Jurisprudencia

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2017.0000733855
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº
2164969-08.2017.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
LUCIENNE MARGUTI GIL FERREIRA, é agravado DIRETOR DA DIRETORIA
DE PESSOAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RICARDO FEITOSA (Presidente sem voto), ANA LIARTE E FERREIRA
RODRIGUES.
São Paulo, 18 de setembro de 2017.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Instrumento nº 2164969-08.2017.8.26.0000 -Voto nº 2
4ª CÂMARA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2164949-08.2017.8.26.0000
AGRAVANTE: LUCIENNE MARGUTI GIL FERREIRA (impetrante)
AGRAVADO: DIRETOR DA DIRETORIA DE PESSOA DA POLÍCIA
MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO (autoridade
impetrada - não notificada)
ORIGEM: 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO
PAULO
VOTO Nº 13.551
AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE
SEGURANÇA - LIMINAR CONCURSO PÚBLICO
APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS
EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DIREITO
SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - Pretensão
mandamental da impetrante voltada ao reconhecimento
de seu suposto direito líquido e certo a obter a
nomeação para o cargo de Oficial Administrativo, após
obter aprovação dentro do número de vagas previstas
pelo edital do concurso público - decisão agravada que
indeferiu a tutela de urgência requerida na peça
vestibular desacerto - evidenciação dos requisitos
necessários para o deferimento da medida de urgência
disposta no art. 7º, da Lei nº 12.016/2009 risco de
ineficácia da medida (periculum in mora), que consiste
no retardamento do exercício da atividade profissional
em prejuízo à eficiência administrativa, associado à
relevância dos fundamentos de direito deduzidos pela
impetrante (fumus boni iuris) a expectativa de direito
à nomeação do candidato aprovado dentro do número
de vagas oferecidas no edital de abertura do concurso
público convalide-se em direito subjetivo depois de
expirado o prazo de validade do certame, sem a
correspondente nomeação matéria submetida pelo
Excelso Pretório à repercussão geral (art. 1.036 e ss., do
CPC/2015), quando do julgamento do RE nº
598.099/MS - decisão reformada. Recurso provido.
Vistos.

PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Trata-se de agravo de instrumento
interposto por LUCIENNE MARGUTI GIL FERREIRA, tirado
contra a r. decisão interlocutória proferida pelo Juízo
a quo (e-fl. 15) que, nos autos do “mandado de segurança
com pedido de liminar” impetrado pela agravante contra
ato dito coator do DIRETOR DA DIRETORIA DE PESSOA DA
POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO (autoridade
impetrada - não notificada), indeferiu a medida liminar
pretendida na inicial, no sentido de que fosse
determinada a imediata nomeação da demandante para o
cargo de Oficial Administrativo, diante de sua aprovação
dentro do número de vagas no certame de que participara,
por não vislumbrar, em um juízo de cognição sumária da
causa, o risco de ineficácia do provimento
jurisdicional.
Em sua minuta (e-fls. 01/12), a agravante
sustentou que a inércia do Estado de São Paulo no
sentido de promover sua imediata nomeação para o cargo
de Oficial Administrativo desrespeitou os termos do
edital do certame do qual participara, já que obteve
aprovação dentro do número de vagas previsto e presumido
como necessário pela Administração Pública para compor o
seu quadro de servidores. Nesta linha, afirmou que a
expiração do prazo de validade do concurso sem sua
nomeação vai de encontro aos princípios norteadores da
boa administração (art. 37, caput, da CF/88), pelo que
de rigor o provimento do recurso, para que seja deferida
a medida de urgência negada pela origem.
Preenchidos os requisitos de
admissibilidade recursal (art. 1.015, inciso I cc. arts.

PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
1.016 e 1.017, do CPC/2015), sem que haja necessidade de
requisição de informações à MMª. Juíza “a quo” e não
havendo completa formação da relação jurídico-
processual, o agravo comporta julgamento direto.
Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
Insurge a agravante contra a r. decisão
interlocutória proferida pelo Juízo “a quo” que
indeferiu a medida liminar pretendida na inicial, no
sentido de que fosse determinada a imediata nomeação da
demandante para o cargo de Oficial Administrativo,
diante de sua aprovação dentro do número de vagas no
certame de que participara, por não vislumbrar, em um
juízo de cognição sumária da causa, o risco de
ineficácia do provimento jurisdicional.
E, pelo que se colhe dos autos, em um
juízo de cognição sumária da causa, o recurso comporta
provimento.
O art. 7º, inciso III, da Lei nº
12.016/2009, ao tratar da possibilidade de concessão de
medida liminar em Mandado de Segurança, preleciona:
Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz
ordenará:

PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
(...)
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao
pedido, quando houver fundamento relevante e
do ato impugnado puder resultar a ineficácia
da medida, caso seja finalmente deferida,
sendo facultado exigir do impetrante caução,
fiança ou depósito, com o objetivo de
assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
Assim, são exigidos dois requisitos para
que se possa deferir, in limine litis, a medida
assecuratória (suspensão dos efeitos do ato coator)
necessária à preservação da eficácia da ulterior ordem
de segurança, a saber: (i) fundamento relevante (fumus
boni iuris); (ii) risco de ineficácia da medida
(periculum in mora).
Não se quer com isto afirmar ser
necessária prova capaz de formar juízo de absoluta
certeza. Basta que o interessado junte aos autos
elementos de informação consistentes, robustos, aptos a
proporcionar ao julgador o quanto necessário à formação
de um juízo de real probabilidade (e não possibilidade)
a respeito do direito alegado.
In casu, frise-se, em um juízo de
cognição sumária, além de ser latente o risco de
ineficácia da medida pleiteada em Juízo (periculum in
mora), também restou evidenciada a relevância dos
fundamentos de direito deduzidos pela impetrante, razão
pela qual a tutela de urgência comporta deferimento.
Neste diapasão, infere-se que a

PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
impetrante inscreveu-se para participar de concurso
público promovido pela Administração Estadual e voltado
para o preenchimento de, dentre outras, 2.320 vagas de
“Oficial Administrativo” no Município de São Paulo
(Edital nº DP-2/321/14 e-fls. 32/61), obtendo, ao
final, aprovação na fase objetiva do certame, em 268º
lugar (e-fl. 238).
Ocorre que, segundo alega, mesmo após a
expiração do prazo de validade do concurso, em
22.07.2017 (e-fl. 325), a Administração Estadual teria
deixado de nomeá-la para o respectivo cargo, sem
qualquer justificativa escusável a tanto, ensejando a
impetração do presente mandamus (e-fls. 17/26).
Pois bem.
De acordo com o eminente
administrativista CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO1, atos
discricionários são “os que a Administração pratica com
certa margem de liberdade de avaliação ou decisão
segundo critérios de conveniência e oportunidade
formulados por ela mesma, ainda que adstrita à lei
reguladora da expedição deles”.
Tais espécies de atos administrativos são
encontradas na seara dos certames oficiais na medida em
que se defere à Administração Pública a possibilidade
de, segundo critérios de conveniência e oportunidade, ir
nomeando, dentro do prazo de validade do respectivo
edital, os candidatos habilitados para os cargos
1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª
ed. Ver. E atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, pg. 424.

PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
concorridos (aprovados dentro ou fora do número de
vagas, mas todos necessários à eficiência
administrativa).
Ocorre que esta discricionariedade não
pode servir de justificativa (legítima) para o
cometimento de arbitrariedades. Isto é, se a
Administração Pública criou a expectativa nos candidatos
de que havia escassez de recursos humanos para
determinado cargo, prevendo, para tanto, a necessidade
de preenchimento de um exato número de vagas, não se
pode conceber como “discricionário” o ato de nomeação
daqueles concorrentes que obtiveram êxito em se
classificar justamente dentro deste mesmo número de
vagas.
Aliás, de acordo com a orientação dos
Tribunais Superiores, tem-se que a aprovação dentro do
número de vagas previstas no edital confere ao
candidato, em regra, o direito subjetivo à nomeação,
após o decurso do prazo de validade do certame sem a
correspondente vinculação. Somente diante da ocorrência
de situações excepcionalíssimas, graves, inesperadas e
supervenientes à publicação do edital, poderia a
Administração “optar”, motivadamente, por não nomear
novos servidores (teoria da imprevisão).
Na hipótese dos autos, contudo, observa-
se que: (i) houve aprovação da impetrante dentro do
número de vagas previsto no edital (268º lugar); (ii)
expirou-se o prazo de 1 ano de validade do concurso,
após competente prorrogação por igual período, aos

PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
22.07.2017 (item 22 e-fl. 60); (iii) inexiste qualquer
notícia a respeito de eventual situação extraordinária
que justificasse a postura adotada pela Administração
Estadual que justificasse a não nomeação da impetrante.
Destarte, tem a impetrante, enquanto
candidata aprovada em concurso público dentro do número
de vagas previstas no edital e após expiração do prazo
de validade do certame, direito subjetivo à nomeação,
ainda mais quando, nada de imprevisível, que pudesse
legitimar a supremacia do interesse público em
detrimento do direito dos candidatos, tenha ocorrido
entre a data de realização do certame e as
[inexistentes] condições administrativas supervenientes.
Confira-se, a respeito, o entendimento
adotado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do RE nº 598.099/MS, sob a relatoria do
eminente Ministro GILMAR MENDES, (DJe 30.09.2011),
submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 1.036 e
ss., do CPC/2015):
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.
CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM
EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS
APROVADOS.
I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO
DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO
EDITAL. Dentro do prazo de validade do
concurso, a Administração poderá escolher o
momento no qual se realizará a nomeação, mas
não poderá dispor sobre a própria nomeação, a
qual, de acordo com o edital, passa a
constituir um direito do concursando aprovado
e, dessa forma, um dever imposto ao poder
público. Uma vez publicado o edital do

PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
concurso com número específico de vagas, o
ato da Administração que declara os
candidatos aprovados no certame cria um dever
de nomeação para a própria Administração e,
portanto, um direito à nomeação titularizado
pelo candidato aprovado dentro desse número
de vagas.
II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA
SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À
CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração
Pública exige o respeito incondicional às
regras do edital, inclusive quanto à previsão
das vagas do concurso público. Isso
igualmente decorre de um necessário e
incondicional respeito à segurança jurídica
como princípio do Estado de Direito. Tem-se,
aqui, o princípio da segurança jurídica como
princípio de proteção à confiança. Quando a
Administração torna público um edital de
concurso, convocando todos os cidadãos a
participarem de seleção para o preenchimento
de determinadas vagas no serviço público, ela
impreterivelmente gera uma expectativa quanto
ao seu comportamento segundo as regras
previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que
decidem se inscrever e participar do certame
público depositam sua confiança no Estado
administrador, que deve atuar de forma
responsável quanto às normas do edital e
observar o princípio da segurança jurídica
como guia de comportamento. Isso quer dizer,
em outros termos, que o comportamento da
Administração Pública no decorrer do concurso
público deve se pautar pela boa-fé, tanto no
sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo
de respeito à confiança nela depositada por
todos os cidadãos.
III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE
MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.
Quando se afirma que a Administração Pública
tem a obrigação de nomear os aprovados dentro
do número de vagas previsto no edital, deve-
se levar em consideração a possibilidade de

PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
situações excepcionalíssimas que justifiquem
soluções diferenciadas, devidamente motivadas
de acordo com o interesse público. Não se
pode ignorar que determinadas situações
excepcionais podem exigir a recusa da
Administração Pública de nomear novos
servidores. Para justificar o
excepcionalíssimo não cumprimento do dever de
nomeação por parte da Administração Pública,
é necessário que a situação justificadora
seja dotada das seguintes características: a)
SUPERVENIÊNCIA: os eventuais fatos
ensejadores de uma situação excepcional devem
ser necessariamente posteriores à publicação
do edital do certame público; b)
IMPREVISIBILIDADE: a situação deve ser
determinada por circunstâncias
extraordinárias, imprevisíveis à época da
publicação do edital; c) GRAVIDADE: os
acontecimentos extraordinários e
imprevisíveis devem ser extremamente graves,
implicando onerosidade excessiva, dificuldade
ou mesmo impossibilidade de cumprimento
efetivo das regras do edital; d) NECESSIDADE:
a solução drástica e excepcional de não
cumprimento do dever de nomeação deve ser
extremamente necessária, de forma que a
Administração somente pode adotar tal medida
quando absolutamente não existirem outros
meios menos gravosos para lidar com a
situação excepcional e imprevisível. De toda
forma, a recusa de nomear candidato aprovado
dentro do número de vagas deve ser
devidamente motivada e, dessa forma, passível
de controle pelo Poder Judiciário.
IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO
PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que
atesta a existência de um direito subjetivo à
nomeação, reconhece e preserva da melhor
forma a força normativa do princípio do
concurso público, que vincula diretamente a
Administração. É preciso reconhecer que a
efetividade da exigência constitucional do

PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
concurso público, como uma incomensurável
conquista da cidadania no Brasil, permanece
condicionada à observância, pelo Poder
Público, de normas de organização e
procedimento e, principalmente, de garantias
fundamentais que possibilitem o seu pleno
exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de
um direito subjetivo à nomeação deve passar a
impor limites à atuação da Administração
Pública e dela exigir o estrito cumprimento
das normas que regem os certames, com
especial observância dos deveres de boa-fé e
incondicional respeito à confiança dos
cidadãos. O princípio constitucional do
concurso público é fortalecido quando o Poder
Público assegura e observa as garantias
fundamentais que viabilizam a efetividade
desse princípio. Ao lado das garantias de
publicidade, isonomia, transparência,
impessoalidade, entre outras, o direito à
nomeação representa também uma garantia
fundamental da plena efetividade do princípio
do concurso público.
V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
Portanto, sem prejuízo da reiteração,
havendo a comprovação de que a agravante logrou ser
aprovada em concurso público, classificando-se dentro do
número de vagas ofertadas pela Administração, sem que
esta última tenha, até a data de expiração da validade
do certame, comprovado em contrapartida: (i) a
ocorrência de qualquer situação excepcional posterior à
publicação do edital do certame público
(SUPERVENIÊNCIA); (ii) a excepcionalidade da situação,
não prevista à época da publicação do edital
(IMPREVISIBILIDADE); (iii) a gravidade e excessiva

PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
onerosidade imposta à Municipalidade em razão da
situação extraordinária e imprevisível (GRAVIDADE); e,
(iv) a inexistência de outros meios menos gravosos para
lidar com a situação excepcional e imprevisível
(NECESSIDADE), que pudesse impedir a nomeação, tem a
candidata o direito subjetivo a ser nomeada para o cargo
de “Oficial Administrativo”.
Com isso, de rigor o deferimento da
medida liminar pretendida, no sentido de que seja
ordenada à Fazenda Pública que providencie a imediata
nomeação da candidata-agravante para o cargo em relação
ao qual obteve aprovação, ou justifique, de acordo com
os requisitos alinhavados, a impossibilidade de fazê-lo,
sob o risco de incorrer em crime de desobediência, na
forma em que dispõe o art. 26, da LF nº 12.016/2009.
Ante ao exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo
de instrumento interposto pela impetrante, de modo a
REFORMAR a r. decisão impugnada, para deferir a medida
de urgência perquirida, ordenando-se à Administração
Estadual que providencie a imediata nomeação da
candidata-agravante para o cargo em relação ao qual
obteve aprovação, ou justifique, no prazo das
informações (10 dias art. 7º , inciso I, da LF nº
12.016/2009) e de acordo com os requisitos alinhavados,
a impossibilidade de fazê-lo, sob o risco de incorrer em
crime de desobediência, na forma em que dispõe o art.
26, da LF nº 12.016/2009.

PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR

Jurisprudencia

Recomendados

Recomendados

Mais conteúdo relacionado

Mais procurados

Mais procurados (20)

Semelhante a Jurisprudencia

Semelhante a Jurisprudencia (20)

Jurisprudencia