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12 erros mais comuns de modelagem em concessões e PPPs e a recente decisão do STF proibindo gestão de resíduos sólidos em áreas de preservação permanente
A decisão do STF que proibiu “gestão
de resíduos” em APPs
e
12 erros mais comuns na modelagem
de concessões e PPPs
A decisão do STF que proibiu “gestão
de resíduos” em APPs
➢Código Florestal, Lei 12.651, é aprovado em 2012
➢Permite que a supressão de vegetação nativa em APPs só seja realizada para
viabilizar atividades de utilidade pública
➢Várias ADIs 4901, 4902, 4903 e 4937 e a ADC 42 são intentadas contra a Lei
➢Em 28.02.2018, STF conclui o julgamento, sob a relatoria do Min. Luiz Fux
➢O acórdão e a íntegra dos votos não foram publicados ainda
Contexto e decisão do
STF
"Art. 3 Para os efeitos desta Lei, entende-se por
VIII - utilidade pública:
b) as obras de infraestrutura destinadas às concessões e aos serviços públicos de
transporte, sistema viário, inclusive aquele necessário aos parcelamentos de solo
urbano aprovados pelos Municípios, saneamento, gestão de resíduos, energia,
telecomunicações, radiodifusão, instalações necessárias à realização de competições
esportivas estaduais, nacionais ou internacionais, bem como mineração, exceto, neste
último caso, a extração de areia, argila, saibro e cascalho;”
“Art. 8 A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação
Permanente somente ocorrerá nas hipóteses de utilidade pública, de interesse social
ou de baixo impacto ambiental previstas nesta Lei."
Artigos do Código Florestal
objeto da controvérsia
➢ 80% dos aterros sanitários do país estão em APPs
➢ 16 capitais – incluindo São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte e Salvador - têm
aterros em APPs
➢ "A repercussão [dessa decisão] será inviabilizar a gestão de cerca de 85% de todos
os resíduos gerados por essas capitais“ (Luiz Sergio Akira Kaiamoto, consultor do
Banco Mundial e Ibama
➢O Diretor de Controle e Licenciamento Ambiental da Cetesb, Geraldo do Amaral
Filho afirmou que a decisão do STF vai "tornar muito difícil o encontro de áreas com
superfície suficiente para a deposição de resíduos".
Fonte: Folha de São Paulo, 18/07/2018, “Decisão do STF coloca em xeque gestão sustentável do lixo em todo o país”
Importância do tema
➢A decisão foi tomada na ADI 4903, proposta pela PGR/MPF, que foi declarada
procedente em parte:
“Decisão: O Tribunal julgou parcialmente procedente a ação, para:
i) por maioria, vencidos os Ministros Edson Fachin e Gilmar
Mendes, e, em parte, o Ministro Alexandre de Moraes, declarar a
inconstitucionalidade das expressões “gestão de resíduos” e
“instalações necessárias à realização de competições esportivas
estaduais, nacionais ou internacionais”, contidas no art. 3º, VIII, b,
da Lei 12.651/2012 (Código Florestal);”
A decisão STF
➢ A justificativa para a decisão é que não é possível relativizar a proteção da vegetação das
áreas de preservação permanente para a gestão dos resíduos sólidos. O tema foi tratado
como um conflito entre a preservação ambiental e a gestão de resíduos.
➢Tivemos acesso à inicial, e aos votos do Min. Celso de Mello e Marco Aurélio
➢ O voto de Celso de Mello não trata do tema. E a inicial e o voto de Marco Aurélio são
extremamente superficiais sobre o tema
➢Não percebem os efeitos da decisão sobre a necessidade de gestão e disposição de
resíduos sólidos
Mais detalhes sobre a
decisão
➢Os ministros pareciam não dominar conceitos como “lixão”, “aterro controlado”, “aterro sanitário” e
sua relação com “saneamento” e com “gestão de resíduos sólidos”
“Quando Gilmar se manifestou, chamando a decisão de desastrosa porque só
existe tratamento de resíduos nas áreas de águas, foi interrompido por Toffoli:
"O saneamento não está sendo declarado inconstitucional", disse Toffoli.
"Em vários casos, sim...", reagiu Gilmar.
Cármen Lúcia interveio, afirmando que só a gestão de resíduos estava em
questão. "O saneamento não foi questionado", disse. Toffoli acrescentou: "É.
Os resíduos sólidos, o resíduos sólidos é lixão, o saneamento não ...“
Fonte: Folha de São Paulo, 18/07/2018, “Decisão do STF coloca em xeque gestão sustentável do lixo em todo o país”
Mais detalhes sobre a
decisão
➢ O foco do art. 8 do Código Florestal é a intervenção e supressão de vegetação
nativa
➢ Poder-se-ia interpretar que a decisão só afeta a implantação de novos aterros já que
no caso dos aterros existentes já houve a intervenção e a supressão de vegetação
nativa
Possibilidade de não afetar
aterros existentes
➢ Tentativa de equiparar “gestão de resíduos” com lixões
➢ E interpretar que a decisão do STF continuaria a permitir a supressão de vegetação
para implantação de “aterros sanitários”
➢De fato, parece que os ministros confundiram aterros sanitários com lixões
➢É possível entrar com embargos de declaração quando o acórdão for publicado
Tentativa de salvar a possibilidade de
implantação de aterros sanitários
12 erros mais comuns na modelagem
de concessões e PPPs
➢ escolha dos 10 erros foi realizada com base na experiência do autor
➢Foco foi em erros comuns em projetos do Governo Federal, pois esses tendem a
influenciar projetos estaduais e municipais
➢Não foi realizado levantamento empírico e tratamento estatístico da frequência de
ocorrência desses erros
Metodologia do levantamento dos
erros
➢Exemplos
▪ Riscos de criação de novas infraestruturas
▪ Riscos de financiamento
▪ Riscos de variação dos custos do asfalto
➢Consequência
▪ Incentivos para práticas não republicanas
▪ Quebra do princípio da confiança legítima/boa fé
▪ Onerosidade excessiva
▪ Desfecho provável: renegociação dos contratos ou litígios
Erro 1 – atribuição ao concessionário de
riscos controláveis pelo Poder Concedente
➢Exemplos
▪ Riscos socioambientais
▪ Desapropriação – variação dos preços de imóveis
▪ Desocupação/Princípios do Equador – variação do custo da desapropriação por incidência dos Princípios do
Equador
▪ Riscos relativo à definição dos custos decorrentes de compensações, mitigantes e passivos ambientais
▪ Riscos de comoção/manifestação social
▪ Riscos de remanejamento de interferências e acidentes com interferências imprevistas
▪ Riscos geológicos em projetos de Metrô
➢Consequência
▪ Poder Concedente e usuário pagam mais do que se houvesse distribuição de riscos adequada
Erro 2 – atribuição ao concessionário de
riscos não controláveis
➢ Recomposição do equilíbrio econômico-financeiro destina-se a colocar o concessionário na condição anterior a ocorrência de
eventos gravosos que não são risco do concessionário como:
▪ Riscos atribuídos ao Poder Concedente pela lei/contrato
▪ Descumprimento de obrigações do Poder Concedente
▪ Mudança de escopo do contrato (também inclusão de novos investimentos)
➢ Fluxo de caixa marginal não compensa concessionário pelos eventos mencionados acima
➢ Incerteza sobre a taxa de desconto – nos casos em que a taxa não é fixa
➢ Incerteza sobre a relação entre a taxa de desconto e a taxa utilizada pelo concessionário – quando a taxa é fixa
➢ Resultado
➢ Incerteza sobre se o concessionário será compensado adequadamente por eventos que são risco do Poder Concedente
➢ Perda de credibilidade da matriz de riscos contratual
➢ Possibilidade de enriquecimento sem causa por meio do próprio processo de recomposição do equilíbrio econômico-
financeiro
Erro 3 – fluxo de caixa marginal para eventos
outros além de novos investimentos
➢O problema
➢Do ponto de vista jurídico, mudança unilateral de condições econômico-financeiras, o que
é proibido
➢Do ponto de vista técnico, incompreensão da natureza da decisão de investimento
➢Resultado
➢Incerteza sobre se o concessionário será compensado adequadamente por eventos que
são risco do Poder Concedente
➢Perda de credibilidade da matriz de riscos contratual
➢Possibilidade de enriquecimento sem causa por meio do próprio processo de
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro
Erro 4 – fluxo de caixa marginal com taxa
estabelecida a posteriori por órgãos estatais
➢ O problema
➢ Tentativa de prever o momento do reequilíbrio, para reduzir e organizar as demandas sobre o a agência
reguladora
➢ Represamento de reequilíbrio tem enorme custo para o Poder Concedente e usuário: empréstimo tomado
pelo poder público/usuário do concessionário a custo da taxa de rentabilidade esperada do projeto ou taxa de
desconto do fluxo de caixa marginal
➢Resultado
➢ Usuário e Poder Concedente pagam muito mais pelos reequilíbrios do que seria necessário
➢ Necessidade do parceiro privado ter pujança financeira para suportar o represamento de reequilíbrios
➢ Tendência de parceiros privados passarem a precificar isso nas licitações seguintes
Erro 5 – Represamento de pleitos de reequilíbrio:
só sendo permitido apresenta-los nas ROs
➢Experiência recente mostrou necessidade de regras claras para extinção antecipada
de contratos
➢Desenvolvimento de regras requer conhecimento das peculiaridades contábeis,
jurídicas e econômico-financeiras
➢Não há ainda um modelo de boas práticas – estou trabalhando para publicar algo
sobre isso
➢O tema está evoluindo em vista dos litígios em curso
➢Há consultoria contratada pela EPL para desenvolver critérios de cálculo para os
contratos de concessão de rodovias e aeroportos federais
Erro 6 – não haver regras claras sobre cálculo da
indenização por investimentos não amortizados
➢Lança sobre o concessionário riscos desconhecidos, que sequer foram considerados
quando da modelagem e licitação do projeto
➢Elimina flexibilidade para dar tratamento adequado a eventos imprevisíveis e
negociar solução adequada quando da sua ocorrência
Erro 7 – atribuição residual de riscos ao
concessionário
➢ Exemplo: previsão de fator X sem metodologia para a sua aplicação
➢É preciso evitar que esses mecanismos sejam “cheque em branco” para agências ou
poderes concedentes distribuírem ganhos de eficiência específicos do
concessionário
➢Os potenciais concessionários visualizam isso como risco regulatório, especialmente
em cenário de desconfiança da independência das agencias reguladoras
Erro 8 – mecanismos regulatórios com efeitos
imprevisíveis
➢Problema
➢ É comum os projetos federais estabelecerem que o risco de força maior e caso fortuito é do concessionário se houver
seguros para tanto
➢ O problema é que, em tese, sempre existe seguro; a questão é a razoabilidade do preço
➢ Concessionários ficam expostos à subjetividade quanto ao julgamento da razoabilidade do preço do seguro e às variações do
mercado de seguros
➢Como resolver
➢ Previsão de plano de seguros anual, com seguros obrigatórios previstos no contrato, mais seguros adicionais que a agencia
entender cabível
➢ Reequilíbrio pelo custo dos seguros adicionais
Erro 9 – distribuição de riscos dependente da
existência de seguros
➢ Incompreensão da relação distribuição de riscos vs. Revisões Ordinárias
➢ A RO, quando feita em regime de custo do serviço, é limite à exposição de riscos
➢ RO gera direito de reequilíbrio muitas vezes. Por exemplo, redução da demanda em concessões de
saneamento
➢ Consequência da falta de regulamentação do tema: litígio como consequência das ROs
Erro 10 – não ter regras que explicitem as
consequências no plano da distribuição de riscos e
de reequilíbrio da realização das ROs
➢ Contratos federais estabelecem hipóteses genéricas de arbitragem e excluem os direitos não disponíveis
➢ Lei 8.987/95 foi criada antes da Lei de Arbitragem e por isso há nela resquícios da visão de que as decisões
sobre alguns aspectos relevantes do contrato devem ser tomadas pelo Poder Judiciário, por exemplo, a
decisão sobre rescisão do contrato
➢ Contexto de aumento da percepção de risco regulatório, perda de independência das agências
➢ Interpretação sistémica e cronológica levam a visão de que arbitragem pode ser aplicada a qualquer
questão econômico-financeira ou de fato. Apenas decisões sobre questões regulamentares estariam
submetidas ao Judiciário
➢ Artigo 39, da Lei 8.987/95 exige a continuidade do serviço até decisão judicial transitada em julgado:
➢ Arbitragem reduz o prazo para isso de 5-10 anos para 1-3 anos
Erro 11 – arbitragem para a solução do problema
do artigo 39, da Lei de Concessões
➢ Posição equivocada primeiro defendida por Modesto Carvalhosa
➢ Seguida pelos juristas que assinaram o anteprojeto de “PPP Mais”
➢ Raciocínio supõe que mecanismos tradicionais para criar linhas de corte em licitações são produto de
ambiente deturpado pela corrupção
➢ Trata-se de grande equívoco: as ferramentas para estabelecer linhas de corte são neutras
➢ O que deve ser coibido é o seu mau uso
➢ Exigência de atestados técnicos e comprovação de higidez financeira por meio da apresentação de índices
calculados com base em rubricas do balanço e das demonstrações financeiras são métodos tradicionais,
úteis e utilizados no mundo inteiro
Erro 12 – dispensar em todos os casos os
atestados técnicos profissionais/operacionais e
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12 erros mais comuns de modelagem em concessões e PPPs e a recente decisão do STF proibindo gestão de resíduos sólidos em áreas de preservação permanente

  • 2. A decisão do STF que proibiu “gestão de resíduos” em APPs e 12 erros mais comuns na modelagem de concessões e PPPs
  • 3. A decisão do STF que proibiu “gestão de resíduos” em APPs
  • 4. ➢Código Florestal, Lei 12.651, é aprovado em 2012 ➢Permite que a supressão de vegetação nativa em APPs só seja realizada para viabilizar atividades de utilidade pública ➢Várias ADIs 4901, 4902, 4903 e 4937 e a ADC 42 são intentadas contra a Lei ➢Em 28.02.2018, STF conclui o julgamento, sob a relatoria do Min. Luiz Fux ➢O acórdão e a íntegra dos votos não foram publicados ainda Contexto e decisão do STF
  • 5. "Art. 3 Para os efeitos desta Lei, entende-se por VIII - utilidade pública: b) as obras de infraestrutura destinadas às concessões e aos serviços públicos de transporte, sistema viário, inclusive aquele necessário aos parcelamentos de solo urbano aprovados pelos Municípios, saneamento, gestão de resíduos, energia, telecomunicações, radiodifusão, instalações necessárias à realização de competições esportivas estaduais, nacionais ou internacionais, bem como mineração, exceto, neste último caso, a extração de areia, argila, saibro e cascalho;” “Art. 8 A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente somente ocorrerá nas hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental previstas nesta Lei." Artigos do Código Florestal objeto da controvérsia
  • 6. ➢ 80% dos aterros sanitários do país estão em APPs ➢ 16 capitais – incluindo São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte e Salvador - têm aterros em APPs ➢ "A repercussão [dessa decisão] será inviabilizar a gestão de cerca de 85% de todos os resíduos gerados por essas capitais“ (Luiz Sergio Akira Kaiamoto, consultor do Banco Mundial e Ibama ➢O Diretor de Controle e Licenciamento Ambiental da Cetesb, Geraldo do Amaral Filho afirmou que a decisão do STF vai "tornar muito difícil o encontro de áreas com superfície suficiente para a deposição de resíduos". Fonte: Folha de São Paulo, 18/07/2018, “Decisão do STF coloca em xeque gestão sustentável do lixo em todo o país” Importância do tema
  • 7. ➢A decisão foi tomada na ADI 4903, proposta pela PGR/MPF, que foi declarada procedente em parte: “Decisão: O Tribunal julgou parcialmente procedente a ação, para: i) por maioria, vencidos os Ministros Edson Fachin e Gilmar Mendes, e, em parte, o Ministro Alexandre de Moraes, declarar a inconstitucionalidade das expressões “gestão de resíduos” e “instalações necessárias à realização de competições esportivas estaduais, nacionais ou internacionais”, contidas no art. 3º, VIII, b, da Lei 12.651/2012 (Código Florestal);” A decisão STF
  • 8. ➢ A justificativa para a decisão é que não é possível relativizar a proteção da vegetação das áreas de preservação permanente para a gestão dos resíduos sólidos. O tema foi tratado como um conflito entre a preservação ambiental e a gestão de resíduos. ➢Tivemos acesso à inicial, e aos votos do Min. Celso de Mello e Marco Aurélio ➢ O voto de Celso de Mello não trata do tema. E a inicial e o voto de Marco Aurélio são extremamente superficiais sobre o tema ➢Não percebem os efeitos da decisão sobre a necessidade de gestão e disposição de resíduos sólidos Mais detalhes sobre a decisão
  • 9. ➢Os ministros pareciam não dominar conceitos como “lixão”, “aterro controlado”, “aterro sanitário” e sua relação com “saneamento” e com “gestão de resíduos sólidos” “Quando Gilmar se manifestou, chamando a decisão de desastrosa porque só existe tratamento de resíduos nas áreas de águas, foi interrompido por Toffoli: "O saneamento não está sendo declarado inconstitucional", disse Toffoli. "Em vários casos, sim...", reagiu Gilmar. Cármen Lúcia interveio, afirmando que só a gestão de resíduos estava em questão. "O saneamento não foi questionado", disse. Toffoli acrescentou: "É. Os resíduos sólidos, o resíduos sólidos é lixão, o saneamento não ...“ Fonte: Folha de São Paulo, 18/07/2018, “Decisão do STF coloca em xeque gestão sustentável do lixo em todo o país” Mais detalhes sobre a decisão
  • 10. ➢ O foco do art. 8 do Código Florestal é a intervenção e supressão de vegetação nativa ➢ Poder-se-ia interpretar que a decisão só afeta a implantação de novos aterros já que no caso dos aterros existentes já houve a intervenção e a supressão de vegetação nativa Possibilidade de não afetar aterros existentes
  • 11. ➢ Tentativa de equiparar “gestão de resíduos” com lixões ➢ E interpretar que a decisão do STF continuaria a permitir a supressão de vegetação para implantação de “aterros sanitários” ➢De fato, parece que os ministros confundiram aterros sanitários com lixões ➢É possível entrar com embargos de declaração quando o acórdão for publicado Tentativa de salvar a possibilidade de implantação de aterros sanitários
  • 12. 12 erros mais comuns na modelagem de concessões e PPPs
  • 13. ➢ escolha dos 10 erros foi realizada com base na experiência do autor ➢Foco foi em erros comuns em projetos do Governo Federal, pois esses tendem a influenciar projetos estaduais e municipais ➢Não foi realizado levantamento empírico e tratamento estatístico da frequência de ocorrência desses erros Metodologia do levantamento dos erros
  • 14. ➢Exemplos ▪ Riscos de criação de novas infraestruturas ▪ Riscos de financiamento ▪ Riscos de variação dos custos do asfalto ➢Consequência ▪ Incentivos para práticas não republicanas ▪ Quebra do princípio da confiança legítima/boa fé ▪ Onerosidade excessiva ▪ Desfecho provável: renegociação dos contratos ou litígios Erro 1 – atribuição ao concessionário de riscos controláveis pelo Poder Concedente
  • 15. ➢Exemplos ▪ Riscos socioambientais ▪ Desapropriação – variação dos preços de imóveis ▪ Desocupação/Princípios do Equador – variação do custo da desapropriação por incidência dos Princípios do Equador ▪ Riscos relativo à definição dos custos decorrentes de compensações, mitigantes e passivos ambientais ▪ Riscos de comoção/manifestação social ▪ Riscos de remanejamento de interferências e acidentes com interferências imprevistas ▪ Riscos geológicos em projetos de Metrô ➢Consequência ▪ Poder Concedente e usuário pagam mais do que se houvesse distribuição de riscos adequada Erro 2 – atribuição ao concessionário de riscos não controláveis
  • 16. ➢ Recomposição do equilíbrio econômico-financeiro destina-se a colocar o concessionário na condição anterior a ocorrência de eventos gravosos que não são risco do concessionário como: ▪ Riscos atribuídos ao Poder Concedente pela lei/contrato ▪ Descumprimento de obrigações do Poder Concedente ▪ Mudança de escopo do contrato (também inclusão de novos investimentos) ➢ Fluxo de caixa marginal não compensa concessionário pelos eventos mencionados acima ➢ Incerteza sobre a taxa de desconto – nos casos em que a taxa não é fixa ➢ Incerteza sobre a relação entre a taxa de desconto e a taxa utilizada pelo concessionário – quando a taxa é fixa ➢ Resultado ➢ Incerteza sobre se o concessionário será compensado adequadamente por eventos que são risco do Poder Concedente ➢ Perda de credibilidade da matriz de riscos contratual ➢ Possibilidade de enriquecimento sem causa por meio do próprio processo de recomposição do equilíbrio econômico- financeiro Erro 3 – fluxo de caixa marginal para eventos outros além de novos investimentos
  • 17. ➢O problema ➢Do ponto de vista jurídico, mudança unilateral de condições econômico-financeiras, o que é proibido ➢Do ponto de vista técnico, incompreensão da natureza da decisão de investimento ➢Resultado ➢Incerteza sobre se o concessionário será compensado adequadamente por eventos que são risco do Poder Concedente ➢Perda de credibilidade da matriz de riscos contratual ➢Possibilidade de enriquecimento sem causa por meio do próprio processo de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro Erro 4 – fluxo de caixa marginal com taxa estabelecida a posteriori por órgãos estatais
  • 18. ➢ O problema ➢ Tentativa de prever o momento do reequilíbrio, para reduzir e organizar as demandas sobre o a agência reguladora ➢ Represamento de reequilíbrio tem enorme custo para o Poder Concedente e usuário: empréstimo tomado pelo poder público/usuário do concessionário a custo da taxa de rentabilidade esperada do projeto ou taxa de desconto do fluxo de caixa marginal ➢Resultado ➢ Usuário e Poder Concedente pagam muito mais pelos reequilíbrios do que seria necessário ➢ Necessidade do parceiro privado ter pujança financeira para suportar o represamento de reequilíbrios ➢ Tendência de parceiros privados passarem a precificar isso nas licitações seguintes Erro 5 – Represamento de pleitos de reequilíbrio: só sendo permitido apresenta-los nas ROs
  • 19. ➢Experiência recente mostrou necessidade de regras claras para extinção antecipada de contratos ➢Desenvolvimento de regras requer conhecimento das peculiaridades contábeis, jurídicas e econômico-financeiras ➢Não há ainda um modelo de boas práticas – estou trabalhando para publicar algo sobre isso ➢O tema está evoluindo em vista dos litígios em curso ➢Há consultoria contratada pela EPL para desenvolver critérios de cálculo para os contratos de concessão de rodovias e aeroportos federais Erro 6 – não haver regras claras sobre cálculo da indenização por investimentos não amortizados
  • 20. ➢Lança sobre o concessionário riscos desconhecidos, que sequer foram considerados quando da modelagem e licitação do projeto ➢Elimina flexibilidade para dar tratamento adequado a eventos imprevisíveis e negociar solução adequada quando da sua ocorrência Erro 7 – atribuição residual de riscos ao concessionário
  • 21. ➢ Exemplo: previsão de fator X sem metodologia para a sua aplicação ➢É preciso evitar que esses mecanismos sejam “cheque em branco” para agências ou poderes concedentes distribuírem ganhos de eficiência específicos do concessionário ➢Os potenciais concessionários visualizam isso como risco regulatório, especialmente em cenário de desconfiança da independência das agencias reguladoras Erro 8 – mecanismos regulatórios com efeitos imprevisíveis
  • 22. ➢Problema ➢ É comum os projetos federais estabelecerem que o risco de força maior e caso fortuito é do concessionário se houver seguros para tanto ➢ O problema é que, em tese, sempre existe seguro; a questão é a razoabilidade do preço ➢ Concessionários ficam expostos à subjetividade quanto ao julgamento da razoabilidade do preço do seguro e às variações do mercado de seguros ➢Como resolver ➢ Previsão de plano de seguros anual, com seguros obrigatórios previstos no contrato, mais seguros adicionais que a agencia entender cabível ➢ Reequilíbrio pelo custo dos seguros adicionais Erro 9 – distribuição de riscos dependente da existência de seguros
  • 23. ➢ Incompreensão da relação distribuição de riscos vs. Revisões Ordinárias ➢ A RO, quando feita em regime de custo do serviço, é limite à exposição de riscos ➢ RO gera direito de reequilíbrio muitas vezes. Por exemplo, redução da demanda em concessões de saneamento ➢ Consequência da falta de regulamentação do tema: litígio como consequência das ROs Erro 10 – não ter regras que explicitem as consequências no plano da distribuição de riscos e de reequilíbrio da realização das ROs
  • 24. ➢ Contratos federais estabelecem hipóteses genéricas de arbitragem e excluem os direitos não disponíveis ➢ Lei 8.987/95 foi criada antes da Lei de Arbitragem e por isso há nela resquícios da visão de que as decisões sobre alguns aspectos relevantes do contrato devem ser tomadas pelo Poder Judiciário, por exemplo, a decisão sobre rescisão do contrato ➢ Contexto de aumento da percepção de risco regulatório, perda de independência das agências ➢ Interpretação sistémica e cronológica levam a visão de que arbitragem pode ser aplicada a qualquer questão econômico-financeira ou de fato. Apenas decisões sobre questões regulamentares estariam submetidas ao Judiciário ➢ Artigo 39, da Lei 8.987/95 exige a continuidade do serviço até decisão judicial transitada em julgado: ➢ Arbitragem reduz o prazo para isso de 5-10 anos para 1-3 anos Erro 11 – arbitragem para a solução do problema do artigo 39, da Lei de Concessões
  • 25. ➢ Posição equivocada primeiro defendida por Modesto Carvalhosa ➢ Seguida pelos juristas que assinaram o anteprojeto de “PPP Mais” ➢ Raciocínio supõe que mecanismos tradicionais para criar linhas de corte em licitações são produto de ambiente deturpado pela corrupção ➢ Trata-se de grande equívoco: as ferramentas para estabelecer linhas de corte são neutras ➢ O que deve ser coibido é o seu mau uso ➢ Exigência de atestados técnicos e comprovação de higidez financeira por meio da apresentação de índices calculados com base em rubricas do balanço e das demonstrações financeiras são métodos tradicionais, úteis e utilizados no mundo inteiro Erro 12 – dispensar em todos os casos os atestados técnicos profissionais/operacionais e índices relativos ao balanço