Infrações penais em sua modalidade tentada

INFRAÇÕES PENAIS EM SUA MODALIDADE TENTADA
KENNEDY CARLOS PRIETO JÚNIOR
Goiânia – abril de 2018

Artigo científico apresentado ao Curso de Pós-
Graduação Lato Sensu da Facel, como requisito
parcial para obtenção do certificado de
Especialista em Direito Penal.
Prof. Orientador: Especialista Adival José
Reinert Junior
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FOLHA DE APROVAÇÃO
Artigo científico apresentado ao Curso de Pós-Graduação Lato Sensu da
FACEL, como requisito parcial para obtenção do certificado de Especialista em
Direito Penal e aprovado pelos seguintes professores:
____________________________
____________________________
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Autorizo a reprodução e divulgação total ou parcial deste trabalho, por
qualquer meio, para fins de estudo e pesquisa, desde que citada a fonte.
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FICHA CATALOGRÁFICA
Kennedy Carlos Prieto Júnior
Carlos Prieto Júnior, Kennedy. Goiânia – Goiás, Brasil. 22 de Abril de 2018
25p. 30cm
Trabalho de Conclusão de Curso – Pós-Graduação Lato Senso - 420 horas
aula. Especialização em Direito Penal – FACEL.
Orientador: Especialista Adival José Reinert Junior
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Dedico esta monografia a meu melhor amigo e apoiador, a quem
orgulhosamente carrego o nome - Kennedy Carlos Prieto, pai.
7

Agradeço à todos os grandes professores que tive durante minha vida.
8

“Seria demais nascer na Terra e morrer em
Marte” Elon Musk
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METODOLOGIA
ESTE TRABALHO DE PESQUISA FOI REALIZADO POR CERCA DE TRÊS
MESES DE IMENSA PESQUISAS EM DIVERSOS MOTORES DE BUSCA NA
INTERNET ATRAVÉS DE DIVERSOS SÍTIOS, ARTIGOS, CÓDIGOS
INTERNACIONAIS, ARTIGOS PÚBLICOS, LIVROS EM BIBLIOTECAS E
RECENTES JULGADOS DOS TRIBUNAIS SOBRE CRIMES TENTADOS.
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ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Art: Artigo
CF: Constituição Federal da República Brasileira de 1988
CP: Código Penal Brasileiro
CPM: Código Penal Militar
LCP: Lei das Contravenções Penais
MP: Ministerio Público
PM: Polícia Militar
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RESUMO
A sensação de insegurança assola nosso país, seja devido à corrupção
ou à impressão de impunidade diante das baixas elucidações de crimes
violentos e isto faz com que a sociedade pense ou deseje que certos em
crimes, como portar uma arma indevidamente passem a ser penalizados de
maneira mais gravossa, chegando a desejar que a pessoa cometa o crime de
homicídio pelo simples fato de sair de casa com a má intenção.
Mas o nossas leis e jurisprudência tratam a tentativa de um crime de
maneira diferente, nelas é necessário que o agente criminoso comece a sua
empreitada e que por algum motivo, que foge ao controle dele, como uma
guarnição policial o abordar, ou sirenes no horizonte o afugentar, para que ele
desista, ou seja impedido de continuar o crime.
Como uma espécie de uma segunda chance, afinal ele ainda será
punido ou uma proporcionalidade, pois tecnicamente ele não chegou a cometer
ou terminar de cometer seu delito, a sua pena será substancialmente
diminuída, podendo ir de um terço, passando da metade do original, chegando
a até exatos dois terços a possibilidade de dimunição de sua sentença.
Palavras chaves: Tentativa, Crime, Contravenções, Direito Penal, Código Penal
Brasileiro.
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ABSTRACT
The sense of insecurity plagues our country, whether due to corruption or
the impression of impunity in the face of the low elucidations of violent crimes,
and this causes society to think or wish that certain in crimes, such as carrying
a weapon unduly, should be penalized in a manner more gravely, even wishing
that the person commit the crime of murder by the simple fact of leaving the
house with the bad intention.
But our laws and jurisprudence treat the attempt of a crime in a different
way, in them it is necessary that the criminal agent begins its work and that for
some reason, that it escapes to his control, as a police garrison approaches
him, or sirens in the horizon to drive him away, so that he gives up, or is
prevented from continuing the crime.
As a sort of second chance, after all he will still be punished or a
proportionality, since technically he did not commit or finish committing his
crime, his sentence will be substantially diminished, being able to go from a
third, passing from half of the original, up to two-thirds of the possibility of a
sentence being passed.
Keywords: Attempt of crime, crime, petit-crime, law code, Brazilian Criminal Code
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INTRODUÇÃO
No atual ordenamento majoritário brasileiro uma infração penal é definida
como um gênero, do qual pode ser dividido tanto em crime, ou também chamado
de delito, quanto em contravenção penal, também chamada de crime anão ou
vagabundo, por ser considerada uma ação ilegal mais leve que um crime e está
até mesmo ameaçada de extinção no próximo código penal em projeto. Os
principais doutrinadores concordam que os elementos essenciais do crime são a
antijuridicidade, tipicidade e culpabilidade, conhecida como teoria tripartida.
O conceito formal de crimes consiste numa violação a uma lei penal.
Para Damásio de Jesus (1980) resulta do aspecto tecnico-jurídico, ou seja, do
ponto de vista legal, da lei escrita. Fragoso (1995) descreve crime como uma
conduta contrária ao Direito, resultante de punição. Já Pimentel (1990) sabe de
crime como todo fato que a lei proíba sobre ameaça de uma punição legítima
por conseqeência. Contudo, já no conceito material de crimes é uma ação ou
omissão proibida e que deve ser evitada, e usa-se a pena como uma ameaça
estatál para evitar que a mesma seja consumada, constitui um dano ou perigo
a ao status quo de um bem jurídico pessoal ou da sociedade. Portanto os crime
são no mínimo uma ato imoral e desprestigiado socialmente que resulta em
malefícios a quem o provocou. De acordo com Machado (1987) o conceito
material de crimes procura a essência do delito, com a fixação de limites
criados pelo Poder Legislativo com a intenção de criminalizar os atos ilegais
praticados pelo agente. De acordo com Noronha (1983) os crimes são as
condutas praticadas pelo ser humano que destrói ou expõe a perigo o bens
protegidos pela lei.
Já a classificação das contravenções penais, que também são
consideradas infrações penais, mudam de acordo com o tempo e interesse do
legislador nacional, que são os Senadores da República e os Deputados Federais
e também com a época em que a nação se encontra. Podemos ter como exemplo
o atual crime de porte de arma de fogo ilegal, inacreditável pensar que a pouco
mais de uma década era uma mera contravenção penal e hoje foi, felizmente, foi
transformada em crime. Conforme vários doutrinadores a infração penal contida na
LCP, embora de menor potencial ofensivo em relação ao crime, ainda é uma
conduta humana que além de reprovável e imoral perante a sociedade é também
probida por lei, lei esta que deve ter sido criada anteriormente à conduta praticada
e deve ser punida pelo estado, composto dentre seus entes de um julgador
imparcial, um acusador e promotor de justiça e obrigatoriamente o direito de se
defender por advogado e de ser ouvido.
Todas essas infrações para chegar a ser punida precisam sair da mente do
criminoso e atingir um bem jurídico da sociedade. Portanto elas precisam ser
praticadas, seja de maneira consumada ou ao menos tentada. De acordo com o
nosso código penal brasileiro (CP. Decreto-Lei 2848 de 7 de dezembro de 1940)
ou com leis penais especiais como o Código Penal Militar (CPM. Decreto-Lei Nº
1.001, de 21 de outubro de 1969.) e leis extravagantes que tenham crimes
definidos na mesma o crime consuma-se quando o tipo penal está inteiramente
realizado, ou seja, quando o fato concreto que se atribui uma penalidade se exaure
no tipo abstrato da lei penal em vigor e quando são preenchidos todos os
elementos do tipo objeto ou pelo fato natural. O nosso principal Código Penal
define o crime consumado de acordo com o artigo 14 inciso I como: quando
quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. Ou
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seja consuma-se o crime quando o agente delituoso realiza todos os elementos
que compõem a descrição do tipo legal. Exemplo clássico. Art 121 do CP,
homicídio. Matar alguem - o crime de homicídio se consome quando o cérebro
de uma pessoa atacada por outra deixa de responder, ou seja, há uma morte
encefálica na vítima.
A consumação e exaurimento de um crime não se confundem. No
exaurimento, que ocorre após a consumação, outros resultados lesivos ainda
podem vir a ocorrer. A infração penal pode estar já consumada e dela não mais
haver resultado em todo o dano que o agente inicialmente previa. Um exemplo
disto é do crime chamado de Corrupção Passiva, previsto no artigo 317 do CP,
no qual mostra que o crime é consumado com a mera solicitação ilegal de uma
benefício pelo servidor público mas exaure-se com o recebimento de tal
vantagem indevida, ou seja, um bônus, muito embora o agente irá responder
por só um verbo nuclear do crime.
No caso da simples tentativa dessas condutas há alguma diferençsa
para o agente que as praticou. A tentativa de um fato definido como crime pela
legislação é a realização incompleta do tipo penal descrito na lei. Na tentativa
há prática de ato de execução, mas o sujeito não chega à consumação por
circunstâncias independentes a sua vontade. A tentativa é o crime que entrou
em execução, embora no seu caminho, ou como os doutrinadores chama em
alemão iter krimĭnis, que é a sucessão dos vários atos praticados pelo
criminoso para atingir o fim desejado, onde a consumação do crime é
interrompida por circunstâncias que fogem ao controle do agente delituoso, que
são alheias à vontade do criminoso, portanto a figura típica não se completa.
De acordo com o CP, no seu artigo 14 e inciso dois o crime será tentado
quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à
vontade do agente. Vale ressaltar que a nomeclatura correta é de tentativa de
crime, e não de crime tentado, pois este dá a impressão de ser um crime
separado, como se fosse um artigo do código, quando vemos que na verdade
ele pode ser referir a uma modalidade de qualquer infração, mas ambas
expressões são usadas por autoridades judiciais e doutrinadores com
frequência para se referirem à mesma situação, mas por conveniência de
estudo podemos dizer que o uso da expressão infração penal na sua
modalidade penal é de uma precisão mais acurada.
As infrações penais na sua modalidade tentada são realizações
incompletas da figura tipificada como uma infração penal, tanto crimes previstos
nos códigos penais comum e militar quanto nas legislações penais especiais,
como a Lei de Drogas, Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006 quanto na Lei de
Contravenções Penais, que é o Decreto-Lei nº 3.688 de 3 de outubro de 1941
quanto outros e se enquadram num plano penal amplo, aberto, incompleto de um
crime, mas mesmo assim é, na maioria das vezes, considerado um crime assim
como se situação em que o crime foi desejado tivesse ocorrido.
As infrações penais na sua modalidade tentada é conhecido por vários
rótulos por exemplo conatus, crime manco, crime imperfeito, ou, na preferência de
Zaffaroni, um crime incompleto e são denunciadas pelo MP para a justiça julgar.
As mesmas constituem uma ampliação temporal da figura típica que é conjugação
de normas penais e decorrem da conjugação do tipo penal com o dispositivo que a
define e prevê a sua punibilidade, que tem uma eficácia que se extende, uma vez
que por força dele é que se amplia a proibição contida nas letras da lei a fatos que
o agente realiza de forma incompleta por situações que
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fogem a seu controle. A letra de lei do nosso código penal criou novas
situações para ampliar um crime, transformando em puníveis fatos que antes
não o seriam. Por exemplo, o crime de furto, situado no Art. 155 do Código
Penal só teria punibilidade se uma pessoa conseguisse de fato adquirir uma
mercadoria sem pagar por exemplo, sem utilizar de violência, pois aí seria um
roubo, descrito no art. 157 da referida lei. Mas se ele apenas tentasse e não
obtivisse o bem o crime não existiria se a tentativa não fosse algo já criado e
posto na lei. Portanto ela dá, no mínimo, o dobro de eficiência para todos os
crimes do Código Penal e de outros mandamentos do ordenamento legal.
Para que uma infração tenha início sua execução o nosso Código Penal
adotou a teoria chamada de objetiva, de acordo com a maior parte dos juristas,
exigindo que o crime seja doloso. Não há crime na sua modalidade tentada se
o agente agiu sem querer, culposamente e o o início da execução de um fato
típico, ou seja, o início do iter criminis, sendo uma ação que se dirija no sentido
de levar à cabo, até o fim um crime definido na lei.
A tentativa de uma infração penal somente é punida à partir do exato
momento em que o fato delituoso entra na etapa essencial de execução mas para
antes de entrar na consumação por alguma ou algumas circunstâncias que
independem da vontade do agente que pratica o fato e estas circunstâncias podem
ser qualquer uma desde que interrompa execução e desde que sejam separa, à
parte, aquem, de encontro à vontade do suspeito. Podemos dar como exemplo,
um defeito não esperado num armamento quando alguém quer tirar a vida do
outro; uma reação de uma vítima, uma interferência policial ou mesmo ele desistir
de cometer uma invasão domiciliar por ouvir um alarme sonoro. Portanto não é
necessário um meio físico impelindo o agente, mas qualquer situação que não
parta dele é considerada como algo alheio à vonade dele.
Algo que deve ser levado em consideração é saber que o agente fica
insatisfeito com o acontecimento, pois a sua intenção ao começar a situação era
uma, por exemplo, estuprar uma pessoa, artigo 213 do CP, e ao abordar uma
vítima e começar a rasgar suas roupas houve gritos de uma multidão que de longe
o observava e decide sair correndo, frustrando seus planos. Neste caso do
exemplo temos o que se concorda em chamar de uma infração penal na sua
modalidade tentada imperfeita, na qual o processo do crime é interrompido por
circunstâncias estranhas à vontade do criminoso, ou seja, não chegou a realizar
todos os fatos que julgava necessário à produção do delito. Já na sua irmã, a
tentativa perfeita o malfeitor realizou tudo o que ele julgava necessário para obter o
resultado, como por exemplo numa briga uma pessoa armada retira a mesma e
disfere toda a munição de sua arma mas mesmo assim, para alegria de seu
desafeto, não o atinge nenhuma vez ou se atinge não chega a matar. Vale
destacar que neste exemplo seja a pessoa ferida de arranhão, ou não sendo ferida
ou sendo ferida gravemente o criminoso irá responder em todos os casos pela
tentativa do crime e se tivesse a pessoa vindo a óbito, é claro, que o criminoso não
iria responder por tentativa de homicídio, mas por homicídio.
Agora a parte mais importante sobre a tentativa é saber o que ela causa
para o agente que a praticou. Quando pequenos aprendemos regras em casa e
castigos são aplicados pelos pais de acordo com a bagunça ou mal criação
aprontada pela criança e é de sabedoria popular e conhecimento comum de que
uma criança que tentou aprontar, ir contra uma determinação parental merece uma
punição, mas menor, do que a do irmão, por exemplo, que pegou um doce antes
do jantar da geladeira, enquanto que o irmão menor apenas abriu a
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geladeira e nem mesmo isto conseguiu. Felizmente, para o autor, e não para a
vítima que muitas vezes irá ver quem atentou, por exemplo, contra sua vida
mais cedo nas ruas novamente, o crime quando tentado tem, sim, sua pena
diminuída no Brasil. A punibilidade da tentativa utiliza duas teorias, uma se
chama teoria subjetiva, que pesam a moral e a vontade do agente
simplesmente, por consideram como imperfeito o delito sob o aspecto já que
não chegou a consumar-se por tanto sua pena também deve ser imperfeita, ou
seja, parcial mas que depende muito do arrependimento e consciência do
infrator, algo que pode ser muito bem maquiado. Já a teoria objetiva é mais
direta e transparente e é a utilizada no nosso ordenamento penal e se
fundamenta no perigo danoso que a vida ou bem foi exposto, e a punição, o
castigo justifica-se à partir do momento que o crime começou.
Aprendemos no nosso código Penal, no mesmo artigo onde se definem
o crime consumado e o crime tentado em seu único parágrafo que, salvo
disposição em contrário, existe em algumas infrações, pune-se a tentativa com
a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços,
fração esta que será variada de acordo com o tanto que o suspeito chegou
perto de realizar sua intenção delituosa, ficando mais tempo preso se ele
quase consumou sua intenção ou mais tempo em liberdade se a vítima, por
exemplo, quase não sofreu com o fato ou se o bem não foi furtado.
As contravenções penais estão descriminadas em lei própria, chamada Lei
das Contravenções penais (LCP – Decreto-Lei nº 3.688 de 3 de outubro de 1941).
Geralmente são condutas de menor gravidade e por opção do Congresso Nacional
elas não podem ser punidas na sua modalidade tentada. Por mais que alguém
possa tentar, por exemplo, jogar o jogo do bicho, que por mais que seja muito
comum dá uma pena de até um ano e está no Art 58 ela não será punida se antes
de começar o jogo ela desistir ao ver uma viatura chegando.
Todo crime, mesmo tentado produz resultado no mundo jurídico mesmo
que não no mundo dos fatos, no dia a dia. Por mais que, por exemplo, um ladrão
tente roubar um celular de um pedestre e não consiga, e a pessoa continua com
seus béns ela estará afetada psicologicamente por um bom tempo.
Sobre a origem das infrações penais em sua modalidade tentada de que se
há relato nem mesmo os antigos romanos, famosos por suas criações e evoluções
na área do direito e das leis, estas que foram copiadas e adaptadas mundialmente,
não utilizavam do instituto da tentativa, não da maneira que conhecemos. Dos
primordios das cavernas, nas quais as civilizações resolviam seus problemas por
dentes por dentes, não parece que tentar quebrar o dente de alguém iria fazer com
que a quase vítima, que hoje enxergamos como vítima de um crime, iria poupar
seu adversário, até várias civilizações mais modernas posteriores um crime
consumado, tentado ou outra denominação era tratado sempre, da mesma forma.
Apenas o crime culposo era tratado de uma maneira um pouco mais distinta,
existindo na história até cidades inteiras de de refúgios e regras especícias para
quem cometeu um crime não intencional pudesse ficar exilado sem segurança por
um período ou por toda a vida dependendo da gravidade de sua ação, mesmo que
não intencional, sendo até mesmo punido quem tentar vingar a vítima ao tentar
fazer justiça com suas próprias mãos ferindo o exilado. Já no numa infração penal
em sua modalidade tentada não havia distinção de um crime que chegasse ao fim.
Podemos tirar como exemplo Roma, um dos berços da civilização, lá se um jovem
ladrão roubasse os bens de uma senhora idosa ou se ele tentasse e no mesmo
instânte uma turba o
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perseguisse por já ser um conhecido ladrão e ele mal conseguisse tocar nos
pertecences da senhora ele ao ser detido seria julgado e provavelmente
condenado rapidamente, com as mesmas alguras se tivesse saqueado com
sucesso.
O desenvolvimento do instituto da tentativa moderna surgiu apenas no
fim do século dezesseis após cristo com os conhecidos Práticos ou glosadores
posteriores romanos, podemos citar o famoso Próspero Farinacius, onde em
seu texto chamado de Tratado Criminal chamava o que mais se aproxima de
uma espécia de tentativa o conatus, palavra muito utilizado ainda hoje em
doutrina e sentenças, que nada mais é o iter criminis na qual distinguia entre a
conatus proximus e a conatus remotus no qual a remotus são os atos
preparatórios e a proximus são os de execução e embora não temos registros
espefícicos podemos concluir que de alguma forma eles diferenciavam um
crime terminado de outro interrompido. De toda forma foi uma evolução e
passaram a ver o crime dividido em partes e não mais como um único fato.
Apesar de serem vanguardas nas leis os romanos não adotaram a
tentativa, mas algo parecido, bem próximo do que conhecemos hoje como ação
penal privada, lá os crimes eram também separados em públicos, onde realmente
não fazia diferença se tentado ou não e os privados, onde os ricos e poderosos
quando sofriam um crime de sua alçada particular e percebia que o agente
delituoso produziu nenhum ou quase nenhum prejuízo ou dano ao seu bolso
optava por não punir, não levar à diante a história ou dar uma pequena correção
ou exigir uma retratação ou restituição dos prejuízos. Assim a pessoa que
tentasse, por exemplo, furtar um gado de um rebanho alheio e não conseguisse e
fosse pego poderia, em tese, ter uma punição menor, ou nula, em detrimento da
boa vontade do senhorio, diferente de alguém que cometesse um crime de alçada
pública e caísse nas mãos do poder público romano, aí não teria diferença se a
infração foi culposa, dolosa, consumada ou tentada.
Mesmo na Bíblia sagrada temos várias situações de provas e testes
divinos onde a mera tentativa ou mesmo intenção já foi suficiente para mostrar
o ponto neufrágico da história, peguemos o caso de abraão, que fui instruído
por Deus a fazer um sacrifício de seu próprio filho – antes dele consumar o ato
e matar seu descendente Deus o impediu e disse que ele tinha passado no
teste de lealdade. Na mente de Abrão tudo indica que ele iria até o fim, mas
não foi necessário. Deus viu em seu coração que se Ele pediu algo desta
natureza era porque Ele teria seus motivos e Abraão deveria confiar. Esta
história mostra que não é necessário acontencer todo o fato para que uma
situação tenha acontecido. Da mesma forma podemos trazer para o estudo da
tentativa que se em um outro contexto, alguém com uma faca estivesse a
milésimos de segundos para tirar a vida de alguém indefesso não seria
necessário esperar a pessoa dar o primeiro golpe ou chegar ainda mais perto
de começar a tentativa para que uma autoridade e seus agentes ou mesmo
uma pessoa comum em condições possa fazer algo para impedir tal fato.
As infrações penais na sua modalidade tentada como conhecemos
hoje surgiram bastante recentemente, mais especificadamente em 1810 em París,
na França, com o seu famoso Código Penal, que foi copiado por diversas nações e
o Brasil não foi diferente. No código de leis criminais e suas punições parisiense
em ser Art. 2º dizia claramente que só existia um crime tentatado se fosse iniciado
a execução do mesmo, mas que a infração descrita no diploma legal não poderia
de maneira alguma chegar a se consumar desde que sem
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intermédio do agente delituoso, mas de algo que fugia ao seu controle. Muito
embora fosse revolucionário a explicação para o mundo do que seria um crime
tentado, mesmo na época houve críticas duras por acharem o texto rebuscado
e inútil, pois punia da mesma forma quem tentasse ou consumasse. Servindo
apenas nas escolas de direito européias e nos parlamentos as discussões
entre os eruditos de sua época, enquanto que o agente recebia a mesma
punição no seu julgamento mas com a descrição se foi tentado ou consumado
seu crime e nada mais.
Alguns grandes doutrinadores enxergam a tentativa de um crime de
maneiras distintas. Por exemplo para Alberto Silva Franco o crime tentado é um
tipo manco que de um lado, exige o ripo subjetivo completo correspondente à fase
consumativa, de outro, não realiza plenamente o tipo objetivo. Para Fernando
Galvão o crime tentado não se distingue do consumado, mas objetivamente
corresponde a um fragmento da conduta típica. Edgar Noronha aponta os
elementos da infração penal tentada é a ação interrupção da execução por
circunstâncias alheias ao agente. Para Cezar Roberto Bitencourt a tentativa é o
crime que entrou em execução, mas no seu caminho para a consumação, é
interrompido por circunstancias acidentais. Fernando Capez fala que a tentativa
é não consumação de um crime, cuja execução foi iniciada Paulo José da
Costa Jr fala que a tentativa tem tudo do crime consumado, menos a
consumação. Já Guilherme de Souza Nucci diz que a tentativa é a realização
incompleta da conduta típica, que não é punida como crime autônomo.
Um Exemplo prático de uma tentativa de crime é o Art 121 do Código
Penal, matar alguem, no qual a pena de reclusão é de de seis a vinte anos. Já no
seu parágrafo 1º diz que se o agente cometer o crime impelido por motivo de
relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em
seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a
um terço. Conhecemos como Homicídio privilegiado. Podemos citar como
ilustração um pai de família chegar mais cedo do trabalho e encontrar sua filha ou
esposa sendo abusada sexualmente por um vizinho e ele utilizando de alguma
arma efetua disparos ou golpes contra a vítima que outrora era estuprador de sua
família, se ele executar a vítima poderia ser punido de seis a vinte anos diminuído
de um sexto a um terço. Olhando na melhor das hipóteses, seis anos, dividido por
um terço daria dois anos. E se ele não tivesse matado a vítima mas apenas
tentado o juíz que, é quem decide, poderia diminuir mais um terço a dois terços da
pena. Novamente olhando na melhor hipótese para o agente delituoso e
imaginando em dois terços a pena mínima não seria mais seis anos, mas dois e
somando a tentativa de homicídio privilegiado com um terço de uma tentativa de
homicídio privilegiado daria um ano apenas de pena comunida, sendo bem
vantajosa para o agente criminoso. Esta poderia sucitar um sursis simples (A
suspensão condicional da execução da pena (sursis) é um instituto de política
criminal que se destina a evitar o recolhimento à prisão do condenado,
submetendo-o à observância de certos requisitos legais e condições estabelecidas
pelo juiz, durante tempo por ele determinado, findo o qual, se não revogada a
concessão, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.) O sursis simples
tem previsão nos artigo artigo 77 do Código Penal que diz que a execução da pena
privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá ser suspensa, de dois a
quatro anos, desde queno condenado não seja reincidente em crime doloso e a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem
como os motivos e as circunstâncias autorizem a
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concessão do benefício. E também pode sucitar a Suspensão Condicional do
Processo (sursis processual) situada no artigo 89 da lei 9099 de 1995,
conhecida como lei dos Juizados Especiais Civis e Criminais, no qual os crimes
em que a pena mínima cominada pelo magistrado, não pela congresso, for
igual ou inferior a um ano, o parquet ao oferecer a denúncia, poderá propor a
suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não
esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime,
presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da
pena. Portanto em certas circunstâncias uma tentativa de crime consegue
transformar algo que poderia chegar a trinta anos em apenas um ano.
As Infrações penais nas suas modalidades tentada mudam com o
tempo, no Brasil o instituto da infração penal na sua modalidade tentada
apareceu pela primeria vez no Código Criminal do Império do Brazil de 1830 no
artigo segundo e parágrafo segundo com a seguinte frase “a tentativa do crime,
quando for manifestada por atos exteriores, e princípio de execução, que não
teve efeito por circunstâncias independentes da vontade do delinqüente”.
Já no Código Penal dos Estados Unidos do Brasil de 1890 estáva situado no
artigo treze, com a seguinte frase “Haverá tentativa de crime sempre que, com
intenção de cometê-lo, executar alguém atos exteriores que, pela sua relação
direta com o fato punível, constituam começo de execução, e esta não tiver
lugar por circunstâncias independentes da vontade do criminoso”.
Atualmente como sabemos está conceituado no artigo quatoze, inciso segundo
do CP, nestes termos: “Tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma
por circunstâncias alheias à vontade do agente”
O crime tentado, como exemplo ao redor do mundo, está descrito em
Portugal, de acordo com o seu Código Penal de 15 de março 1982 e trás uma
situação peculiar, na qual diz que a tentativa só é punível se ao crime
consumado respectivo corresponder a uma pena superior a 3 anos de prisão.
Já o codigo penal espanhol de 1995 diz que estão isentos de responsabilidade
criminal por tentativa de crime que voluntariamente evitar a consumação do
crime, bem parecido com nossa desistência eficáz.
A tentativa faz parte do Iter Criminis, classificada como terceira parte,
após a cogitação e os atos preparatórios e óbviamente antes da consumação.
Ela se encontra na execução.
Alguns tipos de tentativa merecem nossa atenção como o caso em que o
legislador se contenta com a exteriorização da vontade. São os chamados
crimes de atentado ou crime de empreendimento como exemplo o crime de
evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de
segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa do art. 352 do CP e
também o de votar ou tentar votar mais de uma vez, em lugar de outrem do
Código Eleitoral, lei 47.37 de 15 de julho de 1965.
Muito interessante saber que o nosso Código Penal da caserna no
trigéssimo artigo prevê que no caso de excepcional gravidade da conduta
praticada pune-se a tentativa com a a mesma pena correspondente ao crime
consumado.
Há também casos específicos em que o legislador pune apenas a tentativa,
não havendo previsão de crime na forma consumada. Exemplos disso são os
artigos 11 e 17 da lei de Segurança Nacional (Lei n° 7.170/83) . que diz que quem
tentar desmembrar parte do território nacional para constituir país independente ou
tentar mudar, com emprego de violência ou grave ameaça, a
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ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito. Nota-se que não existe a
situação consumada, mas apenas tentada.
Um exemplo curioso de tentativa é a de tentativa supersticiosa ou falsa,
que é aquela em que o agente acredita estar incurso numa situação típica que,
na prática, não é realizável. Como querer matar alguém com uma arma de
brinquedo, mesmo sabendo que é de brinquedo, mas a raiva e a vontade por
ter somente aquili em seu poder ele ora e dispara com muito gosto a arma de
brinquedo, mas não faz nenhum dano em seu inimigo. Diferente do crime
impossível a pessoa tem noção que a ferramenta que usa não funciona mas
ela acredita que por algum motivo sobrenatural poderá acontecer e também
não será punida como no caso do crime impossível. E por falar nisso existem
alguns crimes que não admitem tentativa como os crimes unissubsistentes que
dependem de um único ato executório e logo já existe a consumação e não
passa pela tentativa. Também os crimes omissivos próprios, contudo os crime
omissivos impróprios admitem, pois o agente pode se omitir dolosamente e o
resultado não ocorrer por circunstâncias alheias a vontade dele.
Os crimes preterdolosos também não aceitam a modalidade tentada pois o
resultado é culposo e não aceita tentativa. Os crime habituais também não
aceitam tentativa pois são crimes que exigem uma reiteração da conduta para
serem tipificados e tentativa geralmente acontece apenas uma única vez.
Como já foi explanao as contravenções penais, puramente por opção do
congresso nacional, não possuem modalidade tentada conforme o próprio
artigo quarto dela diz.
A tentativa também é importante como ferramenta fundamental em outros
institutos do CP como no termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado
a sentença final do artigo 111 do CP, que diz que a prescrição, antes de transitar
em julgado a sentença final, começa a correr no caso de tentativa, do dia em que
cessou a atividade criminosa. Outra situação é na instigação ao suicídio, localizado
no Art 122 do CP que mostra que a tentativa somente restará configurada se da
tentativa de suicídio resultar lesão corporal de natureza grave.
Um instituto muito valioso é a conhecido tentativa qualificada ou
abandonada da qual se refere à desistência voluntária e o arrependimento
eficaz ou qualificada encontrada no artigo quinze do CP que diz que o agente
que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução, desistência
voluntária, ou impede que o resultado se produza, arrependimento eficaz, só
responde pelos atos já praticados, ou seja, não responderá pela tentativa. A
não ser é claro, que na dosimetria da pena pelo magistrado a primeira se
mostrar mais benéfica ao agente.
A tentativa inidônea, ou conhecida como crime impossível está previsto
no artigo dezessete do Código Criminal e diz que não se pune a tentativa
quando, por ineficácia do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é
impossível consumar-se o crime, como quando uma pessoa vai furtar objetos
de uma bolsa, mas ao por a mão ela está completamente vazia.
Vale ressaltar que o crime tentado pode ser dividida em branco ou
incruenta quando a vítima, por exemplo, foi pouco ou nada ferida na tentativa
ou por vermelha ou crueta, que relembra sangue, quando o sujeito passivo do
crime sofre bastante com a empreitada, vindo a quase perder a vida.
A fixação da pena cuminada do crime tentado está claro no artigo 59 do
Código Penal que diz que o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes,
à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
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consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime e no fim irá reduzir de um a dois terços de acordo se a
tentativa foi perto ou longe de se consumar o crime tentado.
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CONCLUSÃO
Vimos que o iter criminis constitui o percurso para a realização do crime
e que são as fases que o agente delituoso vai percorrer para consumar o delito.
É por meio desse caminho que se verifica se o crime foi consumado e se não
A tentativa entra na terceira fase, na chamada execução, e não ocorre
consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente delituoso, ou seja,
o autor não consegue consumar o crime em virtude de algo que foge de seu controle.
A tentativa é um delito incompleto e não um crime específico, mas uma molidade que
abrange a maioria dos crimes do ordenamento brasileiro, ou seja, uma realização
imperfeita de algum tipo penal.
Por mais que a mídia e as vítimas dos crimes exigam que o criminoso seja
punido pela mesma pena se tivesse cometido o crime nossa nação utiliza o
modelo legal, aquilo que está na lei, para punir um crime tentado e a dignidade da
pessoa humana exige que seja cumprido à risca, portanto exceto quando a lei
dizer de forma diferente, será punido a infração penal na modalidade tentada com
a mesma pena do crime consumado diminuída de um a dois terços.
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REFERÊNCIAS
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal Parte geral. 6ª
Edição.Editora JusPodivm, Salvador, 2018.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 20ª edição. Rio de
Janeiro: Impetus, 2018.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. São Paulo: Forense,
ed 13ª, 2017.
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro:
Forense, 1949. v. I,p. 261.
https://www.conjur.com.br/2008-set-
17/prisao_flagrante_nao_faz_crime_seja_tentado
acessado em 1º de abril de 2018
https://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/direito-penal-militar-2-4/
acessado em 14 de abril de 2018
https://www.centraljuridica.com/doutrina/159/direito_penal/crime_tentado.html
acessado em 20 de abril de 2018
BITENCOURT, Cezar Roberto. ( Do crime consuma e do crime tentado ), RT.
646 – Agosto de 1989.
PIERANGELLI, José Henrique.( um pequeno estudo sobre a tentativa). Justitia.
V. 89. 2º trimestre de 1995.
ZAFFARONI, Eugênio Raúl. e José Henrique Pierangelli. Da Tentativa: doutrina
e Jurisprudência – 3ª ed. ver. e atual. – São Paulo : Editora Revista
dos Tribunais, 1992.
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NOTAS
- Zaffaroni, Eugênio Raúl e José Henrique Pierangelli – Da tentativa : doutrina
e jurisprudência : 3ª ed. rev. e atual. – São Paulo : Editora Revista dos
Tribunais, 1992.
Bruno, Aníbal. Direito Penal . T. II. Rio de Janeiro, Forense, p.237, 1967.
In RT 705, Julho de 1994 – Da Tentativa.
Vasconcelos, Vasco Smith de. Da Tentativa, 1932, pp.15/16, apud. Tratado
de direito penal, V.II, 1ª ed. editora bookseller, 1997.
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