Indenizacao servico publico-stj

Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 1.021.113 - RJ (2007/0292605-9)

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
RECORRENTE : CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF
ADVOGADO : MARIA DE LOURDES ALMEIDA DA FONSECA E OUTRO(S)
RECORRIDO : MAGIC NUMBERS COMERCIAL E SERVICOS LTDA
ADVOGADO : SAMUEL DAVID DE ALCÂNTARA PRAZERES

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):

Trata-se de recurso especial interposto pela Caixa Econômica Federal, com
fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra o r. acórdão proferido pelo
Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado (e-STJ fl. 314):

"ADMINISTRATIVO – PERMISSÃO – SERVIÇO PÚBLICO – DIREITO DE
INDENIZAÇÃO
I- Afigura-se pacífica na doutrina e na jurisprudência a tese segundo a qual a
permissão, por se constituir em contrato de adesão, de caráter discricionário e
precário, não gera direito adquirido ao permissionário, de modo que a rescisão
unilateral da entidade outorgante não enseja direito de indenização. Ocorre que a
doutrina mais abalizada, mitigando o rigorismo desse entendimento, em
determinadas situações, onde houver comprovados prejuízos absorvidos pelo
permissionário em razão de investimento vultoso na infra-estrutura para a
prestação do serviço delegado, impõe-se, ante fundadas razões de justiça e
segurança jurídica, o reconhecimento do direito à indenização pelos gastos daquela
natureza. Assim pontifica Celso Antônio Bandeira de Mello (em Curso de Direito
Administrativo, 18a edição, Malheiros, pág. 713), para quem “na jurisprudência
reflete-se na mesma tendência de aceitar que, em princípio, as permissões de
serviço púbico hão de ser consideradas como um ato precário, sem embargo de
existirem situações nas quais, in concreto, reputa-se que haverá de lhe ser
recusado tal caráter, o que ocorrerá, desde logo, quando concedida a prazo certo
e mesmo em outras situações nas quais o permissionário haja incorrido em
pesados investimentos ou venha desenvolvendo a prestação do serviço há longo
tempo, bem como nas que estejam reguladas de modo a impor cerceios à livre
revogabilidade .”
II – A indenização por danos morais mostra-se indevida. Com efeito, no caso em
análise, o Postulante não demonstrou dano na esfera ligada à reputação da pessoa
jurídica empresária que figura nesta relação jurídico-processual. Ressalte, a
propósito, que sem prejuízo decorrente do aspecto moral não pode haver
responsabilidade, pas de préjudice , pas de responsabilitè , nos termos da doutrina
estrangeira. Por esse entender, mero dissabor gerado pelos atos da vida cotidiana,
ademais quando se trata de atos discricionários decorrentes da manifestação de
vontade em sede de contrato de caráter precário, ocasionados ordinariamente, não
enseja qualquer dano moral juridicamente relevante para fins de proteção legal,
conforme previsto no artigo 186 do novo Código Civil.
III – Apelação parcialmente provida."

Houve a oposição de embargos de declaração, os quais foram rejeitados pelo
Tribunal de origem (e-STJ fl. 332):
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"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE.
I- O recurso de embargos de declaração não se afigura instrumento vocacionado à
satisfação da pretensão recursal de caráter infringente, posto que os efeitos que
dele dimanam, nos termos dos arts. 535 e seguintes do CPC, são apropriados ao
aperfeiçoamento da prestação jurisdicional quando existe omissão, contradição ou
obscuridade; sendo vedada sua utilização para se questionar, diretamente, a própria
justiça da decisão impugnada. No caso dos autos, não há ponto de omissão, dado
que as questões suscitadas pelo recorrente encontram-se especificamente
abordadas no contexto dos fundamentos da decisão em epígrafe.
II – Embargos de declaração a que se nega provimento."

Sustenta a recorrente que o aresto recorrido negou vigência aos arts. 333, I, e 535 do
Código de Processo Civil, 2º, VI, e 40 da Lei 8.987/95. Defende que, apesar da oposição de
embargos de declaração, houve negativa de prestação jurisdicional. Alega, em síntese,
"decorre da precariedade e da possibilidade de revogação unilateral, características da
permissão estabelecida em lei, o fato de não ser devida qualquer indenização pelo Poder
Concedente" (e-STJ fl. 339). Assevera que o permissionário não comprovou a ocorrência de
prejuízos para justificar indenização por danos materiais. Requer o provimento do recurso
especial para reformar o acórdão recorrido.
O recorrido não apresentou contrarrazões ao recurso especial (e-STJ fl. 354).
O recurso foi admitido pelo Tribunal de origem.
É o relatório.


RECURSO ESPECIAL Nº 1.021.113 - RJ (2007/0292605-9)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. AÇÃO
INDENIZATÓRIA. SERVIÇOS LOTÉRICOS. PERMISSÃO DE SERVIÇO
PÚBLICO. NATUREZA JURÍDICA. RESCISÃO UNILATERAL. DIREITO À
INDENIZAÇÃO PELOS GASTOS DE INSTALAÇÃO DA CASA LOTÉRICA.
EXISTÊNCIA DE INVESTIMENTO VULTOSO PARA CONCRETIZAR O
EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
DANOS MATERIAIS. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM
EM RAZÃO DE LAUDO PERICIAL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO
PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES DO STJ.
RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE,
NÃO PROVIDO.
1. No caso dos autos, a empresa Magic Numbers Comercial e Serviços Ltda, ora
recorrida, ajuizou ação ordinária de natureza indenizatória (material e moral)
contra a Caixa Econômica Federal, em razão da rescisão não motivada do
contrato de permissão de serviços lotéricos. Por ocasião da sentença, o pedido foi
julgado improcedente (e-STJ fls. 270/273), o que foi reformado em sede de
apelação pelo Tribunal de origem, que reconheceu a procedência parcial do
pedido indenizatório por danos materiais, mas afastou a existência de danos
morais. A CEF interpôs recurso especial no qual sustenta negativa de vigência aos
arts. 333, I, e 535 do Código de Processo Civil, 2º, VI, e 40 da Lei 8.987/95.
2. Não há falar em violação do art. 535, II, do Código de Processo Civil quando o
aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo
desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados
pelos litigantes. Além disso, a Corte a quo expressamente analisou nos embargos
declaratórios a questão relacionada à natureza precária do ato de permissão e a
falta de provas hábeis a ensejar qualquer reparação (e-STJ fls. 328/330), tópicos
apontados como omissos pela recorrente.
3. A análise do acórdão recorrido permite asseverar que o Tribunal de origem
firmou as seguintes conclusões: a) a permissão de serviço público é dotada de
caráter discricionário e precário, o que permite a revogação em razão de interesse
público, sem ensejar indenização; b) em casos específicos, nas hipóteses que o
permissionário realizar investimento de vulto para a exploração do serviço
delegado, é possível o reconhecimento do direito à indenização pelos referidos
gastos; c) a Caixa Econômica Federal realizou a rescisão unilateral da permissão
sem oportunizar defesa ao permissionário, tampouco indicou motivos relevantes
para justificar a medida ou atos ensejadores de descumprimento dos termos do
contrato formado entre as partes; d) o laudo pericial produzido nos autos concluiu
pela existência de valores expressivos gastos para a instalação e manutenção da
casa lotérica na qual seriam prestados os serviços objeto da permissão; e) não há
falar em indenização de dano moral da pessoa jurídica, por se tratar a rescisão da
permissão em mero dissabor da vida cotidiana; f) a indenização deve se restringir
"tão-somente, aos gastos com a instalação e manutenção pela Autora da casa
lotérica destinada à prestação do serviço objeto da permissão" , cujo exatos

valores serão apurados em liquidação de sentença.
4. Efetivamente, a permissão de serviços lotéricos é caracterizada pela
discricionariedade, unilateralidade e precariedade, o que autorizaria a rescisão
unilateral pelo poder permissionário. Nesse sentido: REsp 705.088/SC, 1ª Turma,
Rel. Min. José Delgado, DJ de 11.12.2006; REsp 821.039/RJ, 1ª Turma, Rel.
Min. Francisco Falcão, DJ de 31.8.2006.
5. Entretanto, em hipóteses específicas, como o caso dos autos, é lícito o
reconhecimento ao direito à indenização por danos materiais. É incontroverso nos
autos que o permissionário realizou significativo investimento para a instalação
do próprio empreendimento destinado à execução do serviço público delegado,
inclusive mediante atesto de padronização do poder concedente. Todavia, após
poucos meses do início da atividade delegada, a Caixa Econômica Federal
rescindiu unilateralmente a permissão, sem qualquer justificativa ou indicação de
descumprimento contratual pelo permissionário. Assim, no caso concreto, a
rescisão por ato unilateral da Administração Pública impõe ao contratante a
obrigação de indenizar pelos danos materiais relacionados à instalação da casa
lotérica.
6. É manifesto que a análise da pretensão recursal, no tocante a não-comprovação
do recorrido dos prejuízos sofridos aptos a justificar indenização por danos
materiais, os quais foram expressamente reconhecidos no acórdão recorrido em
razão de prova pericial, com a consequente reversão do entendimento do acórdão
recorrido, exige, necessariamente, o reexame de matéria fático probatória, o que é
vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):

A pretensão recursal não merece acolhimento.
No caso dos autos, a empresa Magic Numbers Comercial e Serviços Ltda, ora
recorrida, ajuizou ação ordinária de natureza indenizatória (material e moral) contra a Caixa
Econômica Federal, em razão da rescisão não motivada do contrato de permissão de serviços
lotéricos.
Por ocasião da sentença, o pedido foi julgado improcedente (e-STJ fls. 270/273), o
que foi reformado em sede de apelação, que reconheceu a procedência do pedido
indenizatório por danos materiais, mas afastou a existência de danos morais.
Inicialmente, não há falar em violação do art. 535, II, do Código de Processo Civil
quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo
desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos
litigantes. Além disso, a Corte a quo expressamente analisou nos embargos declaratórios a
questão relacionada à natureza precária do ato de permissão e a falta de provas hábeis a
ensejar qualquer reparação (e-STJ fls. 328/330), tópicos apontados como omissos pelo
recorrente.
Sobre o tema, os seguintes precedentes:


"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO
AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL
NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. IPTU, TIP E
TCLLP. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
PRESCRIÇÃO.
1. É entendimento sedimentado o de não haver omissão no acórdão que, com
fundamentação suficiente, ainda que não exatamente a invocada pelas partes,
decide de modo integral a controvérsia posta.
(...)
6. Recurso especial a que se dá parcial provimento."
(REsp 767.250/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 10.6.2009)

"PROCESSUAL CIVIL - VIOLAÇÃO AO ART. 535 NÃO CONFIGURADA -
RECURSO ESPECIAL – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO
COMPROVADA - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 13 STJ -
INADMISSIBILIDADE.
1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC quando os fundamentos da decisão a quo que
são claros e nítidos, sem haver omissões, obscuridades, dúvidas ou contradições. O
não-acatamento das teses contidas no recurso não implica cerceamento de defesa,
pois ao magistrado cabe apreciar a questão de acordo com o que entender atinente
à lide.
(...)
3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido."
(REsp 977.216/PE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 24.11.2008)

A Corte a quo, ao analisar a controvérsia, consignou (e-STJ fls. 310/312):

"Na questão jurídica trazida a exame mediante a presente apelação cível
destaca-se o tema, sempre atual e controvertido, atinente às modalidades contratos ou
atos administrativos de outorga do direito de explorar economicamente determinados
serviços públicos, cuja titularidade é atribuída por lei ou pela própria Carta Política ao
Poder Público. In casu, a controvérsia perpassa na necessária verificação do conteúdo,
natureza e adequação do ato ou contrato administrativo de permissão para a prestação de
serviços lotéricos. No caso concreto em foco, apresenta-se para análise perante esta
Corte Regional os contratos de permissão de prestação de serviço público pelas casas
lotéricas, cujo poder de outorga é atribuído à Caixa Econômica Federal na forma da
legislação de regência.
Propedeuticamente, mostra-se relevante trazer à baila autorizada orientação
doutrinária acerca do instituto da permissão , máxime quanto sua natureza e implicações.
Nesse objetivo, vale citar o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem,
litteris , “permissão, em sentido amplo, designa o ato administrativo unilateral,
discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública
faculta ao particular a execução de serviço público ou a utilização privativa de bem
público. O seu objeto é a execução de serviço público ou a utilização privativa de bem
público por particular. Daí a sua dupla acepção: permissão de serviço público e
permissão de uso.” E continua a ilustre doutrinadora, afirmando que “a Lei nº 8.987
referiu-se à permissão em apenas dois dispositivos: no art. 2o, inciso IV, e no artigo 40,
pelos quais se verifica que a permissão é definida como contrato de adesão, precário e
revogável unilateralmente pelo poder concedente (melhor seria que, ao invés de falar
em revogação, que se refere a atos unilaterais, o legislador tivesse falado em rescisão,
esta sim referente a contratos; o emprego errôneo do vocábulo bem revela as incertezas

quanto à natureza da permissão) ”.
A orientação jurisprudencial relativamente à permissão de serviço lotérico aponta
no sentido de que tal modalidade de contrato administrativo reveste-se dos atributos da
discricionariedade, unilateralidade e precariedade (cf. Agravo Regimental em Agravo de
Instrumento nº 561648, STJ).
Conforme já decidiu a antiga Sexta Turma deste Eg. Tribunal Regional da 2a
Região, a disciplina normativa da atividade lotérica, inicialmente prevista no Decreto nº
21.143/32, e depois nos Decretos-lei nº 6.259/44 e nº 204/67, a qualifica como serviço
público, cuja exploração, no âmbito da loteria federal, se realiza mediante
credenciamento de revendedores pela Caixa Econômica Federal, sendo que a natureza
jurídica da atividade lotérica federal impede a aplicação dos princípios inerentes à
competição de mercado, consistindo de situação de privilégio, originária da
exclusividade do exercício de determinado serviço público pela Administração e que tem
como substrato o interesse público, e não de intervenção monopolista (cf. AC nº 333167,
rel. Des. Fed. André Fontes, TRF-2a Região). Dessa forma, quando a hipótese contempla
um caráter discricionário e precário, inerente aos contratos de permissão de serviço
público, pode a entidade outorgante revogar a permissão em prol do interesse público
(cf. AMS nº 199901000977080, TRF-1a Região).
Não se pode perder de perspectiva, ainda, que a jurisprudência vem entendendo no
sentido de não ser aplicável à permissão o artigo 9º, § 2º da Lei 8.987/95 que dispõe
sobre o regime de concessão, porque a hipótese não é de contrato. Assim, a rescisão da
permissão, exatamente por ser precária, não enseja qualquer indenização, salvo as
hipóteses que o permissionário fez investimento de vulto (Cf. AC nº
1998834000293932. TRF-1a Região).
Seguindo essa linha de raciocínio, adverte Celso Antônio Bandeira de Mello que
“na jurisprudência reflete-se na mesma tendência de aceitar que, em princípio, as
permissões de serviço púbico hão de ser consideradas como um ato precário, sem
embargo de existirem situações nas quais, in concreto, reputa-se que haverá de lhe ser
recusado tal caráter, o que ocorrerá, desde logo, quando concedida a prazo certo e
mesmo em outras situações nas quais o permissionário haja incorrido em pesados
investimentos ou venha desenvolvendo a prestação do serviço há longo tempo, bem
como nas que estejam reguladas de modo a impor cerceios à livre revogabilidade .”
Dessarte, à luz da doutrina e dos precedentes jurisprudenciais acima mencionados,
revela-se juridicamente possível concluir que, de fato, o permissionário não detém
direito subjetivo na continuação da prestação do serviço público objeto do contrato, na
medida em que a permissão afigura-se impregnada de caráter discricionário e precário,
que projeta, por isso, determinado poder à entidade outorgante de, unilateralmente,
revogar ou rescindir o contrato. Entrementes, em determinados casos, deve-se conceder
relevo ao fato de que o permissionário pode, em algumas vezes, assumir
responsabilidade por vultosos gastos destinados à aplicação na infra-estrutura e logística
do empreendimento, para fins da exploração do serviço público delegado. Nessa medida,
transparece correta a posição, in casu, de se reconhecer direito à indenização por gastos
dessa natureza.
Adicionalmente, importa ressaltar que, no caso dos autos, observa-se que a Caixa
Econômica Federal, quando da rescisão unilateral da permissão em comento, não
concedeu oportunidade de defesa à Demandante. Também, nota-se a ausência de
qualquer demonstração ou motivação relevantes destinadas a justificar a medida tomada
por aquela empresa pública. Inolvidável, ainda, a circunstância de que não foi apontado
ao permissionário ora Apelante quaisquer atos ensejadores de descumprimento dos
termos do contrato ajustado pela partes. Dessarte, o contexto assim conglobadamente
analisado nos induz à ilação de ser devida a indenização ora pleiteada pelo Apelante.
Consoante se denota do laudo pericial coligido aos presentes autos (fl. 155), o Sr.
Perito apontou o valores expressivos a título do custo da instalação e da manutenção pela

Apelante referentemente à casa lotérica na qual eram prestados os serviços objeto da
permissão. Afigura-se demonstrado, mais uma vez, o cabimento de ser reconhecido o
direito de indenização pelos custos das instalações da casa lotérica.
Por outro lado, revela-se incabível compensação por dano moral. No caso em
análise, o Postulante não demonstrou dano na esfera ligada à reputação da pessoa
jurídica empresária que figura nesta relação jurídico-processual. Ressalte, a propósito,
que sem prejuízo decorrente do aspecto moral não pode haver responsabilidade, pas de
préjudice , pas de responsabilitè , nos termos da doutrina estrangeira. Por esse entender,
mero dissabor gerado pelos atos da vida cotidiana, ademais quando se trata de atos
discricionários decorrentes da manifestação de vontade em sede de contrato de caráter
precário, ocasionados ordinariamente, não enseja qualquer dano moral juridicamente
relevante para fins de proteção legal, conforme previsto no artigo 186 do novo Código
Civil.
Por fim, cumpre frisar que a indenização ora reconhecida deve se restringir,
tão-somente, aos gastos com a instalação e manutenção pela Autora da casa lotérica
destinada à prestação do serviço objeto da permissão, levando-se em consideração o que
levantado pelo Sr. Perito no laudo coligido aos presentes autos. Os exatos valores da
indenização pleiteada devem ser apurados em incidente de liquidação de sentença."

A análise do acórdão recorrido permitem asseverar que o Tribunal de origem firmou
as seguintes conclusões: a) a permissão de serviço público é dotada de caráter discricionário e
precário, o que permite a revogação em razão de interesse público, sem ensejar indenização;
b) em casos específicos, nas hipóteses que o permissionário realizar investimento de vulto
para a exploração do serviço delegado, é possível o reconhecimento do direito à indenização
pelos referidos gastos; c) a Caixa Econômica Federal realizou a rescisão unilateral da
permissão sem oportunizar defesa ao permissionário, tampouco indicou motivos relevantes
para justificar a medida ou atos ensejadores de descumprimento dos termos do contrato
formado entre as partes; d) o laudo pericial produzido nos autos concluiu pela existência de
valores expressivos gastos para a instalação e manutenção da casa lotérica na qual seriam
prestados os serviços objeto da permissão; e) não há falar em indenização de dano moral da
pessoa jurídica, por se tratar a rescisão da permissão em mero dissabor da vida cotidiana; f) a
indenização deve se restringir "tão-somente, aos gastos com a instalação e manutenção pela
Autora da casa lotérica destinada à prestação do serviço objeto da permissão" , cujo exatos
valores serão apurados em liquidação de sentença.
Efetivamente, como reconhecido expressamente no aresto impugnado, os contratos
administrativos de permissão de serviço público, especificamente relacionada à permissão de
serviços lotéricos, são caracterizados pela discricionariedade, unilateralidade e precariedade,
o que autorizaria a rescisão unilateral pelo poder permissionário. Nesse sentido, os seguintes
precedentes deste Tribunal Superior: REsp 705.088/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado,
DJ de 11.12.2006; REsp 821.039/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 31.8.2006.

Entretanto, em casos específicos, como a hipótese dos autos, é lícito o
reconhecimento ao direito à indenização.
É incontroverso nos autos que o permissionário realizou significativo investimento
para a instalação do próprio empreendimento destinado à execução do serviço público
delegado, inclusive mediante atesto de padronização do poder concedente. Todavia, após

poucos meses do início da atividade delegada (14 meses), a Caixa Econômica Federal
rescindiu unilateralmente a permissão, sem qualquer justificativa ou indicação de
descumprimento contratual pelo permissionário.
Assim, no caso concreto, a rescisão por ato unilateral da Administração Pública
impõe ao contratante a obrigação de indenizar o contratado pelos danos materiais
relacionados à instalação da casa lotérica.
Ademais, sob a perspectiva do Direito Administrativo Consensual, os particulares
que travam contratos com a Administração Pública devem ser vistos como parceiros, devendo
o princípio da boa-fé objetiva (e seus corolários relativos à tutela da legítima expectativa)
reger as relações entre os contratantes público e privado.
Por outro lado, é perfeitamente adequado o entendimento doutrinário que reconhece,
em razão das diversas tentativas de descaracterização do instituto da permissão, direitos e
garantias inerentes ao regime jurídico da concessão.
Sobre o tema, a orientação de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito
Administrativo, 27ª edição, São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 764/769):

"Na jurisprudência reflete-se a mesma tendência de aceitar que, em
princípio, as permissões de serviço público hão de ser consideradas como um ato
precário, sem embargo de existirem situações nas quais, in concreto, reputa-se que
haverá de lhe ser recusado tal caráter, o que ocorrerá, desde logo, quando
concedida a prazo certo e mesmo em outras situações nas quais o permissionário
haja incorrido em pesados investimentos e/ou venha desenvolvendo a prestação de
serviço público há longo tempo, bem como nas que estejam reguladas de modo a
impor cerceios à livre revogabilidade.
(...)
A Administração não está liberada para outorgar permissões – buscando a
liberdade que corresponderia ao seu caráter precário – em hipóteses não compatíveis
com o préstimo natural do instituto; ou seja: em hipóteses nas quais a sua contraparte
deva realizar investimentos de monta e em que o adequado cumprimento do serviço
demanda estabilidade, requerida para que o empreendedor possa organizar-se e
instrumentar-se satisfatoriamente, com os correlatos dispêndios.
Se, entretanto, voltar a ocorrer o dislate de serem conferidas permissões fora
de seu destino natural, tal como sucedeu frequentemente no passado, reintroduzir-se-ão
os mesmos problemas e questionamentos que dantes se puseram e que já foram
mencionados.
Deveras, até o presente, a Administração movimentou-se com amplíssima e
juridicamente inadmissível liberdade para disciplinar, como bem quis, o tema das
outorgas de titulação para que particulares investissem na condição de prestadores de
certos serviços públicos, notadamente o de transporte coletivo de passageiros, de tal
sorte que, sem nenhuma base legal prestante, dispôs a seu alvedrios sobre as condições
retoras de tais vínculos.
É fato, igualmente, que esta inadmissível liberdade jamais foi contendida,
até porque, como é sabido e ressabido, o Executivo, entre nós, mediante regulamentos,
portarias e instruções ou até mesmo através de atos de compostura peculiar,
movimenta-se desenvoltamente em campos que necessariamente dependeriam de
regulação legal e o faz sem questionamentos, sem indignação social ou dos meios
jurídicos (basta lembrar os decretos-leis expedidos ao tempo das Cartas de 1967 e 1969
ou as medidas provisórias da Constituição de 1988, praticamente todos manifestamente
inconstitucionais). Segue-se que, até o presente, não tem havido alternativa alguma para


os interessados em se candidatarem à prestação de tais serviços senão a de enquadrar-se
nas regras, por mais inadequadas que sejam, traçadas pela Administração segundo o
próprio arbítrio.
Conquanto indevidamente, tem-se reconhecido a tais atos administrativos
uma virtualidade jurídica que seria a própria de lei e tal circunstância não pode ser
inconsequentemente ignorada, pois à sombra deles instauraram-se situações jurídicas
que perduram a longos anos e que, obviamente, acarretaram – inclusive para que fossem
atendidas as condições das quais dependia a mantença do serviço – obrigação dos
outorgados de efetuarem pesados e contínuos investimentos em equipamentos,
instalações, bem como o indefectível engajamento em relações trabalhistas, com os
encargos sociais e tributários que lhes são correlatos.
Assim, em face disto, sobrepose nas permissões deferidas a prazo certo
– mormente quando a própria lei autorizava outorga em tais termos -, mas também
naqueles outros em que, mesmo sem quaisquer destas garantias, o permissionário já
efetuara dispêndios de vulto, tornou-se impossível desconhecer a relevância jurídica
destes fatos e o consequente direito do permissionário, seja a uma estabilidade do
vínculo análoga à da concessão, seja – correlatamente – ao direito a ser indenizado
nos casos em que a extinção unilateral da permissão se efetuava sem que o
permissionário houvesse incorrido em falta que a justificasse.
O princípio da lealdade e da boa-fé, na generalidade dos casos,
agregado ao da presunção da legitimidade dos atos administrativos naqueloutros,
sobretudo se havia previsão legal ou mesmo regulamentar de prazo, impunham tais
soluções, as quais acabaram por sensibilizar a doutrina e algumas vezes também os
pretórios.
Note-se que, sendo a boa-fé um princípio geral de direito e o princípio
da presunção da legalidade dos atos administrativos um princípio básico do Direito
Administrativo, a adoção de interpretações que os prestigiem não significa uma
liberalidade por parte do intérprete, seja ele juiz ou outro aplicador do Direito, mas
representa atendimento obrigatório ao próprio sistema jurídico.
Assim, se vierem a reproduzir-se as situações teratológicas referidas, não
haverá senão reproduzir estas mesmas soluções apontadas, de tal sorte que as permissões
de serviços público converter-se-ão em verdadeiras contrafações das concessões de
serviço público, devendo, por isso, ser responsabilizados os agentes públicos que lhes
derem causa, sejam de que hierarquia forem ." (sem destaques no original)

No mesmo sentido, a lição de Marçal Justen Filho (Curso de Direito Administrativo,
5ª edição, São Paulo: Saraiva, 2010, p. 795):

"São muito frequentes as tentativas de desnaturar a permissão, visando a
evitar o reconhecimento de garantias inerentes à concessão de serviço público. O Estado
denomina permissão uma relação jurídica que apenas pode ser configurada como
concessão. A denominação é irrelevante, aplicando-se o regime jurídico da concessão.
Sempre que uma delegação de serviço público importar um prazo mínimo
de garantia para o delegatário ou impuser a ele a realização de obrigações de
investimento, cuja amortização dependerá da exploração do serviço por um
período mínimo de tempo, será aplicável o regime da concessão de serviço público.
O entendimento foi consagrado na doutrina há muito tempo, surgindo a
expressão “permissão qualificada” ou “permissão condicionada”. MEIRELLES
TEIXEIRA afirmou que permissão que assegure certos direitos ao permissionário não se
subordina ao regime da precariedade. HELY LOPES MEIRELLES, CAIO TÁCITO,
MIGUEL REALE, EROS ROBERTO GRAU e EDMIR NETTO DE ARAÚJO se

manifestaram no mesmo sentido. CELSO ANTÔNIO BANDERIRA DE MELLO afirma
que a realização de investimentos por parte do permissionário conduz a uma estabilidade
“análoga” à concessão."

Sobre o tema, os seguintes precedentes desta Corte Superior:

"ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISÃO
UNILATERAL. INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. CABIMENTO.
1. A rescisão do contrato administrativo por ato unilateral da Administração
Pública, sob justificativa de interesse público, impõe ao contratante a obrigação de
indenizar o contratado pelos prejuízos daí decorrentes (art. 69, I, § 2º, do
Decreto-Lei 2.300/86; art. 79, § 2º da Lei 8.666/93), como tais considerados, não
apenas os danos emergentes, mas também os lucros cessantes (CC/1916, art.
1.059; CC/2002, art. 402). Precedentes.
2. Embargos de divergência a que se dá provimento."
(EREsp 737.741/RJ, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 21.8.2009)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.
ADMINISTRATIVO. CONTRATO. RESCISÃO UNILATERAL.
INDENIZAÇÃO. LUCROS CESSANTES. ART. 79, § 2º, DO CPC. RECURSO
INCAPAZ DE INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA.
AGRAVO DESPROVIDO.
1. Quando o Tribunal de origem não se manifestar acerca da matéria
infraconstitucional discutida no recurso especial, a despeito de terem sido opostos
embargos declaratórios, deve o recorrente interpor o recurso especial alegando
violação do art. 535 do CPC, a fim de obter êxito nesta instância recursal. Na falta
dessa alegação, incide a Súmula 211/STJ.
2. O § 2º do art. 79 da Lei 8.666/93 estabelece que, para que o particular seja
indenizado pelos prejuízos decorrentes da rescisão unilateral do contrato
administrativo, é necessária a comprovação da existência dos referidos prejuízos.
3. O Tribunal de Justiça estadual, soberano na análise do suporte fático-probatório,
entendeu que foi devidamente comprovada a existência de danos com a rescisão do
contrato. Desse modo, para se entender em sentido contrário, é necessário o
reexame das provas e das circunstâncias de fato constantes dos autos, o que, no
entanto, é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
4. Os contratos administrativos regem-se não apenas por suas cláusulas e pelas
normas de direito público, mas também lhes são aplicáveis, supletivamente, as
normas de direito privado (art. 54 da Lei 8.666/93), de maneira que é devido o
ressarcimento dos lucros cessantes por descumprimento de contrato administrativo
(EDcl nos EDcl no REsp 440.500/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Fernando
Mathias - Juiz Federal Convocado do TRF 1ª Região -, DJe de 25.4.2008; EDcl no
REsp 440.500/SP, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de
13.11.2007; REsp 190.354/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros,
DJ de 14.2.2000; REsp 737.741/RJ, 2ª Turma, Rel. Min.
Castro Meira, DJ de 1º.12.2006).
5. Agravo regimental desprovido."
(AgRg no REsp 929.310/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJe 12.11.2009)

Por fim, em relação a alegada violação do art. 333, I, do Código de Processo Civil, é
manifesto que a análise da pretensão recursal, no tocante a não comprovação do recorrido dos
prejuízos sofridos aptos a justificar indenização por danos materais, os quais foram
Documento: 11733463 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 1 0 de 12

expressamente reconhecidos no acórdão recorrido em razão de prova pericial, com a
consequente reversão do entendimento do acórdão recorrido, exige, necessariamente, o
reexame de matéria fático probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos
da Súmula 7/STJ.
Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.
PROGRESSÃO FUNCIONAL. DIFERENÇAS SALARIAIS. FATO
IMPEDITIVO DO DIREITO DO AUTOR. ÔNUS DA PROVA. ART. 333, II, DO
CPC. INCUMBÊNCIA DO RÉU. RECONHECIMENTO DO DIREITO NAS
INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS.
REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. LEI ESTADUAL 10.961/1992. EXAME DE
LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280/STF.
1. Nos termos do art. 333 do Código de Processo Civil, cabe ao autor demonstrar a
veracidade dos fatos constitutivos de seu direito (inciso I) e ao réu invocar
circunstância capaz de alterar ou eliminar as conseqüências jurídicas do fato
aduzido pelo demandante (inciso II).
2. Hipótese em que o Tribunal de origem, com apoio no conjunto fático-probatório
dos autos, reconheceu que a autora preenche os requisitos legais para a progressão
funcional. Rever tal entendimento implica, como regra, reexame de fatos e provas,
obstado pelo teor da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.
3. Inviável analisar suposto direito amparado em legislação estadual, porquanto
defeso ao STJ reexaminar Direito local. Aplicação, por analogia, da Súmula
280/STF: "Por ofensa a direito local não cabe Recurso Extraordinário."
4. Agravo Regimental não provido."
(AgRg no Ag 1.313.849/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe
2.2.2011)

"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDENIZAÇÃO.
ART. 458 E 535 DO CPC. OBSCURIDADE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO.
INEXISTÊNCIA. PENSÃO. PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA NÃO-OFENSA À
COISA JULGADA. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 333, I E 334, IV, DO CPC.
REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO
AGRAVADA MANTIDA.
I – Embora rejeitando os embargos de declaração, o Acórdão recorrido examinou,
motivadamente, todas as questões pertinentes, logo, não há que se falar em ofensa
aos artigos 458 e 535 do Código de Processo Civil.
II – Conforme assente jurisprudência deste Tribunal, nas hipóteses de pensão
fixada a título de reparação por danos materiais ou morais, o prazo prescricional é
de vinte anos. Precedentes.
III - Em âmbito de recurso especial não há campo para se revisar entendimento
assentado em provas, conforme está sedimentado no enunciado 7 da Súmula desta
Corte.
IV - A agravante não trouxe qualquer argumento capaz de modificar a conclusão
alvitrada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos.
Agravo improvido."
(AgRg no Ag 1.313.849/MG, 3ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 8.10.2010)

Portanto, é manifesto o acerto da Corte a quo ao concluir, no caso concreto, pelo
direito à indenização "tão-somente, aos gastos com a instalação e manutenção pela Autora da

casa lotérica destinada à prestação do serviço objeto da permissão", nos termos do laudo
pericial, inexistindo qualquer necessidade de reforma do acórdão recorrido.
Ante o exposto, o recurso especial deve ser parcialmente conhecido e, nessa parte
não provido.
É o voto.


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