O documento discute as responsabilidades e poderes do pregoeiro no processo de licitação por pregão. Aponta que o pregoeiro tem o poder de polícia para garantir a ordem e regularidade do processo, podendo impedir condutas irregulares. Detalha também as principais atribuições do pregoeiro, como receber propostas, analisar aceitabilidade, conduzir o leilão e homologar o resultado. Critica a legislação por definir de forma genérica as responsabilidades do pregoeiro.

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RESPONSABILIDADE DO PREGOEIRO
Ivan Barbosa Rigolin
I – Este é o segundo (sintético) artigo derivado de
uma exposição na VII Pregão Week, em Curitiba, em outubro de 2.013. Diz
respeito às responsabilidades do pregoeiro, sabendo-se do incremento
extraordinário que a modalidade licitatória do pregão vem experimentando
dentro do serviço público brasileiro desde que instituída, e com isso da
crescente relevância de todos os temas que s lhe sejam correlatos.
Dentro do assunto, uma preocupação inicial dos
organizadores daquele evento foi delimitar até onde o denominado poder de
polícia é imanente à atividade do pregoeiro, de modo que se inicia por essa
abordagem.
Poder de polícia é expressão tradicional e clássica
do direito administrativo, e significa a capacidade, o direito e o dever de o
poder público preventiva, ostensiva e repressivamente exercer a fiscalização
dos atos e dos negócios públicos e privados na sua interface com o poder
público, prevenindo irregularidades e reprimindo as que venham a ocorrer.
É um conceito acadêmico elástico e na prática
muito pouco objetivo – como as realidades acadêmicas em geral são, servindo
muito bem aos profissionais acadêmicos e a muito pouca gente além disso -,
um dos motivos pelos quais se encontra tão desgastado e desacreditado junto à
população e às autoridades (1
).
1 Quando se sabe, por pesquisa realizada e publicada pela Folha de São Paulo em novembro de 2.013, que
dois terços da população paulistana pesquisada não confia na sua polícia, então quem mais advogaria pela
atualidade da fórmula ou da teoria do poder de polícia ? Quando policiais assistem placidamente a um
grupo de criminosos atear fogo em uma viatura da corporação no centro geométrico da cidade, então o que
esperar de algum poder de polícia imanente a quem quer que seja ? Que conto da carochinha seria esse ?

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A crescente selvageria comportamental do povo
brasileiro, que envergonha a cada dia mais a quem tenha recebido em casa, dos
pais, um mínimo de educação e que desacredita por completo a vinculação
constitucional de 25% da receita estadual e municipal de impostos, e 18% da
federal, à manutenção e ao desenvolvimento do ensino conforme manda o art.
212 da Constituição, aliadamente a politicalhas eleitoreiras e demagógicas,
legislativas e governamentais, que em nome de direitos humanos de bandidos
e de crápulas criminosos quase impedem que a polícia atue, tudo isso reduz
literalmente o poder das polícias ostensivas a quase nada, e o conceito poder
de polícia a um objeto de desprezo e mofa, com ridicularização e descrédito os
mais absolutos.
Com efeito, em nome do poder-dever de
policiamento preventivo, ostensivo e repressivo que o Estado tem e de que não
pode se esquivar, será melhor para todos – até mesmo os acadêmicos - enterrar
de vez a infeliz expressão relativa ao poder de polícia. Conceito arqueozóico,
se alguém um dia creu nisso já não mais se acha entre nós, ou, se ainda está
vivo, por certo não mais crê.
E é nesse contexto tétrico e tenebroso que se indaga
qual é o “poder de polícia” que o pregoeiro detém, no contexto das suas
atribuições, dos seus deveres e das suas responsabilidades.
II – O poder de policiar o desenvolvimento do
pregão é indissociavelmente imanente a todas as funções do pregoeiro, na
medida em cada uma de suas atribuições implica a responsabilidade de atingir
o resultado jurídico e operacional pretendido na lei, ou que dele se espera na
forma da lei.
Se assim é, toda eventual turbação das atividades
do pregoeiro exige que ele intervenha policialescamente de modo a fazer
retornar o trabalho à plena regularidade institucional.

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Assim, se por exemplo alguém durante o desenrolar
do certame propõe alguma medida inadmitida na lei ou na regra jurídica
aplicável (o pregão eletrônico se rege por um decreto, e apenas
subsidiariamente pela lei de licitações, se o decreto só em si não der solução
aos impasses ocasionais),ou se algum licitante adotar conduta irregular frente à
norma aplicável, cabe ao pregoeiro, com função policial, impedir a seqüência
irregular do procedimento, denegando pedidos impertinentes e coibindo atos e
procedimentos antijurídicos ou operacionalmente inadmissíveis.
O pregoeiro é o policial natural da correta execução
da norma aplicável, cobrando, fiscalizando e atestando cumprimentos e
descumprimentos pelos licitantes a todo tempo em que dura o pregão.
Condutas de acordo com a lei vinculam a sua vontade quanto ao direito que
geram; condutas contra a lei exigem a repressão ou a reação necessária pelo
pregoeiro, para impedir qualquer constituição ou fruição irregular de direitos,
por quem quer que seja.
Se para exemplificar alguém recorre fora de prazo,
ou se deixa de protestar por recorrer, ou se deixa de no momento correto
apresentar amostra exigida, ou se se declara habilitado e afinal não está, ou se
propõe fora do exigido no edital, ou se propõe além do preço máximo admitido
no edital, ou se publicamente ameaça outro proponente, ou se pratica qualquer
conduta antijurídica ou operacionalmente irregular, tudo isso exige, conforme
cada caso, conduta imediata e decidida do pregoeiro para restaurar a ordem
afrontada.
Nisso se resume o seu poder de polícia, que em
verdade é bastante amplo e abrangente, e impossível de delimitar a priori com
precisão, ou de reduzir a uma tabela linear de procedimentos, dada a imensa
amplidão dos comportamentos que os licitantes a cada ocasião podem adotar.
Mas significa, em final resumo, o poder e o dever
de manter a ordem institucional do procedimento, na forma da lei e da norma

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aplicável, e segundo padrões de comportamento aceitos usualmente na
sociedade.
III – Numa tal configuração, quais são as
atribuições do pregoeiro, às quais equivalem suas responsabilidades e que
delimitam seu genérico poder de polícia ?
É significativamente fraca a lei do pregão
presencial, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2.002, no descrevê-las. Em
matéria de descrever atribuições de comissões de licitação e de pregoeiros a
legislação é tão genérica e superficial que pouca segurança enseja a todos os
envolvidos; veja-se nesse sentido o art. 6º, inc. XVI, da lei de licitações, e tal
restará claro.
Compreende-se o propósito do legislador: ser
genérico de propósito, para, com a abrangência da generalização, evitar
evasões à responsabilidade.
Se isso é certo, e se é certo também que (I) a lei não
deve descer a minúcias em questão de especificar atribuições de órgãos, de
unidades administrativas ou de funções específicas; (II) que isto é matéria de
decretos, resoluções, atos da Mesa ou da Presidência ou ainda outras
instruções conforme cada caso, (III) de outro lado é também certo que uma
excessiva generalidade dá azo tanto a poder desmedido quanto às mesmas
evasividades que a descrição buscou evitar, bastando interpretar a regra de um
modo ou de outro.
Sim, porque o que é muito amplo e abrangente
acaba não delimitando objetivamente quase nada, e em casos assim sempre
restam fissuras ou indefinições pelas quais escapam à responsabilidade os que a
regra tentava exatamente responsabilizar – e a virtude, outra vez mais, reside
no meio.

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Quer-se com tudo isso afirmar que o inc. XVI do
art. 6º da lei de licitações, assim como o inc. IV do art. 3º da lei do pregão, são
elencos bastante vulneráveis de atribuições das comissões de licitação e dos
pregoeiros. Querendo dizer tudo, afinal pouco dizem e pouco delimitam
campos obrigacionais e de responsabilidades. Não conseguem – e desde 1.993
– aprimorar o direito quanto a essa questão, e mereciam dilação um pouco
maior devido à relevância do assunto. Ou alguém questiona a relevância de
se saber exatamente o que deve fazer uma comissão de licitação, ou um
pregoeiro ?
IV – Voltemos à pergunta do item anterior: quais as
atribuições do pregoeiro, objetivamente considerando ?
Reza a lei do pregão presencial (2
) em momento de
desnecessária obscuridade, o inc. IV do art. 3º, que
“a autoridade competente designará
(...) o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição
inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a
análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a
habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante
vencedor.”
Num primeiro momento o aturdido leitor queda sem
saber se as atribuições são da equipe de apoio ou do pregoeiro, pois que o texto
em leitura literal aponta para a equipe de apoio, que vem mencionada após o
pregoeiro, e imediatamente antes da locução “cuja atribuição inclui (...)”.
2 E doravante deixaremos de mencionar a palavra presencial a cada referência ao pregão. Sendo um
advogado, o eletrônico conta com nosso definitivo e mais absoluto desprezo, como matéria que é de
informática e não de direito. O pregão eletrônico merece de nós a mesma obtemperação que nosso finado
pai dedicou à língua inglesa. Por não a dominar contou que escovara os dentes com graxa de sapato e
temperara salada com antiácido, até que um dia em crônica de jornal desabafou: - Língua inglesa, eu a
detesto. De nossa parte, pregão eletrônico, nós o detestamos, na medida em que conversar com uma telinha
de computador, manipulável por crianças de dez anos desde a Malásia até o Industão e tão confiável quanto
uma nota de quinze unidades monetárias, não é atividade para nós. E sobre essa modalidade não
discorreremos, eis que em matéria jurídica, respeitosa e felizmente, temos mais o que fazer.

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Lendo o inciso até o fim e tomando fôlego, dá-se
conta então o leitor de que o texto não pode estar se referindo à equipe de
apoio, porque aquelas atribuições descritas só podem ser do pregoeiro, jamais
da equipe de apoio. Mas assim conclui por imperiosidade técnico-jurídica e não
pelas virtudes do texto, o qual poderia ter sido algo como
“designará o pregoeiro, cujas
atribuições incluem (...), e também a equipe de apoio, à qual
incumbe (...)”,
não poderia ? Ter-se-á tornado tão difícil o mister
de escrever em escorreita e clara língua portuguesa ?
Muito bem. O inc. IV do art. 3º da lei do pregão
passa muito longe de resumir as atribuições sequer do pregoeiro – sendo que
àquelas da equipe de apoio não dedica sequer uma vírgula. De fato as
atribuições e as responsabilidades do pregoeiro se iniciam antes da primeira
sessão pública do certame, prosseguem por todo o procedimento licitatório e se
encerram apenas após a autoridade homologar todo o trabalho realizado e o seu
resultado.
Desse modo, e sem nos prendermos à fraca, tíbia,
imprecisa e escassa letra da lei, temos que previamente à abertura do pregão
deve o pregoeiro oferecer respostas aos questionamentos ao edital e aos
pedidos de esclarecimento que sejam formulados pelos interessados,
naturalmente com apoio do ente público a que pertença.
Trata-se apenas de uma atribuição decorrente do
dever de boa administração, e de, como se espera de autoridades públicas,
tratar com urbanidade e atenção os potenciais contratados da Administração,
pois que não decorre de ordem legal expressa alguma.

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V – Quanto já propriamente ao certame podem ser
elencadas ao menos as seguintes atribuições, competências ou, na sua face
reversa, responsabilidades do pregoeiro:
a) recebimento dos envelopes;
b) credenciamento dos representantes, e das micro e
pequenas empresas (MPEs);
c) abertura dos envelopes na hora rigorosa, sem
qualquer mínima tolerância após pronunciado o esgotamento do horário
editalício;
d) descarte de envelopes desconformes o edital e
registro dos conformes em ata. Isso implica a exclusão sumária de quem
apresente envelopes desconformes;
e) tomada da declaração dos participantes, que pode
ser verbal, de que se entendem habilitados, excluindo do certame quem se
recusar a fazê-lo oralmente ou por escrito, conforme o edital exigir ou
autorizar;
f) condução do processo e comando da equipe de
apoio, observada a lei ao máximo possível e exigível;
g) encaminhamento ou final solução de
questionamentos e ocorrências no certame, com auxílio institucional,
operacional e administrativo da equipe de apoio, a qual deverá recorrer, se
necessário e assim determinado, a consultoria e apoio externo ao ente licitador;
h) exame da aceitabilidade, antes formal e depois de
preço e condições de pagamento, das propostas, com justificada
desclassificação das inaceitáveis, e prosseguimento com as classificadas;
i) separar as propostas aptas a ensejar a propositura
de lances orais, na forma dos incs. VIII e IX do art. 4º da lei do pregão;
j) se for o caso, decidir sobre a aceitabilidade das
propostas em princípio aceitas – se isso já não estiver resolvido. Deve-se evitar
ao máximo dar seqüência à idéia de declarar aceitáveis as propostas uma vez e
depois outra, porque essa idéia, mais ou menos deduzida do péssimo texto da

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lei, não faz sentido algum. Ou a proposta é aceitável e prossegue no certame ou
é inaceitável e é desclassificada, pela razão que for – porém uma só vez;
k) iniciar a fase de lances orais entre os
classificados aptos a isso, até o momento em que entender que os preços não
podem baixar ainda mais;
l) decidir quanto a eventuais empates, com
observância da lei das MPEs quando for o caso e estiverem envolvidas;
m) declarar a lista final dos classificados e do
vencedor das propostas;
n) abrir o envelope de habilitação do vencedor e
examinar a regularidade da documentação conforme o exigido no edital;
o) caso habilitado o vencedor das propostas,
declará-lo vencedor do certame, e a seguir indagar dos presentes se pensam em
recorrer, do quê e sumariamente por quê;
p) no silêncio, adjudicar o objeto ao vencedor. Em
caso de fundado interesse em recorrer por alguém, informar a todos os
presentes dos prazos legais para apresentarem os recursos e contra-razões,
abrindo a possibilidade de recorrer, caso alguém proteste por recorrer, mesmo
a quem não protestou por recorrer (3
);
q) em, decorrido o prazo, não havendo recurso,
adjudicar o objeto ao vencedor do certame. Em havendo recurso, após
decorrida a fase de contra-razões, com ou sem elas falar nos autos e fazer subir
o expediente à autoridade superior para que julgue os recursos e após, aquela
autoridade concordando com o que se fez, homologue o certame e adjudique o
objeto ao final vencedor;
r) em caso de inabilitado o vencedor das propostas,
declarar e registrar esse fato em ata e retomar o procedimento a partir do
3 Este é um ponto absolutamente discutível, já que se a lei exigiu que alguém para recorrer proteste antes,
então deve ter sido para impedir a possibilidade de recorrer a quem não protestou por isso. Sim, mas, sem ir
mais longe, a simples idéia de abrir prazo para apenas alguns licitantes recorrererm e outros não resulta
virtualmente repugnante ao mundo do direito, e por isso preferimos a orientação acima, ou seja: um
protestou, todos poderão recorrer. Viva a democracia !

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anterior segundo colocado, examinando-lhe a documentação habilitatória e
dando a mesma seqüência anterior ao processo;
s) suspender o curso do procedimento em caso de
comunicação oficial de paralisação judicial, e reabri-lo após cessada a
suspensão. Quanto a isso, fornecer ao setor jurídico toda a informação
necessária ao processo judicial;
t) outras correlatas, eventualmente decorrentes ou
remanescentes destas acima elencadas, que somente a experiência poderá
indicar.
E apenas para exemplificar ainda outra vez com
algo jamais imaginado nem na lei do pregão nem na de licitações, observe-se
que o servidor do ente público licitador não pode recusar-se a ser designado
pregoeiro, como recorda Jair Santana, a recusa podendo ser tida como
insubordinação (4
). Resolva-se, então, ‘na diplomacia’ uma questão assim,
bem à maneira brasileira.
E onde algo semelhante a isso está escrito, ou ao
menos sugerido, subsumido ou subentendido, na regra legal, seja qual for ? A
ninguém ocorra zrrojar tempo fora procurando.
VI – Vistas sumariamente, e por intuição derivada
da prática, as atribuições do pregoeiro – e não é possível estender muito o
tema, porque como se viu nada consta muito precisamente na lei nem em
regulamentos -, sempre é conveniente reiterar que cada atribuição implica a
responsabilidade pelo seu correto exercício, a qual poderá ser cobrada ou
exigida, seja administrativamente, seja e judicialmente, em ações civis ou
ocasionalmente mesmo criminais, em caso de cometimento de crime contra a
Administração, conforme prevê o Código Penal, arts. 312 a 361, nos quais se
incluem os crimes de responsabilidade fiscal.
4 In Pregão presencial e eletrônico, 2ª ed. Forum, MG, 2.008, p. 134.

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E não pesa lembrar além disso que cada atribuição
implica o poder de polícia do pregoeiro sobre o comportamento dos licitantes,
consistente em lhes exigir conduta conforme as regras legais e administrativas,
ao lado das de urbanidade e respeito – e vai aí grande margem de subjetividade
e de arbítrio, que não significa arbitrariedade.
Em suma e para todo efeito o poder de polícia
confere ao pregoeiro a capacidade de manter ou de recolocar o procedimento
em termos regulares, seja em natural andamento, seja em caso de qualquer
turbação, valendo-se para isso da equipe de apoio e mesmo, se preciso como
não tem sido comum, de força policial.
O poder de polícia implica o dever do pregoeiro de
relatar em ata qualquer ocorrência excepcional ou inusitada ocorrida no pregão,
comunicando-a em ata às autoridades superiores para que tomem as
providências que entendam devidas, até mesmo judiciais se necessário, sob
pena de se ver caracterizada a omissão do pregoeiro na comunicação de
irregularidade contra a Administração, com risco de se caracterizar
acumpliciamento ou condescendência.
É natural que ao pregoeiro caiba requisitar força
policial em qualquer tentativa ou ameaça de perturbação à ordem na sessão
pública, assim como se ameaçada a sua segurança pessoal, no mesmo senso
em que lhe é lícito recusar prosseguir o certame sem essa providência, de tudo
se lavrando ata.
Cumpre-lhe sempre colaborar com a polícia
judiciária no esclarecimento de ocorrências criminais que tenha presenciado no
pregão, uma vez que, sendo servidor, estatutário ou celetista, está sujeito a todo
tempo ao regime disciplinar do respectivo estatuto de servidores ou ao, mais
genérico e disperso, da CLT.
Sua conduta como pregoeiro pode eventualmente
constituir ou configurar falta funcional, apta a ensejar processo administrativo
disciplinar punível até mesmo com demissão, sem prejuízo de eventuais ações
criminais ou civis de caráter indenizatório.

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- Vire essa boca para lá !, alguém de pronto haverá
de objetar, porém algum outro, acaso com maior dose de razão, recordará que
os amigos verdadeiros são os que previnem as lágrimas, não os que as
enxugam após a tragédia se consumar.
Para simplificar as coisas invariavelmente restará
melhor prevenir que remediar, ainda que num país como o nosso uma tal
política possa afigurar-se altamente subversiva.