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De Eduardo Dutra Aydos
CHEGAMOS NO LIMIAR DO ACHINCALHE – INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DO ART. 333 DO
REGIMENTO INTERNO DO STF.
Art. 96. Compete privativamente:
I – aos tribunais:
a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos com observância das
normas de processo, com observância das normas de processo e das garantias processuais das
partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e
administrativos. (Constituição da República Federativa do Brasil)
A Constituição é clara e inequívoca: os tribunais têm o poder/dever de elaborar seus regimentos
internos para dispor sobre a competência e o funcionamento dos seus órgãos jurisdicionais e
administrativos. E fazendo isso devem observar as normas processuais e as garantias
processuais das partes que, obviamente, estão definidas nas normas processuais –
cuja formulação não cabe aos tribunais... mas ao poder legislativo.
A matéria processual que integra os regimentos dos tribunais não deve, portanto, conter
divergência de qualquer sorte, seja por colisão, por extrapolação, ou por restrição, ao que
estritamente dispõe a lei processual.
Se o legislador, por sua vez, vier a inovar, ampliar ou restringir, normas processuais que,
acessoriamente integram os regimentos dos tribunais, cabe a estes o dever impositivo de
alterar os seus regimentos, de par com o dever impositivo de submeter-se aos editos da lei
e não decidir contra-legis, mesmo enquanto não tiverem efetuado a modificação dos seus
próprios regimentos.
No caso dos embargos infringentes, que ora se discute no STF, a Lei nº 8.038/1990,
enunciou-se como instituidora de normas procedimentais para os processos que
especifica (inclusive, e com realce no presente caso, para o processo penal
originário) perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.
Todos os recursos que esta lei especial contemplou expressamente , configuram,
também,dispositivos da lei geral que disciplina o processo nos Tribunais regionais .
Em, alguns destes recursos a lei especial modificou sua processualística, com repercussão direta
no que dispunha a lei geral (caso dos recursos especial e extraordinário – circunstância que
ensejou a revogação expressa dos arts. 541 a 546 do Código de Processo Civil e da Lei e da Lei
3.396/58); em outros casos a lei especial simplesmente remeteu a disciplina processualística
dos tribunais superiores aos dispositivos da lei geral (casos do habeas corpus, ação rescisória,
etc.). No caso dos embargos infringentes, a lei especial não contemplou a sua
aplicação pelos tribunais superiores. Não os autorizando, portanto, prevalecem
subsidiariamente os dispositivos conformes da lei geral, os quais expressamente
restringem o cabimento desse recurso em face de decisões de segunda instância: verbis –
Art. 530 – Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver
reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado
procedente ação rescisória... (Código de Processo Civil Brasileiro – grifei e sublinhei); e,
Art. 609 (...) Parágrafo único- Quando não for unânime a decisão de segunda instância
desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade... (Código de
Processo Penal Brasileiro – grifei e sublinhei)
Sob tais jurídicos fundamentos, os embargos infringentes, seja no direito civil, seja no
direito penal, por definição, supõem uma decisão de segunda instância (no direito civil são
amparados por uma razão pro-societatis – oferecendo uma segunda chance para a validação
das razões do juiz natural; no direito criminal configuram um recurso pró-réu, capaz de reverter
uma decisão que lhe é desfavorável no julgamento de segundo grau).

2. Rigorosamente, pois, os embargos de infringência não são aplicáveis nos
julgamentos originários dos tribunais superiores – eis que, nestes casos, estes
tribunais julgam em primeira e única instância. Isso não significa que os julgamentos dos
tribunais superiores sejam carentes de recurso em face de omissões, obscuridades ou
contradições da decisão sentencial. Nem que sejam irrevogáveis em razão de errores in
procedendum (nulidades processuais absolutas) ou de errores in judicandum (tais como erros
de fato, resultante de atos ou documentos do processo, falsidade da prova, etc.). O fato
juridicamente relevante, entretanto, é que, no sistema processual vigente, deverão exercitar
esses recursos e garantias processuais através de outros meios, que não os embargos
infringentes.
Com efeito, do que foi até exposto, é impositivo deduzir-se que a iniciativa do STF
de dotar, via Regimento Interno, a processualística daquele Tribunal do recurso dos
embargos infringentes, inovando sobre o que dispõem as normas processuais
gerais, deu uma utilização imprevista e desconforme ao manejo desse recurso no
nosso sistema processual.
Nestes termos, o que dispõe o art. 333 do RISTF é flagrantemente inconstitucional e,
como tal, sua adoção e aplicação na processualística do STF é arbitrária, afronta o
regime constitucional das competências daquele tribunal e constitui violação direta
das normas processuais vigentes.
Constituindo-se, pois, o art. 333 do RISTF num edito nulo de pleno direito, não carecia de
ser expressamente revogado pela lei especial que instituiu a processualística do processo penal
originário e dos respectivos recursos nos tribunais superiores. Rigorosamente, não merece
nem que se lhe estenda a consideração do dispositivo genérico do “revogam-se as
disposições em contrário”. Em direito, não se revoga o que juridicamente inexiste.
Por isso que resulta particularmente pífio, o argumento utilizado pelo Ministro Luis
Roberto Barroso, que sustentou a vigência do art. 333 RISTF, por não ter sido o
mesmo expressamente revogado pela Lei 8.038/1990. Com efeito aquele artigo não
carece de revogação legal, mas sim do exame consequente, ex officio, da sua
desconformidade constitucional e legal pelo STF.
Formalmente considerado, o argumento da admissibilidade dos embargos infringentes, pela
única e exclusiva razão do seu enunciado pelo art. 333 do RISTF, representa a defesa da
desídia do STF no exercício do seu poder/dever constitucional, resultante em
desconformidade flagrante da sua processualística regimental com ditames da Lei
Processual brasileira.
Materialmente considerado, o argumento que sustenta a formalidade ilegal do art. 333 do RISTF, em detrimento
do sistema processual introduzido pela Lei 8.038, representa a defesa de uma formalidade defeituosa e
perniciosa, em detrimento da efetividade da decisão de mérito no julgamento dos mensaleiros. Ou seja,
representa uma arguição da incúria e da inépcia administrativas do próprio STF, em sustentação da corrupção
provada e processada na forma da lei – a sagração da impunidade que estiola a institucionalidade democrática
neste país.
Numa democracia, nenhum dos poderes de Estado está acima da lei: o Presidente, os Tribunais e o próprio
Legislativo devem se submeter à Constituição e às Leis; a admissibilidade de embargos infringentes ao
julgamento dos mensaleiros pelo STF, representa o achincalhe desse princípio constitucional.