1.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA
CÍVEL DA COMARCA DE MAUÁ-SP
COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
AIDÊ FERNANDES FONTES, cidadã brasileira,
divorciada, advogada inscrita na OAB/SP sob nº 161.678, portadora da cédula de identidade
RG. n.º 15.357.403 e do Título de Eleitor nº 070164990116, inscrita no CPF/MF sob n.º
008.641.138-11, domiciliada na Comarca de Mauá/SP, onde reside na Rua Vitório Veneto,
nº 194, Apartamento 122, Bloco A, endereço eletrônico aideffp@uol.com.br, que a esta
subscreve, atuando em causa própria nos termos do artigo 106 do Código de Processo
Civil vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no inciso
LXXIII , do art. 5º da Constituição Federal e na Lei 4.717/65, propor a presente.
AÇÃO POPULAR COM PEDIDO DE TUTELA
ANTECIPADA DE URGÊNCIA em face de
ÁTILA CÉSAR MONTEIRO JACOMUSSI –
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MAUÁ - SP, com endereço na Avenida João
Ramalho, nº 205, Vila Noêmia, CEP.: 09371-520, Mauá, SP e LUÍS CARLOS
CASARIN – SECRETÁRIO DE SAÚDE DO MUNICÍPO DE MAUÁ – SP, com
endereço na Avenida Dr. Getúlio Vargas, nº 330, Vila Guarani, Cep.: 09310-180, Mauá
/ SP, endereço eletrônico saude@maua.sp.gov.br, pelos motivos de fato e de direito a
seguir expostos:
I - DOS FATOS
1 – Em 19 de março de 2020, foi expedido o Edital
003/2020, embasado na Lei Municipal nº 5.584, de 05/03/2020, a qual regeu a
possibilidade de contratação temporária, assim dispondo em seus artigos 1º e 2º:
Art. 1° Fica a Administração Municipal autorizada a realizar
contratação de pessoal, por tempo determinado, para a Secretaria de
Saúde, com fundamento no disposto noart. 37, inciso IX, da Constituição
Federal, nas condições e prazos previstos nesta Lei.
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Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporAIDEFERNANDESFONTESeTribunaldeJusticadoEstadodeSaoPaulo,protocoladoem22/05/2020às20:43,sobonúmero10034696520208260348.
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2.
Art. 2° Para efeitos desta Lei, considera-se necessidade
temporária de excepcional interesse público a continuidade dos serviços
de saúde através de admissão de profissionais médicos e pessoal de
apoio, nos seguintes quantitativos:
I - 200 (duzentos) Médicos;
II - 35 (trinta e cinco) Enfermeiros;
Ill - 50 (cinquenta) Técnicos em Enfermagem;
IV - 10 (dez) Cirurgiões Dentistas;
V - 05 (cinco) Fisioterapeutas;
VI - 15 (quinze) Motoristas de Veículos de Urgência;
VII- 100 (cem) profissionais de Apoio Administrativo.
2 – Como se verifica do texto acima transcrito, as
contratações autorizadas pelo diploma legal, levam em consideração as supostas
necessidades temporárias que a Administração Municipal de Mauá. teria no setor da
Saúde.
3 – Expedido o Edital 03/2020, que deflagrou o início do
processo seletivo, foi dado sequência ao procedimento simplificado de contratação,
expedindo-se outros Editais e demais atos administrativos, como o Edital de Retificação
02/2020, o Edital 04/2020 com a classificação dos inscritos para a seleção pública e o
ato de Homologação, publicado em 11 de maio de 2020.
4 – Encerrando o procedimento, em 12 de maio de 2020,
foram publicados no Diário Oficial de Mauá, os Editais de Seleção Pública e Formação de
Cadastro Reserva, convocando os classificados, conforme segue:
- Edital nº 05/2020 convoca 35 Enfermeiros; 2 médicos ginecologistas, 4 médicos
pediatras, 4 médicos Clínico Geral UPA, 3 médicos clínico geral e 1 médico generalista
(totalizando 14 médicos); e 14 motoristas, para que se apresentem “para a entrega de
documentos e realização de exames admissionais” no dia 18 de maio de 2020, em
horários pré-determinados.
- Edital nº 06/2020, convoca 50 técnicos em enfermagem, para “para a entrega de
documentos e realização de exames admissionais” no dia 19 de maio de 2020, em
horários pré-determinados.
- Edital nº 07/2020, convoca 51 classificados na modalidade Apoio Administrativo para
“para a entrega de documentos e realização de exames admissionais” no dia 20 de maio
de 2020, em horários pré-determinados.
- Edital nº 08/2020, convoca mais 35 classificados na modalidade Apoio Administrativo
(classificados entre 52 e 86); 10 cirurgiães dentistas; e 05 fisioterapeutas “para a entrega
de documentos e realização de exames admissionais” no dia 22 de maio, em horários pré
determinados.
II – DO DIREITO
II.A– DA LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA
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3.
A Autora é cidadã brasileira e se encontra em dia com os
seus direitos políticos, conforme comprova a Certidão de Quitação Eleitoral anexada,
satisfazendo plenamente o requisito da cidadania, exigido no art. 1º, § 3º, da Lei nº
4.717/65.
O polo passivo da ação, por seu turno, é formado por um
litisconsórcio passivo necessário, nos termos dos arts. 1º e 6º, da Lei nº 4.717/65,
estando a ação sendo proposta contra “as pessoas públicas ou privadas e as entidades
referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que
houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por
omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do
mesmo” (art. 6º).
Assim, a presença do Prefeito do Município de Mauá, se
justifica pelo fato de ter sido ele quem sancionou a Lei 5584/2020, e o Secretário
Municipal de Saúde, que foi quem assinou o Edital SS 03/2020, bem como os demais
Atos Administrativos, que regeram o Processo Seletivo Público no Município, ora
questionado.
II.B -DO CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR
A ação popular constitui importante medida de controle da
Administração e dos bens públicos, a ser exercida pelo cidadão, com o objetivo de
invalidar atos praticados com ilegalidade, dos quais resulte dano ao erário público, lesão
à moralidade, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico cultural.
A esse respeito, ensina Celso Antônio Bandeira de Melo:
“A ação popular, contemplada no inciso LXXIII do referido art.
5º, é o instrumento deferido a qualquer cidadão para anular atos lesivos
ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, ou à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico
e cultural. Está regulada na Lei Nº 4.717, de 29.6.65. Embora com
menor amplitude, já se encontrava prevista desde a Constituição de
1946 (art. 141, § 38). É, talvez, a única providência judicial realmente
temida pelos administradores, porquanto, nos termos do art. 11 da
referida lei, se a ação for julgada procedente, vindo a ser decretada a
invalidade do ato impugnado, a sentença ‘condenará ao pagamento de
perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele”1
.
Relativamente aos pressupostos para a existência da ação
popular, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que, são
necessários três: a condição de eleitor do proponente, a ilegalidade ou ilegitimidade do
ato e a lesividade decorrente do ato praticado.
1
DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 29° ed. , Editora Malheiros, São Paulo,
2012.
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4.
O primeiro pressuposto, resta comprovado com a juntada
do título de eleitor e da Certidão de quitação eleitoral acostadas.
Quanto à ilegalidade do ato lesivo, Hely Lopes Meirelles
aponta:
O segundo requisito da ação popular é a ilegalidade ou
ilegitimidade do ato a invalidar, isto é, que o ato seja contrário ao Direito, por
infringir as normas específicas que regem sua prática ou por se desviar dos
princípios gerais que norteiam a Administração Pública. Não se exige a
ilicitude do ato na sua origem, mas sim a ilegalidade na sua formação ou só seu
objeto. Isto não significa que a Constituição vigente tenha dispensado a
ilegitimidade do ato. Não. O que o constituinte de 1988 deixou claro é que a
ação popular se destina a invalidar atos praticados com ilegalidade de que
resultou lesão ao patrimônio público. Essa ilegitimidade pode provir de vício
formal ou substancial, inclusive desvio de finalidade, conforme a lei
regulamentar enumera e conceitua em seu próprio texto (art. 2º, ‘a’ a ‘e’).”2
O ato administrativo, além de ser legal, deve também
observar os princípios éticos da boa-fé e da moralidade, e a não observação, redunda no
terceiro pressuposto, a existência da lesividade, impondo-se a invalidação do ato ilegal.
Esclareça-se, por oportuno, que o conceito de ato lesivo é
amplo, já que não significa apenas atos que causem prejuízo financeiro direto ao estado.
Os atos considerados prejudiciais podem ser por desvio de finalidade, inexistência de
motivos e ilegalidade de objeto, entre outros aspectos passíveis de anulação.
No caso em tela, os atos praticados pela administração
pública narrados na exposição fática, são ilegais e lesivos à moralidade, desrespeitando
regras previstas na Constituição Federal, estando presentes os citados pressupostos,
tendo como fundamento para o ajuizamento da presente ação popular a própria
Constituição Federal e, em especial, na alínea “c” do artigo 2º da Lei Nº 4.717/65.3
Assim, o que se objetiva com a presente ação é obter
provimento que impeça que a Administração Pública, pelos seus agentes, da prática de
ato que viole os princípios constitucionais previstos nos art. 37 da CF/88, declarando-se
a nulidade dos atos administrativos que coroaram a finalização do processo seletivo, e
que maculam a lisura e moralidade, essenciais à prática de qualquer ato administrativo.
2
MEIRELLES, Hely Lopes, Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, 26. ed., Editora Malheiros,
São Paulo, 2008, p. 124/125).
3
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
,,,,
c) ilegalidade do objeto;
...Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:
.........
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
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II.C – DOS ATOS ILEGAIS, CONTRÁRIOS À
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Como se depreende do texto constitucional, existem três
formas básicas de ingresso na Administração Pública: por meio de concurso público (art.
37, inc. II), para provimento de cargo em comissão (art. 37, incs. II e V) e para as
hipóteses de contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de
excepcional interesse público (art. 37, inc. IX).
A primeira hipótese, no caso o concurso público, é a regra
para a investidura em cargo público. A jurisprudência é firme em ratificar a primazia
desta forma de ingresso, em respeito a necessária isonomia e observância ao princípio da
impessoalidade, bem como apontando a excepcionalidade das duas formas de ingresso
diversas,
O concurso público é um procedimento conduzido por
uma autoridade específica, especializada e imparcial, subordinada a um ato
administrativo prévio, norteado pelos princípios da objetividade, da isonomia, da
legalidade, da publicidade, da impessoalidade e do controle público, destinado a
selecionar os indivíduos mais capacitados para serem providos em cargos públicos de
provimento efetivo ou em emprego público. Assim sendo, deverá se desenvolver
mediante uma série encadeada de diversos atos administrativos, inaugurados quando a
Administração verifica a necessidade de admissão de servidores para ocupar cargos
efetivos e empregos públicos, de acordo com a demanda que se lhe apresenta.
Todavia, conforme acima observado, embora o concurso
público seja regra, existem duas excepcionalidades, dentre elas a da contratação
temporária prevista no inciso IX, do art. 37, da CF. Esta previsão constitucional recebe
guarida quando a Administração Pública passa a necessitar preencher cargos
excepcionalmente temporários e, nesses termos, o constituinte previu que apenas cargos
temporários poderiam ser providos na forma que lei ordinária assim estabelecesse.
No âmbito federal, foi editada a Lei Nº 8.745, de 9 de
dezembro de 1993, e posteriores alterações, que dispõe sobre a contratação por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. A
citada lei, serve de baliza para que os estados e municípios estabeleçam requisitos
semelhantes, a fim de que a contratação temporária se torne possível e legal, até porque,
como veremos adiante, a existência de lei anterior, é um dos requisitos necessários para a
validade da contratação temporária constitucionalmente prevista.
A contratação temporária de pessoal está condicionada a
atender as situações temporárias de excepcional interesse público conforme a norma
constitucional. O Supremo Tribunal Federal possui diversos julgados sobre o assunto,
inclusive diante da quantidade de ações, reconheceu repercussão geral no RE 658026 de
Minas Gerais, Tema 612, nos quais analisa a constitucionalidade das leis que autorizam
esta espécie de contratação.
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6.
Da tese firmada no Tema 612 do STF, se extrai que são
necessários cinco requisitos para a contratação temporária de pessoal, são eles: “a) os
casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja
predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja
excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços
ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências
normais da Administração”4
No âmbito do Município de Mauá, existente a Lei 3255/00 e
suas alterações posteriores, que prevê os contornos gerais para as contratações temporárias e,
especificamente para o processo seletivo simplificado ora questionado, foi publicada em
5 de março de 2020, a Lei 5.584/2020, conforme mencionado na exposição fática (todas
anexadas).
Todavia, é importante salientar as normas deveriam
especificar as hipóteses de contratação, não sendo possível a previsão de atividades
demasiado genéricas. Note-se: esta generalidade está presente na lei municipal que
dispõe sobre as contratações temporárias, já que não declina especificadamente as
situações e atividades ensejadoras para tal modalidade de contratação, o que ocorre
tanto na Lei genérica (3255/00) e na lei específica para este procedimento de contratação
simplificado (Lei 5584/220) e, via de consequência, o Edital 003/220, padece da mesma
omissão.
Outro requisito, é que o tempo da contratação seja
predeterminado ou, conforme a letra constitucional, a temporariedade da contratação,
que significa que o instrumento deve ser utilizado temporariamente enquanto perdurar a
situação emergencial que demandou a contratação. Dessa forma, os contratos firmados
devem sempre ter prazos determinados compatíveis com a necessidade do serviço, os
quais devem ser estimados pela Administração Pública.
Não há consenso doutrinário quanto ao tempo máximo da
contratação, prevalecendo o princípio da razoabilidade como norte para a definição do
tema – um ano, como ocorre no presente caso, parece período exagerado, e nada razoável,
haja vista a necessidade de temporariedade apta a servir em situação emergencial.
4 Tema
612 - Constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de
contratação temporária de servidores públicos.
Tese
Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a
contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos
excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja
predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja
excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços
ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências
normais da Administração.
Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão
Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.
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7.
O terceiro requisito, necessidade temporária, entrelaça-se
com o segundo requisito, o tempo predeterminado da contratação, mas não se
confundem. Enquanto o tempo determinado se refira à necessidade de que a contratação
se desenvolva por um lapso de tempo determinado, isto é, restringe-se expressamente
por um determinado interregno, aqui, neste terceiro requisito, a necessidade da
Administração é que deve ser temporária, ou seja, deve ser averiguado se é transitória,
considerando-se, em regra, inapropriado que a contratação temporária seja utilizada para
o exercício de atividades reputadas permanentes e corriqueiras da Administração Pública.
Desta forma, as leis que regulam a contratação temporária
devem, além de determinar o prazo máximo de duração dos contratos que venham a ser
celebrados por força das situações excepcionais, especificar quais as situações incomuns
ou urgentes que permitem as contratações temporárias.
Diógenes Gasparini, conceituando a necessidade
temporária, cita alguns exemplos de sua ocorrência:
Por necessidade temporária entende-se a qualificada por sua
transitoriedade: a que não é permanente: aquela que se sabe ter um fim
próximo. Em suma a que é passageira. São exemplos de necessidades
temporárias cujo atendimento pode ser conseguido com esses contratados: a
restauração do sistema viário e dos serviços de comunicações destruídos por
uma inundação: a continuidade dos serviços de magistério em razão do
afastamento súbito e prolongado do professor titular: a vacinação emergencial
da população em razão de um surto epidêmico imprevisível: o recenseamento e
outros levantamentos estatísticos: a melhoria do serviço público tornado de
baixa qualidade pela falta de servidores e a sua continuidade em razão de
greve. Destarte, a contratação temporária não deve, como regra, ser utilizada
pra fins de atividades de necessidade permanente e ordinária, devendo o ente
lançar mão da regra constitucional para suprir as demandas desta natureza, ou
seja, ocupação de cargos efetivos através de concurso público, nos termos do
Inciso II, art. 37 da CF/88.5
Neste sentido, desde logo se verifica que as funções para
as quais foram convocados os selecionados, conforme citados editais, não preenchem
este requisito, posto serem todas funções permanentes e corriqueiras da Administração
Pública, na prestação de serviços de saúde à população.
Quanto ao quarto requisito, excepcional interesse público,
temos que a excepcionalidade deve ser nítida, evidente, não podendo a contratação ser
utilizada para atender a situações administrativas rotineiras, comuns. E a
excepcionalidade do regime deve ser compatível com a anormalidade do interesse
público a ser protegido.
A esse respeito, cite-se jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal:
5
(GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, 2003, Ed Saraina, pg. 148), Apud SOUZA, Allan Ricardo Silva
de, e ALVES, Victor Rafael Fernandes, CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA POR EXCEPCIONAL INTERESSE
PÚBLICO: UMA ANÁLISE DE SEUS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS
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EMENTA: CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL CAPIXABA
QUE DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE
SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DE SAÚDE. POSSÍVEL
EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI MAIOR.
INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. I - A
contratação temporária de servidores sem concurso público é exceção, e
não regra na Administração Pública, e há de ser regulamentada por lei
do ente federativo que assim disponha. II - Para que se efetue a
contratação temporária, é necessário que não apenas seja estipulado o
prazo de contratação em lei, mas, principalmente, que o serviço a ser
prestado revista-se do caráter da temporariedade. III - O serviço público
de saúde é essencial, jamais pode-se caracterizar como temporário,
razão pela qual não assiste razão à Administração estadual capixaba ao
contratar temporariamente servidores para exercer tais funções. IV -
Prazo de contratação prorrogado por nova lei complementar:
inconstitucionalidade. V - É pacífica a jurisprudência desta Corte no
sentido de não permitir contratação temporária de servidores para a
execução de serviços meramente burocráticos. Ausência de relevância e
interesse social nesses casos. VI - Ação que se julga procedente (ADI
3430, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno,
julgado em 12/08/2009) - grifo nosso
No mesmo sentido foi a decisão proferida na ADI 5267,
Minas Gerais, julgamento em 15/04/2020 pelo Pleno, de Relatoria do Ministro Luiz Fux,
conforme trecho abaixo transcrito:
“,,,,1. O concurso público, enquanto postulado para o
provimento de cargo efetivo e de emprego público, concretiza a
necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos
princípios constitucionais, dentre os quais o de que todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, e o da publicidade,
garantindo igual oportunidade aos candidatos e controle social dos
termos do edital e das etapas do certame. 2. A contratação excepcional
de servidores públicos sem prévia aprovação em concurso público, em
nome do princípio da continuidade do serviço público, encontra-se
restrita às hipóteses constitucionais que a legitimam, de modo que são
inconstitucionais, por violação da cláusula do concurso público,
disposições de lei que não estabelecem prazo determinado para
a contratação ou dispõem de forma genérica e abrangente, não
especificando a contingência fática que evidencia a situação
emergencial.”
Nessa lógica, é inadmissível, em especial, a seleção e
convocação de pessoal para “apoio administrativo”, termo que além de genérico,
determina a execução de serviços meramente burocráticos
Por derradeiro, a contratação tem que ser indispensável,
sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o
espectro das contingências normais da Administração, como reafirme-se, é a prestação
de serviços de saúde à população.
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Pelas razões despojadas, verifica-se que que o processo
seletivo, deflagrado pelo Edital 03/2020, encontra-se eivado de ilegalidade, em flagrante
dissonância com a Constituição Federal e, portanto todos os demais atos administrativo
que o sucederam, até a convocação dos selecionados.
II.D = DOS ATOS LESIVOS À MORALIDADE
O concurso público é a forma mais democrática e legítima
de se buscar as melhores pessoas, dentre as que participaram do certame, para ingressar
no serviço público. Além de ensejar iguais oportunidades a todos os interessados de
disputar cargos ou empregos na Administração Pública direta ou indireta, atende, a um
só tempo, aos princípios da legalidade, igualdade, impessoalidade, eficiência e, acima de
tudo, moralidade.
Dessa forma, para que se despreze a utilização de tal
instrumento constitucionalmente previsto, devem estar preenchidos todos os requisitos
para a contratação temporária, somente deve ser utilizado em último caso, e de forma
devidamente motivada, sob pena de total afronta ao princípio da moralidade.
Ultrapassada tal questão, há que se verificar a atual
situação dos equipamentos de saúde no Município de Mauá, no que diz respeito à mão
de obra/pessoal utilizado para o desempenho do serviço público.
Por força do Contrato de Gestão 01/2015, firmado entre
o Município de Mauá e a Fundação do ABC - Organização Social de Saúde, que tem
como principal objetivo “fomentar e apoiar tecnicamente a execução de atividades de
prestação de serviços de saúde e ensino em saúde sob gestão municipal, em caráter
complementar e integrado à Secretaria de Saúde de Mauá, a partir dos princípios e
diretrizes do Sistema Único de Saúde e das estratégias de gestão”. Todos os
equipamentos de saúde do Município, (UBSs, UPAS, Hospital Radamés Nardine,
Centros de Referência, Centro de Especialidades, etc), como se verifica do item 5 do
citado contrato, estão abrangidos pelo contrato, a qual, nos termos do inciso II da
Cláusula Quarta do contrato, deve “Contratar recursos humanos, conforme Plano
Operativo, com qualificação e em número suficiente para a execução do objeto do
Contrato, na forma da lei, responsabilizando-se pelos encargos trabalhistas,
previdenciários e fiscais já descritos no item 7.3.1. do Edital de Convocação;”.
Ainda que exista ação civil pública, processo nº 1006869-
24.2019.8.26.0348 em trâmite perante a Terceira Vara Cível desta Comarca, em que se
discute a continuidade da citada OSS à frente da gestão dos citados equipamentos, ainda
persiste o contrato e, portanto, a obrigatoriedade no pagamento mensal.
Frise-se: do citado contrato de gestão, consta que a
Fundação ABC é responsável pela contratação de recursos humanos para
desenvolvimento das atividades em todos os equipamentos de saúdedo Município,
inclusive na própria Secretaria de Saúde.
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Afora o grande contingente de mão de obra fornecida pela
Fundação ABC, também existem, na Secretaria de Saúde do Município e nos
equipamentos de Saúde, servidores públicos efetivos e comissionados. Consta do Portal
da Transparência, que a Secretaria de Saúde, conta com 1.330 (um mil, trezentos e
trinta) servidores – dados de abril/2020.
Tais considerações são necessárias para que se verifique
que além da ilegalidade da contratação temporária, haverá um aumento considerável nos
gastos públicos e, ainda que dispensável a comprovação de dano material para a ação
popular, o mesmo se evidencia no caso vertente.
É de se observar ainda que, especificamente com relação à
situação de pandemia, que levou inclusive à decretação de calamidade pública e a
necessidade de instalação de Hospital de Campanha para tratamento da COVID19, foi
firmado contrato de gestão com a empresa Atlantic Transparência e Apoio à Saúde
Pública, para gerenciamento, operacionalização e execução dos serviços de saúde para
enfrentamento do Coronavírus, cabendo à contratada, nos termos do item 9 da Cláusula
Sétima, a contratação de pessoal para a execução das atividades previstas no contrato
(Contrato de Gestão nº 26/2020).
Pois bem, além da contratação da empresa Atlantic,
necessário fazer as seguintes ponderações: O Projeto de Lei 13/2020 foi encaminhado à
Câmara Municipal em 7 de fevereiro de 2020 e, após aprovação, foi sancionado e
publicado pelo Poder Executivo - Lei 5584 de 5 de março de 2020, no qual se
fundamenta o Edital 003/2020, que deu início ao processo seletivo em questão.
Assim, desde logo, é de se observar, que não havia
qualquer situação de calamidade pública municipal, que somente foi decretada em 23 de
março de 2020 – Decreto Municipal nº 8672, após Decreto Federal de 20 de março de
2020, não havendo sequer a situação de pandemia, a qual, foi declarada pela
Organização Mundial de Saúde em 11 de março de 2020.
Tais esclarecimentos são necessários, eis que, não obstante
tenha o Sr. Prefeito do município de Mauá, publicado nas redes sociais que as
contratações em questão visavam o combate à COVID 19, isso não demonstra a
realidade dos fatos e não pode servir de suporte para as contratações temporárias ora
combatidas.
Ademais, além da análise cronológica anteriormente feita,
verifica-se, da própria Justificativa feita pelo Poder Executivo, quando do envio do
Projeto de Lei 13/2020 à Câmara Municipal de Mauá, que qualquer justificativa,
relacionada com a pandemia e a situação de calamidade pública decretada, não se
coaduna com a realidade.
Outro aspecto relevante, que deve ser analisado, é que já
neste ano, sob o fundamento da Lei 5268 de 23 de outubro de 2017, em 30 de janeiro de
2020, foi iniciada seleção simplificada através do Edital SS 001/2020 para seleção de
médicos para contratação temporária (Homologação do Resultado publicado em 17 de
fevereiro, Classificação em 17/03 – Edital 003/2020 e Convocação – Edital 04/2020
publicada 19/02) e, portanto, se desde 23 de outubro de 2017, já havia necessidade de
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contratação de médicos, porque não se deu início a certame, para contratação de
profissionais por concurso público, na forma da regra geral da Constituição Federal?
Não, preferiu-se encaminhar novo Projeto de Lei para a Câmara Municipal, com
permissivo para contratação de 200 médicos, além de outros profissionais para a área da
saúde!
Evidencia-se que as contratações temporárias questionadas
na presente ação, ferem o princípio da moralidade administrativa, e causarão prejuízo de
ordem financeira ao Município, situação que não deve prevalecer.
III - DA TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA
A análise do pedido de tutela provisória de urgência deve
ser feita à luz do que dispõe o artigo no art. 300 do Código de Processo Civil.6
Os pressupostos fundamentais para a concessão da tutela
provisória de urgência, são a evidência da probabilidade do direito ( fumus boni iuris) e
o perigo da demora (periculum in mora) ou, alternativamente, risco de resultado o útil
ao processo. O fumus boni iuris nada mais é do que a plausibilidade do direito alegado,
ou seja, a existência de elementos suficientes capazes de firmar a convicção no sentido
de que a pretensão da parte encontra respaldo legal e jurídico. Por sua vez, o periculum
in mora ou perigo na demora, representa o risco de ineficácia do provimento final caso o
direito almejado pela parte não seja imediatamente assegurado.
No presente caso, há plausibilidade do direito alegado e
perigo na demora.
A Constituição Federal exige a prévia aprovação em
concurso público como requisito para o acesso aos cargos e empregos públicos, de
conformidade com o disposto no inciso II do artigo 37. O inciso IX do art. 37 da Lei
Maior, excepciona o princípio do concurso público autorizando a contratação de pessoal
Todavia, como o próprio título indica, trata-se de modalidade excepcional de
contratação.
Conforme já se fez menção anteriormente, o Supremo
Tribunal Federal fixou tese em repercussão geral (Tema 612 – Recurso Extraordinário n°
658.026/MG), estabelecendo: “Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal,
para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é
preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de
contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse
público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os
serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das
contingências normais da Administração”.
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Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo
de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1 o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para
ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não
puder oferecê-la.
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da
decisão.
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No caso vertente, o Município de Mauá, por intermédio da
Secretaria de Saúde, publicou o Edital n° 003/2020 com o objetivo de selecionar pessoal
(com formação de cadastro de reserva) para provimento dos seguintes cargos: 90
(noventa) Apoio Administrativo, 35 (trinta e cinco) Enfermeiros, 10 (dez) Cirurgiões
Dentistas; 05 (cinco) Fisioterapeutas; 15 (quinze) Motoristas de Veículos de Urgência;
50 (cinquenta) Técnicos em Enfermagem e 111 médicos, distribuídos por
especialização.
Recentemente, após homologar o resultado, publicou os
Editais convocando os classificados para apresentar-se com documentos para conclusão
da contratação.
Todavia, o processo seletivo questionado nesta ação
popular viola o princípio do concurso público e não atende aos requisitos fixados pelo
Supremo Tribunal Federal, no Tema 612.
Conforme argumentações anteriores, não há demonstração
de necessidade temporária e indispensabilidade apta a justificar a contratação pretendida
pela Municipalidade. Inicialmente, verifica-se que as vagas ofertadas na Seleção Pública
e Formação de Cadastro Reserva – Edital 003/2020, se relacionam a serviços ordinários
permanecentes da administração pública municipal, Ademais, não estão especificadas as
situações excepcionais, incomuns ou urgentes que permitem as contratações temporárias.
Também evidencia-se, já de início, que a necessidade que
a Prefeitura busca suprir, não é temporária, não é transitória, utilizando-se da
contratação temporária para o exercício de atividades permanentes e corriqueiras da
Administração Pública, na prestação de serviços de saúde aos munícipes.
Relativamente ao perigo do dano, o mesmo se verifica à
medida que, convocados os classificados na seleção, conforme Editais publicados em 12
de maio, serão os mesmos contratados e, a partir daí, já será devida remuneração, o que
implica em aumento de gastos públicos.
Dessa forma, presente os requisitos, deve ser deferida a
concessão de tutela provisória de urgência antecipada para determinar a imediata
suspensão dos efeitos do Processo Seletivo regido pelo Edital n° 003/2020,
suspendendo-se, por consequência, qualquer contratação de pessoal com fundamento no
mesmo Edital, sob pena de fixação de multa.
Subsidiariamente, por cautela, sendo outro o
entendimento, requer sejam suspensos os efeitos do Edital 003/2020 e demais atos
componentes do processo seletivo, no que diz respeito à contratação temporária de 85
(oitenta e cinco) “ apoio administrativo”, pois para esta função, meramente burocrática,
evidencia-se ainda mais a ausência dos requisitos necessários para a contratação
temporária.
IV - DOS PEDIDOS
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Diante do exposto, requer;
a) a isenção de custas judiciais, nos termos do art. 5º,
LXXII, da Constituição Federal;
b) a concessão da tutela de urgência, com fundamento no
artigo 300 do Código de Processo Civil, a fim de suspender o processo seletivo do
Edital 003/2020, suspendendo as contratações, conforme convocações realizadas pelos
Editais 05, 06, 07 e 08/2020 ou, subsidiariamente, a suspensão na parte relativa à
contratação de 85 ((oitenta e cinco) pessoas para “apoio administrativo”, diante da
presença dos requisitos ensejadores para concessão, fixando-se multa na hipótese de
descumprimento da medida;
c) a intimação do Representante do Ministério Público,
para intervir no feito, na forma do que dispõe a alínea “a” do inciso I, do artigo 7º da Lei
4.717/65;
d) a citação dos requeridos para, se quiserem,
apresentarem o que achar necessário nos autos da presente demanda, no prazo legal, sob
pena de revelia;
e) a procedência da presente ação popular, com a
declaração da ilegalidade do Processo Seletivo para contratação temporária realizado,
anulando-se os atos ilegais e lesivos à moralidade, Edital 003/2020, assim como todos
os atos que dele emanaram, tornando sem efeito qualquer contratação que, com base no
mesmo, venha a ser efetivada, observando-se ainda o art. 14 da Lei 4.717/65.
e.1) como pedido subsidiário, a procedência da ação,
declarando a ilegalidade para contratação temporária de 85 (oitenta e cinco) “apoios
administrativos”, anulando-se este item do Edital 003/2020, e demais atos que
culminaram com os Editais de Convocação de 12/05/2020, tornando qualquer
contratação sem efeito.
f) a condenação dos requeridos nas custas, honorários
advocatícios e demais despesas judiciais;
Protesta provar os fatos alegados através de todos os
meios em direito admitidos, especialmente, a juntada de novos documentos que se
fizerem necessários.
Atribui à causa o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Termos em que,
p. e a. deferimento.
Mauá, 20 de maio de 2020.
Aidê Fernandes Fontes
OAB/SP 161.678
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