A competividade no mercado global e a migração para regimes territoriais

A Competitividade no Mercado Global e a Tendência à
Migração para um Sistema de Tributação Territorial
Ramon Tomazela Sqntos1
O presente artigo propõe-se a analisar a atual tendência de migração para um sistema
ributação territorial da renda que vem sendo seguida por países europeus e que está em
nos Estados Unidos em razão do projeto de reforma tributária aprovado pelo Con-
norte-americano no último dia 20 de dezembro de 2017 e que aguarda sanção pelo
ente Donald Trump2-3. Essa inclinação de certos países para um regime de territoria-
parcial na tributação da renda pode ser atribuída não apenas à crescente integração
ercado global na era da ''economia digital", mas também à acirrada competição fiscal
os Estados em busca de arrecadação, sobretudo em um contexto de çrise econômico-
ceira mundial.
Doutorando e Mestre em Direito Tributário pela Universidade de São Paulo. Master ofLaws (LLM)
: em tributação internacional na Universidade de Viena. Membro do Comitê Acadêmico do Curso
Especialização em Direito Tributário Internacional do IBDT. Coordenador do Curso de Exten-
, são em Direito Tributário Internacional do IBDT. Professor Assistente do Mestrado em Direito
1'.;Tributário Internacional do IBDT. Professor convidado em cursos de pós-graduação. Advogado em
'São Paulo.
Cuts and Jobs Act - Conference Agreement.
Essa tendência de migração para regimes territoriais de tributação da renda pode ser confirmada
': pelo fato de que, atualmente, 29 dos 35 países membros da OCDE concedem isenção total ou
parcial de imposto de renda para os dividendos provenientes do exterior (Cf. PHUA, Stephen.
-,Yutting Terriroriality in Its Place: Singapore's Perspective on Tax Competitiveness, Bulletin for In-
j;ernational Taxation, v. 71. n. 6a, Amsterdam, IBFD, 2017, p. 53; PWC. Evolution o/Territorial
Tax Systems in the OECD, 2003, p. 1-15).

882 Tributação da Economia Digital
Para tanto, este estudo abordará as principais razões que podem ser apontadas p
tendência de migração para um regime de tributação territorial da renda, para então
minar os desafios que precisam ser enfrentados pelos Estados para a adaptação de
sistemas tributários a essa nova experiência internacional, especialmente em relação
cessidade de introdução de conjunto sistemático e orgânico de regras para a determin
da fonte dos rendimentos, de aprimoramento da definição de estabelecimento perman
te, bem como de fortalecimento das regras de preços de transferência.
2. A TENDÊNCIA DE MIGRAÇÃO PARA UM MODELO DE
TERRITORIALIDADE
Segundo relato de Reuven Avi-Yonah, ao longo da história dos sistemas tributári
os Estados Unidos tradicionalmente guiaram os demais países desenvolvidos na adoção
um regime de tributação universal da renda dos contribuintes, sejam pessoas físicas, sej
pessoas jurídicas. Foi assim que, em 1962, durante o governo do presidente John F.
nedy, os Estados Unidos editaram as primeiras regras de "Controlled Foreign Corpora
(CFC), conhecidas como "SubpartF" einseridas na Seção 956 (c)(l)(C) do "Interna!Re
Code" norte-americano, que depois sepropagaram para diversos países do mundo, como
manha (1972), Canadá (1975), Japão (1978), França (1980) e Reino Unido (1984)4•
Entretanto o cenário acima começou a ser alterado entre 1994 e 2006, quando
governo norte-americano adotou medidas para suavizar a rigidez de suas regras de CF
Na mesma época, a Corte Europeia de Justiça, no julgamento do caso "Cadbury
weppd' (C-196/04), decidiu que as regras de tributação automática dos lucros do exte
apenas podem alcançar operações artificiais, sob pena de violação das liberdades fundamen ·
em especial o princípio da liberdade de estabelecimento5. Com isso, a Corte Europe·
Justiça passou a impor severas limitações à aplicação de regras de CFC, que deveriam ale
apenas estruturas artificiais utilizadas pelos contribuintes, que não reflitam a realidade
nômica e que tenham como único objetivo a obtenção de economia fiscal.
Mais recentemente, a proposta de reforma tributária aprovada pelo Congr
norte-americano preconiza o retorno a um sistema de territorialidade mitigada,
isenção para os dividendos distribuídos por entidades residentes no exterior6-7•
AVI-YONAH, Reuven. International Taxas International Law -An Analysis ofthe International
Regime. New York: Cambridge. University Press, 2007, p. 25.
Confira-se: "It fallows that, in order to a restriction on the freedom ofestablishment to be justified
the ground ofprevention ofabusive practices, the specific objective ofsuch a restriction must be to prev
conduct involvíng the creation of wholly artificial arrangements which do not reflect economic
( ..)". (Cadbury Schweppes, C-196/04, EU:C:2006:544, para. 51).
US Trump Presidency, 2017 Tax Reform for Economic Growth and American Jobs: The B'
Individual And Business Tax Cur ln American History (26 April 2017). Disponível em: <h
americansfortaxfairness.org/wp-contentiuploads/White-House-One-Pager-on-Trump-Plan.
Acesso em: 15 dez. 2017.
Budget of the US Government for Fiscal Year 2018 (A New Foundation For American Great:n
Disponível em: <https://www.whitehouse.gov/sites/whitehouse.gov/files/omb/budget/fy201
budget.pdf>. Acesso em: 15 dez. 2017.

Ramon Tomazela Santos
linhas gerais, o plano de reforma tributária aprovado nos Estados Unidos propõe
da alíquota de imposto de renda das pessoas jurídicas de 35%para 21o/o, junta-
m a mudança para um sistema de tributação territorial e a introdução de um r~
cial de tributação para estimular a repatriação de lucros represados no exterior
tinacionais norte-americanas.
$ méritos das medidas aprovadas pelo·Congresso norte-americano podem ser facil-
identificados. A alta alíquota de imposto de renda das pessoas jurídica cobrada pelos
s Unidos estimula estratégias de planejamento tributário internacional, de inversão da
societária, de manipulação de preços de transferência e de esquemas para o aprovei-
tp de crédito de imposto de renda pago no exterior, o que resulta em custos de confor-
1'itixtremamente elevados em relação à arrecadação fiscal efetivamente obtida pelo go-
norte-americano comos lucros do exterior. Atualmente, os Estados Unidos têm a maior
ta de imposto de renda corporativo entre os países da OCDE, cujas taxas médias de
de renda corporativo variam entre 20% e 30%. Assim, a concorrência fiscal pressio-
rno norte-americano a reduzir a sua alíquota atual de 35%8•
primeira vista, pode parecer que a alíquota de imposto de renda das pessoas jurídi-
ada pelos Estados Unidos não é um proble~ real, pois as multinacionais norte-
• as são capazes de reduzir as suas alíquotas ef~tivas a níveis muito baixos. Tanto é
e .º pr6prio gatilho do Projeto BEPS foi a indignação da opinião pública acerca
·alíquotas de imposto de renda suportadas pelas multinacionais norte-americanas
o cenário de crise econômica, como Apple, Google, GE, Starbucks, entre outros.
ém disso, sabe-se que várias multinacionais de países europeus suportam uma
·íl de imposto de renda efetiva mais elevada que as multinacionais norte-america-
res, independl!ntemente do sistema de territorialidade parcial em vigor em
União Europeia, por meio dos regimes de isenção para os dividendos prove-
do exterior.
entanto, apesar dos aspectos acima mencionados, é inegáv~l que a alíquota de
~rendadas pessoas jurídicas cobrada pelos'Estados Unidos afeta o comporta-
,i:çonômico das multinacionais norte-americanas de forma prejudicial para o cresci-
.~conômico e para o sistema tributário como um todo. Assim, a redução da alíquo-
posto de renda das pessoas jurídicas, combinada com esforços para suprimir lacu-
ô~adas por contribuíntes, parece ser um passo razoável na tentativa de recuperar o
tfíbutário dos Estados Unidos, que está no pior dos dois mundos: não arrecadá
'ênte com a tributação dos lucros do exterior e, ao mesmo tempo, não se beneficia
lucros que ficam represados no exterior, que deixam de ser investidos em seu mer-
Jnterno.
iNeste contexto, percebe-se que o governo norte-americano acredita que uma mudan-
'um regime de territorialidade parcial pode reduzir significativamente os problemas
OS, Ramon Tomazela. US Tax Reforro: The Potential Tax Implications for Brazilian Taxpa-
re,ts, Bulletin for lnternational Taxation, v. 71, n. 6a, Amsterdam, IBFD, 2017, p. 82.
883

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causados por estratégias de elisão fiscal internacional, planejamento tributário agressi
transferência artificial de lucros e inversões de estruturas societárias, além de elimin
supostos impactos negativos do sistema de tributação em bases universais para a com
tividade internacional das multinacionais norte-americanas e para os Estados Unidos,
razão do claro desestímulo à repatriação dos lucros auferidos no exterior.
As principais razões que podem ser apontadas para a tendência de migração para
regime de tributação territorial da renda são as seguintes:
i) a competição fiscal internacional;
ii) as operações de inversão da estrutura societária;
iii) o i~pacto negativo para competitividade das empresas no cenário global;
iv) os benefícios socioeconómicos colaterais da repatriação de lucros.
A seguir, passa-se a examinar cada razão indicada acima.
2.1. A competição fiscal internacional
A concorrência fiscal internacional é um fenômeno inerente à coexistência de Es
com sistemas tributários autônomos e distintos no cenário internacional. A globaliza "''
mobilidade da renda expandiram as oportunidades para a migração dos fatores de pr
e o deslocamento do capital, por meio da alocação de empreendimentos em outros Está
Os Estados experimentam os efeitos econômicos nocivos da competição fiscal, sobretud
razão da adoçãó de práticas para a atração de capitais por Estados estrangeiros. ·
Nesse contexto, para conter o avanço da perda de arrecadação provocada pelâ
petição fiscal, vários Estados passaram a formular políticas tributárias unilaterais para
tigar os efeitos econômicos nocivos decorrentes do deslocamento volátil de investirn
e capitais, dentre as quais se destaca, para os fins do presente estudo, a isenção de im
de renda sobre lucros e dividendos provenientes de investimentos no exterior.
Além disso, o fato de grupos econômicos multinacionais exercerem as suas ativi
em diferentes jurisdições, como uma unidade econômica integrada, facilitou a ttan
eia de suas sedes para outros Estados soberanos, com sistemas tributários mais atrati
Assim, no atual estágio do desenvolvimento econômico, em que empresas mu
cionais apresentam cada vez maior mobilidade e a migração da sede da pessoa jurídica
proporcionar externalidades positivas, é natural a tendência de retorno à territo/
mitigada, por meio do relaxamento das regras de CFC e da concessão de Ísenção
posto de renda para os lucros e dividendos provenientes de investimentos no exteri9
10
11
GRECO, Março Aurélio. Crise do imposto sobre a renda na sua feição tradicional. ln: ~
Condorcet (Coord.). Estudos Tributdrios. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 417-431.
PHUA, Stephen. Putting Territoriality in Its Place: Singapore's Perspective on Tax Competit
Bulletin for International Taxation, v. 71. n. 6a, Amsterdam, IBFD, 2017, p. 54.
AVI-YONAH, Reuven S. Back to the future? The potential reviva! of territoriality, B
International Taxation, v. 62, n. 10, Amsterdam, IBFD, 2008, p. 472.

As operações de inversão da estrutura societária,
Sabe-se que a elevada alíquota de imposto de renda da pessoa jurídip., combinada
o regime de tributação dos lucros em bases universais, estimula a adoção ele estratégias
planejamento tributário, como a inversão da estrutura societária do grupo econômico,
qual a sociedade matriz ("parent cdmpany") de um grupo econômico com sociedades
troladas e subsidiárias no exterior é substituída no topo da tadeia de participações so-
ias por uma sociedade constituída no exterior, em um país sem regras de CFC.
Essas operações de inversão da estrutura societária tornaram-se um problema político
do nos Estados Unidos a partir de 2002, quando a empresa Stanley Works, m;p.a fa-
te líder de ferramentas industriais, anunciou seu plano de expatriação,pa.ra"as Ber-
12. Como reação, o Congresso norte-americano promulgou uma regra antielisiva
fi.ca13, para coibir as operações de inversão realizadas por motivações.de cunho fiscal14,
Entretanto é preciso reconhecer que a maior parte dos países do mundo ainda não
regras para prevenir a inversão de estruturas societárias. Assim,.a falta de regras con-
operações de inversão, combinada com a ausênciad1t coordenação entre os países para
~o de um padrão comum para a estruturação das regras de CFC, acaba àtraindo as
resas multinacionais para os Estados que não possuem regras de CFC ou. aqueles que
e.qi regras de CFC mais brandas, que alcançam apenas situações abusivas,
üD,iante disso, perceb0cse que a migração para um regime de tributação parcialmente
rial, com isenção de imposto de renda para os lucros e dividendos provenientes do
)Jt, pode reduz,i,r significativamente os riscos de operações de inversão.
O impacto negativo para competitividade das empresas no cenário global
'À:idoção de um sistema de territorialidade parcial permite que o Estado da residência
tile as incursões de suas pessoas jurídicas no exterior, reduzindo a sua carga tributária
~in °caso de repatriação de lucros pata as sociedades controladoras15• Ao consagrar a
talidade de importação de capitais, o método da isenção reconhece que os seus
MAVIRO, Daniel N. Fixing U.S. International Taxation. NewYork: Oxford University Press, 2014.
p. 35.
A "regra anti-elisíva especifica", também chamada de "regra de prevençllo", tipifica atos e negócios
ídicos comumente praticados pelos contribuintes para reduzir a carga tributária (Cf. TÔRRES,
leno Taveira. Medidas contra a evasão e elusão fiscal internacional no direito brasileiro. ln:
TAMIRANO, Ale;andro C. Tôrres e UCKMAR, Victor (Coords.). Impuestos sobre el comercio
rnacional. Buenos Aires: Ábaco, 2003. p. 924).
dicção de Reuven Avi~Yoriah: 'Jn the US, this can be shown by the trend ofinvetsion transactions,
hich US MNEs reincorporated in Bermuda in part to avoíd :Subpart E The, trerid was stopped by
tíon in 2004, but the competitiveness issue continues" (AVf-YONAH, Reuven S. Back to the
The porential reviva! of territoriality, Bulktin for International Taxation, v. 62, n. 10, Ams-
m, IBFD, 2008, p. 472).
DICKE, Jürgen. Exemption and Tax Credit in German Tax Treaties - Policy and Reality. ln:
~AKER, Philip e BOBBETT, Catherine (Coor<ls.). Ti,e Polymath:A Life in International Taxation.
Jmsterdam: IBFD, 2011. p. 281.
885

contribuintes podem estar atuando no exterior em países com diferentes graus de destt
volvimento e evita que a tributação residual no Estado da residência nivele a carga
tária de contribuintes que não estão em situações similares16• Assim, o sistema de te
rialidade parcial pode ser visto como uma forma de apoio às pessoas jurídicas que o
no exterior, contribuindo para a sua competividade no plano internacional17•
Por outro lado, a tributação imediata dos lucros auferidos no exterior, por meiQ:
regras de tributação em bases universais excessivamente rígidas e abrangentes, coloe¼t
multinacionais de determinado país em uma situação de desvantagem competitiva
comparação com seus concorrentes que adotam um regime de territorialidade parcia,11
O problema da competitividade surge porque a pessoa jurídica que decide efetuai
investimento produtivo em outro país deverá pagar, às autoridades fiscais locais, o ·
to de rend~ _devido com base na alíquota doméstica. Ocorre que, por estar situada
Estado que adota um regime de tributação automática dos lucros auferidos no e
como é o caso do Brasil, essa pessoa jurídica deverá recolher o imposto de renda co
tivo devido.no seu Estado de residência sobre os lucros do exterior, independentem
qualquer distribuição, com direito ao desconto de crédito em relação ao imposto de
pago no exterior, desde que atendidos os requisitos legais19•
De todo modo, cabe pontuar que a principal objeção contra as regras de CFC::,
repousa nos seus efeitos econômicos nocivos para a competitividade das empresas nac·
que atuam no exterior, apenas se verifica nos casos de adoção unilateral. Como
o problema da rigidez do regime brasileiro de tributação em bases universais, pre ·
Lei n. 12.973/2014, reside justamente em sua adoção isolada pelo Brasil, que ac
prejudicar a expansão das empresas brasileiras que atuam no exterior. Porém, se tôd
concorrentes das empresas brasileiras também estivessem sujeitos à tributação resid.
seus lucros no Estado de residência da sociedade matriz, o impacto na competiti •
voltaria a ficar restrito às diferenças de alíquotas entre os países, que é um problem.a'
rente à soberania dos Estados20•
16
17
18
19
20
PIRES, Manuel. International ]uridical Double Taxation ofIncome. Deventer: Kluwer
p. 176.
LÜDICKE, Jürgen, op. cit., p. 281.
Reuven Avi-Yonah sintetiza o argumento: "The usual arguments against abolishing deferral
it will put US multinationals at a competítive disadvantage, that it will lead to inefficient
because less efficíent foreígn MNEs will obtain projects that shoufd have been owned by m1Jre
US MNEs, and that it will lead to migratíon of US MNEs to other countries and to the es
of new MNEs in other jurisdictions with more favorable tax rufes" (AVI-YONAH, Reuven
From de Dead: How to Prevent Transfer Pricing Enforcement, Law & Economícs Working
85. Michigan: University of Michigan Law School, 2013, p. 3).
SCHOUERI, Luís Eduardo. Tributação Internacional das Empresas Nacionais e Desenvo
Novos Rumos?. ln: SANTI, Eurico Marcos Diniz de (Coord.). Tributação e Desen
Homenagem ao Professor Aires Barreto. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 483-484.
Sobre o tema, vide: AVI-YONAH, Reuven S. Advanced Introduction to International
Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2015. p. 94.

4; Os benefícios socioeconômicos colaterais da repatriação de lucros
A isenção concedida para os lucros e dividendos provenientes do exterior tem o con-
de fomentar o desenvolvimento do mercado interno e o crescimento econômico. Assim,
enefícios socioeconómicos colaterais decorrentes da adoção de um regime de territo-
ade parcial, uma vez que o fortalecimento da atividade econômica pode contribuir
a elevação dos níveis de empregos, bem como para o aumento dos salários pagos aos
ionários das multinacionais que atuam no mercado internacional. Aliás, é justamente
o que espera o Presidente Donald Trump com a sua proposta de reforma tributária
ntemente aprovada pelo Congresso norte-americano.
Assim, a potencial perda de arrecadação provocada pelo regime de territorialidade
'al pode ser compensada com os resultados positivos obtidos em longo prazo, assim
.ocorre na maior parte dos casos de renúncia fiscal por meio de isenções.
Nessa linha, a cobrança de imposto de renda da pessoa jurídica sobre os lucros aufe-
s no exterior, por meio de um regime de tributação em bases universais, pode resultar
eitos adversos para economia, como a retenção dos lucros no Estado estrangeiro, sem
'buição aos sócios ou acionistas da entidade estrangeira. Logo, a adoção de um regime
ritorialidade parcial pode evitar que a lei tributária crie distorções na gestão financei-
sociedade, estimulando a retenção de lucros acima do ponto de equilíbrio para o rein-
ento dos resultados na atividade empresarial.
Daí se dizer que a retenção de lucros no exterior, apenas para evitar a cobrança de
sto de renda sobre os valores repatriados, pode afetar a chamada alocação ótima de
osfinanceiros, pois, como os lucros permanecem no âmbito da sociedade no exterior,
ios ou acionistas não podem utilizar os dividendos recebidos para outras finalidades
micas. Segundo Joseph E. Stiglitz, a retenção de lucros no âmbito da pessoa jurídica
diminuir a eficiência econômica das empresas, tendo em vista que os seus adminis-
res terão uma grande quantidade de recursos financeiros retidos, o que exigirá menos
nda na administração e nas decisões empresariais21 •
OS PROBLEMAS DA MIGRAÇÃO PARA l!M REGIME DE
'f$RRITORIALIDADE PARCIAL
De acordo com Reuven Avi-Yonah, a migração para um regime de territorialidade
ial pode estimular ainda mais o uso de estratégias para a transferência artificial de lucros
oexterior, que poderão ser posteriormente repatriados sem incidência de imposto de
. :Para o autor, o maior desestimulo à adoção de expedientes para a alocação artificial
ros no exterior advém da dificuldade de repatriar os recursos para o investidor, jus-
te em razão da incidência de imposto de renda sobre os dividendos distribuídos.
forma, caso a lei tributária passe a conceder isenção para os lucros e dividendos
STIGLITZ, Joseph E. Economics ofthe Public Sector. 3th edition. New York/London: WW. Norton,
2000. p. 663.
887

--·-----·-··------------ ·----------"·---·----·~----~-------·--~
provenientes do exterior, as empresas multinacionais terão um incentivo econômico airtd~'
maior para transferir lucros ou atividades para outros Estados, pois será possível repatriai;;
os resultados auferidos no exterior sem tributação no país de origem do investimento22 ·
Logo, a migração para um sistema de tributação territorial requer o fortalecimen
das regras de determinação da fonte para certos tipos de rendimento, o aperfeiçoament
da definição de estabelecimento permanente, bem como o endurecimento das regras sob
preços de transferência23, como será demonstrado a seguir.
3.1. Ausência de conjunto sistemático e orgânico de regras para a
determinação da foi:ite dos rendimentos
Em linhas gerais, a fonte do rendimento corresponde a um critério adotado pelo
para determinar o alcance da lei tributária a partir de um elemento de conexão objeti
Enquanto o critério da residência está fundado em elemento de conexão subjetivo, o
tério da fonte baseia-se em aspecto objetivo, atrelado à própria situação tributdvel.
No âmbito da doutrina, a fonte do rendimento pode ser analisada a partir de dois1t~!'
pectos distintos: fonte de produção efonte de pagamenta24.
A fonte de produção da renda tem índole econômica, sendo identificada a partir
nexo causal entre o substrato econômic::o e o fato que o determina. Assim, o conceit.ó
fonte de produção refere-se ao local (limite territorial) em que o rendimento foi
mente gerado, alcançando os resultados produzidos ou derivados de atividade exercida
território de determinado Estado. Logo, a fonte de produção demarca o local de ocorrên
do fato jurídico que produziu o rendimento a ser tributado25 •
Por outro lado, afonte depagamento estabelece conexão com o Estado de onde pro
os recursos financeiros utilizados para o pagamento do rendimento. Como os recuJ~
necessários para o pagamento do rendimento devido ao não residente devem ser extraíq
..do patrimônio de um titular, esse critério estabelece a conexão entre o rendimento ~>}
Estado competente para a sua tributação a partir da localização da fonte de pagamento'~fi
22
23
24
25
26
AVI-YONAH, Reuven S. Back to the future? The potential reviva! of territoriality, Bullttin
International Taxation, v. 62, n. 10, Amsterdam, IBFD, 2008, p. 473. Na mesma linha: AVI-
NAH, Reuven S.; MAZZONI, Gianluca. The Trump Tax Reform Plan: Implications for Euro
Bulletin for International Taxation, v. 71, n. 6a, Amsterdam, IBFD, 2017, p. 11.
Segundo Reuven Avi-Yonah: "This trerul has its attendantproblems as well. The main argument
the US dividend exemption proposal is that, Like any move in the direction ofterritoriality, it puts
pressure on the source rufes and on transfer pricing' (AVI-YONAH, Reuven S., op. cit., p. 413).
TAVOLARO, Agostinho Toffoli. Tributação Internacional: Elementos de Conexão. ln: SO
Arivaldo Santos de et al. (Coords.). Direito Tributdrio: Estudos Avançados em Homenagem a
valdo Brito. São Paulo: Adas, 2014. p. 186-188.
ROTHMANN,. Gerd Willi. Tributação Internacional sem Sujeito Passivo: uma Nova Modali
do Imposto de Renda sobre Ganhos de Capital?. Grandes Questões Atuais do Direito Tributdrio.
Paulo: Dialética, 2006. v. 13, p. 108-109.
SCHOUERI, Luís Eduardo. Princípios no Direito Tributário Internacional: Territorialidade, F
e Universalidade. ln: FERRAZ, Roberto (Coord.). Princípios e Limites da Tributação. São Pa
Quartier Latin, 2005. p. 336-337.

Ramon Tomazela Santos 889
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Embora os dois elementos, por vezes, possam estabelecer conexão objetiva com o
mo Estado, não é raro que afonte deprodução e afonte depagamento estejam localizadas
'utisdições distintas. Além disso, nada impede que um mesmo ordenamento jurídico
,diferentes elementos de conexão, de acordo com as circunstâncias. Assim, o Estado
:;i adotar, simultaneamente, o critério da residência, com o objetivo de tributar todos
identes, independentemente da localização, da condição jurídica ou da nacionalidade
te do rendimento, bem como o critério da fonte, para alcançar os rendimentos pro-
s (fonte de produção) ou pagos (fonte de pagamento) por fonte local, independen-
te da residência do seu beneficiário.
Vále registrar, ainda, que a definição da fonte do rendimento deve ser objeto de aná-
i::âsuística por parte do intérprete, a partir do exame de cada situação concreta à luz qa
interna do país. Isso porque o Estado pode deixar de adotar um critério único ~
me para todas as classes de rendimentos passíveis de imposição fiscal.
No Direito interno brasileiro, o artigo 43, parágrafo lQ, do Código Tributário Nacio-
{qfN) outorga ampla margem de liberdade ao legislador ordinário, ao estabelecer que
·ência do imposto de renda "independe da denominação da receita ou do rendimen-
localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de
ção". Assim, o legislador ordinário tem liberdade para eleger os elementos de cone-
1:1e servirão para vincular determinados rendimentos ao território nacional.
Entretanto, salvo em situações específicas, o Brasil não adota regras claras para a de-
ação da fonte dos rendimentos, o que pode suscitar dúvidas em casos concretos.
exemplo, imagine-se que uma pessoa jurídica domiciliada no Brasíl receba rendi-
s oriundos de licença de uso de marca para residentes no exterior. Caso a fonte do
mento esteja no Brasil, o valor recebido por essa pessoa jurídica deve ser oferecido à
eia do IRPJ e da CSLL regularmente, segundo o regime de competência. Por outro
;.~aso a fonte do rendimento esteja no exterior, o valor recebido por essa pessoa jurí-
âêve ser oferecido à incidência do IRPJ e da CSLL apenas em 31 de dezembro de cada
· endário.
esse sentido, o artigo 25 da Lei n. 9.249/95 determina que os lucros, rendimentos
fi de capital auferidos no exterior devem ser computados na determinação do lucro
.r ocasião do levantamento do balanço d.e 31 de dezembro de cada ano. Veja-se:
Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão com-
putados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço le-
vantado em 31 de dezembro de cada ano. (Destaques do autor.)
>Como se pode antever, a dificuldade que surge, no exemplo apresentado acima, con-
saber se o valor recebido pela pessoa jurídica no Brasil, em razão do pagamento de
por um residente em outro Estado soberano, em decorrência de contrato de licença
de marca, pode ser considerado um rendimento auferido no exterior. Essa dificulda-
ge justamente em razão da ausência de regra clara determinando a fonte do rendi-

A expressão "rendimento auferido no exterior" parece indicar que a fonte de prod
da renda deve estar localizada em outro Estado. Assim, para fins de aplicação do artigo
da Lei n. 9.249/95, é insuficiente que a mera fonte de pagamento esteja no exterior.
Apenas para que fique claro o raciocínio, imagine-se que uma pessoa jurídica
Brasil possua um data center no País e decida disponibilizá-lo para uma pessoa não
dente para o armazenamento e processamento de dados, por acesso remoto. O val
remuneração recebida por essa pessoa jurídica no Brasil será desembolsado pot
fonte de pagamento localizada no exterior, mas a fonte econômica de produção da re
que corresponde à infraestrutura para armazenamento e processamento de dados,
localizada no Brasil. Assim, esse rendimento deverá ser tributado pelo regime de com
tência, pois não se enquadra na hip6tese normativa do artigo 25 da Lei n. 9.249/95..
outro lado, no mesmo exemplo acima, caso a pessoa jurídica no Brasil disponibiliz~
um não residente um data center localizado no exterior, o valor da remuneração po
ser considerado um rendimento auferido no exterior27•
Note-se que essa interpretação foi adotada pela Coordenação do Sistema de Trib
ção (COSIT) nas razões de decidir da Solução de Consulta COSIT n. 94, de 3 de ab ·
2014, da qual se transcreve a seguinte passagem:
Isso posto, torna-se claro que a legislação pertinente à matéria analisada não til
o local da fonte pagadora como critério para a caracterização da origem do lucro.11
verdade que nos casos de exportação de mercadoria e de prestação direta de serviço II()
rior, o pagamento efetuado como contrapartida, mesmo sendo proveniente do exterior,
'enseja hipótese de obrigatoriedade de apuração do lucro real. (Destaques do autor.)
A bem da verdade, a localização da exata fonte de produção da renda é um
extremamente controvertido, tanto entre economistas, quanto entre juristas.
Em caráter geral, é possível dizer que a fonte de produção dos royalties devidos pe
cença de uso de marca está localizada no Estado de desenvolvimento e registro da pro
de intelectual, por se tratar de remuneração do ativo intangível desenvolvido. AfiQ.al,
criador da marca que suporta os riscos da sua desvalorização, os custos de sua manuten
os investimentos para sua divulgação, bem como os gastos para a sua proteção, contribu·
assim, para a geração da renda. Assim, a origem da renda relativa ao uso da marta está
lizada no Estado em que a marca foi desenvolvida e registrada, especialmente porque,
desenvolvimento da marca, sequer existiria a possibilidade de licenciamento28•
27
28
O exemplo acima pretende apenas distinguir os conceitos de fonte de produção e fonte de
menta, motivo pelo qual a sua estrutura foi simplificada. Porém, em casos concretos, pode
ampla divergência a respeito da natureza jurídica da atividade de disponibilização de data
desenvolvida pela pessoa jurídica no Brasil (Cf. XAVIER, Alberto. Da Tributação dos Rendi
Pagos a Titulares de Data Center Residentes no Exterior, Revista Dialética de Direito
234, São Paulo, Saraiva, 2015, p. 7-14).
Confira-se o entendimento de Eric Kemmeren: "The cause ofthe royalty income received is
tion ofthe intellectualproperty. Especially with respect to royalty income, the overwhelming rél
the intellectual element in the production ofincome is obvious. The state where the intellectual

Nessa linha, nos países estrangeiros que licenciam a marca, o rendimento que surge
c,d...,,'--,11d.uu à exploração de atividade econômica mediante o uso da marca (i.e., venda
ou prestação de serviços com a marca licenciada). Esse rendimento tem natureza
ou resultado de atividade econômica, que não se confunde propriamente com o
que remunera o uso da marca. Sem dúvida, o royalty a ser pago para a pessoa ju-
ica no Brasil será retirado dos valores recebidos com essa atividade econômica desen-
vida pelas empresas sediadas no exterior, mas a sua fonte de produção econômica está
ionada ao Brasil.
Note-se que o fato de a marca licenciada também estar registrada no Estado onde
á sendo explorada comercialmente por terceiros não altera o raciocínio acima, pois o
io decisivo, sob o ponto de vista da fonte de produção, é onde a marca foi desen-
'da. Do contrário, bastaria alterar o país de registro da marca para alterar a sua
de produção, o que não condiz com a ideia de identificar a origem da renda e a sua
Dessa forma, como os valores recebidos pela pessoa jurídica no Brasil remuneram o
'to de utilizar uma marca que foi desenvolvida e registrada no País, é possível dizer que
.a fonte de produção está situada no território nacional, independentemente da sua
ção e do registro adicional realizado nos outros Estados estrangeiros.
Portanto a produção do elemento intelectual é o aspecto predominante na origem do
. Isso não impede, porém, o reconhecimento de que a utilização da marca contribui
a produção da renda, por se tratar de um fenômeno econômico que não pode ser
o e destacado. A fonte de produção predominante está no Estado onde a marca foi
volvida e o seu titular suporta os riscos da sua desvalorização, os custos de sua manu-
o, os investimentos para sua divulgação, bem como os gastos para a sua proteção,
mencionado acima.
Seja como for, é possível reconhecer que, economicamente, o mercado também con-
.para a obtenção da renda, o que causa controvérsias doutrinárias em relação ao.,tema.
do Reuven Avi-Yonah, é comumente aceita a ideia de que parte dos rendimentos
.vo~.aos royalties deve ser alocada ao Estado onde a marca ou ápatente foi desenvol-
em adição ao mercado onde o produto final foi vendido29•
O próprio autor menciona que os Estados Unidos atribuem, em suas leis domésticas,
ede produção do royalty ao país onde o intangível foi utilizado, mas pondera que isso
e de um pleito das empresas farmacêuticas norte-americanas, que desenvolviam as
'isfound is the state o/origin o/the royalty income. Through exploitation o/the intangible, the producer
1Jfthe intangible creates income. The user o/the intangible does not produce the royalty income, at least
·• ttot predominantly. He only uses the intellectual element o/someone e/se producing another item o/in-
:, tame; for example, business income ifhe uses the intangible in his own enterprise" (KEMMEREN, Eric
C. C. M. Principie o/ Origin in Tax Conventions - A Rethinking o/Models. Dongen: Pijnenburg
:Vormgevers/Kemmeren, 2001. p. 452).
-'~VI•YONAH, Reuven. lnternational Taxas lnternational Law -An Analysis o/the lnternational Tax
Regíme. New York: Cambridge Urtiversity Press. 2007, p. 44-45.
891

pesquisas de medicamentos nos Estados Unidos e depois vendiam seus produtos ao·
do mundo. Caso a fonte de produção do royalty fosse alocada aos Estados Unidos (
remédio foi desenvolvido), as empresas farmacêuticas norte-americanas não p
aproveitar o,c,:tdito do imposto de renda pago no exterior sobre esse rendimento3º~
Ao contrário dos Estados Unidos, o direito positivo brasileiro não cons.tgr
conjun.to sistemático,e orgwico de regras para a determinação da fonte dos rendim
o que exige uma análise de cada caso concreto, à luz de suas características eoonô
das regras brasileiras que tratam da tributação de tais rendimentos31 • Em vista dis
meras dificuldades,podem surgir na determinação da fonte de um rendimento, de/
que a adoção de um regime territorial (amplo.ou mitigado) de tributação depe
~ .concepção, pelo fogislador, de um conjunto sistemático e orgwico de regras para a1
minação da fonte dos rendimentos.
·3.2. Aprimoramento do conceito de estabelecimento permanente ou a adií
de medidas substitutivas
Outra providência importante, para os países que migram para regimes tf
riais, envolve o fortalecimento das regras de estabelecimento permanente, para
que o seu mercado interno seja explorado por empresas multinacionais naco'
de Estado da fonte, sem o pagamento de imposto de renda, em rázão da ausê
nexo sob a p~spectiva das regras atuais. Essa medida é necessária para a prôte
arrecádação fiscal, bem como para evitar que as próprias subsidiárias ou ~ôritr
no exterior exerçam atividades ou desenvolvam negócios no Estado da soei
matriz sem a superação do parimetro necessário para a caracterização de um
lecimento permanente.
Neste ponto, as medidas previstas na Convenção Multilateral do Projeto
parecem insuficientes para a efetiva proteção das bases tributáveis de um Esta·'
migrou para um: regime de territorialidade parcial. Isso porque as alterações p
na definição de estabelecimento permanente limitam-se a combater as estrat
planejamento tributário comttmente utilizadas pel'os contribuintes pata imped.
caracterização em casos concretos, pôr meio de: (i) contritos de·comissão ou est
similares; (ii) utilização das isenções (i.e. lista negativa) previstas para atividad
cíficas; e (iii)'a divisão de contratos entre diferentes contribuintes para evitar o
do de tempo exigido para a caracterização do estabelecimento permanente no
da fonte32•
30
31
32
AVI-YONAH, op. cit.
XAVIER, Alberto. Direito Tributdrio Internacional do Brasil. 8. ed. Rio de Janeiro: Fore
p. 269.
STORCK, Alfred; ZEILER, Alexander. Beyond the OECD Update 2014: Chang.cs to the
of Permanent Establishments in the Light of .rhe BEPS Discussion. ln: LAND, Miç
(Coords.). The OECD Model Con11ention and its Update 2014. Vienna: Linde, 2015. p. 2~

· Em razão do escopo limitado da Convenção Multilateral e do insucesso da Ação 1 do
BEPS, os países vêm adotando medidas unilaterais descoordenadas para evitar a
ulação do conceito de estabelecimento permanente, tais como o "Diverted Profits
no Reino Unido e na Austrália, bem como o "Equalization Levy", na Índia, que
em tributar a renda gerada mediante a exploração dos seus mercados locais, sem a
· ade de um teste de "presença econômica significativ:a", tal como ocorre com o
. ito de estabelecimento permanente.
No Brasil, a noção de estabelecimento permanente é utilizada de forma limitada,
ç;mdo, basicamente, as vendas diretas realizadas no Brasil por empresas estrangeiras,
io de agente, representante ou comissário residente no País33• As medidas defen-
a a tributação da renda gerada pela exploração do mercado brasileiro envolvem,
entalmente, a exigência de IRRF sobre os rendimentos de prestação de serviços,
mo a previsão de que filiais, sucursais, agências ou representações de pessoas ju-
domiciliadas no exterior serão equiparadas às pessoas jurídicas sediadas no País
ns de tributação. Assim, a migração para um regime de tributação territorial de-
ia do fortalecimento do sistema tributário brasileiro e de sua política de tributação
residentes.
fortalecimento das regras de preços de transferência
terceiro problema que surge na migração para um regime de territorialidade (total
.cial) reside na necessidade de fortalecimento das regras de preços de transferência.
Como se sabe, a sistemática que rege o controle de preços de transferência tem o
sito de evitar a erosão das bases tributáveis e a transferência artificial de lucros por
,de operações internacionais entre empresas associadas.
No cenário internacional, o controle de preços de tran~ferência com base no "padrão
Íength"34 está consagrado nos mais de 3.000 acordos de bitributação atualmente exis-
baseados na Convenção Modelo da OCDE. O artigo 9Q da Convenção Modelo da
E permite a realização de ajustes no lucro tributável da pessoa jurídica em razão de
ções realizadas entre empresas associadas, para a sua adequação ao lucro que teria sido
ado caso a transação tivesse ocorrido entre partes independentes.
BlANCO, João Francisco. O estabelecimento permanente na legislação do imposto de renda. In:
CHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Grandes questões atuais d!J Direito Tributdri!J. São Paulo:
l;)w.lética, 2005. v. 9, p. 298-313.
,()ptou-se pela .expressão "padrão arm's length", no lugar de "princípio arm's length", em razão da
' ii.ustncia de natureza principiológica direta no "arm's length", que deflui do princípio da igualdade.
'{Cf. SCHOUERI, Luís Eduardo. O Arm's Length como Princípio ou como Standard Jurídico. In:
'SCHOUERI, Luís Eduardo e BIANCO, João Francisco (Coords.). Estudos de Direit!J Tributdrio em
}!omenagem a!J Pmfessor Gerd Willi RMhmann. São Paulo: Quartier Latin, 2016. p. 216; ROTH-
MANN, Gerd Willí. Standard Jurídico. LIMONGI FRANÇA, Rubens (Coord.). Enciclopédia
d!J Direito. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 7, p. 500-501).
893

Ocorre que as regras de preços de transferência baseadas nas diretrizes da OCO!§
apresentam diversas falhas estruturais que dificultam a migração para um regime territorial!
Em apertada síntese, é possível elencar os seguintes problemas:
i) falta de operações comparáveis para a identificação do preço parâmetro;
ii) inexistência de um único resultado correto, tendo em vista que o resultado "arnil
length" compreende uma faixa, que admite oscilações;
iii) elevados custos de conformidade e de fiscalização (v.g., o custo para enconi:rij
operações comparáveis é mais caro do que o ganho da transação); ..
iv) aumento da complexidade e sofisticação das operações internacionais (v.g., d:i~
culdade de aplicação da análise funcional para operações na economia digitaIYt,)
v) vulnerabilidade das regras atuais em face das estratégias de transferência de lucri
'envolvendo ativos intangíveis e a assunção contratual de riscos; · '
-'.'.'i:f
vi) ausência de precisão e segurança jurídica para os investidores, tendo em vista 4~~
os resultados das aplicações das regras de preços de transferência são imprevisí~
e os valores das autuações fiscais apenas aumentam; '}
vii) ineficiência dos métodos para capturar sinergias e outros resultados decorre;ij
da integração de entidades em um grupo econômico internacional; ~'~
viii) multinacionais atuam de forma integrada, desenvolvendo uma única ativi~
econômica, o que afasta a lógica de tentar estabelecer um critério de comparaçã~
'''.1
com partes independentes; ~~J
ix) inexistência de coordenação efetiva entre os países para alinhar os resultad~~
preços de transferência (v.g., procedimento amigável, acordos prévios de pr ·
de transferência e "tax rulings");
x) altos custos envolvidos nos acordos prévios de preços de transferência bilat
ou multilaterais;
xi) falta de alinhamento entre as regras atuais de preços de transferência e orá
desenvolvimento do ambiente de negócios (a realidade econômica mudou
1917, quando o "padrão arm's lenght' foi concebido);
xíi) inexistência de uma abordagem sólida para a identificação da criação de
tal como proposto pela OCDE no âmbito do Projeto BEPS;
xiii) o grau de complexidade do "arm's length" e das análises funcionais exigidas
gou a um patamar que beira a irracionalidade.
Diante de todos os problemas apontados acima, percebe-se que há um severo
táculo à migração para um regime territorial, pois seria possível manipular as regrà ··•
preços de transferência para permitir que determinada renda seja gerada no exteti
posteriormente, repatriar esse lucro para o país de residência do investidor sem tribut
em virtude da isenção de imposto de renda para os lucros e dividendos auferid'
exterior.
Neste cenário, as regras de tributação automática dos lucros do exterior serwm
tamente para escorar as regras de preços de transferência, capturando os lucros desl ·

ialmente para outros países, por meio de operações que não foram adequadamente
as segundo os métodos previstos nas regras domésticas de preços de transferência35•
o Brasil, as regras de preços de transferência introduzidas pela Lei n. 9.430/96 não
ntam as mesmas falhas estruturais das regras de preços de transferência baseadas nas
· s da OCDE, em virtude da adoção de um regime distinto de controle,
De fato, as regras de preços de transferência foram introduzidas no sistema tributário
· ·ro com o objetivo de controlar a manipulação de preços em transações realizadas
895
pessoas físicas ou pessoas jurídicas vinculadas ou residentes em jurisdição com tribu-
favorecida ou em regime fiscal privilegiado, evitando-se, com isso, o superfaturamento .,
,9perações de importação, bem como o subfaturamento nas operações de exportação.
grande diferença da lei brasileira, em comparação com a prática internacional,
e no fato de que os métodos objetivos previstos na Lei n. 9.430/96 estão baseados
ação de margens predeterminadas de lucro, na estipulação de zonas de segurança
harbours") e no estabelecimento de restrições à comparabilidade livre, como forma
uzir a subjetividade e a incerteza na aplicação do Direito. Até mesmo nos métodos
ílrativos, como o PIC e o PCI nas operações de importação, bem como o PVEx e
EX nas operações de exportação, o legislador tributário estabeleceu diversas res-
para diminuir a amostra de preços comparáveis e o grau de subjetividade do
· ador do Direito36•
Ocorre que, apesar de a Lei n. 9.430/96 não apresentar as mesmas vulnerabilidades
regras de preços de transferência da OCDE, devido ao uso de margens de lucro prede-
inadas, as regras de preços de transferência brasileiras podem facilmente resultar em
tributação, uma vez que o outro país pode deixar de fazer o ajuste correlativo quan-
ajuste fiscal determinado pela lei brasileira não corresponder ao "padrão arn-(s length".
Isso ocorre porque o ajuste correlativo apenas é realizado na hipótese em que o Esta-
mprova o desvio ao "padrão arm's length". Tanto é assim que o Brasil não reproduz
seus acordos de bitributação o parágrafo 22. do artigo 92. da Convenção Modelo da
DE, que prevê a realização do ajuste correlativo de preços de transferência para eliminar
la tributação econômica da renda37• Como se sabe, o artigo 92. prevê dois níveis dis-
de ajustes: (i) o primeiro ajuste no lucro é realizado para que a transação entre as
as associadas reflita o valor de mercado ("primary adjustmeni'); (ii) o segundo ajuste
·cro é realizado pelo Estado de residência do beneficiário, para eliminar a dupla tribu-
econômica do lucro ajustado no primeiro Estado ("correia.tive adjustment").
. AVI-YONAH, Reuven S. Advanced Introduction to International Tax Law. Cheltenham: Edward
' Elgar Publishing, 2015. p. 33.
GREGORIO, Ricardo Marozzi. Restrições da Comparabilidade, Margens Predeterminadas e Liber-
e dade da Escolha de Métodos. ln: SCHOUERI, Luís Eduardo (Coord.). Tributos e Preços de Trans-
ferência. São Paulo: Dialética, 2013. v. 4, p. 354-355.
OKUMA, Alessandra. As Convenções para Evitar Dupla Tributação e Elisão Fiscal e os Meios de
Solução de Controvérsia. TÔRRES, Heleno Taveira (Coord.). Direito Tributário Internacional Apli-
;s,çado. São Paulo: Quartier Latin, 2007. v. IV, p. 421.

896 Tributaçíio da Economia Digital
-------- ------------------ -·--------·-·---------------------------;,>
Essa omissão do parágrafo 2Q do artigo 9Q da Convenção Modelo da OCDE,
acordos de bitributação celebrados pelo Brasil, decorre das particularidades das regtas
sileiras de preços de transferência, que, na maior parte dos métodos, utilizam mar
predeterminadas de lucro e não preveem a possibilidade de realização do ajuste correl
Além disso, as regras de preços de transferência previstas na Lei n. 9.430/96 p
tributar excessivamente determinadas transações e tributar insuficientemente outras, t
em vista que as margens de lucro predeterminadas exigidas pelo método aplicável
ser maiores ou menores do que os lucros obtidos pelos contribuintes.
Diante disso, contata-se que o problema das regras brasileiras não está na utili
das margens'predeterminadas de lucros, que eliminam diversos problemas encontrad
diretrizes da OCDE de preços de transferência, mas, sim, na impossibilidade de prod
de prova em contrário pelo contribuinte, o que dificulta a sua compatibilização co
artigo 9Q dos acordos de bitributação baseados na Convenção Modelo daOCDE.
Dessa forma, para que a Lei n. 9.430/96 fosse plenamente compatível com os ac
de bitributação celebrados pelo Brasil, o legislador tributário deveria ter permitido
contribuinte comprovasse que o ajuste previsto nas margens predeterminadas não dé
aplicado ao caso concreto, tendo em vista que as operações contratadas observar
condições normais de mercado para aquele ramo de atividade. É dizer, o contribuin
veria ter a faculdade de comprovar que a operação comercial ou financeira foi firma
condições idênticas àquelas praticadas por partes não relacionadas em condições ariál
de acordo .com o tipo de atividade exercida pela pessoa jurídica.
Neste contexto, é possível listar as deficiências da Lei n. 9.430/96:
i) impossibilidade de produção de prova em contrário pelo contribuinte,
consegue comprovar que a operação comercial ou financeira praticada ob -·
padrão de mercado;
ii) escassez na variedade de margens de lucro, que deveriam captar as especifki
de cada segmento econômico;
iii) elevado risco de dupla tributação econômica nas operações internàcionai
iv) não aplicação das regras de preços de transferência para os pagamentos de
ties e de remuneração pela prestação de assistência técnica, científica ou ad_
trativa, que estão sujeitos a restrições quantitativas para a dedução das res
despesas;
v) ausência de ajuste correlativo de preços de transferência para evitar a du
butação econômica da renda nas operações internacionais;
vi) não utilização do procedimento amigável para a realização de ajustes cotr
ou para resolver conflitos na área de preços de transferência;
vii) falta de celebração de acordos prévios de preços de transferência com os
buintes e com outros Estados contratantes;
viii) limitações estruturais dos métodos brasileiros de preços de transferência,
se amoldam ou não capturam determinados tipos de operações específicas;

aplicações financeiras, vendas de participações societárias, contratos de garantia,
transferências de intangíveis, entre outras operações.
Com tais anotações, conclui-se que tanto as regras de preços de transferência baseadas
retrizes da OCDE, quanto as regras brasileiras de preços de transferência previstas na
. 9.430/96 apresentam diversas falhas estruturais, o que dificulta significativamente o
so de migração para um regime de tributação territorial da renda.
Como visto no presente estudo, as principais razões apontadas para a tendência de
ação para um regime de tributação territorial da renda envolvem: a competição fiscal
cional e os seus impactos na tributação da renda; as operações de planejamento
t:ário agressivo e, em especial, as operações de inversão da estrutura societária; o im-
negativo das regras de tributação automática dos lucros do exterior para a competi-
de das empresas no cenário global; os benefícios socioeconômicos colaterais da repa-
~o de lucros.
Ocorre que a migração para um regime de territorialidade parcial pode estimular
mais o uso de estratégias para a transferência artificial de lucros para o exterior, que
ão ser posteriormente repatriados sem a incidência de imposto de renda.
O maior desestímulo àadoção de estratégias de alocação artificial de lui::ros no exterior
a da dificuldade de repatriar os recursos para o investidor, justamente em razão da
ência de imposto de renda sobre os dividendos distribuídos. Dessa forma, caso a lei
tária passe a conceder isenção para os lucros e dividendos provenientes do exterior, as
resas multinacionais terão um incentivo econômico ainda maior para transferir lucros
tividades para outros Estados, pois será possível repatriar os resultados auferidos em
os países sem tributação residual no país de origem do investimento.
Por essa razão, a migração para um sistema de tributação territorial requer o fortale-
ento das regras de determinação da fonte dos rendimentos, o aprimoramento do can-
o de estabelecimento permanente ou de regras congêneres, bem como o endurecimen-
regras de preços de transferência.
O problema é que, tanto no Brasil, quanto na maior parte dos países do mundo, não
onjunto sistemático e orgânico de regras para a determinação da fonte dos rendimen-
. A localização da exata fonte de produção da renda é um tema extremamente contra-
. o, tanto entre economistas, quanto entre juristas, de modo que cabe ao legislador de
Estado estabelecer um conjunto coerente de regras para disciplinar o tema. Antes
, a migração para um regime de tributação territorial pode ser extremamente arriscada,
que apenas os lucros e dividendos provenientes do exterior sejam alcançados pela
ção.
Da mesma forma, o conceito de estabelecimento permanente tem se mostrado insu-
'ente para a proteção do mercado doméstico, sobretudo em razão dos inúmeros avanços
modelos de negócio adotados na economia digital.
897

Com relação aos preços de transferência, o fortalecimento de tais regras é essen ·
para a migração para um regime de tributação territorial da renda. Do contrário, será
sível manipular as regras de preços de transferência para permitir que determinada re.
seja gerada no exterior e, posteriormente, repatriar esse lucro para o país de residência
investidor sem tributação, em virtude da isenção para os lucros provenientes do exteri
Neste ponto, o problema é que as regras internacionais de preços de transferên
baseadas nas diretrizes da OCDE, apresentam diversas falhas estruturais, que não for
re'solvidas pelas Ações 8, 9 e 10 do Projeto BEPS, que pretenderam alinhar os resulta
das regras de preços de transferência com a criação de valor. Esse aspecto corrobora o
rigo envolvido na migração para um sistema de tributação territorial.
De modo semelhante, no caso das regras brasileiras de preços de transferência, a
do uso de margens predeterminadas de lucros, as regras de tributação em bases uni
previstas na Lei n. 12.973/2014 servem justamente para escorar as regras de pr
transferência, capturando os lucros deslocados para o exterior, principalmente quan
lucro total obtido na operação ultrapassa a margem de lucro exigida pela lei brasilei.t.t,
Por fim, as regras da Lei n. 12.973/2014 também suprem as limitações estrut
dos métodos brasileiros de preços de transferência, que não se amoldam ou não capt
determinados tipos de operações específicas. Daí a dificuldade de migração do Brasil
um regime de tributação territorial da renda, com isenção de imposto de renda par
lucros e dividendos provenientes de participações societárias no exterior.

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