LIVRO CURSO DE SOCIOLOGIA JURÍDIC

1. CAPÍTULO 05 – FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO
RESUMO - SOCIOLOGIA
Todas as sociedades estabelecem, de forma muito distinta, normas de convívio e sanções
associadas ao descumprimento.
Divisão clássica: abordagem interna e externa da função social do direito. Internamente seria a
Teoria Pura do Direito (Kelsen, séc. XIX) que desconsidera os aspectos sociais, políticos,
psicológicos, organizacionais...Teoria Pura seria o oposto de Política jurídica (que pensa
questões éticas e morais acerca da justiça). Hoje se percebeu a incompletude do esforço de
tomar o Direito exclusivamente pelo viés interno.
Objeto primeiro da sociologia jurídica: investigar as raízes sociais dos vários tipos de Direito
que correspondem às diferentes sociedades.
A função social do direito varia não só conforme os tipos sociais e suas mudanças históricas,
como também de acordo com aquele que as investiga.
O Estado contemporâneo aponta simultaneamente para duas direções: a) a função social do
Direito voltada à punição e à exclusão da população marginalizada pelo mercado,
configurando um Estado Pena e b) função social como função promocional emprestada pela
sociedade através de uma reorganização dos três poderes.
5.1. A ORIGEM DO CONCEITO DE FUNÇÃO. A TEORIA SOCIOLÓGICA DE ÉMILE DURKHEIM.
Comte foi o primeiro a utilizar a expressão sociologia, física social, no iluminismo, visando a
encontrar, pela razão, leis que ordenavam as sociedades e suas mudanças ao longo do tempo.
DURKHEIM (1858-1917) WEBER (1864-1920) MARX (1818-1883)
Teoria funcionalista. Todas as Sociologia compreensiva. Materialismo histórico
coletividades devem suprir, Interpretação do sentido dialético. Estruturas
cada qual a sua maneira, das ações humanas e do econômicas são decisivas para
funções essenciais a sua andamento das grandes o entendimento e a mutação
sobrevivência e continuidade. mudanças sociais. das demais características
sociais
Função tem origem com Durkheim. Caso as várias funções não estejam sendo bem executadas,
diz-se que há uma disfuncionalidade social,e o grau de conflito dai decorrente pode ameaçar a
sociedade de destruição. Função enquanto conceito conservador embutido em uma teoria
social que se preocupa em primeiro lugar com a preservação da sociedade tal como é (redução
de conflitos).
5.1.1. MODERNIZAÇÃO: DO DIREITO REPRESSIVO AO RETRBUTIVO
Dois modelos:

2. a) Sociedades Não Modernas: homens são pouco diferenciados não sendo propriamente
indivíduos, mas pessoas coletivizadas, pois mantêm entre si vários elementos em
comum (religião, costumes, princípios, visão de mundo), e essa semelhança Durkheim
chama de consciência coletiva. Segundo o autor, as pessoas não precisam negociar a
posteriori os termos da vida, de forma que se equivoca o jusnaturalismo ao pensar os
homens em estado de natureza como indivíduos desgarrados que, para constituir
sociedade, necessitariam estabelecer um contrato. Não é preciso formular
explicitamente as regras de convívio. O Direito não é posto por uma instituição
destinada para tanto, pois se encontra imerso nos costumes, na religião, na tradição
compartilhada pelos membros do grupo social. Nas sociedades não modernas a
função do direito é a de preservar a consciência coletiva, impedir, mediante sanções,
que a sociedade se destrua pela alteração da religião, dos costumes, das tradições
comuns. Por essa razão, o Direito é REPRESSIVOexcluindo e eliminando toda ameaça à
manutenção da ordem tradicional.
b) Sociedades Modernas: Progressivamente, as sociedades orientais eliminaram a
consciência coletiva. As pessoas realizam, nas sociedades modernas, atividades
cotidianas distintas e absorvem ideias e normas variadas, de modo que são
socializadas não como indivíduos diferenciados e não como pessoas coletivizadas.
Assim, há pluralismo. Surge a necessidade de estabelecimento explícito de normas de
convívio sob a forma de contratos. O direito deixa de ser predominantemente
repressivo e passa a ser RETRIBUTIVO (em vez de excluir do convívio social aquele que
ameaça as normas coletivas, o Direito tem a função principal de regular as trocas entre
indivíduos que têm interesses e visões de mundo distintos e que, sem os acordos
jurídicos ou a imposição de uma unidade normativa, entrariam em choque).
Segundo Durkheim, o Estado é órgão tipicamente moderno que só existe em sociedades que
necessitam de normatização explícita de suas relações sociais e de instituições especializadas
no estabelecimento de regras de convívio, evitando a anomia(ausência de normas comuns
onde não há mais a unidade conferida pela tradição).
5.1.2. A FUNÇÃO DE CONCILIAR CAPITAL E TRABALHO
Conflito capital-trabalho: principal desafio para se manter a ordem no século XIX. Essa
situação permite que o Direito moderno tenha como função urgente garantir acordos entre
patrões e empregados.
TEORIA FUNCIONALISTA DE DURKHEIM
O problema da ordem em uma sociedade plural se resolve com um vigoroso sistema
educacional que faça as pessoas perceberem que pertencem a um todo e que implante o
sentimento de nacionalismo nos seus espíritos egoístas;
Sociedade: conjunto de elementos necessários para minimizar conflitos e preservar a ordem.
Função do Direito: conter ameaçar ao status quo, na modernidade se faz pela acomodação de
interesses divergentes através do: a) nacionalismo, b) educação, c) regulação de trocas sociais

3. pelo Estado e d) associações intermediárias (corporações).
Crítica à instrumentalização do Direito para fins de conservação de uma ordem injusta.
5.2. O DIREITO E A FUNÇÃO DE LEGITIMAR A ORDEM BURGUESA
5.2.1. JUSNATURALISMO: O DIREITO DIANTE DOS CONFLITOS DA SOCIEDADE MODERNA.
THOMAS HOBBES HOMEM EGOÍSTA/DIREITO POSTO PELO ESTADO
 Problema da ordem (como legitimar a autoridade do Estado em uma sociedade que
está se destradicionalizando, se tornando burguesa onde as relações sociais são
regidas por posições econômicas impessoais).
 Homem volitivo tende a satisfazer seus próprios desejos colidindo, por vezes, com os
interesses dos demais.
 Constituição do Estado para definir as normas de convívio como forma de fugir da
autodestruição. Ao Estado caberia exclusivamente por o direito, definir o justo e o
injusto.
 Finalidade do Direito: afastar os homens de seus próprios impulsos naturais
individualistas através da educação e da repressão para manter a ordem e a paz social.
Thomas Hobbes e Locke  Direito estatal visa a garantir a estabilidade e a regularidade social
necessária à preservação de condições de funcionamento dos mercados: a liberdade de
comércio e a propriedade.
JOHN LOCKE NATUREZA HUMANA NÃO CONFLITIVA
 Natureza humana não é conflitiva: homens se reconhecem mutuamente pelos direitos
que possuem aos bens fundamentais;
 Estado constituído por contrato social lockeano se destina a administrar a justiça
garantindo direitos fundamentais aos infratores.
ROSSEAU VONTADE GERAL
 Contrato social como exigência de se identificar uma vontade geral comum a todos.
 Bondade natural dos homens corrompida pela propriedade privada. Liberdade natural
foi substituída por dominação.
 Direito capaz de construir a liberdade civil. As pessoas obedecem às normas de que
são autores e que coincidem com a vontade coletiva.
 Possibilidade de remediar a liberdade natural perdida com a construção da liberdade
civil através da positivação da vontade geral.
Autonomia Pública: necessidade moral de que os homens produzam para si mesmos as
normas sob as quais vão viver. Ênfase rousseauniana.
KANT  AUTONOMIA PRIVADA
 Combina racionalidade e individualismo.

4.  Homens são propensos tanto à sociabilidade quanto aos antagonismos e para deixar o
estado de natureza constroem o Direito Público com a finalidade de garantir o Direito
Privado. Enfoque na autonomia privada.
 Objetivo maior da ordem normativa moderna: preservar o igual direito subjetivo de
todos à liberdade privada.
 Mais afinado com a teoria de Locke. Contrato social como garantia da autonomia
privada.
Tensões do século XX: democracia x liberalismo; autonomia pública x privada; soberania
popular x constitucionalismo. Autores que se preocuparam com isso – Kelsen, Bobbio e
Habermas.
SAVIGNY x IHERING
SAVIGNY IHERING
Escola Histórica do Direito: contra a formação Escola da Jurisprudência dos Conceitos:
de um corpo legislativo abstrato distante das definição teleológica da norma, esta deve ser
modificações da realidade. Método interpretada pelo fim a que se destina
historicista. (direitos subjetivos individuais).
5.2.2. MARX: A CRÍTICA À IGUALIZAÇÃO MERAMENTE FORMAL
Marx, assim como Durkheim, compreende que os conflitos sociais, nascem da realidade
econômica que sempre dividiu os homens em senhores e escravos, em patrões e empregados.
A grande questão é que Marx acha que o Direito moderno formal produz uma falsa unificação,
declarando uma igualdade apenas ilusória, pois sua real função é manter a desigualdade social
através da manutenção do status quo. Nesse sentido, o direito é reprodutor da divisão de
classes da ordem capitalista. Diz Marx que, na modernidade, a função do Direito é perpetuar a
economia capitalista legitimando a dominação disfarçada mediante a igualização abstrata e
formal dos indivíduos. Isso porque a moderna “igualdade de direitos” cria um cidadão
abstrato, negligenciando as condições de vida dos homens em concreto que permanecem
desiguais. A solução apontada pelo autor é o desenvolvimento histórico de uma nova
propriedade que não privilegie os interesses privados de uma classe em detrimento de outra.
5.2.3. WEBER E A INDEFINIÇÃO SUBSTANTIVA DO DIREITO
Concepção formal e racional do Direito esvaziada de toda substancia valorativa. Weber rejeita
qualquer tipo de materialização do Direito, qualquer tipo de instituto de cunho substantivo
dentro do ordenamento jurídico. A finalidade do Direito em Weber seria manter-se distante da
irracionalidade das adesões valorativas.
5.3. FUNDAMENTOS, FUNÇÕES E EFEITOS DO DIREITO NO SÉCULO XX

5. 5.3.1. O ESTADO LIBERAL: SEGURANÇA JURÍDICA PARA O MERCADO
Cabia ao Direito, no Estado Liberal, proteger a esfera individual das liberdades privadas e a sua
função era a de garantir a segurança jurídica ao funcionamento do mercado livre(garantir o
funcionamento da ordem econômica capitalista e reprimir os movimentos dissonantes).
Predominou o Direito formal e racional de Weber com o traço primordial da afirmação da
igualdade abstrata dos indivíduos e de sua liberdade negativa (ideia de sujeito de direito e de
homem médio). Sob o liberalismo, as leis só valem quando os dominantes querem.
Constituição Mexicana (1917) e Constituição de Weimar (1919)  inseriram no ordenamento
jurídico, ainda que de forma incipiente, as funções antiliberais de acomodação dos interesses
conflitantes prenunciadas por Durkheim. Isso significa garantir direitos às forças reais menos
potentes (grupos sociais) protegendo o trabalhador contra a liberdade de contrato que
tendida a favorecer a parte mais robusta da relação.
5.3.2. A FUNÇÃO DO DIREITO ENTRE A FORMA LIBERAR E A SUBSTÂNCIA AUTORITÁRIA
KELSEN CARL SCHMITT
Direito destinado a garantir a igualdade entre Teórico do regime nazista. Refuta a
os diversos pontos de vista e a liberdade de racionalidade formal do Direito e o
expressá-los em público. O fundamento do pluralismo. Direito se manifesta pela relação
direito em sociedades plurais é a democracia de identidade entre povo e Führer. O seu
procedimental (garantia de direitos fundamento é a substância axiológica que faz
individuais e de procedimentos de existir a comunidade política. O direito não é
manifestação da opinião pública). Direito não norma formal, é valore sua função é garantir
é um fato social é norma formal esvaziada de a continuidade desse núcleo substantivo
substância. entre os membros da coletividade.
Constitucionalismo democrático: Surgiu com o fim da guerra mundial de 1939-1945. Deu
vitória a Kelsen na contenda com Schmitt. Com receio das potencialidades irracionais das
massas, as constituições do pós-guerra passaram também a positivar princípios éticos e
políticos como forma de evitar a legitimação popular a regimes de exceção. O
constitucionalismo democrático tem matriz política liberal visando à proteção dos direitos
individuais contra os abusos da democracia.
5.3.3. MATERIALIZAÇÃO E INSTRUMENTALIZAÇÃO DO DIREITO NO ESTADO SOCIAL
Retomada das proposições de Durkheim segundo as quais a função do Direito Moderno teria
que atentar ao conflito capital-trabalho. Interesses próprios deveriam ser acomodados
mediante regulações estatais ou corporativas. O Estado Social mitiga a absoluta autonomia
privada materializando o direito. A principal mudança no ordenamento jurídico é a inserção
de aspectos substantivos, valorativos e materiais no interior de uma institucionalidade
formal. Oconflito social no mundo do direito implicou o crescimento do poder regulatório e
discricionário do Executivo. Assim, houve a chamada administrativização do direito que é
quando a atividade de produção de normas pensada como prerrogativa do Poder legislativo se
transfere em grande medida à esfera Administrativa Pública (poder Executivo). Isso permitiu a

6. implantação de políticas públicas que deixou a força de trabalho menos dependente do
mercado capitalista.
Estado social: verticalização e burocratização do processo normativo, retirando da
representação política legislativa a prerrogativa da produção de normas. Direito ganha funções
redistributivas.
5.3.4. O DESMONTE NEOLIBERAL: DESAFIO À FUNÇÃO PROMOCIONAL
Durante a crise do Estado Social (últimas três décadas do século XX), em várias partes do
mundo políticas neoliberais de redução do Estado fizeram-se implementar de formas
diferenciadas marcando o chamado desmonte do Estado social. Tal movimento de
desinstitucionalização do conflito se deu por meio de reformas desreguladoras que frustraram
o poder de ação do Estado na vida social e econômica.
O Estado Contemporâneo tem uma configuração ainda incerta.
Estado Liberal  Estado Penal. Função repressiva e excludente do Direito.
Estado Social  Função promocional do Direito. Inclusão de direitos subjetivos coletivos.
Perigo do esvaziamento do Legislativo em favor de atos discricionários do Executivo, com a
administrativização do Direito.
5.4. ESTADO CONTEMPORÂNEO: UM ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO OU UM
ESTADO PENAL?
O constitucionalismo do pós 2ª guerra é um componente essencial do Estado contemporâneo,
bem como a desestruturação do Estado Social e a desinstitucionalização do conflito. Hoje, a
função social é matéria de disputa política.
o Reduzindo-se as funções promocionais, crescem as funções penais.
A função do Direito no Estado Penal é a de regular o mercado de trabalho pela via repressiva.
Processo de redemocratização: ensejou as Cartas Constitucionais dirigentes (expressão de
Canotilho). Estas se distanciam do racionalismo formal liberal, positivando direitos sociais e
princípios de justiça e igualdade e definindo finalidades por meio de normas programáticas
(objetivos a serem alcançados pelo Estado).
Caso de ocupação de terrenos não produtivos por populações urbanas marginalizadas:
o CC regula e protege o direito de propriedade se opondo frontalmente ao direito
humano que reconhece a todos os cidadãos o direito de moradia.
Com o desmonte do Estado Social reduziu-se o poder regulatório e de ação do Executivo sobre
a vida econômica que tinha sido ampliado. Assim, é um desafio ao Legislativo ser o único locus
de manifestação da soberania popular.

7. LUIZ WERNECK VIANNA: diz que o Direito tem sido mobilizado pela sociedade – movimento
sociais, associações, partidos políticos -, e, é a partir dela que tem nascido a demanda por uma
nova hermenêutica e por um novo papel político para o Poder Judiciário. As sentenças judiciais
variam conforme o jogo de forças, mas tem se baseado em princípios de equidade e justiça
que avançam à garantia de direito para além das restrições da concepção liberal de Estado
Penal. No Estado Social e Democrático de Direito o perigo é o da supremacia do Poder
Judiciário, o risco de ele definir quais normas e políticas públicas devem ser implementadas.
Segundo Vianna, o monismo representativo já se mostrou ineficaz, a democracia deveria e
poderia ser exercida por múltiplos canais por meio dos quais a sociedade conquistaria e faria
valer seus direitos, estabelecendo uma soberania complexa dotada de representação política e
funcional
5.5. A FUNÇAO SOCIAL DO DIREITO: UMA QUESTÃO POLÍTICA.
A disputa sobre a função social do Direito no Estado Contemporâneo entre um Estado Penal e
um Democrático de Direito explica a associação do mundo jurídico ao mundo político.Em
suma, tudo depende de forças reais de poder (grupos sociais como define Lassale) até mesmo
a força normativa da Constituição (Hesse).
No Estado Contemporâneo, a função social do Direito tem duas direções primordiais:
a) Repressão aos marginalizados pelo mercado neoliberal – Estado Penal;
b) Afirmação de Direitos sociais coletivos – Estado Social e Democrático de Direito.
Fazer com que o Direito tenha uma função social voltada à promoção da igualdade e da justiça
depende de atores sociais que “encampam” esse projeto e que embasam suas posições
políticas nas investigações de vários ramos do conhecimento.
5.6. RESUMO
 A função social do direito não admite uma definição universal.
Embora o conceito de função surja apenas com Durkheim, o Direito sempre teve um papel
essencial na construção da ordem moderna.
o Hobbes e Locke: Estado Moderno tem fundamento na definição universal da natureza
humana, e o Direito visa a manutenção da ordem burguesa com redução de conflitos
o Rosseau: Direito tem o poder de instituir a liberdade civil, seu fundamento de
legitimidade é a vontade geral.
o Kant: Direito público garante a liberdade privada
o Hegel: Direito publico é a expressão da razão que subsume o individualismo
particularista.
o Durkheim: Direito é fato social para estabilizar a sociedade.

8. Marina Lopes