direito penal

1. 59
FATO TÍPICO1
Prof. Paulo Juaci de Almeida Brito
01. INTRODUÇÃO:
1.1. Componentes do Ser Humano:
a) de natureza material ou objetiva.
b) de natureza psicológica ou subjetiva.
1.2. Aspectos da Infração (ou Forças Constituintes):
a) Objetivo (físico, material) ou força física.
b) Subjetivo (ou psíquica) ou força moral.
Obs: No plano do direito penal, o fato jurídico (ou ato jurídico) pode ser: a) fato
concreto ou; b) fato típico (o fato concreto adequado ao tipo penal).
1.3. Fato Concreto (aspecto material [ôntico] do crime):
a) Conduta (humana);
b) Resultado: efeito do comportamento (nos crimes materiais);
c) Nexo causal (objetivo).
Obs: Nos crimes de mera conduta, o fato onticamente material caracteriza-se
exclusivamente pela conduta do agente, ou seja, não há previsão do resultado naturalístico
no tipo penal. Nos crimes formais, da mesma forma que nos crimes materiais, há previsão
do resultado naturalístico no tipo penal, mas, ao contrário dos crimes materiais, o
resultado naturalístico não é necessário para a consumação.
1.4. Fato típico:2
a) Fato concreto.
b) Tipicidade (subsunção ou adequação do fato ao tipo penal).
02. CONDUTA OU AÇÃO:
Sua concepção, conforme a doutrina adotada, interfere com a orientação do
próprio Direito Penal vigente.
Independente da doutrina adotada, como o fato penalmente punível deve ser
realizado por seres humanos, a ação (humana) funciona como o elo de ligação para
todos os demais elementos integradores do ilícito penal (tipicidade, antijuridicidade,
culpabilidade)3.
2.1. Teorias:
a) Causalista, naturalista, mecânica ou clássica:
- Incorpora ao conceito de conduta, as leis da natureza.
- Vontade (seu efeito/efeito da ação) Conduta (sua realização)
Resultado.
1 O presente texto tem como única finalidade orientar o aluno nos seus estudos que devemser realizados
nos livros que são normalmente publicados,indicados ou não na bibliografia do Conteúdo Programático da
disciplina. Como o professornão tem revisor para os seus textos,eles não serão aceitos como matéria de
prova nos pedidos de revisão de notas nas avaliações que serão realizadas ao longo do semestre.
2 Fato formalmente típico.
3 Cerezo Mir, citado por BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. Vol. 1.
13ª. edição, atualizada, São Paulo: Saraiva, 2008, p. 216 – 217.

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- Conceito: conduta é o comportamento humano voluntário que se exterioriza e
consiste num movimento ou na abstenção de um movimento corporal (ação positiva ou
negativa).
Obs: A vontade aqui considerada é apenas aquela minimamente necessária para
o desencadeamento da ação.
- Liszt, defensor da teoria naturalista, havia definido a ação como a causação de
um fato, a produção de um resultado, uma mudança no mundo exterior, mudança
física, sensorial4.5 Esse conceito naturalístico foi apresentado depois, de outra forma: não
basta que haja modificação no mundo exterior, mas uma modificação que tenha valor
para o direito, sendo através do exame da culpabilidade que se vai determinar se a ação
foi típica, isto é, se interessa ao direito6. Na verdade, ao direito já interessa, mesmo antes
do exame da culpabilidade; isto apenas precisa ser declarado pelo operador do direito.
- A teoria naturalista, portanto, considera o resultado como o elemento
diversificador dos fatos típicos (desvalor do resultado).
- Mas, não distingue um comportamento lícito de um comportamento ilícito, pois
não há valoração acerca do fim pretendido pelo agente, mas tão somente acerca da
voluntariedade da ação (movimento ou abstenção de movimento) com nexo de
causalidade. Não há interesse com o conteúdo da vontade [mínima] do agente (nessa
“fase” do conceito analítico de crime, isto é, na tipicidade), que será analisado apenas no
momento da culpabilidade.7
b) Finalista (ou teoria da ação final):
- Exemplos (extraídos de Ney Moura Teles8):
a) João, voluntariamente, dispara um tiro de revólver contra Márcio, causando-
lhe um ferimento na perna direita.
b) Pedro, voluntariamente, dispara um tiro de revólver contra Paulo, causando-lhe
um ferimento na perna direita.
c) Antônio, voluntariamente, dispara um tiro de revólver contra Sérgio, causando-
lhe um ferimento na perna direita.
São três ações voluntárias de apertar o gatilho de uma arma de fogo.
Seriam três casos de lesões corporais dolosas? ou
Seriam três casos de lesões corporais culposas? ou
Seriam três casos de tentativa de homicídio?
4 BITENCOURT, Cezar Roberto. Obra citada, p. 218. Mais precisamente, ação é o movimento corporal
voluntário que causa modificação no mundo exterior e que seja perceptível pelos sentidos.
5 Ibidem. Ao desenvolver, a teoria naturalista do delito, o conceito causal de ação, essa foi fracionada em
duas partes: a) processo causal externo (injusto); b) conteúdo da vontade (culpabilidade). Com o
desenvolvimento da teoria de Beling, a parte externa da ação apresentava como componentes: a) a
manifestação da vontade (a ação propriamente dita); b) o resultado e; b) a relação de causalidade entre o
movimento corporal e o resultado. A vontade que é componente da ação, na teoria naturalista, é apenas
aquela necessária para a modificação do mundo exterior.
6 Enciclopédia Soibelman.
7 TELES, Ney Moura. Direito Penal. 2ª. edição, São Paulo: Atlas, 2006, p. 131 – 132.
8 Ibidem, p. 132.

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Pela teoria naturalista a autoridade policial teria dificuldade no indiciamento (Lei
n° 9.099/95, art. 69)9: a) na diferenciação entre lesão corporal e tentativa de homicídio e;
b) no estabelecimento da fiança10.
- Para a teoria finalista, o conteúdo da vontade é quem faz a distinção.
- Para essa teoria, não é o resultado o elemento diversificador dos fatos típicos,
mas a conduta (ação). Entre um homicídio causado por quem queria matar e um outro
causado por quem não desejava esse resultado, o Direito quer censurar mais severamente
aquele agente que teve vontade de causar o mal a outrem (Hans Welzel)11.
- Para alcançarmos o conceito de conduta, pela teoria finalista, devemos nos
orientar pela seguinte linha de raciocínio:
1. O homem é consciente das leis naturais causais12;
2. Pode prever as conseqüências de seu comportamento;
3. Tem condição de dirigir suas atividades no sentido da produção de um ou de
outro resultado;
4. Logo, todo e qualquer comportamento humano é um acontecimento finalista e
não puramente causal. Toda vontade tem um conteúdo, que é o fim;
5. A ação é um fenômeno uno (com força psíquica e com força extra-psíquica
física).
- Conceito: conduta é a ação ou omissão humana consciente e dirigida a
determinada finalidade13; ou, é um processo causal dirigido a determinada finalidade14.15
- A ação finalista realiza-se em duas fases:
a) Fase subjetiva - internamente (na esfera do pensamento): quando o agente
propõe-se a realizar algo (um ato de vontade dirigido a uma finalidade).
b) Fase objetiva - externamente: quando o agente realiza sua vontade, quando a
concretiza (um processo causal, dominado pela finalidade, para alcançar um fim
proposto).
Observações:
1. No processo interno (na proposição da realização da conduta) ocorre: a) a
escolha dos fins; b) a seleção dos meios; c) a aceitação dos efeitos
secundários da realização da ação.
9 Lei n° 9.099/95:
“Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o
encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições
dos exames periciais necessários.
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao
juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá
fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento
do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 10.455, de
13.05.2002).
10 Ver CPP, arts. 321 a 328.
11 Citado por TELES, Ney Moura. Obra citada, p. 134.
12 BITENCOURT, Cezar Roberto. Obra citada, p. 219. Decisiva para a teoria finalista de Welzel foi a teoria
da ação de Puffendorf, o qual “entendia como ação humana somente aquela dirigida pelas específicas
capacidades humanas, isto é, pelo intelecto e pela vontade”.
13 DE JESUS, Damásio E. Direito Penal: Parte Geral. 1° volume, 25ª. edição, revista e atualizada, São
Paulo: Saraiva, 2002, p. 227.
14 TELES, Ney Moura. Obra citada, p. 134.
15 E, assim, a teoria finalista junta o que havia sido separado pela teoria naturalista ou causal, a vontade e o
seu conteúdo.

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2. Welzel afirmava que não se deve confundir a finalidade com a mera
“voluntariedade”. “A ‘voluntariedade’ significa um movimento corporal e
suas conseqüências podem ser conduzidas a algum ato voluntário, sendo
indiferente quais conseqüências queria produzir o autor”. Para se
compreender a finalidade é preciso examinar o conteúdo da vontade para
verificar a referência a um determinado resultado querido. “À finalidade é
essencial a referência a determinadas conseqüências desejadas, sem ela
resta apenas a voluntariedade, que é incapaz de caracterizar uma ação de
um conteúdo determinado”, ou seja, uma ação que tenha um conteúdo
determinado. “Não existem ações finais em si, ou ‘em absoluto’, mas
apenas em relação às conseqüências compreendidas pela vontade de
realização”.16
3. Daí Welzel afirmar ser “indiferente, para o sentido da ação final, que a
conseqüência produzida voluntariamente represente, na estrutura total da
ação, o fim desejado, o meio utilizado, ou mesmo um mero efeito
concomitante, compreendido pela vontade de realização”17. Pode ter a
ação final um múltiplo sentido, por sua relação com o fim perseguido, com
o meio utilizado, ou com um efeito concomitante produzido para alcançar
o fim.
4. Somente analisando o conteúdo da vontade é que se pode afirmar a realização
de um tipo legal de crime (a finalidade integra a conduta).
5. De qualquer forma, somente o que estiver no âmbito da vontade para sua
realização é que pode ser considerada a finalidade. Tudo o que for previsto
pelo agente, que, no entanto, confia em que não se produzam, estará fora
da vontade de realização, ou seja, fora da finalidade.
- O Direito penal não se interessa pelas atitudes puramente internas,
exclusivamente psíquicas.
- Para Ney Moura Teles, a teoria finalista é a que melhor atende aos interesses do
Direito Penal, pois consegue aplicar a conduta com base no próprio direito positivo18.
Contudo, essa teoria já vem sendo superada na Europa pelas teorias funcionalistas, tendo
em vista o enriquecimento e a materialização do Direito Penal através das valorações
político-criminais insculpidas nas Constituições dos Estados Democráticos de Direito.
Observações:
1. Ação naturalista: acontecimento causal (desvalor do resultado).
2. Ação finalista: acontecimento finalista (desvalor da conduta). A finalidade
integra a conduta. Welzel criticava os naturalistas pelo fato do resultado, nos crimes
culposos, embora o mesmo dos crimes dolosos, ser valorado diferentemente com sanção
penal menor; para ele a diferença estava na finalidade.
3. Por sua vez, as críticas sobre a teoria finalista voltam-se, principalmente, para
sua aplicação aos crimes culposos. Se, neles, o resultado é puramente causal, falta
justamente a vontade para fundamentar a conduta por essa teoria. Welzel (1949), então,
adotou o critério da finalidade potencial, baseando-se na evitabilidade do resultado.
Novas críticas surgiram (se a causação era evitável, através da atividade finalista, isso já
implicaria em juízo de culpabilidade); Welzel, então, abandonou o critério da finalidade
potencial e passou a reconhecer a “existência de uma ação finalista real nos crimes
16 WELZEL, Hans. O Novo Sistema Jurídico-Penal: Uma introdução à doutrina da ação finalista. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 30 – 31.
17 WELZEL, Hans. Obra citada, p. 31.
18 TELES, Ney Moura. Obra citada, p. 137.

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culposos, cujos fins são irrelevantes para o Direito Penal”19. Compara-se a finalidade real
do agente, irrelevante, com a finalidade exigida pelo Direito. Assim, se o fim é irrelevante
(na realização do resultado no crime culposo), não o será o meio ou forma escolhida para
sua realização, em razão da necessidade de observância de um dever objetivo de cuidado
[para com a esfera de direito dos demais]20.
c) Teorias Funcionalistas:
Não existe um funcionalismo, mas vários; do mesmo modo a concepção acerca
da ação e sua posição ontogênica, entre os funcionalistas, é bem diversificada. Para uns
(por ex., Roxin), ação é um conceito pré-típico (a exteriorização da personalidade); para
outros (por ex., Schmidhäuser), ação deve estar situada dentro do tipo, como um de seus
elementos ou momentos; outros, ainda (por ex., Otto), preferem não conceituá-la, vendo-
a absorvida pela teoria da imputação objetiva21 (ações que ex ante não sejam dotadas
da mínima periculosidade não geram riscos juridicamente relevantes, sendo, portanto,
atípicas).22
Obs: A conduta segundo a teoria constitucionalista do delito, de Gomes e Molina
(teoria funcionalista): “é a realização de um fazer típico (descrito no tipo legal) ou de um
não fazer típico (determinado pelo tipo), dominado ou dominável pela vontade”23. A
conduta humana penalmente relevante precisa ser voluntária (função garantista do
conceito de conduta).
L.F. Gomes ensina que a conduta, como objeto de valoração (ou seja, sua
constatação), pertence à dimensão formal da tipicidade, todavia a valoração desse objeto
(ou seja, seu juízo valorativo de desaprovação [o desvalor da conduta]) é feita no plano
material24.25
19 BITENCOURT, Cezar Roberto. Obra citada, p. 221.
20 Ibidem. A realização do fim [irrelevante para o direito penal] deve ser feita com o cuidado necessário
para não ofender a esfera de direito dos demais cidadãos.
21 A ser vista oportunamente.
22 GRECO, Luís. Obra citada, p. 11.
23 GOMES, Luiz Flávio, in GOMES , Luiz Flávio e MOLINA, Antonio García-Pablos de. Direito Penal.
Vol.2: Parte Geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 255 – 258.
24 Ibidem. Plano material no sentido axiológico, ou seja, da tipicidade axiológica (Teoria da imputação
objetiva).
25 BITENCOURT, Cezar Roberto. Obra citada, p. 225 – 228, trata da Teoria da Ação Significativa, de
Vives Antón,na qual o autorconsidera que a ação deve serentendida “não como ‘o que as pessoas fazem’,
mas como o significado do que fazem, isto é, como um sentido. Todas as ações não são meros
acontecimentos,mas têm um sentido (significado), e, por isso,não basta descrevê-las,é necessário entendê-
las, ou seja, interpretá-las”. Os fatos podem ser explicados pelas leis físicas, químicas, biológicas ou
matemáticas e as ações humanas serão interpretadas segundo as regras ou normas. Não há um conceito
universal e ontológico de ação, além disso, as ações existem em função das normas que as definem;
essas,as normas ou regras, são as práticas sociais que identificam um comportamento humano perante
outros; essas normas é que determinam “a aparência de ação” à conduta humana, ou seja, a norma dá à
conduta um significado determinado; a partir desse ponto é que se pode adequar determinada conduta à
idéia de ação contida na norma específica.