Poderes da administracao publica

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Poderes da administracao publica

  1. 1. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA I – Noções. 1. Introdução. 2. Uso e abuso de poder. 2.1 Uso do poder. 2.2 Abuso de poder. II – Espécies de poderes administrativos. 1. Introdução. 2. Poderes discricionário e vinculado. 2.1 Definição de poder discricionário. 2.2 Limitações do poder discricionário. 2.3 Discricionariedade e arbitrariedade. 2.4 Poder vinculado. 2.5 Controle judicial dos atos vinculados e discricionários. 3. Poder regulamentar. 3.1 Introdução. 3.2 Formalização. 3.3 Regulamentação técnica. 3.4 Lei e poder regulamentar. 3.5 Controle dos atos de regulamentação. 3.6 Lei pendente de regulamento. 3.7 Regulamentos autônomos. 4. Poder hierárquico. 4.1 Introdução. 4.2 Hierarquia e funções estatais. 4.3 Decorrências do poder hierárquico. 5. Poder disciplinar. 5.1 Sentido. 5.2 Poder disciplinar e Direito Penal. 5.3 Regime disciplinar dos servidores públicos. 5.3.1 Dos deveres. 5.3.1.1 Noções. 5.3.1.2 Dever de probidade. 5.3.1.3 Dever de prestar contas. 5.3.1.4 Dever de eficiência. 5.3.2 Das proibições. 5.3.3 Das responsabilidades. 5.3.4 Das penalidades. 6. Poder de polícia. 6.1 Introdução. 6.2 Sentido amplo e estrito. 6.3 Atributos do poder de polícia. 6.4 Poder de polícia e segurança pública. 6.5 Financiamento das atividades de polícia. 6.6 Competência. 6.7 Meios de atuação. 6.8 Ciclo de polícia. 6.9 Delegação do poder de polícia. 6.10 Limites do poder de polícia. 6.11 Prazo prescricional para o exercício do poder de polícia. I - Noções 1. Introdução O ordenamento jurídico deve conferir, à Administração Pública, certas prerrogativas indispensáveis à consecução de sua finalidade primordial – a satisfação do interesse público. Essas vantagens são os poderes administrativos e sua necessidade advém da circunstância de que, diversas vezes, particulares e até mesmo agentes públicos devem ser compelidos a adequar seu comportamento ao interesse público, que tem supremacia sobre os interesses privados. Mas, ao mesmo tempo em que confere poderes, o ordenamento jurídico impõe, de outro lado, deveres específicos para aqueles que, atuando em nome do Poder Público, executam as atividades administrativas. São os deveres administrativos, que serão estudados no tópico referente ao Poder Disciplinar. 2. Uso e abuso de poder 2.1 Uso do poder Uso do poder é a utilização normal, pelos agentes públicos, das prerrogativas que a lei lhes confere. Quando um poder jurídico é conferido a um particular, pode ser ele exercitado ou não, já que se trata de mera faculdade de agir. Essa é a regra. Seu fundamento está na circunstância de que o exercício ou não do poder acarreta reflexos basicamente para o próprio titular. Essa situação não se passa no âmbito do Direito Público. Os poderes administrativos são outorgados aos agentes do Poder Público para lhes permitir uma atuação voltada aos interesses da coletividade. Sendo assim, deles derivam duas consequências: a) são
  2. 2. irrenunciáveis1 ; b) devem ser, obrigatoriamente, exercidos, pelos titulares ou conforme o caso, os delegatários e os avocatários. Exemplo disso é o art. 143 da Lei 8.112, de 1990, segundo o qual a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado a ampla defesa. 2.2 Abuso do poder Abuso de poder é toda ação ou omissão que, violando dever ou proibição imposta ao agente, propicia, contra ele, medidas disciplinares, civis e criminais2 . É abuso de poder tanto o ato praticado na forma da lei, mas que pretende atingir um objetivo diverso do previsto legalmente (ex.: remoção, de ofício, de servidor para outra localidade, quando não há necessidade de pessoal, mas apenas intenção de puni-lo) quanto o ato praticado em desobediência à previsão legal (ex.: aplicar pena de advertência em situação para a qual a lei prevê aplicação da pena de suspensão). A conduta abusiva dos administradores pode decorrer de duas causas: a) o agente atua fora dos limites da sua competência; e b) o agente, embora dentro de sua competência, afasta-se do interesse público que deve nortear todo desempenho administrativo. No primeiro caso, diz-se que o sujeito atuou com “excesso de poder” e no segundo, com “desvio de poder”. A finalidade da lei está sempre voltada para o interesse público. Além disso, cada ato administrativo tem uma finalidade específica3 . Se o agente atua em descompasso com esses fins, desvia-se do seu poder e pratica, assim, conduta ilegítima. Assim, o desvio de poder é caracterizado mesmo quando o ato é praticado tendo em vista a satisfação do interesse público, mas com objetivo diverso daquele previsto em lei. Por isso, tal vício é também denominado de desvio de finalidade, denominação, aliás, adotada na lei que disciplina a ação popular (Lei 4.717/65, art. 2°, parágrafo único, e). O desvio de finalidade desrespeita não só ao princípio constitucional da impessoalidade, mas também ao da moralidade. O abuso de poder é ato de improbidade administrativa que atenta, ao menos, contra os princípios da Administração Pública – Lei 8.429/92, art. 11, I: “praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento [desvio de finalidade] ou diverso daquele previsto na regra de competência [excesso de poder]”. 1 O art. 11 da Lei 9.784/99 diz expressamente que “a competência é irrenunciável”. 2 O abuso de poder econômico pode ser cometido tanto por indivíduos e empresas que atentam contra a livre concorrência quanto por candidatos que captam ilicitamente votos do eleitorado. 3 O desvio de finalidade também pode ocorrer na desapropriação. Podem acontecer duas situações: a finalidade específica do ato é desobedecida, mas é preservada a finalidade de satisfazer o interesse público. Ex.: o imóvel é desapropriado para a construção de um hospital, mas, em seu lugar, é construída uma escola. Nesse caso, em homenagem ao atendimento de fim público, a desapropriação é considerada lícita. Porém, se o bem for utilizado para finalidade privada, a desapropriação é extinção, ocorrendo a retrocessão do bem para o antigo proprietário.
  3. 3. O ato executado com excesso de poder pode ser convalidado4 pelo agente competente para a prática do ato. Nesse caso, a convalidação é chamada de ratificação, sendo vedada apenas quando a competência for exclusiva. Porém, o desvio de poder (ou de finalidade) torna ao to administrativo absolutamente nulo, impedindo sua convalidação. Agindo com abuso de poder, por qualquer de suas formas, o agente submete sua conduta a revisão, judicial ou administrativa. Além disso, o exercício das funções de agente público com abuso de poder não exclui a responsabilidade objetiva do Estado, que surge sempre que alguém, no exercício de funções públicas, causar danos a terceiros. A Constituição previu diversas garantias contra o abuso de poder. As principais são o habeas corpus (art. 5°, LXVIII) – protege o direito de locomoção contra lesão ou ameaça de lesão, o mandado de segurança (art. 5°, LXIX) – protege direito líquido e certo não amparado por habeas corpus nem por habeas data – e o direito de petição (art. 5°, XXXIV, a) – poder de requerer providências de qualquer autoridade pública. Pela própria natureza do fato em si, todo abuso de poder é uma conduta ilegal e, portanto, nula. O uso normal do poder é condição essencial de validade de qualquer ato da Administração. Por isso mesmo, o constituinte não utilizou a devida técnica ao delinear o mandado de segurança, fixando entre seus pressupostos o fato de haver na conduta administrativa “ilegalidade ou abuso de poder”, dando a falsa impressão de serem fenômenos diversos e ensejando a errônea interpretação de que poderia haver abuso de poder legal, o que seria uma inegável contradição. Poderes administrativos Prerrogativas, conferidas pela Lei e pela Constituição à Administração Pública, para que concretize o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Deveres administrativos Imposição legal de comportamentos sobre os agentes públicos como condição do exercício válido de suas atribuições. Uso do poder Utilização das prerrogativas administrativas dentro dos parâmetros definidos legal e constitucionalmente. Poder-dever de agir Os poderes administrativos são irrenunciáveis e devem ser executados (pelo titular, delegatário ou avocatário) sempre que for necessário. Abuso de poder Exercício das prerrogativas administrativas de forma ilegal, inconstitucional ou imoral. Espécies de abuso de poder Desvio de poder (ou de finalidade) e excesso de poder. 4 Convalidar é tornar válido um ato administrativo que tem uma nulidade sanável, ou seja, de pouca gravidade.
  4. 4. II – Espécies de poderes administrativos 1. Introdução Os poderes da Administração Pública são classificados de acordo com seu objeto. Assim, o Poder Hierárquico incide nas relações entre agentes e órgãos que ocupam diferentes níveis dentro de uma mesma entidade. O Poder Disciplinar incide sobre pessoas que têm relação jurídica específica com a Administração, situação dos agentes públicos, definindo seus deveres e proibições e as punições em caso de descumprimento. O Poder Regulamentar incide sobre as normas administrativas, que definem o sentido e o modo de execução da lei. Finalmente, o Poder de Polícia incide sobre atividades desenvolvidas por particulares, cuja liberdade de ação é, em nome do interesse público, limitada pela Administração. A rigor, os denominados “Poder Discricionário” e “Poder Vinculado” não são realmente espécies de poderes, pois não incidem sobre um objeto determinado. Na verdade, cada um dos poderes referidos anteriormente pode ser exercido com mais ou menos liberdade pela Administração Pública, ou seja, de forma discricionária ou vinculada. Porém, considerando que esses termos já foram consagrados pela doutrina e jurisprudência, será feita, a seguir, uma pequena análise do seu alcance. 2. Poderes Discricionários e Vinculados 2.1 Sentido de Poder Discricionário Poder Discricionário é aquele conferido por lei ao administrador público para que, nos limites nela previstos e com certa parcela de liberdade, adote, no caso concreto, a solução mais adequada satisfazer o interesse público. O fundamento desse Poder é o princípio constitucional da separação dos Poderes, que prevê a existência de atos reservados a cada um dos Poderes, havendo a reserva judicial (Judiciário), a reserva legislativa (Legislativa) e a reserva administrativa (Executivo). Eventualmente, a Lei ou a Constituição determina que um ato seja necessariamente realizado, mas ainda assim pode restar Poder Discricionário quanto ao modo e o tempo de realizá-lo. É o caso, por exemplo, das políticas públicas.5 5 “DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GARANTIA ESTATAL DE VAGA EM CRECHE. PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. PRECEDENTES. 1. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. 3. Agravo regimental improvido.” (STF, RE 464143 AgR / SP)
  5. 5. Conveniência e oportunidade são os elementos nucleares do poder discricionário. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida. 2.2 Limitações ao Poder Discricionário Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício desse poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa.6 A liberdade que a lei dá ao administrador para escolher a melhor opção não pode justificar o desvio de poder. Outro fator é a verificação dos motivos determinantes da conduta. Se o agente não permite o exame dos fundamentos de fato e de direito que mobilizaram sua decisão em certas situações em que seja necessária a sua averiguação, haverá, no mínimo, a fundada suspeita de má utilização do poder discricionário e desvio de finalidade. 2.3 Discricionariedade e arbitrariedade Enquanto atua nos limites da lei, que admite a escolha segundo os critérios de conveniência e oportunidade, o agente exerce sua função com discricionariedade, e sua conduta caracteriza-se como inteiramente legítima. Ocorre que, algumas vezes, o agente, a pretexto de agir discricionariamente, se conduz fora dos limites da lei ou em direta ofensa a ela. Aqui comete arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de anulação. O ato arbitrário é sempre uma forma de abuso de poder. 2.4 Poder vinculado Há atividades administrativas cuja execução fica inteiramente definida em lei, que dispõe esta sobre todos os elementos do ato a ser praticado pelo agente. A ele não é concedida qualquer liberdade quanto à atividade a ser desempenhada e, por isso, deve se submeter por inteiro ao mandamento legal. Seu fundamento constitucional é o princípio da legalidade, que requer à Administração a obediência estrita aos termos da lei. Alguns doutrinadores incluem, entre os poderes administrativos, o poder vinculado como antagônico ao poder discricionário. Entretanto, a atividade vinculada não é 6 “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. BOMBEIRO MILITAR. TRANSFERÊNCIA. DECRETO Nº 4.541/79 DO ESTADO DO AMAZONAS. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VALIDADE DO ATO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. I - O Decreto nº 4.541/79 do Estado do Amazonas prevê expressamente a hipótese de movimentação de bombeiro militar para o atendimento de necessidade do serviço. III - Inexistindo indícios de eventual desvio de finalidade, a movimentação promovida pela autoridade dita coatora, que tem respaldo na legislação, traduz-se em exercício regular do poder discricionário da Administração Pública. Recurso ordinário desprovido.” (STJ, RMS 30370 / AM)
  6. 6. propriamente uma prerrogativa de direito público, qualificadora do poder da Administração. Trata-se, na verdade, de uma imposição ao agente no sentido de não se afastar do que a lei estritamente dispõe. Tendo em vista essa ressalva, o poder vinculado pode ser definido como aquele em que a lei estabelece todos os elementos, pressupostos ou requisitos do ato, não havendo para o agente qualquer liberdade de escolha, como acontece no exercício do poder discricionário. Caso o agente verifique a ocorrência do fato que dá origem ao ato administrativo, seu dever é executá-lo nos exatos termos previstos na lei. 2.5 Controle judicial dos atos vinculados e discricionários Todos os atos administrativos podem submeter-se à apreciação judicial de sua legalidade, sendo essa a consequência natural do princípio da legalidade. Em relação aos atos vinculados, não há dúvida de que o controle de legalidade a cargo do Judiciário terá muito mais efetividade. Ora, se todos os elementos do ato têm previsão na lei, bastará, para o controle de legalidade, o confronto entre o ato e a lei. No que se refere aos atos discricionários, todavia, é preciso distinguir dois aspectos. Eles podem sofrer controle judicial em relação a todos os elementos vinculados, ou seja, aqueles sobre os quais o agente não tem liberdade quanto a decisão a tomar. São eles: a competência, a forma e a finalidade. Assim, se o ato é praticado por agente incompetente, ou com forma diversa da que a lei exige, ou com desvio de finalidade etc., o Poder Judiciário tem total poder de análise do ato e, se considerá-lo incompatível com a lei, pode anulá-lo. Para isso, não é necessário que o processo judicial seja precedido de um processo administrativo, pois, aquele que se sentir prejudicado pelo ato administrativo pode acionar diretamente a Justiça. O controle judicial, entretanto, não pode ir ao extremo de admitir que o juiz se substitua ao administrador. Assim, não pode o juiz entrar no terreno que a lei reservou aos agentes da Administração, questionando os critérios de conveniência e oportunidade que lhe inspiraram a conduta. A razão é simples: se o juiz se atém ao exame da legalidade dos atos, não poderá questionar critérios que a lei defere ao próprio administrador. Modernamente, porém, os doutrinadores têm considerado os princípios da moralidade, proporcionalidade e da razoabilidade e a teoria dos motivos determinantes como valores que podem ensejar o controle da discricionariedade, enfrentando situações que, embora com aparência de legalidade, retratam verdadeiro abuso de poder.7 Assim, pode ser anulado, pela Administração Pública ou pelo Poder Judiciário, o ato administrativo discricionário que: 7 Atualmente, não é mais concebível a existência de atos absolutamente discricionários. Existem, sim, graus de discricionariedade e de vinculação, conforme o grau de liberdade do agente público que pratica o ato. Mesmo os atos com mais alto grau de liberdade de ação devem estar vinculados aos princípios constitucionais.
  7. 7. a) impor sanções mais gravosas que o necessário para proteger os direitos fundamentais (desobediência ao princípio da proporcionalidade). Ex.: multa no valor de R$5.000,00 por estacionar em local proibido; b) praticar condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes, absurdas, que escapam ao senso comum (desobediência ao princípio da razoabilidade). Ex.: concurso para guarda municipal do Rio Janeiro, que requereu do candidato, para a investidura no cargo público, a posse de vinte dentes em sua boca, sendo dez em cada arcada; c) praticar condutas que, estando aparentemente de acordo com a lei, lesionem normas éticas (desobediência ao princípio da moralidade). Ex.: a lei 8.112/90 proíbe manter, sob sua chefia imediata, em cargo em comissão ou em função de confiança, cônjuge, companheiro e parentes de até segundo grau (nepotismo direto). Porém, esse princípio proíbe também o nepotismo indireto ou cruzado, em que o agente utiliza sua influência para fazer com que outrem nomeie alguma das pessoas enumeradas acima; d) ofender qualquer outro princípio previsto, expressa ou implicitamente, na Constituição. Ex.: ausência de motivação em ato de revogação de autorização de uso de bem público, o que infringe o princípio da publicidade. Poder Discricionário Poder Vinculado Definição Permissão legal para que a Administração escolha a melhor opção para o interesse público. Exercido com base apenas na lei, sem possibilidade de interferência da vontade administrativa. Critérios utilizados para a prática do ato Conveniência e oportunidade. Adequação do ato com a situação prevista em lei. Fundamento constitucional Reserva administrativa (princípio da separação dos poderes). Reserva legal (princípio da legalidade). Controle judicial Não incide sobre o mérito do ato discricionário. Incide sobre todos os aspectos do ato vinculado. 3. Poder regulamentar 3.1 Introdução Poder regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e possibilitar sua efetiva aplicação. Seu alcance é apenas de norma complementar à lei; não pode, pois, a Administração, alterá-la a pretexto de estar regulamentando-a. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo. O poder regulamentar é de natureza derivada (ou secundária): somente é exercido à luz de lei existente. Já as leis constituem atos de natureza originária (ou primária), emanando diretamente da Constituição.
  8. 8. 3.2 Formalização A formalização do Poder Regulamentar se processa, principalmente, por meio de decretos. Nesse sentido é que o art. 84, IV, da Constituição dispõe que ao Presidente da República compete “expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis”. Pelo princípio da simetria constitucional, o mesmo poder é conferido a outros chefes do Poder Executivo para os mesmos objetivos. Há também atos normativos que, editados por outras autoridades administrativas, estão inseridos no Poder Regulamentar. É o caso das instruções normativas, resoluções, portarias, etc. Tais atos têm, frequentemente, um âmbito de aplicação mais restrito, porém, veiculando normas gerais e abstratas para a explicitação das leis, também são meios de formalização do Poder Regulamentar. Os decretos8 são considerados atos de regulamentação de primeiro grau; os outros atos que a ele se subordinem e que, por sua vez, os regulamentem, evidentemente com maior detalhamento, podem ser qualificados como atos de regulamentação de segundo grau e assim por diante. O poder da Administração Pública de editar normas de hierarquia inferior aos regulamentos é também é chamado de Poder Normativo. Embora, em regra, o Poder Regulamentar, expresso por atos de regulamentação de primeiro grau, seja formalizado por meio de decretos, existem situações especiais em que a lei indicará, para sua regulamentação, ato de formalização diversa, embora idêntico seja seu conteúdo normativo e complementar. Ex.: resoluções do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público. 3.3 Regulamentação técnica De acordo com o esquema clássico de separação de poderes, o legislador não pode, fora dos casos expressos na Constituição, delegar aos órgãos administrativos seu poder de fazer as leis. Significa dizer que o Poder Regulamentar legítimo não pode simular o exercício da função de legislar decorrente de indevida delegação oriunda do Poder Legislativo, delegação essa que seria, na verdade, inaceitável renúncia à função que a Constituição lhe outorgou. Modernamente, contudo, em virtude da crescente complexidade das atividades técnicas da Administração, passou a aceitar-se nos sistemas normativos, originariamente na França, o fenômeno da “deslegalização”, pelo qual a competência para regular certas matérias se transfere da lei (ou ato análogo) para outras fontes normativas por autorização do próprio legislador: a produção da norma primária sai do domínio da lei para o domínio do ato regulamentar. 8 Não se confundem os decretos e os regulamentos. “Decreto” é ato administrativo normativo exclusivo do chefe do Poder Executivo, enquanto que “regulamento” refere-se ao conteúdo do ato normativo, qual seja, a especificação dos dispositivos legais para sua melhor execução. Não há uma coincidência automática entre eles. Os decretos podem não ser regulamentares, mas autônomos, como será visto a seguir. E os regulamentos normalmente estão contidos em decretos, mas podem estar também em outras espécies de atos, como as resoluções das agências reguladoras.
  9. 9. Têm sido encontrados exemplos dessa forma especial do poder regulamentar na instituição das agências reguladoras, autarquias às quais o legislador permitiu a criação de normas técnicas relativas a seus objetivos institucionais.9 Apesar das divergências doutrinárias, a jurisprudência tem considerado legítima a atuação normativa das agências.10 Além disso, o art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determinou que “ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional”. Nos termos da Lei 8.392/91, esse prazo continua prorrogado até que lei complementar venha regulamentar o art. 192 da Constituição. Trata-se da competência do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil para expedirem normas a respeito do sistema financeiro nacional. Portanto, essas entidades administrativas podem editar normas obrigatórias para todas as instituições financeiras. 3.4 Lei e poder regulamentar Os atos administrativos que regulamentam as leis não podem criar direitos e obrigações, porque isso é vedado em dos postulados fundamentais de nosso sistema jurídico: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5°, II).11 9 Ressalte-se o entendimento de parte doutrina no sentido de que as entidades públicas capazes de regulamentar a lei somente podem ser aquelas expressamente previstas na Constituição. Portanto, a regulamentação das leis somente poderia ser feita por aquelas agências reguladoras previstas expressamente na Constituição: a Agência Nacional do Petróleo (ANP) e a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel). 10 “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. TRANSPORTADOR- REVENDEDOR-RETALHISTA (TRR). PORTARIA ANP 201/99. PROIBIÇÃO DO TRANSPORTE E REVENDA DE GLP, GASOLINA E ÁLCOOL COMBUSTÍVEL. EXERCÍCIO DO PODER NORMATIVO CONFERIDO ÀS AGÊNCIAS REGULADORAS. LEGALIDADE. (...) 5. ‘Ao contrário do que alguns advogam, trata-se do exercício de função administrativa, e não legislativa, ainda que seja genérica sua carga de aplicabilidade. Não há total inovação na ordem jurídica com a edição dos atos regulatórios das agências. Na verdade, foram as próprias leis disciplinadoras da regulação que, como visto, transferiram alguns vetores, de ordem técnica, para normatização pelas entidades especiais.’ (CARVALHO FILHO, José dos Santos. ‘O Poder Normativo das Agências Reguladoras’ / Alexandre Santos de Aragão, coordenador - Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, págs. 81-85).” (STJ, REsp 1101040 / PR) 11 “A exigência de apresentação de ‘Certidão de regularidade relativa à seguridade Social e ao FGTS’, como requisito de autorização de funcionamento de atividade educacional, extrapola os limites do poder regulamentar, porquanto não prevista em lei, bem como configura meio coercitivo e arbitrário para pagamento de débitos fiscais. Assim, é manifesta a ilegalidade da exigência de comprovação de regularidade fiscal e previdenciária da instituição de ensino, para o recebimento e processamento de pedido de autorização de funcionamento de unidade educacional, pois o Fisco detém meios legais de cobrança de tributos não recolhidos.” (STJ, RMS 26058 / MS)
  10. 10. É legítima, porém, a fixação de obrigações derivadas ou subsidiárias – diversas das obrigações primárias ou originárias contidas na lei – nas quais também encontra-se a imposição de certa conduta dirigida ao administrado. Constitui, no entanto, requisito de validade de tais obrigações sua necessária adequação às matrizes legais. 3.5 Controle dos atos de regulamentação Visando coibir a indevida extensão do poder regulamentar, dispôs o art. 49, V, da CF, ser da competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa. No que se refere ao controle judicial, há que se distinguir a natureza do conteúdo do ato regulamentar. Tratando-se de ato regulamentar contra legem, ou seja, aquele que extrapole os limites da lei, viável apenas será o controle de legalidade resultante do confronto do ato com a lei. Assim, incompatível, no caso, o uso da ação direta de inconstitucionalidade. Se o ato, todavia, ofender diretamente a Constituição, sem que haja lei a que deva subordinar-se, terá a qualificação de um ato autônomo e, nessa hipótese, poderá sofrer controle de constitucionalidade pela via direta, ou seja, através da ação direta de inconstitucionalidade, medida a que possibilita a impugnação de leis ou atos normativos que contrariem a Constituição. Atualmente, entretanto, é cabível a impugnação direta de atos regulamentares pela arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), prevista no art. 102, § 1°, da CF, e regulamentada pela Lei 9.882/99, porque aqui o controle concentrado é mais amplo, abrangendo a inconstitucionalidade direita e a indireta, atos normativos autônomos e subordinados e até mesmo atos administrativos concretos. A ADPF é uma ação subsidiária, ou seja, somente pode ser utilizada nos casos em que não houver outra medida judicial para sanar a ilegalidade ou inconstitucionalidade do ato.12 A omissão da Administração Pública em sua função regulamentar pode ser controlada pelo Poder Judiciário por meio de duas ações constitucionais: o mandado de injunção, que deve ser concedido “sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos 12 “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DISPOSITIVOS DO DECRETO PRESIDENCIAL 5.597, DE 28 DE NOVEMBRO DE 2005, QUE REGULAMENTA O ACESSO DE CONSUMIDORES LIVRES ÀS REDES DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE ATIVA DA ASSOCIAÇÃO ARGÜENTE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) IV - A jurisprudência desta Suprema Corte, não reconhece a possibilidade de controle concentrado de atos que consubstanciam mera ofensa reflexa à Constituição, tais como o ato regulamentar consubstanciado no Decreto presidencial ora impugnado. V - O ajuizamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental rege-se pelo princípio da subsidiariedade, previsto no art. 4º, § 1º, da Lei 9.882/99, a significar que a admissibilidade desta ação constitucional pressupõe a inexistência de qualquer outro meio juridicamente idôneo apto a sanar, com efetividade real, o estado de lesividade do ato impugnado.” (STF, ADPF 93 AgR / DF)
  11. 11. direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” (art. 5º, LXXI); e a ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão, na qual, se for considerada ausente “medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias” (art. 103, § 2º). 3.6 Lei pendente de regulamento A regra legal que autoriza o Poder Executivo a regulamentar a lei deve necessariamente apontar o prazo para ser expedido o ato de regulamentação. Nesse prazo, a lei ainda não se torna exequível enquanto não editado o respectivo decreto ou regulamento, e isso porque o ato regulamentar, nessa hipótese, figura como verdadeira condição suspensiva de exequibilidade da lei. A omissão em regulamentar a lei é inconstitucional, visto que, em última análise, seria o mesmo que atribuir ao Executivo o “poder de legislação negativa”, ou seja, de permitir que a inércia tivesse o condão de estancar a aplicação da lei, o que, obviamente, ofenderia a separação de poderes. Assim, se for ultrapassado o prazo de regulamentação sem a edição do respectivo regulamento, a lei deve tornar-se exequível para que a vontade do legislador não se afigure inócua e eternamente condicionada à do administrador. Nesse caso, os titulares dos direitos previstos na lei passam a dispor de ação com vistas a obter, do Judiciário, decisão que lhes permita exercê-los, suprindo a ausência de regulamento. A ausência, na lei, da fixação de prazo para a sua regulamentação é inconstitucional, uma vez que não pode o Legislativo deixar ao Executivo a prerrogativa de só tornar a lei exequível se e quando julgar conveniente. Primeiramente, não existe tal prerrogativa na Constituição. E depois tal situação equivale a uma disfarçada delegação de poderes, o que é proibido pelo vigente sistema constitucional. 3.7 Regulamentos autônomos Existe profunda divergência na doutrina sobre a possibilidade ou não, de o Executivo editar ou os denominados regulamentos autônomos, atos destinados a prover sobre situações não previstas na lei. Uma primeira posição defende sua existência no Direito Brasileiro como decorrência dos poderes implícitos da Administração. Outros professam o entendimento de que, conquanto possam teoricamente existir, os regulamentos autônomos não são admitidos, pois a CF atribui ao Chefe do Poder Executivo o poder de editar atos para a fiel execução das leis, razão porque só teria admitido os regulamentos de execução. Para que os regulamentos sejam caracterizados como autônomos, é necessário que os atos possam criar e extinguir primariamente direitos e obrigações, isto é, sem prévia lei disciplinadora da matéria, suprimindo, assim, lacunas legislativas. Inicialmente, a
  12. 12. CF não previa nenhuma situação na qual a Administração Pública pudesse editar decretos autônomos. Porém, com a Emenda Constitucional 32/2000, passou a ser prevista essa modalidade no art. 84, VI: “VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;” Portanto, é possível a existência de atos administrativos que não estão subordinados a nenhuma lei, desde que cumpridos os seguintes requisitos: a) o ato deve ser um decreto, editado pelo Presidente da República e pelo Ministro ou Secretário da área. Nos termos do princípio da simetria, essa possibilidade estende-se também aos chefes dos Poderes Executivos dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal; b) sua matéria deve ser somente a organização e o funcionamento da Administração Pública; c) mesmo no tocante à Administração Pública, não podem implicar em: I) aumento de despesa; II) criação ou extinção de órgãos públicos; e III) extinção de funções ou de cargos públicos, exceto quando vagos. Apesar de editados pelo Presidente da República, que é o chefe da Administração Pública Federal, e não estarem subordinados à lei, não são regulamentos autônomos: a) medidas provisórias, que não são leis, mas têm força de lei, estando incluídas pela Constituição na seção referente ao processo legislativo. São, portanto, atos legislativos, excepcionalmente feitos pelo Poder Executivo; b) decretos de intervenção (federal ou estadual), de instauração do estado de defesa e do estado de sítio. Esses decretos são atos políticos, pois se referem ao governo e não à Administração Pública. Poder Regulamentar Definição Atribuição administrativa de editar normas complementares à lei, para a definição de seu alcance e modo de execução. Natureza jurídica Poder normativo derivado Formalização Geralmente, por meio de decretos (regulamentação de primeiro grau); outras normas (regulamentação de segundo grau). Regulamentação técnica Resultante da “deslegalização”: a lei delega a entidades administrativas o poder de fazer normas de caráter técnico. Controle legislativo O Congresso Nacional pode suspender os efeitos dos atos que exorbitem do poder
  13. 13. regulamentar. Controle judicial Anulação do ato: declaração de ilegalidade ou de inconstitucionalidade (por meio de Adin ou de ADPF). Lei pendente de regulamento É inconstitucional a omissão administrativa em regulamentar e também a ausência de fixação, pela lei, de prazo para a sua regulamentação. Regulamento autônomo Previsto na CF (art. 84, VI) – exclusivo do chefe do Poder Executivo para cuidar da organização e funcionamento da Administração Pública. 4. Poder hierárquico 4.1 Introdução Hierarquia é o escalonamento em plano vertical dos órgãos e agentes de uma mesma entidade. Seu objetivo é a organização da função administrativa, de modo a permitir a atuação regular e isonômica das entidades públicas. Em razão desse escalonamento, forma-se uma relação jurídica entre os agentes e os órgãos, que se denomina relação hierárquica. O Poder Hierárquico é o conjunto de prerrogativas decorrentes da hierarquia e existe não só na Administração Pública, mas também nas empresas privadas. Nesse ultimo caso, o poder hierárquico é objeto do Direito do Trabalho. Nesse sentido, Poder Hierárquico congrega as seguintes prerrogativas: ordenar a Administração Pública em sua organização e disciplina, distribuir e escalonar as funções dos seus órgãos, rever a atuação dos seus agentes e estabelecer a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. A subordinação e a vinculação constituem relações jurídicas peculiares ao sistema administrativo. Não se confundem, porém. A primeira tem caráter interno e se estabelece entre órgãos de uma mesma pessoa administrativa como fator decorrente da hierarquia. A vinculação, ao contrário, possui caráter externo, e resulta do controle que as entidades federativas exercem sobre as pessoas pertencentes à Administração Indireta. 4.2 Hierarquia e funções estatais A hierarquia é cabível apenas no âmbito da função administrativa, que é exercida não só por órgãos do Executivo, mas também nos outros poderes. Assim, inexiste hierarquia entre os agentes que exercem função jurisdicional ou legislativa, visto que inaplicável o regime de comando que a caracteriza. No que
  14. 14. concerne ao primeiro prevalece o princípio da livre convicção do juiz, pelo qual age este com independência, isto é, sem subordinação jurídica aos tribunais superiores. Por outro lado, na função legislativa vigora o princípio da partilha das competências constitucionais, peculiar às federações, como a nossa, em função do qual o poder de produzir as leis já se encontra definido na Constituição. Não há hierarquia: a) entre entidades (políticas ou administrativas); b) no exercício da função judicial ou legislativa; c) com relação a órgãos independentes, como o Ministério Público; d) nas atividades de consultoria, com relação às opiniões exaradas pelo consultor. Hierarquia Organização em que se estabelecem relações de subordinação e graus sucessivos de poderes entre órgãos e agentes da mesma entidade. Poder hierárquico Conjunto de prerrogativas conferidas aos superiores sobre seus subordinados. Vinculação Poder de fiscalização exercido pela Administração Direta sobre as entidades da Administração Indireta. Inexistência de hierarquia Entre Administração Direta e Indireta; em funções diversas da administrativa; órgãos independentes; e consultoria. 4.3 Decorrências Poder de comando: O primeiro efeito do Poder Hierárquico consiste no comando que os agentes e órgãos superiores exercem sobre os inferiores. Estes, a seu turno, têm o dever de obediência para com aqueles, cabendo-lhes executar as tarefas em conformidade com as determinações superiores. Se a desobediência for praticada por militar, estará configurado o crime do art. 163 do Código Penal Militar.13 De acordo com o art. 116, IV, da Lei 8.112/90, o servidor público deve obedecer as ordens superiores, exceto as que forem manifestamente ilegais, ou seja, a respeito das quais existe a certeza de sua ilegalidade. A obediência a uma ordem ilegal pode ter duas consequências, a depender do conhecimento do subordinado: se ele conhece a ilicitude da ordem, é 13 Recusa de obediência Art. 163. Recusar obedecer a ordem do superior sôbre assunto ou matéria de serviço, ou relativamente a dever impôsto em lei, regulamento ou instrução: Pena - detenção, de um a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave.
  15. 15. responsabilizado pelo ato ilícito juntamente com seu superior; porém, se ele ignorava ou não tinha certeza da ilicitude do ato, a responsabilidade é apenas de seu superior. No último caso, o servidor atuou protegido pela excludente de culpabilidade denominada obediência hierárquica (Código Penal. Art. 22).14 Poder de fiscalização: verificação das atividades desempenhadas por agentes de plano hierárquico inferior para a verificação de sua conduta, não somente em relação às normas legais e regulamentares, mas também quanto às diretrizes fixadas por agentes superiores. Portanto, o objeto da fiscalização é bastante amplo, incluindo questões de legalidade e de mérito. Poder de revisão: os atos praticados pelos subordinados podem ser revistos pelo superior hierárquico, de ofício ou a requerimento de algum interessado. Nesse último caso, o interessado utiliza-se do recurso hierárquico próprio, que não requer previsão legal, por ser decorrência dos princípios da ampla defesa e do contraditório.15 Situação diversa é a do recurso hierárquico impróprio, remetido a autoridade que não é hierarquicamente superior à recorrida. Nesse caso, é indispensável a expressa determinação legal. Poder de delegação: Delegação é a transferência de atribuições, conferidas por lei, de um órgão ou de agente para outro órgão ou agente dentro da Administração Pública. A delegação pode ser feita a um agente de mesma hierarquia ou de hierarquia inferior, sendo decorrência do poder hierárquico apenas no último caso. As decisões adotadas no exercício da delegação devem mencionar explicitamente essa circunstância e serão consideradas como editadas pelo delegado. Portanto, a delegação não transfere apenas a execução, mas também a responsabilidade pelo ato delegado.16 É um ato discricionário e precário, ou seja, o agente é livre para realizar a delegação e pode revogá-la a qualquer momento. Tanto a delegação quanto a sua revogação devem ser publicadas na imprensa oficial. 14 Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. 15 “MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE SUSPENSÃO. APLICAÇÃO PELO MINISTRO DE ESTADO DE MINAS E ENERGIA. RECURSO ADMINISTRATIVO HIERÁRQUICO. APRECIAÇÃO PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O impetrante apresentou recurso hierárquico com pedido de reconsideração, que foi recebido como pedido de revisão, em razão do não cabimento da reconsideração. 2. Consoante jurisprudência da Terceira Seção, muito embora a Lei nº 8.112/90 não traga regramento específico de cabimento de recurso hierárquico no capítulo referente ao processo administrativo disciplinar, tal recurso não pode ser afastado nos casos de pena de suspensão, porquanto, além de independer de previsão legal, seu cabimento se dá em nome do contraditório e da ampla defesa. 3. Ordem concedida para determinar que a autoridade coatora submeta o recurso hierárquico do impetrante à apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República.” (STJ, MS 10224 / DF) 16 "Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial." (STF, Súmula 510)
  16. 16. A delegação somente é proibida nos seguintes casos17 : I) atos de competência exclusiva; II) atos de caráter normativo; III) decisão de recursos administrativos. Poder de avocação: A avocação é o ato administrativo com efeitos inversos ao da delegação. Por meio dela, o chefe substitui-se ao subalterno, chamando para si (ou avocando) as questões afetas a este, salvo quando a lei só lhe permita intervir nelas após a decisão dada pelo subalterno. Assim, não é possível a avocação de atos de competência exclusiva do subordinado. A competência para avocar é prevista expressamente para a Controladoria-Geral da União (Lei 10.683, art. 18)18 ; para o Conselho Nacional de Justiça (CF, art. 103-B, § 4°)19 ; e para o Conselho Nacional do Ministério Público (CF, art. 130-A, § 2°)20 . Nesses casos, porém, a avocação é feita por órgãos que não são hierarquicamente superiores àqueles que têm competência para a prática do ato. Poder de resolução de conflito de competência: caso dois ou mais agentes considerem-se igualmente competentes (conflito positivo) ou incompetentes (conflito negativo) para executarem determinado ato, a autoridade superior tem a prerrogativa de estabelecer qual é o agente competente, podendo ser pessoa diversa dos conflitantes ou até mesmo a própria autoridade. Poderes decorrentes da hierarquia Comando Obediência às ordens superiores, exceto as manifestamente ilegais. Fiscalização Verificação dos atos dos subordinados quanto à legalidade e ao mérito. 17 “É legal a delegação de competência atribuída ao Superintendente Regional para a designação dos membros integrantes das Comissões de Disciplina, contida no artigo 38, inciso XII, do Regimento Interno do Departamento de Polícia Federal, aprovado pela Portaria nº 1.825/2006, do em. Ministro de Estado da Justiça, por revelar típico ato de desconcentração administrativa.” (STJ, MS 14401 / DF) 18 “§ 1o À Controladoria-Geral da União, por seu titular, sempre que constatar omissão da autoridade competente, cumpre requisitar a instauração de sindicância, procedimentos e processos administrativos outros, e avocar aqueles já em curso em órgão ou entidade da Administração Pública Federal, para corrigir- lhes o andamento, inclusive promovendo a aplicação da penalidade administrativa cabível.” 19 “§ 4º Compete ao Conselho (...): III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;” 20 “§ 2º Compete ao Conselho (...): III receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa.”
  17. 17. Revisão (correção) Revogação, anulação ou modificação do ato executado pelo subordinado. Delegação Transferência da execução de atos de competência do agente para outro de mesma ou inferior hierarquia. Avocação Exercício de ato de competência de subordinado. Resolução de conflitos de competência Se houver controvérsia quanto à competência, cabe à superior dirimi-la. 5. Poder disciplinar 5.1 Sentido Inicialmente, é preciso distinguir entre supremacia geral e supremacia especial. A primeira é o poder que o Estado tem sobre todos os indivíduos que estão no território nacional. É exercida por meio do Direito Penal e do poder de polícia administrativa. Já a supremacia especial é dirigida àquelas pessoas que têm uma relação jurídica específica com o Estado, como os agentes públicos, os particulares que celebram contratos administrativos, os estudantes de escolas públicas e os presidiários. Poder disciplinar ou funcional é a prerrogativa da Administração Pública de impor sanções administrativas àquelas pessoas que estão submetidas à sua supremacia especial. Ex.: demissão de servidores públicos e multa para contratados. O poder disciplinar é vinculado, pois a lei obriga a apuração das faltas e a punição dos infratores, na forma prevista pela própria lei. Nem sempre, o Poder Disciplinar está ligado ao Poder Hierárquico, pois o processo e o julgamento das infrações administrativas não são necessariamente feitos por agentes hierarquicamente superiores ao acusado. Qualquer punição funcional, mesmo de natureza leve, pressupõe a instauração de processo administrativo disciplinar ou, ao menos, de sindicância, nos quais sejam asseguradas as garantias do contraditório e da ampla defesa ao acusado da prática de fato considerado pela lei como infração administrativa. 5.2 Poder disciplinar e Direito Penal O Direito Penal deriva do poder punitivo geral atribuído ao Estado na sua relação com os indivíduos em geral, ainda que no exercício de função pública. Já o Direito punitivo estatal enquadra-se no Direito Administrativo, e emana da relação entre a Administração Pública e seus servidores, exatamente para preservar a disciplina que deve reinar na organização administrativa. No Direito Penal, o legislador utilizou o sistema da rígida tipicidade, delineando cada conduta típica e a ação respectiva. O mesmo não sucede no campo disciplinar. Aqui, a
  18. 18. lei limita-se, como regra, a enumerar os deveres e obrigações funcionais e, ainda, as sanções, sem, contudo, uni-los de forma discriminada, o que afasta o sistema da rígida tipicidade. No Direito Penal, o juiz aplica ao infrator a pena atribuída à conduta tipificada, permitindo- se ao aplicador apenas quantificá-la (dosimetria da pena). No Direito Disciplinar, tal não ocorre. De acordo com a gravidade da conduta, a autoridade escolherá, entre as penas legais, a que satisfaça o interesse do serviço e a que mais reprima a falta cometida, o que lhe confere certo poder de avaliação dos elementos que provocaram a infração para aplicar a sanção apropriada ao fato. Supremacia geral Soberania estatal exercida sobre todos os que estão no território nacional. Supremacia especial Exercida sobre pessoas que têm relações jurídicas específicas com o Estado. Poder Disciplinar Prerrogativa estatal de impor deveres e proibições aos submetidos à supremacia especial e sancionar administrativamente aqueles que cometerem infrações. Direito Penal Tipicidade fechada – não há discricionariedade na adequação do fato ao tipo legal e à pena prevista. Direito Administrativo Tipicidade aberta – a descrição legal das infrações administrativas permite diversas interpretações. Não há vinculação estrita entre uma infração e determinada sanção. 5.3 Regime disciplinar dos servidores públicos 5.3.1 Dos deveres 5.3.1.1 Noções O Direito não confere apenas poderes aos administradores públicos. Ao contrário, estabelece também certos deveres que devem se por eles cumpridos para evitar que sejam responsabilizados por seu descumprimento. A Lei 8.112/90, em seu art. 116, estabelece diversos deveres para os servidores públicos federais. Em todos os casos, a desobediência aos deveres previstos em lei é punida com advertência e, se houver, reincidência, com suspensão por até 90 dias. Os servidores públicos policiais federais também devem obedecer aos deveres previstos na Lei 8.112/90, art. 116. Além disso, devem “freqüentar com assiduidade, para fins de aperfeiçoamento e atualização de conhecimentos profissionais, curso instituído periodicamente pela Academia Nacional de Polícia, em que seja compulsoriamente matriculado” (Lei 4.878/65, art. 41).
  19. 19. A seguir, serão vistos os principais deveres dos agentes públicos. 5.3.1.2 Dever de probidade É o primeiro e talvez o mais importante dos deveres do administrador público. Sal atuação deve, em qualquer hipótese, pautar-se pelos princípios da honestidade e moralidade, quer em face dos administrados, quer em face da própria Administração. Regulamentando esse mandamento constitucional, foi editada a Lei 8.429/92, que dispõe sobre os atos de improbidade administrativa. Estes podem ser caracterizados de três formas: a) os que importam enriquecimento ilícito; b) os que causam prejuízo ao erário; e c) os que atentam contra os princípios da Administração Pública. De acordo com essa lei, o dever de probidade alcança todos as pessoas, físicas ou jurídicas, que pertençam à Administração Pública ou a entidade privada que receba verba pública. 21 A conduta considerada imoral sujeita-se também à ação popular (art. 5°, LXIII, e Lei 4.717/65), proposta por qualquer cidadão, já que é titular do direito a uma administração legítima e adequada. Os estatutos funcionais também prevêem deveres e obrigações dos administradores, relativos ao dever de probidade. De tal relevo é esse dever que a conduta do Presidente da República quando o afronta, configura crime de responsabilidade (CF, art. 85, V). 5.3.1.3 Dever de prestar contas Como é encargo dos administradores públicos a gestão de bens e interesses da coletividade, decorre daí o natural dever, a eles cometido, de prestar contas sobre sua atividade. Se, no âmbito privado, o administrador já presta contas normalmente ao titular dos direitos, com muito mais razão há de prestá-los aquele que tem a gestão dos interesses de toda a coletividade. 21 “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. INTIMAÇÃO. COMEÇO DO PRAZO PARA FLUÊNCIA DO RECURSO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. ACÓRDÃOS PARADIGMAS QUE SE AMOLDAM AO ENTENDIMENTO DO ACÓRDÃO PARADIGMÁTICO. FUNCEF. FUNDAÇÃO PRIVADA INSTITUÍDA E PATROCINADA POR EMPRESA PÚBLICA - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. DIRIGENTES SUJEITOS ATIVOS DE ATO DE IMPROBIDADE. (...) 4. Deveras, a Lei Federal nº 8.429/92 dedicou científica atenção na atribuição da sujeição do dever de probidade administrativa ao agente público, que se reflete internamente na relação estabelecida entre ele e a Administração Pública, ampliando a categorização de servidor público, para além do conceito de funcionário público contido no Código Penal (art. 327). (...) (REsp 1081098 / DF)
  20. 20. A prestação de contas dos administradores pode ser realizada internamente, através dos órgãos escalonados em graus hierárquicos, ou externamente. Neste caso, o controle das contas é feito pelo Poder Legislativo, por meio dos tribunais de contas. O próprio Presidente da República tem o dever de prestar contas ao Congresso Nacional, referentes ao exercício anterior, no prazo de dez dias após a abertura da sessão legislativa (art. 84, XXIV, CF). 5.3.1.4 Dever de eficiência O dever de eficiência dos administradores públicos reside na necessidade de tornar cada vez mais qualitativa a atividade administrativa. Perfeição, celeridade, coordenação, técnica, todos esses são fatores que qualificam a atividade pública e produzem maior eficiência em seu desempenho. A eficiência, porém, não depende apenas da natureza da atividade. É mister que os agentes públicos tenham qualificação compatível com as funções por eles desenvolvidas. Indiscutível, pois, o rigor que a Administração deve ter para o recrutamento de seus servidores. 5.3.2 Das proibições A Lei 8.112/90 prevê não apenas condutas obrigatórias para os servidores públicos federais, mas também enumera uma série de comportamentos vedados no art. 117. A violação dessas proibições implica a imposição das seguintes penas: a) advertência: art. 117, I a VIII e XIX. Ex.: ausentar-se do serviço, durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato; b) demissão: art. 117, IX a XVI. Ex.: valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função; c) suspensão: art. 117, XVII e XVIII. Ex.: exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho. Além disso, a pena de demissão deve ser aplicada sempre que ocorrerem algumas das condutas previstas no art. 132 da lei.22 22 Porém, o STJ já considerou que a aplicação da pena de demissão não deve necessariamente acontecer nesses casos: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. MÉDICO PERITO DO INSS. DEMISSÃO. PRELIMINAR DE IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. SÚMULA VINCULANTE 5/STF. PARECERES GQ- 177 E GQ-183, DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. ILEGALIDADE. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. APLICAÇÃO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. (...) 3. São ilegais os Pareceres GQ-177 e GQ-183, da Advocacia-Geral da União, segundo os quais, caracterizada uma das infrações disciplinares previstas no art. 132 da Lei 8.112/90, se torna compulsória a aplicação da pena de demissão, porquanto contrariam o disposto no art. 128 da Lei 8.112/90, que reflete, no plano legal, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da razoabilidade, de extrato constitucional.
  21. 21. 5.3.3 Das responsabilidades Caso o servidor público realize uma conduta ilícita, é possível sua responsabilização por meio de três processos: a) civil: motivado por um prejuízo causado pelo servidor à Administração Pública ou a um particular. Sua principal penalidade é a reparação dos danos; b) penal: motivado pelo cometimento de um crime ou de uma contravenção. Sua principal sanção é a pena privativa de liberdade; c) administrativo: motivado pelo cometimento de uma infração administrativa (Lei 8.112/90, art. 116, 177 e 132). Sua principal sanção é a demissão; d) improbidade administrativa: motivado pelo cometimento de um ato de improbidade, previsto na Lei 8.429/92. Sua principal penalidade é suspensão dos direitos políticos. Esses processos são independentes entre si, ou seja, não é preciso que aconteçam simultaneamente ou que algum deles preceda os outros. Assim, é possível que tramite apenas o processo administrativo ou só o penal ou dois ou três deles. Da mesma forma, as sanções aplicadas em cada um desses processos podem ser acumuladas, pois são independentes entre si. Porém, deve haver um predomínio do processo penal sobre os outros para que sejam evitadas decisões contraditórias. Assim, o servidor condenado penalmente em sentença definitiva também deverá ser considerado culpado no processo administrativo. A lei penal prevê, inclusive, que a perda do cargo público é uma das consequências da condenação penal. Em regra, o servidor condenado a pena privativa de liberdade maior que quatro anos deve perder o cargo. Se o crime for cometido com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública, basta que a pena seja igual ou maior que um ano.23 4. O ideal de justiça não constitui anseio exclusivo da atividade jurisdicional. Deve ser perseguido também pela Administração, principalmente quando procede a julgamento de seus servidores, no exercício do poder disciplinar. 5. A conduta do impetrante, que participava de gerência de empresa privada, embora reprovável, não afasta a possibilidade de aplicação da pena mais branda, diante da natureza e gravidade da infração cometida, dos bons antecedentes funcionais e da lesividade ao erário. Do cotejo entre seu histórico funcional e o ilícito administrativo praticado, impõe-se seja anulada a pena de demissão, sem prejuízo da aplicação de outra, de acordo com juízo da autoridade impetrada, diversa da demissão. (...) (MS 12991 / DF) 23 RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. PERDA DO CARGO DE POLICIAL MILITAR. ART. 92, INCISO I, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. EFEITO DA CONDENAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA G, DO CÓDIGO PENAL. VIOLAÇÃO DE DEVER INERENTE AO CARGO. LEGALIDADE. (...) 4. A decretação de perda do cargo público, sendo a pena privativa de liberdade inferior a quatro anos, só ocorre na hipótese em que o crime tenha sido cometido com abuso de poder ou com a violação de dever para com a Administração Pública.
  22. 22. No caso de absolvição penal, a vinculação da instância administrativa depende da motivação da sentença. O servidor absolvido penalmente ainda pode ser condenado pela Administração caso a sentença absolutória tenha sido motivada pela falta de provas, atipicidade (ausência de previsão legal para o crime) ou prescrição. Porém, se a sentença foi motivada pela inexistência do fato ou pela negativa de autoria é obrigatória a absolvição administrativa.24 Caso o servidor já tenha sido condenado administrativamente, a consequência será a anulação da penalidade. Se tiver sido demitido, deve ser feita a sua reintegração. 5.3.4 Das penalidades A Lei 8.112/90 estipula as seguintes penalidades para os servidores públicos que cometerem infrações administrativas: advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão e destituição de função comissionada. Para a aplicação dessas penalidades, a Administração Pública deve observar: a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos por ela causados, as circunstâncias agravantes e 5. Hipótese em que o crime, embora não tenha sido praticado com abuso de poder – porque não estava o policial de serviço, nem se valeu do cargo –, foi perpetrado com evidente violação de dever para com a Administração Pública. 6. O Magistrado sentenciante, com propriedade, declinou fundamentação idônea e adequada, justificado sua decisão de afastar dos quadros da polícia pessoa envolvida em delito da natureza do tráfico ilícito de entorpecentes, por ferir dever inerente à função de policial militar, pago pelo Estado justamente para combater o crime. (...) (STJ, REsp 665472 / MS) 24 “MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NEGLIGÊNCIA NA GUARDA DE PRESOS. PENALIDADE DE DEMISSÃO. SUSPEIÇÃO. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. (...) 7. O artigo 126 da Lei n.º 8.112/1990 só afasta a responsabilidade administrativa nos casos de absolvição criminal que negue a existência do fato ou a sua autoria. Nas demais hipóteses, há de prevalecer a independência das instâncias, como preconiza o artigo 125 do mesmo diploma.” (...) (STJ, MS 8091 / DF)
  23. 23. atenuantes e os antecedentes funcionais25 . Trata-se da aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.26 A advertência consiste simplesmente em registro, no assentamento funcional do servidor, do cometimento da infração administrativa. Esse registro deve perdurar por três anos, exceto se o servidor tiver praticado nova infração disciplinar nesse período, caso em que esse prazo recomeça a ser contado. Durante esse período, a prática de infação punível com advertência tem como resultado a aplicação da pena de suspensão. O prazo para iniciar a sindicância para apurar infração punível com advertência é de apenas 180 dias. A autoridade competente para aplicá-la é o chefe da repartição ou qualquer outra prevista no respectivo regimento ou regulamento. A suspensão consiste em período de até 90 dias, no qual o servidor está impedido de trabalhar e não recebe sua remuneração. No caso de o servidor recusar-se a fazer exame médico, a pena é de até 15 dias. Por conveniência da Administração, a suspensão pode ser convertida em multa, ou seja, o servidor continua trabalhando, mas recebe apenas 50% da remuneração por dia de pena. A suspensão ficará registrada no assentamento funcional do servidor por cinco anos, exceto se ele tiver praticado nova infração disciplinar nesse período. O prazo para iniciar a sindicância para apurar infração punível com advertência é de dois anos. A autoridade competente para aplicá-la é: o chefe da repartição ou qualquer outra prevista no respectivo regimento ou regulamento se a suspensão for de até 30 dias; a autoridade imediatamente inferior àquelas competentes para aplicar a pena de demissão. 25 DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. ILÍCITOS FUNCIONAIS DE NATUREZA GRAVE. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DESCONSTITUIÇÃO. NÃO- CABIMENTO. ABRANDAMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA. (...) 5. Constatada a prática de grave ilícito funcional, a inexistência de anterior sanção disciplinar aplicada em desfavor do servidor não afasta, por si só, a possibilidade de imposição da pena de demissão. (...) (STJ, MS 13224 / DF) 26 “MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ADULTERAÇÃO DE DOCUMENTOS PARA OBTENÇÃO DE PROVEITO INDEVIDO. DEMISSÃO. ART. 128 DA LEI N.º 8.112/90. PRINCÍPIO. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. OBSERVÂNCIA. ORDEM DENEGADA. I - A orientação jurisprudencial desta c. Corte Superior consagrou-se no sentido de que, mesmo quando se tratar de imposição da penalidade de demissão a servidor público, devem ser observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade pela Administração, nos termos em que dispõe o art. 128 da Lei n.º 8.112/90. II - Na espécie, o Parecer n.º 150/2009-CONJUR, colacionado aos autos por ocasião das informações prestadas pela autoridade impetrada e utilizado como razão de decidir na aplicação da penalidade demissional, demonstra que foram observados os preceitos do art. 128 da Lei nº 8.112/90. Segurança denegada.” (STJ, MS 14260 / DF)
  24. 24. A demissão é a perda do cargo público em razão do cometimento das faltas graves previstas no art. 132.27 Além disso, a demissão pode implicar em: a) indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário nos casos de improbidade administrativa, aplicação irregular de dinheiros públicos, lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional e acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; b) incompatibilização do ex-servidor para nova investidura em cargo público federal pelo prazo de cinco anos nos casos em que tenha se valido do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem e atuado como procurador ou intermediário de interesses particulares junto a repartições públicas; c) impedimento para retornar ao serviço público federal nos casos de crime contra a administração pública, improbidade administrativa, aplicação irregular de dinheiros públicos, lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional e corrupção. A demissão pode ser aplicada pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade. É possível a delegação da atribuição de demitir. A Administração Pública tem o prazo prescricional de cinco anos para iniciar a sindicância ou o processo administrativo disciplinar (PAD) contra o acusado de cometer infração punível com demissão. Porém, a sindicância preliminar ao PAD não tem interrompe a contagem do prazo prescricional, poder conferido apenas à sindicância autonôma. Também não tem esse poder o processo declarado nulo.28 27 “MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENALIDADE. DEMISSÃO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. Aplica-se as disposições do artigo 132, IX, da Lei n. 8.112/90 a funcionário público que, exercendo suas funções no sistema de informática do órgão a que serve, franqueia acesso aos sistemas eletrônicos a terceiro estranho ao quadro funcional. A norma acima não exige, para que seja aplicada a pena de demissão, que haja revelação de informações essenciais do órgão em que o funcionário atua, mas das que ele tem acesso em razão das atribuições do cargo. (...) (STJ, MS 13677 / DF) 28 “MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PENA DE DEMISSÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. ART. 142 DA LEI 8.112/90. SINDICÂNCIA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PROCESSOS DISCIPLINARES ANTERIORES NULOS. 1. É cabível a interrupção da prescrição, em face da instauração de sindicância, somente quando este procedimento sumário tiver caráter punitivo e não meramente investigatório ou preparatório de um processo disciplinar, pois, neste caso, dar-se-á a interrupção somente com a instauração do processo administrativo disciplinar, apto a culminar na aplicação de uma penalidade ao servidor. 2. A Terceira Seção desta Corte tem entendimento no sentido de que o anterior processo administrativo disciplinar declarado nulo, por importar em sua exclusão do mundo jurídico e consequente perda de eficácia de todos os seus atos, não tem o condão de interromper o prazo prescricional da pretensão punitiva estatal, que deverá ter como termo inicial, portanto, a data em a Administração tomou ciência dos fatos. 3. Transcorridos mais de 5 anos entre a data que a Administração tomou ciência da última irregularidade supostamente praticada pelo servidor e a data de instauração do processo administrativo que culminou na sua demissão, primeiro marco interruptivo prescricional, é de se entender prescrita a pretensão estatal de aplicar a pena de demissão ao impetrante.
  25. 25. A cassação de aposentadoria ou de disponibilidade é aplicável ao inativo que, durante o exercício do cargo, tiver praticado falta punível com demissão. Caso a falta seja punível com advertência ou suspensão, a aposentadoria ou disponibilidade implicará em extinção da punibilidade. O efeito da pena é, conforme o caso, a perda dos proventos de aposentadoria ou da remuneração da disponibilidade. A cassação pode ser feita pelas mesmas autoridades que têm competência para demitir. Além disso, o prazo prescricional é também é o mesmo da demissão. A destituição de ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão é aplicada nos casos em que forem previstas as penalidades de suspensão e de demissão. Constatada a ocorrência da infração, eventual exoneração deve ser convertida em destituição.29 As mesmas normas aplicáveis à demissão também incidem nas situações de destituição. Regime disciplinar dos servidores públicos federais Deveres Condutas obrigatórias para todos os servidores. Destacam-se os deveres de probidade, de eficiência e de prestar contas. Seu descumprimento implica imposição de pena de advertência. Proibições Condutas vedadas aos servidores públicos. Seu cometimento pode implicar imposição de qualquer uma das penas. Responsabilidades dos servidores Civil, penal, administrativa e por improbidade administrativa. As sanções podem ser acumuladas. Preponderância da sentença penal. Penalidades administrativas Advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou de disponibilidade e destituição de cargo em comissão ou de função comissionada. 4. Segurança concedida.” (STJ, MS 13703 / DF) 29 “MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CARGO EM COMISSÃO. DESTITIUIÇÃO. AUTORIDADE IMPETRADA. COMPETÊNCIA. LEGALIDADE. DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO. PRINCÍPIOS. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. (...) III - Na espécie, foi aplicada a penalidade de conversão de exoneração em destituição de cargo em comissão ao impetrante pelo Ministro de Estado do Controle e da Transparência, decorrente de processo administrativo disciplinar desenvolvido no âmbito da Controladoria-Geral da União, em função da autoridade envolvida (ex- presidente da FUNASA) e da inexistência de condições objetivas para realização do procedimento no órgão de origem. (...) (STJ, MS 14534 / DF)
  26. 26. 6. Poder de Polícia 6.1 Introdução Foi visto que o Estado precisa ter mecanismos próprios que lhe permita atingir seus objetivos, previstos na Lei e na Constituição e qualificados como verdadeiros poderes ou prerrogativas especiais de Direito Público. Um desses poderes resulta exatamente do inevitável confronto entre os interesses público e privado e expressa a necessidade de impor restrições ao exercício dos direitos dos indivíduos. Quando o Poder Público interfere na órbita do interesse privado para salvaguardar o interesse público, restringindo direitos individuais, atua no exercício do poder de polícia. De acordo com Bandeira de Mello (2004, p. 725-727), a essência do poder de polícia é o seu caráter negativo: “No sentido de que através dele, o Poder Público, de regra, não pretende uma atuação do particular, pretende uma abstenção. (...) a utilidade pública é, no mais das vezes, conseguida de modo indireto pelo poder de polícia, em contraposição à obtenção direta de tal utilidade, obtida por meio dos serviços públicos”. 6.2 Sentido amplo e restrito A expressão poder de polícia comporta dois sentidos, um amplo e um restrito. Em sentido amplo, poder de polícia significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais. Esta é a função do Poder Legislativo, incumbido da criação do direito legislado, e isso porque apenas as leis podem delinear o perfil dos direitos, aumentando ou reduzindo seu conteúdo. Em sentido estrito, o poder de polícia é a atividade administrativa, consistente no poder de restringir e condicionar o exercício dos direitos individuais em nome do interesse coletivo30 . Esse é o definição dada pelo Código Tributário Nacional: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. 30 Bandeira de Mello (2004, p. 717) considera incorreta a expressão “poder de polícia", preferindo, por ser mais exata, a nomenclatura “limitações administrativas à liberdade e à propriedade”.
  27. 27. 6.3 Atributos do poder de polícia O poder de polícia, quando executado regularmente, apresenta as seguintes características: Discricionariedade: a Administração Pública tem a liberdade de estabelecer, de acordo com sua conveniência e oportunidade, quais serão as limitações impostas ao exercício dos direitos individuais e as sanções aplicáveis nesses casos. Também tem a liberdade de fixar as condições para o exercício de determinado direito. Porém, a partir do momento em que foram fixadas essas condições, limites e sanções, a Administração obriga-se a cumpri-las, sendo seus atos vinculados. Por exemplo: é discricionária a fixação do limite de velocidade nas vias públicas, mas é vinculada a imposição de sanções àqueles que descumprirem os limites fixados. Autoexecutoriedade: a Administração Pública pode exercer o poder de polícia sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário. A única exceção é a cobrança de multas, quando contestadas pelo particular. Ressalte-se que não é necessária a autorização do Poder Judiciário para a prática do ato, mas é sempre possível seu controle posterior desse ato. A autoexecutoriedade só é possível quando prevista expressamente em lei e em situações de emergências, nas quais é necessária a atuação imediata da Administração Pública.31 Coercibilidade: os atos do poder de polícia podem ser impostos aos particulares, mesmo que, para isso, seja necessário o uso de força para cumpri-los. Esse atributo é limitado pelo princípio da proporcionalidade. 6.4 Poder de polícia e segurança pública Apesar da semelhança de nomenclatura, não se pode confundir o poder de polícia com os órgãos policiais responsáveis pela segurança pública. O primeiro está disperso em vários órgãos da Administração Pública e obedece a normas administrativas que limitam o exercício dos direitos individuais. A segurança pública é protegida apenas pelos órgãos enumerados no art. 144 da Constituição: polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícia militar e polícia civil. Todos eles obedecem a normas penais e processuais penais, sendo 31 “MANDADO DE SEGURANÇA - WRIT IMPETRADO CONTRA ATO QUE DETERMINOU A SUSPENSÃO DA PERMISSÃO DE PESCA DE EMBARCAÇÃO PARTICULAR - RETIFICAÇÃO DO ATO IMPUGNADO QUANTO À DATA EM QUE OCORREU A INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA - PREJUDICIALIDADE DO WRIT QUANTO À CONFIGURAÇÃO DO ILÍCITO ADMINISTRATIVO - PODER DE POLÍCIA - MEDIDA AUTOEXECUTÓRIA - PROCESSO ADMINISTRATIVO - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO - CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. (...) 2. Autoridade que, respaldada pelo poder de polícia que lhe foi conferido, agiu nos limites da lei, sancionando particular com medida autoexecutória. (...) 4. Segurança denegada.” (STJ, MS 14956 / DF)
  28. 28. sua atribuição restrita à prevenção e à repressão de crimes. Além disso, sua atuação está subordinada ao Poder Judiciário e ao Ministério Público. Assim, o poder de polícia é exercido por meio de uma atividade denominada polícia administrativa, enquanto que a polícia judiciária é a função de prevenção e repressão de crimes e contravenções. Um mesmo órgão pode exercer atividades de polícia administrativa e judiciária. A Polícia Federal, por exemplo, age como polícia administrativa quando emite passaportes e polícia judiciária quando realizada inquérito policial. 6.5 Financiamento das atividades de polícia A atividade do Poder Público no exercício do poder de polícia autoriza-o a exigir do interessado o pagamento de taxa, espécie de tributo, conforme determinam a Constituição Federal32 e o Código Tributário Nacional. A taxa diferencia-se do imposto, outra espécie de tributo, principalmente quanto à sua destinação: enquanto a receita dos impostos é utilizada para o pagamento de diversas despesas, a taxa tem destinação específica – o custeio da atividade de polícia administrativa ou de um serviço público divisível. Em consequência, não é cabível a cobrança de tarifa, que se caracteriza como preço público, e, diferentemente daquele tributo, tem natureza contratual, ou seja, somente é cobrada quando o consumidor usufrui o serviço. A tarifa é adequada para remunerar serviços públicos econômicos, inclusive os executados por concessionários e permissionários de serviços públicos (energia, transporte, água, telefonia etc.). Da mesma forma, para que seja legítima a cobrança de taxa pelo Poder Público competente, necessário se faz que a entidade exerça o poder de polícia. Porém, de acordo com o STF, não é preciso prova efetiva do exercício desse poder, que é presumido.33 6.6 Competência A competência para exercer o poder de polícia é, em princípio, da pessoa federativa à qual a Constituição Federal conferiu a competência para regular a matéria. Caso não haja previsão expressa, deve ser utilizado o critério da predominância do interesse, segundo o qual os assuntos de interesse nacional estão sujeitos ao policiamento da União; os assuntos de interesse regional sujeitam-se à polícia estadual; e os assuntos de interesse locais são tratados pela polícia municipal. 32 “Art. 145. A União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir os seguintes tributos: (...) II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia”. 33 “TRIBUTÁRIO. TAXA DE LICENÇA E FISCALIZAÇÃO PARA LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO. CONSTITUCIONALIDADE. EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. CONTROLE. ELEMENTOS DA BASE DE CÁLCULO PRÓPRIA DE IMPOSTOS. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE. RECURSO PROTELATÓRIO. MULTA. AGRAVO IMPROVIDO. I - Constitucionalidade de taxas cobradas em razão do serviço de fiscalização exercido pelos municípios quanto ao atendimento às regras de postura municipais. II - Presunção a favor da administração pública do efetivo exercício do poder de polícia, que independe da existência ou não de órgão de controle. Precedentes. III - Constitucionalidade de taxas que, na apuração do montante devido, adote um ou mais dos elementos que compõem a base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não se verifique identidade integral entre uma base e a outra. IV - Recurso protelatório. Aplicação de multa. V - Agravo regimental improvido.” (AI 654292 AgR / MG)
  29. 29. Ex.: a regulação do sistema financeiro nacional é de competência da União e sua fiscalização é realizada pelo Banco Central, autarquia federal; a edição de normas sobre transporte intermunicipal compete aos estados, sendo sua fiscalização efetivada pela Administração Pública estadual; a utilização e o parcelamento do solo é matéria municipal e deve ser fiscalizada pelos órgãos e entidade municipais. 6.7 Meios de atuação A polícia administrativa pode atuar de modo preventivo ou repressivo. Em sua atuação preventiva, são estabelecidas normas e outorgados alvarás para que os particulares possam exercer seus direitos de acordo com o interesse público. O conteúdo do alvará pode ser uma licença (ato vinculado e definitivo – ex.: licença para construir ou para dirigir) ou uma autorização (ato discricionário e precário – ex.: autorização para o porte de arma). A atuação repressiva inclui atos de fiscalização e a aplicação de sanções administrativas. A punição do administrado depende da prévia definição do ato como infração administrativa.34 Apesar da existência de medidas repressivas, a atuação do poder de polícia é essencialmente preventiva, pois seu maior objetivo é evitar a lesão ao interesse público. Outra classificação considera que os meios de atuação podem ser: a) atos normativos: a lei cria limitações ao exercício de direitos e o Executivo, por meio de decretos, portarias, instruções, etc., disciplina a aplicação da lei nos casos concretos; b) atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto: inclui medidas preventivas (fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização, licença, etc.) e medidas repressivas (dissolução de reunião, interdição de atividade, apreensão de mercadoria contrabandeada, etc.). 6.8 Ciclo de polícia O exercício do poder de polícia sempre deve obedecer à seguinte sequência de atos: a) norma de polícia (legislação): estabelece os limites do exercício dos direitos individuais. Pode ser constitucional, legal ou regulamentar; b) permissão (consentimento) de polícia: possibilita ao particular o exercício de atividade controlada pelo Poder Público; 34 “3. Os atos da Administração Pública devem sempre pautar-se por determinados princípios, entre os quais está o da legalidade. Destarte, a aplicação de sanções administrativas, decorrente do exercício do poder de polícia, somente se torna legítima quando o ato praticado pelo administrado estiver previamente definido pela lei como infração administrativa. 4. No caso vertente, as normas elencadas pela Administração não condizem com o ato praticado pela impetrante. Em outras palavras, não há subsunção do fato à hipótese prevista de modo abstrato pela norma. 5. ‘O procedimento administrativo pelo qual se impõe multa, no exercício do Poder de Polícia, em decorrência da infringência a norma de defesa do consumidor deve obediência ao princípio da legalidade. É descabida, assim, a aplicação de sanção administrativa à conduta que não está prevista como infração" (RMS 19.510/GO, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 3.8.2006). (STJ, RMS 28778 / RJ)
  30. 30. c) fiscalização: verificação do cumprimento das normas e das condições estabelecidas na permissão de polícia; d) sanção de polícia: aplicação de penalidades àqueles que descumprirem as normas e as condições da permissão de polícia. Também pode ser utilizada a medida de polícia, com o objetivo de impedir a ocorrência de dano. Ex.: após fiscalização que comprova a existência de comida estragada em um restaurante, a Administração impõe uma multa (sanção) e destrói a comida estragada (medida de polícia) 6.9 Delegação do poder de polícia O poder de polícia, por ser atividade exclusiva do Estado, não pode ser delegado a particulares35 , mas é possível sua outorga a entidades de Direito Público da Administração Indireta, como as agências reguladoras (ANA, ANEEL, ANATEL, etc.), as autarquias corporativas (CFM, CFO, CONFEA, etc.) e o Banco Central. Eventualmente, particulares podem executar atos de polícia, mas sob o comando direto da Administração Pública. Ex.: destruição de armas apreendidas. Nesses casos, não há delegação, pois o particular atua sob as ordens estritas dos agentes públicos. Porém, de acordo com recente entendimento do STJ, devem ser consideradas as quatro atividades relativas ao poder de polícia: legislação, consentimento, fiscalização e sanção. Assim, legislação e sanção constituem atividades típicas da Administração Pública e, portanto, indelegáveis. Consentimento e fiscalização, por outro lado, não realizam poder coercitivo e, por isso podem ser delegados.36 7.10 Limites do poder de polícia Como todo ato discricionário, o poder de polícia tem limite nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Este último é de fundamental importância, pois exige que os 35 Celso Antonio Bandeira de Mello (2003, p. 736) admite a delegação do poder de polícia a particulares, mas apenas em situações excepcionais (ex.: capitães de navios). 36 “ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO. SANÇÃO PECUNIÁRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2. No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista). 3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção. 4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção). 5. Somente o atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. 6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro - aplicação de multas para aumentar a arrecadação.” (STJ, REsp 817534 / MG)
  31. 31. direitos individuais sejam apenas restritos na medida considerada indispensável para a satisfação do interesse público. É atuação desproporcional, por exemplo, expulsar camelôs da via pública com a utilização de armas letais. A imposição de sanções de polícia também sofre limitações, pois, somente é possível aplicá-las se houver a obediência ao devido processo legal, possibilitando ao particular o exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório. Também existem atividades sobre as quais não incide o poder de polícia, devido à impossibilidade constitucional de restrição de determinados direitos. O principal exemplo é o jornalismo, uma vez que a Constituição não admite controle estatal sobre a liberdade de expressão.37 7.11 Prazo prescricional para o exercício do poder de polícia A Lei 9.873/99 prevê que a Administração Pública tem cinco anos para, no exercício do poder de polícia, apurar a ocorrência de infrações administrativas. Esse mesmo prazo é o limite para a aplicação das penas cominadas no processo administrativo.38 Porém, quando a infração administrativa também corresponder a um crime, o prazo prescricional será aquele 37 “PROFISSÃO DE JORNALISTA. ACESSO E EXERCÍCIO. CONTROLE ESTATAL VEDADO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL. PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL QUANTO À CRIAÇÃO DE ORDENS OU CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. No campo da profissão de jornalista, não há espaço para a regulação estatal quanto às qualificações profissionais. O art. 5º, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220, não autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exercício da profissão de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do próprio acesso à atividade jornalística, configura, ao fim e ao cabo, controle prévio que, em verdade, caracteriza censura prévia das liberdades de expressão e de informação, expressamente vedada pelo art. 5º, inciso IX, da Constituição. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profissão jornalística leva à conclusão de que não pode o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização desse tipo de profissão. O exercício do poder de polícia do Estado é vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expressão e de informação. Jurisprudência do STF: Representação n.° 930, Redator p/ o acórdão Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977.” (RE 511961 / SP) 38 “5. A Lei 9.873/99, no art. 1º, estabeleceu prazo de cinco anos para que a Administração Pública Federal, direta ou indireta, no exercício do Poder de Polícia, apure o cometimento de infração à legislação em vigor, prazo que deve ser contado da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a infração. 6. Esse dispositivo estabeleceu, em verdade, prazo para a constituição do crédito, e não para a cobrança judicial do crédito inadimplido. Com efeito, a Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, acrescentou o art. 1º-A à Lei 9.873/99, prevendo, expressamente, prazo de cinco anos para a cobrança do crédito decorrente de infração à legislação em vigor, a par do prazo também quinquenal previsto no art. 1º desta Lei para a apuração da infração e constituição do respectivo crédito. 7. Antes da Medida Provisória 1.708, de 30 de junho de 1998, posteriormente convertida na Lei 9.873/99, não existia prazo decadencial para o exercício do poder de polícia por parte da Administração Pública Federal. Assim, a penalidade acaso aplicada sujeitava-se apenas ao prazo prescricional de cinco anos, segundo a jurisprudência desta Corte, em face da aplicação analógica do art. 1º do Decreto 20.910/32. (...) 9. A partir da constituição definitiva do crédito, ocorrida no próprio ano de 2000, computam-se mais cinco anos para sua cobrança judicial. Esse prazo, portanto, venceu no ano de 2005, mas a execução foi proposta apenas em 21 de maio de 2007, quando já operada a prescrição. Deve, pois, ser mantido o acórdão impugnado, ainda que por fundamentos diversos.” (STJ, REsp 1115078 / RS)
  32. 32. previsto no Código Penal. Também pode ocorrer a prescrição durante o processo, desde que ele fique paralisado por mais de três anos. Em nome do princípio da igualdade, a jurisprudência, mesmo antes da Lei 9.873/99, já considerava que o prazo quinquenal de prescrição, aplicável aos administrados por força do Decreto 20.910/32, também era aplicável à Administração Pública, em razão do princípio da igualdade.39 Polícia administrativa Atividade de limitação do exercício dos direitos individuais para a proteção do interesse público. Polícia judiciária Conjunto de atividades relacionadas à prevenção e à repressão de crimes e contravenções. Sentidos do poder de polícia Amplo (inclui a legislação) e restrito (apenas normas e atos administrativos). Atributos do poder de polícia Discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade. Custeio das atividades de polícia administrativa Por meio de taxas, tributos com destinação específica. Competência para o exercício do poder de polícia Atribuída pela Constituição a cada um dos entes federativos. Em caso de omissão, adota-se o critério do interesse predominante. Meios de atuação Preventiva e repressiva; atos gerais (normas) e individuais. Ciclo de polícia Norma (legislação), permissão (consentimento), fiscalização, sanção e medida de polícia. Delegação Possível apenas quanto ao consentimento e à fiscalização. Limites Princípios da proporcionalidade, ampla defesa e contraditório. Vedação em algumas atividades, como jornalismo. Prescrição O poder de polícia pode ser exercido em até cinco anos. Exceções: infrações administrativas que também configurem crimes obedecem aos prazos do CP; processo paralisado por mais de três anos. 39 “A sanção administrativa é consectário do Poder de Polícia regulado por normas administrativas. A aplicação principiológica da isonomia, por si só, impõe a incidência recíproca do prazo do Decreto 20.910/32 nas pretensões deduzidas em face da Fazenda e desta em face do administrado.” (STJ, REsp 1057754 / SP)

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