessão da isenção. a possibilidade de dedução do JCP pela subsidiária no Brasil passa a ser irrelevante, pelo menos diante da ausência dc pres isão especifica, na leg!slação igente à 4oca. de que a isenção não ,eria concedida ao valores que geraram o reconhecimento de uma despesa dedutível no Estado da tbnte. É importante destacar que a nova de Lei do Imposto sobre Sociedades da Espa nha (Lei n° 27/2014), que entrou em vigor em 1° de janeiro de 2015. afastou a pos sibilidade de aplicação do método da isenção para os dividendos e outras participa çL5es nos resultados cuja distribuição gera o reconhecimento de unta despesa dedu tíe1 pela sociedade que efetuou o pagamento (“dividendos o parlicipaciones en benefícios cuya distribueión genere un gasto fiscalmente deducíble em la entidade pagadora”). Essa solução, inserida pelo legislador na lei doméstica da Espanha, re flete justamente a defensive ruk proposta pela OCDE no âmbito da Ação 2 do Projeto Beps. eis que a isenção apenas será negada quando o pagamento for efetiva mente deduzido do imposto de renda de ido no Estado da fonte. Entretanto. é curioso notar que essa lei poderá provocar discussões em relação ao tratamento tributário aplicável ao JCP recebido pelas sociedades residentes na Espanha, tendo em vista que, a rigor, a isenção concedida para os dividendos no acordo de bitributação celebrado entre o Brasil e a Espanha não depende do atendi mente dos requisites prev istos na legislação dorné.’tica espanhola. Apenas para ilus trar. transcreve-se o parágrafo 3 do artigo 23 do acordo de bitribuutçào celebrado entre o Brasil e a Espanha: ‘. Quando um residente da Espanha receber dividendos que, & acordo com as dis posições da presente Convenção, sejam tributáveis no Brasil, a Espanha isentará de imposto estes dividendos, podendo no entanto ao calcular o imposto incidente sobre os rendimentos restantes desse residente. aplicar a aiíqus’ra que teria sido aplicável .‘e rai.t dit’klendos ‘Itc’ hourevsetn sâlci isentos.” Como se pode observar, a cláusula convencional transcrita acima prevê expres samente que a Espanha isentará os dividendos recebidos por seus residentes, em razão de resultados distribuídos por sociedades residentes no Brasil. Ora. considerando que o acordo de bitributação prevê expressamente que a Es panha isentará os valores classificados como dividendos no acordo de bitributação, é possível sustentar que eventuais requisites inseridos nas leis domésticas. mesmo que em linha com as recomendações do Beps. não podem restringir o alcance das obrigações assumidas no plano internacional. Diante disso. é possíel antever que a alteração inserida na lei espanhola poderá gerar discussões acerca da sua compati bilidade com os acordos de bitributação que adotam o método da isenção, . condicioná-lo a critérios definidos na lei interna. Para melhor contextualizar esse ponto, cabe enfatizar que. se o acordo de bitri hutaço não condiciona a aplicação do método da isenção aos requisitos da lei inter na, a edição da lei doméstica posterior restringindo o seu alcance acarretará em violação ao compromisso assumido no plano internacional (treaty overríde141. Para • 5.’ie •,‘Svaiit:4,.an&rrSCIiOtERI ,L:At,curin Tts’siy.scr5k-,,un:.dian.tapproatt. h.’,..,::,.’,’ti.::c’.’1. dp&’r. ,.,r de R:n kbwt. !N’Z.,’o:. ?:.4 . n42t”i4, IA;t
  8. 8. aí aooriui: ii:. u—:arvicr o ariiio àll_ rI rrai t:ltr; til do titia i.iututção CO lo- li a.td ii fOi) ROL 0.0 Da tdo O 1. .i O ti si O 1 000 conditao na a -ooncc-suão da tsenção à obsci aítncta. dos: refluii.:itos provistas na lei interna. Vd 51) ‘ e ) o! II 5 í lntí o lnu LN. aliOO IlL as a credil. agai.nsi: liniied Kin.g.siom taz ní iax pavable in a teriin ‘ry outsde. Lhe United C E° NO 01 Li LIC ti O Ot fl lO O iíffiJ)5 is ri a lo] ca e a fa lii.?is:/el.u:/ a.risine ia a terri ti rv aaaside 5/as United Kiugikt’ o.r of Lhe profit.s 01 a ao íman e.nt estahii sh menir situat. oh ia a territory out si de Lhe Li i md K i ngdom (wh ich shail not aííéct t.he general principie hereuf): ia i//ridead svhich is paid ei. aciatipany which isaresident aí Liechtenstein Lo a SI tJt J c1 i1hKtngdotr 1an ‘iOi i t t ib/ ic meTi) Salta aos olhos a partir da ciL trajam trcoho dcstaczaios. a aítforcnca entre ti aeOrao Oai ritnLr:uiaraioonhroo Neino Lanho e 1 1 J mr e cOa utet’a ao Outarti 00010 Is OitOs Oresastos em sua cO tn.ternas- - O acTor 4 OcPOat’ -:o-ncctliia no ardo dc çraT0000tetttc. rc-rteaoeiar os. lenHos do seu acordo de bitribuiacão cclchrado com o Erasi . - trias não transgredi-lo uni loeriimentm Observe-se ujite a única ressalva inserida no acordo dc hiirrhutaçiio diz respeito à possihihdad.e. de a Espanha computar o rendimento isenlo na base de cálculo do c.ontrlbuí.nte, para efe.i.to de cái.cuio da alríquota progressiva çproriso sa!ãguarding progressjon). Essa salvaguarda permi.te que um. país que. adote a progressividade de. alríquotas para, a tributação da renda compute o rendimento isento na apuração da bas:e dc cálculo do i.mposto, a fim de que o contribuinte não lenha um duplo henefí íisca.l, primeiro com a isenção do rendimento e depois com a. redução da alíquo Ia. eis que r.t exclusão do rendlmertro isento da base de cálculo do imposto poderia coloro ti-lo cm out.ra idixa da. rabo ia rroercsssiva, De qualqt.tor it.rr a-at, a progres:st.vida- 00 de ai retraia não contam a r 1-o otrti.ir c ritos relevantes era mc iaç lia ao moostoda 5 5 — - a -linces-ão r-c-alaraa acire-a alio- se ro-irrno-c a» etc-oraria) de ri Lo tacão celebrado entre 0 Lira-;1 eihspap ta-a. pois c ti) 0- ice r>- :° irOt dOo’ LIflO loa-ei eu rrttriraa.ocae o la-ao: 1.11 t-kreeaLi-ria. mo-rr-. tiO- loa-, O anrtea t-Ttor)ctl)I as. i-r1,Oc0 la-a.:i:la.. lir.a.. i.i..rsa.-;rr iva :rom Rc-nd[dícel Ta-iieca Rc-eühli o Esiovaca e 5v. Pata fe.cl.mr csse htoco aparte, é. tmportante 05 ei a.recer que-a aplicação do mdto d.o da i.senção- provi-ato para os: d:ivi.dertdos nos aatados de bitributa.ção depende da. classificação do dc P (Somo divide.ndo, pelo nt.enos sob a perspe.etiva do listado d.a residétmi.a. A.ss:i.r.tt., rt discussão acerca da el.assi.fic-ação do JCP no: acordos dar hitri l)uta.ção eel.ehrados pelo Ilrasil, que mantêm o reenvio ao d.i.reitro i.nterno, do Estado da lEnte no coneeitt.s de. ju.ros (com. base tia Conta-s-m-.ão M.odelo aia OCDE de 1 63Db bem como a eonrr-ca Ers:i.a aeererl da obrigação. iau não, do Estado da. residência de settuï.r a qualiríic-ac-liir) do Estado da fonte16, o-as-o a iol.eruretação!integrac-ão doacot.° do de hitríhutaç-ão tenha sido hase.ada s-oa lei domésti.ca (nem approaa-/t da OCDE). odem ir-li te nciar na análise do rema. Alétu disso, nos act.wdos ciii hir riba celehrailos 1)011) tartitirtd e i.ohaoo. u__a Rússia. Africa; ali) Sul. México. Lcrlina. Israel, Chile. Porrtaeai o- Paracua. o Bra>il aroorou a postura de — O a _d [ — situa0 :-- 01 tia) o 1CR —erá ciassi ocadia Or fl)O jrmos o. par conscqricnc a. Srhuiacio rto Esiaotr la ‘ao de-reta, a a[i ssào rolo [morsas-a,. seja porqur a reo ra s-rquoo som:aanhtcttsrl sei,a pOrque tacto-ou da nencao 0:-La reOrijo ao’ a oxponcãe aoo’rc.a da ol.a-’t1lcaçãat do ICE0 ‘ml.) aivtdcndos, ‘-1 Vto,r_ L00 h Alemão tjiuta/arsd;o 1n:r/ie:Í), em caso que olival seu a apli.cação de rcera, 00ev ista na cl aena oi ._ot 2o &bs 55 2 & eu 1ntubtnaa do O ‘1’ dividendos- recebidos do sociedades controiada.s i-ndiretamente. Es-se julgado anali sou’. a possihili.dade do classificação do JCP conto divi.den.dos tan.to sob o entdque da l.ei interna da Al.etuanha, quanto sob o prir-ma do acordo de hi.i.rihutação com o Brasil vigente à dpoca°. Os fatos- envolvit.ios no caso concreto poden-t ser assi.m. resumidos: a sociedade resi.dente n.o Brasil rftr-iuou. o pagamento de dividendo para a sua control.adora dire ta na Suíça (ECHAC - que, por sua vez, realizou a distribuição de dividendos puira a sociedade princit,:ai F1-Citohl-i) na A.lemanha. f.dn virtude da apleaç-.ão- da retira de distrihu.ição fim a do alividetidos prev-ista na lei triht.tidria alerm.ã, o aeorrio de biaribu— t.acrrão ce.lohradoc:rttro o .Fit-asil e a .Ale-mna oha. ViOOPL0 à époo-a. ea.sscrna -, ar aplicado a di-s!:h-o:oãcec moo O;.tados aia 0:clntfoiada mdii- ia 51 1 55.55 a 0111: tt t.t o Si:Oçito: 5T. ii;.. r . :aI c.r> 5i rlt-.v r Wt,ttcsrs 551 :: o.:: 1 1 5. 1. - i:.t ;i ;s TI. )lil)-pp. :) 71-2-72 - s.t-111111110a-14111-a;in lo O—- 1,aTO!r :(t.VtttTOfl f:atTt.-en-’i.arT.,t Aitt.tict*iir tal: o. vre,t:- Lindo. 21)10. itP /0: In.iiriii.tr,.-.:i.O5-a:a.;.-;: .Tr.-r;;t-a iv. nIrIcra): 1111-1) OLAWrE FIt.[i.O. P:.ai-. Ir a-:.:.tr rc.I11ltcL--.n rh.r:trthu.15211 O 1ii:-o-: .1,111.i5ipí-O11r. hra.niie.iras atiIriri 011111.1 1100tt.aet-itÇrIC.Tr 10111111 c:;.irtngc.tri) 110.1 acor-dos paraTa.-r:ta;r •; -.rtTr.iir t:iIpaiitç.rtie, 0/1-eito 71-/bonitO naS aottcado. vvic-t.c 1 t.ano:a. Ftc.te.nto -rs.i-eira rarren, sa 0:uia: i:T1i:in’rLaaim, 201.2, o. 542. o acorao c-omst 10 tcT;l:ttt;--, ci: pelo nverno riem: -i:irilo .sem e.tS.ito deSde aeianeirtac 21/116.
  9. 9. 128 Revista Dialética de Direito Tributário o° 141 lcca.i i.zada do .13rasi.i ra a. soemdad.e controlad.ora sed.ïada na Aiem.anha Corno a 1ccrsacZo nwrnd 0lcrr um 5 go’ 30 t u encudia lscnça pr t is d t sdclido ra ubido dc ,oadcda&s vrangc It’, u’nn par c ir auao soerot i< ic ao ni 1 5m i.O%. a .F—Gm.h.H., na: condi.cão de sociedade controi.adora na Aiernan.ha, não reco— i.hcu imposto de renda sobre os d.ividendos ficros recehi.dos4f Ao a.preciar o caso, em. sede de recurso interposto pelo- Fisco contra deci.são protbrda pelo Trihun.a.l. Financeiro de Nurernher (Finanzgericht .Nürnberg), o Tri- hunal Federal de Finanças Alemão ex.ammon, primeiramente, a possi.hi.lid.ade de c-.l.assi.ficação do JCP corno dividendos sob o enfhqne da lei. dornésti.ca, pois essa prévi.a era. essen.cial para decidir acerca da i.ncidéncia, ou não, do regi me de di.stri.huição ficta direta de d.ividendos, o que, por con.sequência, permitiria a api.icação di.reta do acordo de hitríbutação entre o Brasi.l e a Alemanha50. Neste primeiro teste, o Tribunal Federal de Finanças A..lemão considerou que o JCF deve ria ser cl.assi.ficado como d.ivi.den.dos perante a l.ei. doméstica, pois i.he faltavam, as características típicas atribuídas aos juros- pela i.ei tributária alemã, segu.ndo a qual os juros devem repres-cotar uma remuneração pel.a utili.zação de capital por um. pe nodo determ.i.nado, cuja natureza jurídica con.fjgura u.ma ohni.gação suhsidiáni.a de rivada da obrigação principal., que consiste no di.reito à devolução do capital. empre gado. Fio. su.ma, pode-se dizer que (i) os juros representam. urna remun.eração pelo uso do capital. emprestado, baseada no prazo de duração do contrato de mútuo; (iï) os jnroi.: são proveni.entes de uma rel.ação jurídica pri.ncipai de crédito, o que não ocorre com. o JCP; e (iii) o súcio não tem uni. direito de crédito contra a pessoa jurí dica, uma vez, que ele não pode exigir coerciti.vamente o pagamento do JCP, que depende de aprovação em deliberação societária. Com rel.ação ao seguu.do teste, o Tribunal Federal de Finanças Alemão conside rou que o JCP deveria ser cl.assificado corno divide.ndos no acordo de hitri.ht.itação entre o Brasi.i e Al.ern.anha, por s:er pago ao sócio ou aci.onista e.m. virtud.e d.e sua partici.pação 0.0 capital. da sociedade i.nvestida. A deci.são ainda menciona que a in tepretação do acordo de hitni.hutação deveri.a ser realizada de forma autônoma, i.n dependentemente do trata.m.ento tributário coníbri.d.o ao rendimento pel.o di.reito i.n— terno hrasi.l.ei.ro ou al.ernãot1. O Tribunal. Federal. de Finanças ainda asseverou, que a Al.ernanha, na condição de Fsr.ado da resi.dêneia, não est.ava ohri.gada a c.l.assi.fi.car o JCP ria m.esma. regra distributiva do acordo de hi.trihul.ação aplicada pelo Brasi.i., por inexi.s:t.i.r di.sposição expressa neste senti.do no texto convenci.onal. A.lém disso, a decisão afirma que, mesmo que a. classificação harmônica dos rendï.mentos dos aco-rdos de hi.trihutação seja um objetivo comum, não restou com.provado nos autos ca.s rr::l.ox. Marra. Oliverns - Caso i•c••P--A lesna.n lia: uual fic:açlo de ju nas sobre o Capital Próprio pelo Trih.u nal. Federal das Financia da A ie.naan ha i ii s,deatl noaó.nfP -- Jrdsu.so.s:dn i;tisrnosits;tc.i. ssndhio: *. V’ol o r.ne 2. Cnord - t.ennardo Frei las de 5issraes e t sarroSso Paulo: MP. 201.5-. pp. 94-97. Cx 5 tJt..ON, M.arl:a Olisenas, “Caso JCP-A lernan ha: qual ricaçilo de juros sobre o Car,i.la i Próprio pe.l.o Tribuna r:edera i da:; Fi ia onças da Ai manha t iluodeafirsos a/o:-f)’’. ltiiauso.çds.s internori,.,noi : o.n.dó:sed, ‘ra?_’a? ‘olunse. 2. Coord. t.,eonardu Preitos de Moraes e. Caslro. São Piado: MIS 2015. p. 99. 1CxsrrFroN - 5-la rra 01 iveros, Caae- JC P—Aie monha: qualitie.srçao de Juros sobre o Car:iia 1 Próprio pelo Trihun.al Pe.dera.l das Finanças d a A ie.n;an ha. i.Bundea:jmnanzIrofl. I5ibr,rssç;do issrern.oris.anol: ssrt.dõae de en.rr.s.s. ulu use 2. - l..e;sts:srdo r:re.is.as de ‘Muraes e Casrro, Sao Pau lo: MIS 2015. p. 99. Revista Di.aiótioa de Direito Tributário n°241 129 do processo que o Brasï l adota o procedimerto de c.ias-sifi.car o JCP como juros, o nue erm.itiria a ha.rre i.n.terprctacão de. suas regras di.stnihutivas pel.os luízes ale— rnaes°”. Em re.íhrç-o, a deci.são acrescenta qu.e a deduçio dos’ pag:am.entos de JCP d’o lu cro real. e da ba.s:e de eál.culo da CSLL não constitui. em.peeilho para a sua cl.assifi.— e-ação cono d.ivï.dendo not:- au-ordos de hi.tnihutação, sela porque as: sociedades miii- dentes no Brasi.i e na Alem.anh.a po-ssuemn personalidade jurídicas: di.stinta.s, devendo s:er ex.amin.adas. de Firma i.ndependente para. fin.s fl.scais, seja porque há si.stem.as juríd.i.cos que permitem a dedução dos: di.videndos distrihu.ídos, sem. que isso afete a. essência do respectivo rendi.mento53, Com. base nos- exem.pios acim.a, é ihcii perceber que o pagamento de JCP pode vi.r a ser caracteni.zado como dividendo tanto perante a lei doo. .éstiea do Estado da resi.dênei.a, quanto no âmhi.to dos acordos de hi.trihutação celebrados- pelo ‘Brasil. com a possível isenção do rendi.mento no n.ível do beneficiário. Caso i.sso ocorra. restará caracter:izada a. situação de assimetria na ela.ssifi.caçâo do rendim.ento em. duas juri.sd:ições, qu.e conduz ao “deducti.on and non-i.nelusion. sebeme” que a OCDE pretend.e combater (dedução do JCP pei.a pessoa jurídica resi.dente no Brasil e isen ç.ão coneedida sobre o respectivo valor no Estado da residênei.a, que caraeteri.zon o respeeti.vo rendim.ento como di.videndos). N’este cen.ári.o. sob o pon.to de vista do Estado da Finte, a OCDE recomenda a i.neiusão na lei doméstica de regra que restrinja o di.reito de dedu.zi.r o pagamento proveniente do i.nstrumento fin.ancei.ro h.íhrido, na hi.pótese em que o outro Estado contratante, em vi.rtude de divergênei.as entre as leis internas, conceder isenção ao respeeti.vo rendimento5, De.ssa Firma, o Brasi.i. deveri.a aplicar a regra anti.-h.íbrido propo.sta pela OCDE ima Ação 2 (prirnary rexpormxe), para impedir a dedução .da despesa correspondente ao pagam.ento do J’CP, Por outro lado, na. falta de aplicação da pi-im.arv rexponxe pelo Brasil., o Estado da residênei.a poderá aplicar a sua defrnsive mie, deixando de caracterizar o JCP como um. dividendo is:ento no nível do henefi.ciário. Co’m As-o, o valor do JCP deve rá ser i.ncluído na base de cái.culo do im.posto de renda devido pela soei.edade con troladora no exterior, co.m o eventual direito de desconto do crédi.to rel.ativo ‘ao IRRF recolhido no Bniisi.l, a depender das regras’ domésticas e do acordo de hitribu tação eventualm.ente aplicável., a: Cx5-rFr..ON - Mas-ra 01 ive.ros, - Ca.so JCF—xl.eosass ha. qualificação de Ju rsas ;s:shre 5:, Carsila 1 Próprisa pelra Tribunal i:e.de.ra 1 si:,:; Fissançsss da xlesnasabss s:Bssodeaóoosseisqh’’. Jiibsusoç-slo ioternoriosao./: ondliase rir r-osrsa. S’r,lume 2. Coe-oS, t.eossardo r:reis.ss rie Morae.s e Casrro. San Passlo: M Pç 2.015.. la. 99. t:x.slrt_oa. Marta Olae-.rsas. -‘c:sss:oJCPexie.rn:;rsha : Qualificação de Juros sobre o t::a_1aisal Próprha pelsa l2íhunai E:edersd daa i.:íoassça:;: rla.A le.osart ha tBu.n.sie.an7oooz.is.of)’. l)-d:’o:roçds.ainie ro.o.risotsa/: oodiiae de r:o.aoa. ‘?rslu use 2. r.:sa:srd - I._e-ranatdsa i:rei ias de Mrsi-aro e Ca.stro. silo Pass h.a: 5115 21)15. r-- 1.110.. a ra. ssesardsa esasas a OCDF: “r1a ia R.enorl reesana sase.ssda liaal lhe. lar:slaary respsanse. shsae. i.u.:he lo deoy use. oa.yer a destue— tion ar rsay ssaenns saaide uo.der a hyhrid fio ans-i aI marro nae,oi:. ia 025 lhe payee ju risd.ierisars asaplyi n.g a defensive rure rharw-:au 1d reqrs ire a dedueribie pa sue sal lo he isaelssded lo rsrdi oarv inesassae lo rhe evenr siae paver asas loeared, in :5 juri ,dies.ion. rtsas did nos apply a lsyhrid soisumasela s:u i.e Isa eiinsissare rh.e srsisroal.ehó tOtiCO. .S’euiroifríng rue ef/ias:t.u si doisr as? snop ;spr r:; 25 hraa-srasapos-ir 5rsn erpras; P nu °ublsi 2014. p. :sat
  10. 10. 730 Revista Dialética ria Direito Tributário 241 Revista Dialética de Direito Tributário n°241 131 5. O Brasil deve Incluir o JCP em Faturas Regras Domésticas Antihíhridos? De início, é in.tcir-ssant mencionar ue.• o JCP Lii exprcssarucntc excluído do ãtobtto dc apicação da Lei n° 12,249/2010, que introduziu no ordenamento iurídico brasiieiro rcora ci1 para a dedtição das despesas orrcsponocntes aos. panas tuc.utos fttjtt,c parti r,cssoasfítjcasou jurídic.as resi.dcntes em jurisdições com tr:ibu. tação favorcci.da ou ateimes fiscais orivilcgiad.os. ue .15115 dc’ dc’.tc’rtrli n’mão do lu— cro real e da base dc. cálculo da Dc’ o 1112126 d ci Li ‘2145/20(1 Pft5 9 is Inçi iii e, is oag is c.red.rtad.as. cntrcttucs, cmprettadas ou rctu.ctidas. direta o.u i.ndirctamcntc. para pcs— soas íísi.ca5 ou jurídicas dom lei iiadas ctu juri: sd ições cotr1 tri.hu ação fttvore.cid.a ou rcttimcs fiscais prviletriados. não serão dedutíveis rui apuração do lucro real e d.a basr- de cálcu.lo da CSLL, salvo se o ccnt.ribuintc tio país atcn.dcr cumul.ativamcntc. aos scgui.ntes tequisitos’ 1) idc’otifi.car o beneficiário c•ietivo das 1 mportãncias rctnctdas; 1.1.) comprovar a capacidade opcracionai da parto rcsidcntc no c.xtcrior para a ré-ali,ação da operação; o 1.11.) aprcse•ntar c.omprovação documc.ntai do pagamc.nto d.r prc.ç.o, bom como dc, recebimento dos bens c• direitos ou da urdi, ação do serviço. Porém. o pará raid 25 do artigo 26 da Lei L’ 12.249/2010. acertadamente excluiu os pagamentos idi.tos a título dc; JCP dc seu âmhi.t.o de aplicação. Veja-s:c: “f 2° (5 disposto neste a.rl.iuo não se aiplica ao pagamento tio iuros sobre o capital prá’ pri.o d.c• que trata o ad.. 9° da Lei n°9.249, do 26 do dezembro do 1995:’ Como se pod.e dcprccndc-r da l.citu-.ra do d.i.spositivo l.cgal transcri.to, mesm.o qu.c o bc.neficiárl.o do rendimento seja rcsi.dcntc dc u.m paraíso fiscal que níío tributa a rond.a. o pagamento fai.to a título dc JCP pela s.ocicclado dom.iciliada no Brasil. com unu t so loi dcd0ti rir li is d. dctrr”uac’ co 1 cro ata1 dt rasc iac lo da’ CSLL. Ora, sa até mesmo o pagamento dc JCP leito para beneficiário rcsid.cntc cm paraíso fiscal permanece. dcdu.tívc.i, com, ainda mai.or razão dc-vc—sc manter a possi— bi.li.dadc. de dedução. para fins dc determinação do i.uoro real o da hasa do cálculo da CSLL, do JCP pago para pessoa. jtiridi.ca rcsi.dcnl.c• cm jurisdição com tributação rcular, que mantenha partci.pa.ç.ão soci.ctária substancial cm sociedade brasil.eira, ainda que o respectivo valor soja carac.tcriz.a.do como dividendo ïscnt.o u.o Fdtrtd.o da rcsi.d.ãu.cia. Daí se entender que. 1005 mo cm c’vcatual implaotação das rc.comcndaçõcs fcï.tas pola OCI)E no ãmbito do Bc’ps:. o Brasil deve ponderar acerca da imtcl.usão do JCP na sua regra doméstica dc. restrição à dedução dc despesas prcvcnictttcs. dcinstru— mcntos fi.nancciros híbridos, pois ..‘.‘ próprias limitações i.nsciíid.as pc.la Lei n° 9,249/1995 já atimigcm o obictivo dc evitar a erosão das hasc.s- tributáveis no Brasil, bem como a transferência artifi,ci,al. dc resultados para resi.d.cntcs no cx.tcri.or, que é. o objetivo prccípuo d.o projc-tô Bcps. É bem. verdade que. na falta d.c aplicação -da trimarv responso pelo Brasil, o Estado da rcsidênc.ia podorá aplicar a’ sua defdnsiro role, deixando ele caracterizar o 25/E 00010 um dividcpdo isento no nível do hcncficiário, Com isso-, o valor do JCP dc-vc.rá ser iac.luído na has-c dc céuiculo do i.mpossto dc renda dcvid.o pcl.a sociedade con:troiafc’ira no cx.terjor. com o eventual direito dc desconto do créd.ii:o relativo ao iF.RFtmc.col,hidc no Brasii, a d.c-po.ucic.r das regras domésticas o d.o acordo de hi.trihu- tação c.vcntuaimcntc aplicávc-l. Entretanto, tio deixar que o Estado estrangeiro apli.qne o seu próprio mecanismo dc combate à frita dc simetria entre os tratamentos tri,hutários atribuídos’ ao JCF, o ilrasil cvi,ta a existência dc d.ïscussão acerca da com.patihi.l,i,dade da regra que res— tmïnge o direito à dedução da despesa relativa ao JCP com. a cl.áusul,n. de não discri— mi.nação conti,da no artigo 24, parágraib 4, dos acordos’ de. hitributação baseados na Con’vcnção M.odclo da OCDE”f O texto atual do ard.go 24, prirágraib 4, da Convenç.ão Modelo da OC.DB, rcflc— ti.do cm parte dos’ acordos’:’ dc hitributação celebrados pclo Brasil, tem a seguinte redação: “Excopt whoro Lhe provisj.ons of pa.ragraph 1 of fluido 9, paragraph. 6 of Arti.cl.e 1.1, (r paragraph 4 oí Articlo 12, apply, intorest, rovoitios and olho o dishorronienrs paiol ) no na 511v a (o mó, ia , ai ria o a ti à , filar rirIa, r (entro, t o1 1,, ir símIl, ji’ir tlaot porpaso of’dozermnloiog lhe roxoide pra/lis aí’samr:h oomorpris’o, ho dodoc ti/mIo urrdor time srmo’ao rondiiloas’ ar 1/ rhov h.ari hoon void lo o ro,ridern o/”th.o firi’i.’nnon’ iiooão Sinto. 5i,n il.arlv, any dohts of au ont’erprise of a Contracming Smate lo a r-esi.do.nt of the omhor Coni.racting Statc ,:-hal,l,, fia mho purpose of dotorrnining i.he taxnblo capital of suc.h, entoo riso, ho deductiblo urider ifie sarne condit.ions as’ if thoy- had heen coe— tracted to a ros-ido.m of tho fírst—montionod State,” Como tc vê, o artigo 24, parágrafo 4, da Convenção .Modclo prevê que os juros’, rovaltios e outros’ dosomboisos pagos por uma empresa de um Estado contratante, para um resí,dcntc do outro .Estado contratante, dcvci,m para fins dc dctcrmi.nação do- Iu.c:ro tri,hutávcl daqucl.a primeira empresa, ser dedutíveis nas mesm.as condi.ções em, que seriam caso tivessem sido pagos para um res’,identc do mesmo Estado. Logo, os paga.mnentos feitos para não rcsi.denteui devem afc-tar a has:c de cálculo do im.posto d,c renda da pessoa juríéi.c.a residente da mesma mlitineira qme os pagamentos reali— z.ados para hc’.ne’f:iciári,os residentes, A.ssi,m, snl.vo nos- casos: em que se apli.carem as dispo.sições do artigo 9, do pará— grafo 7 do artigo 11., ou do parágmatri 6 do artigo 1.2, as quais: são i.rrel,evantes para o caso ora examinado, tem—se q,ue os/aros, os- royalties e outras desposas pagas p’or unia pessoa jurídica ‘domicil,iada no Bras:il, a um residente d.o outro Estado Contra— t:ante (1.0., Estado da rcsidêm’ia’) dcv-cm, ser dcdutívei,s, para :fi.ns d.e doter’minação dos- seus l,ucros tributáveis, nas m.esmas condi,ç.f es comve se tivessem sido pagos’ a Nir, há c5,aç, pa,r,, anaii,-ar, ,,,,, es’urlr’,.a eonmrovdr,ia, rr-v,eio’, da o,:,,,’ihiiidadr, ‘ia omdizaçs,, de leia-rio icas para cvii,,o’, ui iii,.acs,’, ,,hr,si v‘a di’,, aconi o:’: de hi ri hum,,çs’r,, erro,,’, 05,-a co,a,er a mr5dea de “,a erhitro “ern or’,’ra,-tíe, r,1rrn:,-eionais Aia:r,rne—,ea,gi, eo,,,(, pl-en,ia:sa_ 0115. eve.na:uai,s regn,r d,:,,r,ssie,,i i,ar,,du,ida,’, pei,:r r,i,’radr,, e’:”o-a,a,, ia, e,,,, iriode d:,:,dcii,, a,, Pr,’,jetr, i3eoe dr, vem aer api’ieada., rie-. ii’,r,n,, er,n,pamíxei •cbn,, “os ,ro,-d,.s rie hiri ha_,açi,,, sai, paro’ ris v i,:d ,,es,, 5,, co ,,,n,-or,, is:,-, a,s,o’,,aidr, ,,r, 5 ,,,,,, i ,rern,,eir,n,,l_ Por i ,a,o, .socmmn 1 o, n’’, ,r ,‘, ,1 rno,r,,, ar,,,, r ,,o,s ,xd,,oasao i,íiaririo, st,sr,rid,,a or, e’,niexo ri,, dii,’, 1, . . t:”’..’ : : : SaNTos k,,,,,a,, To,,,,zrl:,. “dli ,‘-,‘,ra,-a,,i,,r,’,, de. reaiamti,’,e,,, fi,eai e a,, r.r,-,,di Ora, para a, ,‘.cdr’çio dc rls.ipr”rsr cru operas,ier rr,n’ aara a,,,, Li a,: is ‘- reflexões ohrc r, a’,tig<a mal da Lei r” l, 2 2.49.’2ii ii)’’. ttr’,’ia ,r i)ir,i,iaic’o aba 1:11,-em- 70 l’i-ii’omriOr, n°21-O S5 Pa,i,,: Dia.íaiea, 200, pp- i25-í45
  11. 11. a 1 PIa ol a a a 31 a — / ur ir, a sandio’, coas o objetivo de impedir a deduçàc’ da e1 nelaa correspondente ao pa cainenio JCP. A dúvida que pode surgir. neste ponto, diz respeito a possibilidade de enquadra— m.ento do JCP no escopo normativo da eiáu.sul.a de nàad jscr itni.n.ação em questão, urna vez queoarti.go 24, parágrafo 4, da Convenção Mod lo da OC.DE menciona expressameine juros, rovaities e outros desembolses (imerest, rovnities and o/isca disburse,neasts). A an.áii.se da controvérsia pode variar a depender da classificação atribuida ao no acordo de hitributação, que pode ser como/aros ou como dividendos. Considerando que não é o objetivo deste estndo examinar selassï.ficação do JCP nos acordos de hitrihut.ação, serão apres:entadas. nas préximas linhas, quals seriam as ccp,scquéncias, perante a cl.áusula de não discriminaç-ão. das duas interpretaç.des p055 íveis. 5: /, ‘P’:’;’Ceiç’dra iil .ICP coam Juros Caso a iCE seja elassiticado corno jurc,s na reera distributiva do acordo de hitri-’ hutae5í,o ta-rtieo j 11. é foreoso reconhecer que. por urro questão de coerência. o e eti e te d . oseraos taro15dos. de eri s, e roin iden’ds .« 1_os uc, e ou cato do ar! 4. O ttiet rei —5. para etc t ele ani e’ae ao ea e: aas u ia deu aei is e ri til! ti 55Ç’ aO - a — —,, -, ‘1 (‘ai’ ‘4 :— a a ,. “-. a, a ,a, 0’. _. a’ acordo ‘lo hir”ti,na tacão paseaete Loris’eucao ‘dela’ de. O’( ‘Di- não remete o ia’ aaeee’.aaratociite, :‘a naracralo 3 sle’5rrtaero / .,,,,d “ a,, ‘‘ a, 1 a :5’ ...:.,,‘:.>r:50 :4. iaarigra’4s 4 da (:ria’,versçasa soais ,‘do O’i.t :.:-:.: :si..,’,,’:.:as s, iferrr:5.ar normas rs,r:ctt*s, especiais para a dedoci.o deScaro::,> 0,5.’ ., :s:;,.si.rsa:::.c55,s., rasa coi,sss: ti) regras de ‘.shaos)rac.oaopsiíveis ca:raaso padrár’ aros a>:::iuS:’i r::ara.s:ior s.:es,sdsriooam a dedaaçâ’o dais niaoresddeoa:c.s ao e!daivas paga.aoeasi.o. essansoaro:. r: ::a,oao,a:sn reatizados para reai.denaea :si.’’,’:eo,:s:r)ors reaime de a’rraapesênc.ia: (iii) res,’raa saair)io’.s: a.>.: saorst:ee: roasdiço.es esae.riaais, para a dedo ::i: dc a::: r..a aos: .‘.saos reaL zados: para pessoas físicas ora jasrídi.cas a’Cs SEr E asa’’: era sara isos fiscais, canoa ° qsaass odas rata acord: a 5cr>, acs 55)0 usatoraraaçõe.sede assi stéaac ia. adra, raisiralis’a p55,> :5 r’.Sar’a ° :: dea ri boroa tOEt), A,mieosasra o,,dmo,sv:o:,oior of’ssrsjri.a 24(ooo—rjt,srriosioassl.aso). Pa.blic Oiscassioo Lata (suco: Paris, 2.007, 2324). :155155 raee’itea de atirsanca’:’,dii’c:ís; iaitcrr:’,s. assediaste rc’vrsau ocos! ia ii ,0iaieihs sis’v’-r:: ner etiti: adra í!ar:s:a iii,.’rrrera5 e’ da eiaüstila d’cai/ias discrsrn:na— ias o! reti. ‘ou eredttea a ecOs n’frita-o i. taniberi: representa O — ,, ‘0 ,_,, e,, - a proveniente do i.n.strunscnt(.i finaneci re h ífsrido são’ eiassiticaden ceso Ri!’OS 00 avasrdo de hi.trihutação, deve-se rcconhcce.r oaJe, o mesmo renditr.ento deve.rá se:r eoosderado juros para efei.to de aplicação da cláusula de. não d.iscriminaç/lo do ar ugo 24, parágrafb 4. Isso d assi.m. porque as cláusulas desacordos d.e hitributação devem, ser interpre tadas, de form.a sistem.ática e i.ntegrada. a fim de que os.ï termos expressamente defi nidos n.as cláusulas convencionais sejam considerados na interpretação do ‘texto convencional como um todo50, Ademais, ao consagrar que “the term ‘i.nterést” ‘as us:ed in this: Articie means”, o artigo ii, parágrafo 3, do acordo de hitributação in dica que o seu conteúdo deve, tant.o quanto possível, ser interpretado de form.a :a.d tônoma e independente do s’igni.fi.cado atrihu.ído ao termo nas leis doméstieaç ‘dos Estados contratantes60, por se tratar de coi’accito express’amente def.i.n:ido, que’afasta a possihi.lidadc de uti.li.zação de reenvio reral ao Direito interno61. Logo, a sua’fun ão não é im.pedir a utiii.zação do mesmo conceito cm outras’ re.gras di.strihutivas. mas sim destacar o caráter a.utórioi’rio que. deve ser atribuído ao termo, evitando—se o reenvio geral do Direito interno’ dos Estados, contratantes’ (artigo 3, parágrafo 2). Obser’ve- seque a definição dc taros .:revs!a na le.i interna dos Estados contra tatues uã:o deve ser en:aprcgada,. tendo em vista uue. de acordo coro s’:a arda-e, 3. pcr’á 2. dos aca.arde’sde bit ributacãa [.,a,seados na Cana eoe’ia N’lc.eieloa da OCDE’, as. a 1a n_ lar ‘,,,‘ asca r de ‘ri uaca’s ao sie’uiracado de,s termos fluia dot’auidoa rira acordo de banthutaoãca e desde e a. 1 a.” 1 ‘‘.‘, • — rta a”., ‘a,,,, não é’ adeejuado uiilazaa’ a La ratona rara a e:’hterteão do sienificade dc um expressan’aerne elctinids’ ama,, orsio de b’itributaçao. censo é e caso de ,1aa,eaiieaa c’ro,a c c’onliuroc :0:00 a a/ao e’ apl iei,vei. s’ataaOeae ares unsi.a ‘‘“a E ,,,,:, 1,’/,,a,,’a — ,‘aoaaa’:,a ah a as ad’,’ a:’>:,, . ‘ :, rira>,’ o ,‘, a es. . ‘ a ai’ (5 a ,o:c a E ‘a.: a. 1 ‘‘.,icl ,‘ ,.«,::: , as ‘a ‘ ‘s ‘si 55 ‘,,,,,o ,, I’>,la’a,s,s.s,’, “a— a ,,ra a nas o’. ‘ned 5’> e case, tEaR arde-si’’, é a’aaasa’ave,i recc.uhc— a “‘ a
  12. 12. 734 Revista DiaIét4ce de Dfreito Tributário na 241 evista Dialética de Direito Tributério ri’ 241 lei domstíca pode privar o contribuinte da proteção que lhe foi assegurada pela chiusula de não discriminação e. por decorrência, impedir a concreêizaçüo dc UiTiU das finalidades do acordo de hiwihuiação, 1k fato, a utilização da lei interna para definir o conceito de juros pode redutir significativamente a deu’ idade da prote çào pn’tërida pela cláusula de não di’criminaçãn. pais o Estado da lbnre poderia incluir em suia lei imana dtspositi o legal que. por meio de ficção jurídica, altera a natureza jurídica dc’ rendimerno t .e.. caracteriza o pagamento de inn.’s como divi ckntl.’sj. Liflistando a proteçào jire% i.t,t IR) artigo 23. parágritki 4. Neste sentido. o artigo 31 da (‘nnenção de Viena sobre o Direito dos Trauidos” etabclece que o acordo internacional deve ser interpretado de boa-fë. segundo o sentido comum atrihuiel aos ter Inos do tratado em seu contexto e à luz de seu oh jelivo e finalidade “a ueat shall 1w iuterpreted in good faith in accordance ith rhe orclinarv meaning tu 1w iveiu lo the terms of Lhe creaty in their contexi and in ibe light of ks objcct and purpose”t. Por consequência. a definiçào previa na lei doméstica não deve ser utilizada quando ela puder provocar uni resultado irraeoú ‘cl. injusto ou incompatíel com o objetivo e a finalidade da cláusula convencional. que é justamente evitar a discriminação dos pagamentos feitos a residentes do nutro Estado contratante, espeeificarnenw em relação à possibilidade e as condições de sua dedução do lucro tributável. Em face de tais considerações. pode-se dizer que, caso o JCP seja classificado como juros, a aplicação da cláusula de não discriminação prevista no acordo de hi tributação impediria a incidência da regra anti-híbrido proposta pela OCDE na Ação 2 (response ride), para impedir a dedução da despesa correspondente ao pa gamento do 3CR 5.2. A class4ftcaçdo do JCP como dividendos Por outro lado, caso o JCP seja classificado como dividendo na regra distributi va do acordo de bitributação (artigo lo), a questão que se coloca diz respeito à possibilidade de seu enquadranwnto no conceito de other disbursemenrs, para efei to de aplicação da proteção conferida pela cláusula de não discriminação. O conceito de outros desernhol.çt’s tolher disbursements) não está definido nos acordos de bitributação baseados nas Convenções Modelos da OCDE, sendo que os Comentários da OCDE ao artigo 23. parágrafo 4. não trazem qualquer esclareci mento em relação ao seu conteúdo. Embora o tema seja pouco explorado na doutri na. Niels Bammens apregoa que a expressào e,rherdisbursen,engç deve ser interpre tada de lórma ampla, para alcançar quaisquer pagamentos realizados a titulo dc cotnraprestaçào pelo lórnecimento de mercadorias ou seniço. bem corno outro’ pagameifins de natureza monetúria(. Atribuindo-se unia interpretação ampla ao Termo, é poisfrei defender que a re munei-ação relativa ao 3CR ainda que clasilicada como dividendo no âmbito do acoalo de hirribtutação. permanece protegida pela cláusula de não discritninaçüo. o :4 .i: daent.,, H %1MhNS. S:ek 1h: i’rr.%i;I: ii “,t.j’-c:.’,: ,.:.‘r i,. ,n,e :11.’;I$: J ?tf’’C:,,’) 1::,’ ilttYJ t).. ,Çr.. ‘,!:ci: 4a.IrS,U311).3”l que afasta a possibilidade de incidência da regra anti-híbrido proposta pela OCDE na Ação 2 (respon.w r;jlj!. para impedir a dedução da despesa coriespondenre ao pagamento da ivmunviução. Corri base nus eL)nidcraçc’es acima, pode-se tii5ruiar que. independentemente •Ja Jassiiic;tçáo do 1(1’ t’OflI(’ jj111 eu corno ciividcntir.., sob a perpectiva do Brasil cOfiO Esiado da ftmut—. aplicação das regras am;—h;hridos propostas pela OCDE oara rcslririgir o direito de deduzir o JCP apenas no caso dc pagamentos realizados para s&ins ou acionI’!as não residentes pode ioiara cláusula dc não discriminação dos acordos de hitribuitação. Por fim. considerando que o mesmo problema pode vir a ocorrer com os instru mento’ financeiros híbridos em geral. parece-nos que a 0(1W deveria incluir, no tratado multilateral que será deseuvoh ido no âmbito da Aço 5. ressalva específica em relação à compatibilidade das regras domésticas anti-híbridos cora a cláusulade não discriminação existente nos acoixios de bitributação. tendo em ista que a assi metria no tratamento tiscal. que é pressuposto para a incidência da regra anti-híbri do. somente ocorrera em uma operaçào internacional, o que permite a caracteriza ção do tratamento discrinuinutório. 6. Sob o Enfoque de Política Fiscal, o JCP deveria estar Compreendido na Ação 2 do Projeto Bcps? Sob o enfoque de política fiscal, é preciso ter cautela com a inclusão do paga mento do JCP no àmhito de aplicação da Ação 2 do Projeto Beps. apenas em raião do direito de deduzir as despesas correspondentes do lucro real e da base de cúlculá da CSLL. O JCP não é, propriamente, um instrumento utilizado para a erosão das baáes tributáveis e a transferência artificial de lucros do Brasil para o exterior. Trata-e, aô, contrário, & um mecanismo de remuneração do capital aportado na sociedade pe los sécios e acionistas, que visa amenizar os efeitos tributários da distinção entreô capital próprio (equilvi e o capital de teiteiros (deb4, estimulando a capitalização das sociedades. Além disso, a própria Lci ti0 %24911995 tratou de restringir a possibilidade 4ç erosão das bases de cálculo dci IRPJ e da CSLL mediante o pagamento de JCR ao estabelecer que o cálculo do valor máximo a ser deduzido corresponde ao resultado da aplicação da variação da taxa TiLP sobre o aior das contas património líquido ajustado. com a obsenáncia dos limites de (i) 50Q do lucro líquido do exercício antes da dedução do í’rpl’io JCP: ou (iii 5flÇ do oflatÓrio do’ lucros acumulados e das reervas de lucros. Assim. pode-se dizer que a margem dc liberdade para a utilização do JCP corno instrumemo para a erosão de bases tributáveis no Brasil e a transferência de re’.ulrudos pura o exterior é limitada, o que exige prudência na transposiç.ko das medidas recomendadas pela OCDE no Projeto Beps. Acrescente-se. ainda, que oJCP pode ser considerado conto um método de ali vio à dupla tributação econômica dos resultados empresariais, pois permite que a pessoa jurídica pague determinada remuneração ao seu sócio ou acionista, reconhe cendo o respectivo valor como despesa dedutível do seu lucro tributável, observados
  13. 13. !,tvsts Diédcs ce Dt T’t.rnr,o -Y 241 :vstô DieTet!c cie Dire.tn Trbcta:’o q2 241 o’ limites egai’-4. Neste sentido. dew—st! relembrar que o nreroda de dedução d’s dividendos ë um mecanismo admitido de alivio à dupla tributação do lucros das atividades empresariais0, ainda que o mesmo não seja amplamente utilizado na prática. Em geral. os países optam por outros mecanismos de alívio à dupla tributação, pois a dedução dos dividendos pode trazer certos inconvenientes, como a possibili dude de manipulação ria w0i’cto temfiara! da declnçiia da despesa e a ti1?a dc wurc4e au ,viaçck; cW nvrcanc-nro ,nbucdrk, aphc cível tu’ sócio ou acioniSta. quando o dividendo é distribuído para nào residentes. Com relação ao primeiro in conveniente, a dedução apenas no momento da distribuição dos dividendos pode estimular a pessoa jurídica a reter os lucros, a fim de que a despesa seja considerada dedutível em situação mais conveniente. No que diz respeito à segunda objeção, a frUta de cowmle em relação ao tratamento tributário aplicdvel ao sócio ou acio nista pode facilitar a obtenção & dupla não tributação, pois o beneficiário do ren dimento pode ser residente em paraíso fiscal”. Note-se que, no caso do 3CR a alí quota do IRRF é elevada para 25% caso o beneficiário seja residente em jurisdição com tributação Íavorecida. o que evita o problema da dupla não tributaçâo. uma vez que a alíquota de 25°c sobre o valor bruto do rendimento é considerada adequada no cenário iniernacional. Neste ponto. vale sublinhar que. a rigor, a dedução dc dividendos utilizada por determinado pa6 como mecanismo de alivio à dupla tributação não estaria abnn ida pela regra anti-híbrido proposta pela OCDE na Ação 2, pois neste caso falta justamente a presença do elemento híbrido indispensável para a incidência da regra. Raciocínio semelhante pode ser desenvolvimento em relação ao JCR uma vez que o seu caráter híbrido decorre das diferença.’ entre o regime societário e o tratamen to tributário, fias não do instrumento financeiro subjacente. Ao contrário, o inves timento realizado pelo sócio ou acionista pode ser caracterizado como um típico instrumento patrimonial pluin vanilia equüvi e. ainda assim, a sociedade poderá etétuar o pagumento de JCP caso sejam atendidos os requisilos legais. com ci reco nheeimento de despesa dedutível para tins fiscais. Não se trata. portanto. de uma operação de planejumento tributário que envolve o uso de instrumentos Ijnanceiros complexos, que é justamente o que a OCDE quer combater ao afirmar que “the te commendations are intended to drive taxpayers towards leas complicated and more transparente cross-border investment stnictures that are easier 6w jurisdictions to address with more ortbodox mx policy too!&’. Daí se infere um possível caminho para excluir o iCE> do âmbito de aplicação das regras anti-híbridos propostas pela flCDE. )U,$tTR FilHo. P:.u,” Ceu, T:,,,;a ‘,t”:..rq, P.’1’•• ?,i,,’,,$,pr,,rl.., ,‘-:: CIENCHISSKJ, sinwCa e AVI.VONAH, Reuvcn 5. .v case krdiv,de,J Jeducxioe”, l’njrt-r’rtvnfMlchjyai i’ublictaw Wurbng Paper t 22Ú. M1cb:aan: IJninrsic ‘1 Miebigan, 2010. ‘p. 64. DIAS V. 5., Gaspar Lapes. Tax a,tin’ge rhrougk cwss-hc’rderftnancial engi::eerlng. Alphen aan dcii Rn: Kluwer Law Intennationai, 2015, p. 27. “ OBCD. Neunrdlving ibe effecss WhyhrW mlsn,asch arrcntemenls. O€CDIG2O Base Erosion and Prot9t Shiftung Projec*. Paris: OECO. 2014, p. 13. É de se mencionar. ainda, que Ação 2 do Projeto Beps nào alcança a dedução de Juros ,,oc’ionais (déduction d’ inu’rêl notionuei) introduzida pela Bélgica em 2006, como forma de substituir o antigo coordination center regime, que foi consi derado como um auxilio-estatal ilegítimo (state aíd; pela Comissão Europeia (Eu ropean Coinission)”. Assim como o 1CR a dedução nocional permitida pela legis lação belga reduz a distinção entre capital próprio e capital de terceiros nas opera ções de financiamento corporativo”. Dc fato, a Ação 2 do Projeto Beps dispõe expressaniente que as regras an ti-híbridos não se aplicam icpayrnenls that are only deemed Lo he made for tax purposes and that do not iiwolve the creation o!’ economie rights hetween lhe par fies .ssim. como a lei belga presê apenas uma dedução nocional a título de ju ros, que não envolve o efetivo pagamento de remuneração para o sócio ou acionista (como oJCP), é certo que essa dedução não é atingida pelas medidas sugeridas pela OCDE. E nem poderia ser diferente, pois, na ausência de pagamento, não há que se falar em assimetria no tratamento da remuneração thybrid mismatch), tampouco em dedução da despesa sem a correspondente tributação do rendimento (deduction anti non-incíasion schenwxt eis que não há transferência de recursos ou a criação econõmico de direito enire difrrentcs sujeitos de direitos. O que não uva claro é até que ponto a existéncia. ou não, de pagamento é um critério ra7oável para distinguir dois institutos jurídicos inspirados na mesma ideia iAllowanc-t-fi,r Corporare Equiry - ACE3 e que tém o ojetivo de atingir a mesma finalidade’. sol a perspectiva da erosão das bases tributArias, note-se que o JCP pelo menos depende da apuração de lucros ou da existência de reserva de lucros, ao passo que os juros nocionais da Bélgica, caso ultrapassem o lucro do período, po dem ser carregados por sete an&2, Por essa razão, dentro dos objetivos do Projeto Beps de impedir a erosão das bases tributárias e combater a competição fiscal pre judicial (hurinfu! ta. prc;c-rfce). a dedução nocional admitida pela Bélgica pode mel-tece maior atenção do que a JCP. embora o seu carátcr lictk’io” afaste por completo a possibilidade de seu enquadramento na Açio 2. Por fim. sem embargo do envolvimento do BraiI no Projeto J3ep.. o impacto das estratégias de planejamento tributário internacional no sistema tributário brasi leiro parece ser reduzido em razão de diversas particularidades da política fiscal nacional: elevadas alíquotas de IRRF sobre o rendimento bruto; aplicação de regras ‘4 vANHAI;rí, PatrickA. A. tst-i./i,,n ia lgaernaginn,.I ‘aaptannlng. -n,ccid3: IBPD, 200K, ç’. 253, DIAS 5’ 5- ‘sp:rLapes. 7,, ,,&ffl4,-ffi,njwi. .-r...v-¼n-,krflnu,n.-.,,’; -rei’,,’erlnt Alpq:n n,n.ien Rijp: Klua- Lai,,crna: :C - - ULL’fl,V, :!-.-:- ‘,n :—‘ P,-r-’tWt f’ • 4. (Xn’ ,,Icr, ‘.:!:c Pi (i,r,:::-. - “tp;,.’aiuj-ç :,. :t:;t1a!, . ,k’r e1.&r- “-nch-t..:.s, a A ‘th .c 1k’ n’. I’e dtJi,!”t’ ..t ;. .,it,: k’ .i:’1 :0 ú-r!?r-e;:.-)., ..1% -1’ :,9i:v (:4 lMIL. Stak,’ir-, íL-..r.:r.e tg’,,a:.n , .i d’fl’ ,,bie ii:ian:;4 unstrumcnt, Mnihdic senriic’, financial bt’dc,r rynn,actioq, and ‘cndar mnovagi’c fmuncial lranaacfü’,’, berivafli-,-a & Financial Irwrnrnc’n;s. N 5, volume 1. Amstenlt IBED. P199, p. 35) NaspaIavradc 56» Vanoppen: Itlbereareinsafflciontprofftstooffiei cheavailable NU), anyunusedpoflioii can becrêedfnard for seven yeaxs.” (vANOPPEN, Suja. “Belgiam Nafional Report”. 11* Debi-Equityconandrum. Cahien de i)roft Fiscal ungenin;ionaj, Insernaglon,,’ Fiscal volume 971s, hnteniational Fiscal Associadai. 2(112 Boston Cnnercs. Rotesdk IPA. 2012, pp. I17-ll5i
  14. 14. 138 Revista Diaretica de Direto Tributétio , 241 Revista Dialética de OfreitoTributarjo n9241 C’tritas dc ;rihutaçà’ dos Iucrns do exlern’r &nnn;iIrJ i,,r,qer ( (rmsr:gzf(us — CFC!: imposiçici de niarten. ri sas cntdrios objetivos tztsat o c’ntri’lc dc preços dc traaislërcocia e de subuapítalização: limites .hietivos Jiara a dedução dc pagamentos de royaities; cobrança de contribuições cru razão & pagamentos realizados para não residente (Cide, PIS-Lmportaç%o e Cofins-importação), entre outros fatores’. A ausência de impacto efetivo em sua arrecadação fiscal não ignifica que o Brasil não deve paníeipar o Profrro Beps. que clama por uma maior coordenação entre os Eqado’ na t&matuçãn de seus sistemas trihtitários. cobrindo lacunas usualmente e’cploradas pelos contribuintes, t’ma participação ma1 ativa no cenário internacional recoiriendive) nào apenas no plano das relações internacionais, tuas também para o ambiente de nciúcios. transmitindo maior seturaiIça política aos investidores estrangeiros. Porém. em razão da austeridade do sistema tributário bra sileiro e do seu natural distanciamento em relação às práticas tributárias seguidas pela maior parte dos países membros da OCDE, é possível dizer que o Brasil tem certa margem para decidir quais medidas propostas no Projeto Beps são efetiva mente oportunas e proveitosas para a concretização dc seus objetivos de política fiscal, conto deve ocorrer em relação ao JCP Parrienlarmente. a aplicação das re vas anti-híbrido, ao pagamento de ICE para restringir a sua deduçào. pode repre senuir um rator de desesrímnulo aos in4estimenta’ estrangeiros produtivo5 no país unesmo com isenção concedida para os dividendos). poi- a aliquc’t41 conjunta do IRPJ e CSLL (34%, é elevada em comparação a maior parte dos países membros da OCDE. estando em patamar próximo à alíquota nominal de 359’c cobrada pelos Estados Unidos, que é a mais elevada entre os países integrantes da organização75. 7. Conclusões As principais con’iderações apre.entads ne’te trabalho podem ser sintetizadas por mdc, das seguintes proposições ohierka’: - a Açào 2 do Projeto Bep4 tem o objetive de neutralizar a tilta de simetria entre os tratamentos trihmários atribuidos à remuneração proveniente de ns trumnentos financeiros híbridos em duasjurisdições, quando o valor desembol sado pela sociedade que etètua o pagamento é caracterizado como juros dedu tível no Estado da fonte e. ao mesmo tempo, como dividendo isento no nível do beneficiário no Estado da residência: - o pagamento de .JCP pode vir a ser caracteriiado corno dividendo tanto pe» rante a lei dc’inëqica do Estado da residéncia. quanto no âmbito dos acordos de hitribuiação celebrados pelo Brasil. com a possível iençào do rendimento no nftel do benet’iciúrio. Caso isso ocorra, restará caracterizada a situação de as simetria na classificação do rendimento, que conduz à aplicação das regras auti-hfbridos propostas no Pneto Beps; - como Estado da tijnte, caso adote a recomendação proposta pela O(DE na .çãt’ 2. o Bra’il de’cria aplicar a rezra anti-híbrido tpriman’ ‘np’in’q’) para impedir a dedução da despesa correspondente ao pagamento do JCP. Porém, ainda que o Brasil decida deixar de aplicar a regra, o Estado da residência poderá aplicar a sua defensive ride, deixando de caracterizar o JCP como um dividendo isento no nível do beneficiário; - a aplicação da (priman’ respo?;sc pelo Brasil para restringir o direito à de dução do JCP no caso de pagamento efetuado para não residerne pode violar a cláusula dc não discriminação dos acordos de hitributação, segundo o qual os iuros. os rc’v.eshies e outros desembolos pagos por uma pe»oa jurídica domi ciliada no Brasil a um residente do outro Estado Contratante Estado da resi dência) devem ser dedutíveis, para fins de deterniinação dos seus lucros tribu táveis, nas mesmas condições como se tivessem sido pagos a um resídente do Brasil. Por outro lado, a aplicação da defensive ride pelo Estado da residência pode ser contrária ao método da isenção (quando esta não for condicionada), escolhido por parte dos países que tem acordo de hitributação celebrados com Brasil. - por fim. o earíter híbrido do JCP deflui das diferenças entre o regime socie tário e o tratamento tributário, mas não do instrumenti; financeiro subjacente. motivo pelo qual ele não pode ser comparado a uma operação de planejamen to tributário que envolve o uso de instrumentos financeiros complexos, que é justamente o que a OCDE quer combater na Ação 2 do Projeto Beps. Diante disso, no caso de futura inclusão de regras anti-híbridos baseadas nas reco ;uendaçõe’. da OCDE. o Brasil deve avaliar a possibilidade de excluir o JCP do seu escopo normativo. como forma de evitar que essa medida desestimule in veqimentos estrangeiros no Pais, mesmo com kenção concedida para os divi dendo,.. “ RIGC&%!. Jose Marco’ a Mcie. “A h,r,i:,,n dew an ba,.e ,p’.0n aiid prot: .hifnng: an *h:rnau’e pafli”. k;e.’m,o ‘.‘.3flW.’iArflCf. .a’ •j RU6. Pcr,.’A:r L,w :‘,, NO. C’iw Au’;u’S: “E’.’$,’-ini S. .‘!‘.htii’:I :rn”ç..’;, cit itj.jJn’., ,‘ ctjt,:!;” £,,r.’icr.ki,,::r,, I%fl’.octt,na: per’ç’etU’b. ‘ck’,nnk’, (“tat’. li. *.,ü lEr, ,‘, fli’m;r:n,:’,..;; r! 32. %i. P.,h.’ e .ti’p”iv.’L.:’t’ tIt%..’,,.,I’”4, 3 .“‘i;’&’’’ Ddi,tSttL.’dtfl’J’,4131,EI?

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