Documento do STF

MEDIDA CAUTELAR NO HABEAS CORPUS 166.858 PERNAMBUCO
RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA
PACTE.(S) :LUIZ CABRAL DE OLIVEIRA FILHO
IMPTE.(S) :ADEMAR RIGUEIRA NETO E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES) :RELATORA DO HC Nº 482.280 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DECISÃO:
Vistos.
Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Luiz
Cabral de Oliveira Filho, apontando como autoridade coatora a Ministra
Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no
HC nº 482.280/PE.
Os impetrantes sustentam, inicialmente, que o caso concreto autoriza
a mitigação do enunciado da Súmula nº 691/STF.
Aduzem, em síntese, a presença de constrangimento ilegal, pois a
custódia preventiva do paciente padeceria de fundamentação idônea,
apta a justificar a sua necessidade, bem como estariam ausentes os
requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.
Asseveram a falta de contemporaneidade entre os fatos tidos como
ilícitos e a data de segregação cautelar do paciente.
Enquanto os eventos supostamente atribuíveis ao paciente teriam se
exaurido em outubro de 2017, a sua prisão só foi decretada em outubro
de 2018.
Prossegue a defesa com o argumento de que
“a prisão preventiva está carregada de um juízo simbólico
de pré-julgamento e antecipação de pena do Prefeito, inclusive
em desarmonia com a superveniente denúncia ofertada pelo
próprio MPF. Isso porque a manutenção do decreto está
lastreada, essencialmente, numa suposta ocultação de provas
quando o Paciente já se encontrava encarcerado, condição que
exigia ainda maior dedicação dos órgãos persecutórios em
demonstrar se e como ele teria concorrido para aquelas
práticas.”
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço
http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código 9FAE-E663-A693-20F3 e senha 9E62-4AAA-8109-8190

HC 166858 MC / PE
Aduzem os impetrantes, ainda, que
“os temas relacionados (I) à gravidade concreta do delito e
(II) ao modus operandi, revelador da perniciosidade da ação são
inerentes aos próprios tipos penais, e não denotam, per si, a
necessidade concreta da prisão preventiva. Ademais, essas duas
características se aplicam a absolutamente todos os corréus, em
favor dos quais foram concedidas diversas liminares pela
Ministra Relatora do STJ.
Na realidade, conforme já exposto alhures na presente
peça, vários desses corréus também foram considerados
associados permanentemente para o crime, e tiveram contra si
até mais imputações do que aquelas dirigidas ao ora Paciente
na denúncia (!). Por essa ótica, portanto, a liminar deveria ter
sido igualmente deferida em favor de Lula Cabral pelo STJ, pois
o ‘modus operandi’ e a gravidade concreta dos crimes que
recaem sobre eles, ainda que na cognição sumária da denúncia,
são mais severos do que contra o Paciente.”
Os impetrantes fazem alusão ao fato de que,
“no momento da busca ocorrida em 31 de outubro de
2018, ele já se encontrava preso há mais de 10 dias.
Em outras palavras, não lhe pode ser imputada qualquer
situação de “flagrância” relacionada à suposta ocultação de
provas, ou, no mínimo, seria necessário que as instâncias
anteriores tivessem realizado um esforço em apontar
concretamente de qual modo o Paciente teria contribuído para
os fatos, já que se encontrava preso.”
Esclarecem não haver
“fundamentação concreta acerca de indícios de
cometimento de supostas condutas de obstrução de prova que
autorize imputar as condutas ao Paciente, com o mínimo de
segurança exigido para a manutenção de sua prisão
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preventiva.”
Em arremate, conclui a defesa que
“a superveniente denúncia (apresentada em 28 de
novembro) não trouxe qualquer imputação no sentido da
obstrução de justiça ou ocultação de provas, fato de extrema
relevância para a presenta análise, porque, se não há standard
mínimo de prova para oferecer denúncia sobre tais fatos, estes
tampouco poderiam servir como lastro para a manutenção da
prisão preventiva em tela (...)”
No tocante à garantia da instrução processual, os impetrantes
afirmam que o decreto prisional
“não apontou qualquer fato concreto que autorize concluir
pela interferência de Lula Cabral junto a testemunhas. Muito
pelo contrário, o inquérito policial foi instaurado desde janeiro
de 2018 e, ao longo de todos esses meses, não houve um único
relato de condutas dessa natureza por parte do Paciente.”
Requerem, liminarmente, a concessão da ordem para que o decreto
de prisão preventiva do paciente seja revogado ou substituído por
medidas cautelares diversas (CPP, art. 319).
Examinados os autos, decido.
Narram os impetrantes, na inicial, o seguinte:
“Ao analisar a Representação Policial nº 0000295-
31.2018.4.05.0000, relacionada ao IPL nº 000294-
46.2018.4.05.0000 (Inq. 3633/PE), o Exmo. Desembargador
Relator Edilson Nobre, do Tribunal Regional Federal da 5ª
Região, deferiu os pedidos de busca e apreensão domiciliar e de
prisão preventiva apresentados em detrimento de LULA
CABRAL, bem como de outros investigados, em apuração na
qual já se havia deferido a quebra de sigilo bancário, fiscal e dos
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dados telefônicos e telemáticos dos alvos (decreto primevo:
apenso I – fls. 834/858 e-STJ).
O referido IPL foi instaurado, em janeiro de 2018, perante
a Corte Regional em virtude da condição de Prefeito do ora
Paciente, e com o objetivo de apurar a suposta prática dos
crimes de gestão fraudulenta de instituição financeira
equiparada (art. 4º da Lei nº 7.492/86), corrupção ativa e
passiva (arts. 333 e 317 do Código Penal), lavagem de dinheiro
(art. 1º da Lei nº 9.613/98), associação criminosa (art. 288 do
CP), desvio de verbas públicas (art. 1º, III, do DL 201/67),
exercício não autorizado de função no mercado de valores
mobiliários (art. 27-E, da Lei nº 6.385/76), dentre outros.
Ao analisar as medidas cautelares, o Desembargador
Relator do TRF-5 destacou que a presente investigação foi
iniciada a partir da descoberta fortuita de indícios de crime,
ocorrida nos autos dos IPLs 548/2016 (Operação Torrentes) e
14/2018 (Operação Torrentes II), pois, no celular do investigado
Daniel Pereira da Costa Lucas foram identificadas referências
ao Instituto de Previdência Social dos Servidores do Cabo de
Santo Agostinho/PE – CABOPREV, inclusive uma planilha com
suposta distribuição de valores relacionados ao referido
instituto.
A partir daí, passou-se a investigar, em autos próprios,
possíveis irregularidades em duas aplicações financeiras
realizadas pelo CABOPREV em fundos geridos pela TERRA
NOVA GESTÃO DE RECURSOS LTDA., respectivamente, no
patamar de (I) 4,5 milhões de reais, realizada em 25 de outubro
de 2017 e (II) 88 milhões de reais, realizada em 31 de outubro
de 2017.
A linha investigativa apontava que Daniel Lucas teria
atuado como lobista junto ao Prefeito LULA CABRAL, com
vistas a viabilizar a transferência dos valores do CABOPREV
para fundos indicados pela TERRANOVA e administrados pela
BRIDGE ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA, mediante
o suposto oferecimento de vantagem indevida ao Prefeito. O
Exmo. Desembargador consignou do decisum que, até aquele
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momento, não se havia definido o montante dessa suposta
vantagem.
Em resumo, o investimento teria sido irregular porque, em
face de suposta pressão do Prefeito, o CABOPREV não teria
observado as normas do Conselho Monetário Nacional nem
analisado adequadamente e em prazo hábil os riscos dos
investimentos. Apenas após concretizados os investimentos,
teria havido a análise de risco, concluindo-se que os
investimentos supostamente apresentavam risco, altas taxas de
administração e multas rescisórias, além de longo prazo de
carência para resgate.
Em relação ao Prefeito, o Desembargador consignou
indicativos de sua ingerência na gestão do CABOPREV, no
contexto dos fatos delitivos.
O Exmo. Desembargador entendeu que esse quadro de
indícios de materialidade e autoria seria suficiente para
autorizar a implementação das medidas, inclusive da prisão
preventiva imposta ao Paciente, notadamente diante da alegada
existência dos indícios de irregularidades nos investimentos
realizados pelo CABOPREV, ocorridos, repita-se, em outubro
de 2017.
Contra a aludida decisão, a defesa apresentou pedido de
revogação da prisão preventiva ao próprio Desembargador
Edilson Nobre, requerendo a consequente submissão do pleito
ao Plenário do TRF-5ª Região como Agravo Interno (apenso I –
a partir da fl. 52 e-STJ). Nesse ínterim, o Exmo. Des. Relator
deferiu a realização de uma segunda medida de busca e
apreensão (autos da medida cautelar nº 0000428-
73.2018.4.05.0000 – apenso I, fls. 868 e ss.).
Na sequência, monocraticamente, o Exmo.
Desembargador Relator negou o pedido de revogação da prisão
preventiva do Paciente, posicionamento posteriormente
confirmado pelo Plenário do TRF-5ª Região, em acórdão que
chegou a agregar fundamentos relacionados à segunda busca e
apreensão, acima mencionada (apenso I, fls. 401/437 e-STJ –
acórdão).
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Em síntese, o acórdão consignou que, no cumprimento
dessas diligências, no dia 31 de outubro de 2018 – momento no
qual o Paciente já se encontrava preso – teria se identificado (I)
a supressão de CPU’s de computadores do escritório do
Paciente localizado na cidade de Recife/PE e (II) a reiterada do
equipamento de DVD de monitoramento de câmeras da casa e
de valores em espécie da mesma casa de praia localizada no
bairro do Paiva, no Cabo de Santo Agostinho/PE.
Concomitantemente aos pedidos perante o TRF-5ª Região
e ainda contra o decreto primevo, a defesa impetrou Habeas
Corpus com pedido liminar perante ao eg. Superior Tribunal de
Justiça, que foi distribuído por prevenção à Exma. Ministra
Laurita Vaz (HC nº 478.073/PE), após ela ter analisado e
revogação as prisões preventivas de vários outros investigados
na mesma operação policial.
Após a negativa do pedido liminar, e regular trâmite do
writ, a Ministra da Corte Superior entendeu que o HC nº
478.073/PE estaria prejudicado pelo superveniente julgamento
do Agravo Interno pelo Pleno do TRF-5ª Região, através do
qual teriam sido acrescidos fundamentos ao decreto original
(apenso I – fls. 1048/1058).
Diante do aludido posicionamento, a defesa impetrou
novo Habeas Corpus, com a finalidade de submeter à análise do
STJ a novel fundamentação fixada pela Corte Regional no
julgamento do Agravo Interno na PETPL nº 4589/PE, para
manter a prisão preventiva do Paciente, colacionando, inclusive,
a superveniente denúncia ofertada pelo MPF perante o TRF-5ª
Região (apenso I – inicial do HC às fls. 03/49, e denúncia às fls.
1258/1494 e-STJ).
O argumento central apresentado no Habeas Corpus à
Ministra Laurita Vaz se relacionou à completa ausência de
contemporaneidade para subsidiar a atual imposição de prisão
preventiva, fato por ela reconhecido ao conceder diversas
liminares, determinando a soltura de todos os outros
investigados e mantendo apenas Lula Cabral preso (apenso I –
fls. 1075/1167 e doc. 01: HCs cujas liminares foram concedidas
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em favor dos investigados na Operação Abismo).
Para tanto, a defesa demonstrou através de farta
documentação colacionada ao writ que (I) os investimentos
tidos como ilegais ocorreram em outubro de 2017,
transcorrendo-se mais de um ano sem que qualquer outra
aplicação dessa natureza tenha sido realizada; (II) as
especulações acerca de ocultação de provas no escritório e na
casa de praia de Lula Cabral, quando este já se encontrava
preso, além de não condizerem com a verdade, simplesmente
não foram acompanhadas de qualquer delimitação de autoria,
nem se apontou que estivessem vinculadas a uma ordem do
Prefeito e (III) a denúncia foi ofertada sem imputar-lhe
qualquer crime de obstrução de Justiça.
Por esses motivos, não haveria qualquer razão atual e
contemporânea ao decreto para mantê-lo preso, quer sob a ótica
de se preservar a ordem pública, quer sob o argumento de
salvaguardar a instrução.
Não obstante ter deferido a soltura de todos os outros
investigados reconhecendo tal argumento, a Exma. Ministra
Laurita Vaz negou a liminar em favor do Paciente, em síntese,
apenas reiterando o acórdão do Agravo Interno na PETPL nº
4589/PE (TRF-5ª Região) (...)”
Eis o teor da decisão indeferitória de liminar, emanada do Superior
Tribunal de Justiça:
“Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar,
impetrado em favor de LUIZ CABRAL DE OLIVEIRA FILHO
contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5.ª Região
proferido no Agravo Interno na PETPL n.º 4589/PE (nº 0000411-
37.2018.4.05.0000).
Narra a Defesa que o Paciente encontra-se preso
preventivamente desde 19/10/2018, em decorrência de decisão
proferida no âmbito da chamada ‘Operação Abismo’, ‘que
consiste em investigação sobre os fundos de pensão de
servidores do Município do Cabo de Santo Agostinho-PE, mais
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precisamente sobre os fundos gerenciados pela empresa TERRA
NOVA’ (fl. 4).
Conforme se extrai dos autos, a prisão preventiva do
Paciente foi decretada em 05/10/2018, por decisão monocrática
de fls. 834-858, pelo Desembargador Relator do feito na origem
no PEPRIPR n.º 9/PE (0000295-31.2018.4.05.0000), em
acolhimento a representação formulada pela Polícia Federal, no
curso de investigação em que se apura a prática, por vários
agentes, dos crimes de gestão fraudulenta, corrupção ativa e
passiva, associação criminosa e lavagem de capitais, na
transferência de R$ 92.920.000,00 (noventa e dois milhões,
novecentos e vinte mil reais) do Instituto de Previdência Social
dos Servidores do Município de Cabo de Santo Agostinho/PE -
CABOPREV para fundos geridos pela empresa Terra Nova
Gestão de Recursos e administrados pela Bridge
Administradora de Recursos Ltda.
O pedido de revogação da prisão preventiva foi indeferido
pela decisão de fls. 392-399, de 31/10/2018.
Contra tal decisão a Defesa interpôs agravo interno, o qual
foi desprovido pela Corte a quo em acórdão proferido em
07/11/2018, assim ementado (fls. 436-437):
(...)
Registre-se, ainda, que, em 26/11/2018, sobreveio a
denúncia em desfavor de vários investigados no Inquérito
Policial n.º 96/2018, dentre os quais o ora Paciente, ao qual o
Ministério Público Federal, à fl. 1.489, imputou a suposta
prática dos crimes previstos nos arts. 317 do Código Penal
(corrupção passiva), 1.º da Lei n.º 9.613/1998 (lavagem de
dinheiro) e 4.º, caput, da Lei n.º 7.492/1986 (gestão fraudulenta
de instituição financeira equiparada), todos na forma do art. 69
do Código Penal (concurso material).
No presente writ, a Defesa se insurge contra o aludido
acórdão, aduzindo, inicialmente, a inidoneidade da medida
constritiva, pois não haveria risco à ordem pública e à ordem
econômica (fls. 8-20).
Nesse ponto, alega não haver ‘'ingerência' do paciente 'na
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administração dos recursos da CABOPREV', tampouco
qualquer propósito ou risco concreto, por parte dele, de
proceder com a malversação dos '80 milhões de reais do RPPS
dos Servidores de Cabo de Santo Agostinho aplicados na Caixa
Econômica'’(fl. 10) e que, consequentemente, ‘não subsiste o
receio de que aqueles '80 milhões de reais' sejam objeto de outro
(suposto) desvio, temor este expresso nesta afirmativa lançada
no decreto constritivo: 'não podem ter o mesmo destino que os
valores objeto da investigação'’ (fl. 10).
Prossegue afirmando que ‘através da assertiva de que
'além da gestão financeira do Município, que pode estar em
risco, caso procedimentos semelhantes aos adotados em relação
ao CABOPREV sejam utilizados', o decreto prisional invocou o
simples campo da possibilidade e da especulação, e não da
probabilidade, ante a utilização das expressões 'pode estar' e
'caso', de modo que, em face da aludida afirmativa, não se
vislumbra a necessidade da segregação cautelar do ora Paciente’
(fl. 11).
Assevera a ausência de contemporaneidade entre os fatos
investigados e a prisão decretada, o que ‘desautoriza o
argumento da existência de risco de realização de novas
aplicações financeiras temerárias com os valores da
CABOPREV perante os fundos 14-16).
Complementa que, se a preocupação declarada no decreto
prisional reside na necessidade de acautelamento de valores, a
fim de evitar novos investimentos temerários, ‘bastaria
determinar a restrição das operações dos '80 milhões de reais'
remanescentes através de uma cautelar judicial para, dessa
forma, evitar qualquer risco de malversação ou eventual
movimentação não ortodoxa e/ou temerária’ (fl. 16).
Acrescenta que o depoimento mencionado no acórdão
impugnado, prestado por Elilezer Rocardo da Silva (fl. 16), ‘não
evidencia qualquer intenção de reiteração delitiva por parte do
ora Paciente, muito menos mitiga o argumento de ausência de
contemporaneidade entre os fatos e o decreto’ (fl. 17).
Assere que ‘a deflagração e consequente repercussão da
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Operação Abismo já impossibilitaria a reiteração do modus
operandi atribuído ao Paciente pela investigação’ (fl. 19).
Defende que ‘a delimitação temporal das supostas
condutas foi realizada pela própria denúncia (doc. 15), e todos
os fatos ali narrados estão, repita-se, restritos ao ano de 2017, de
modo a apenas reafirmar a ausência de contemporaneidade e
de elemento concreto que subsidie a especulação acerca de risco
de reiteração delitiva’ (fl. 19).
Sustenta, ainda, que não subsistem os fundamentos do
acórdão atacado, concernentes à necessidade de preservar a
integralidade do patrimônio municipal e aos recursos aplicados
pela CABOPREV (fls. 20-30).
Para tanto, assevera que ‘é absolutamente necessário que a
prisão preventiva esteja intrinsicamente vinculada e
fundamentada nos fatos concretos de determinada investigação
– e, no caso concreto, a apuração diz respeito, sim, aos valores
da CABOPREV, de maneira que estes devem ser o fundamento
e o norte para as medidas judiciais aplicadas’ (fl. 21; grifos no
original) – e que ‘é impensável que o voto condutor, vendo-se
diante da ausência de contemporaneidade do decreto prisional,
busque desvinculá-lo da necessária correlação que deve existir
entre a imposição de cautelares e os fatos efetivamente
investigados’ (fl. 21).
Aduz que o Paciente se encontra em seu terceiro mandato
como Prefeito (2008, 2012 e 2016) e que, em 10 (dez) anos de
gestão, ‘não se tem notícia de outras investigações e fatos que
desabonem a conduta do Paciente, reforçando a fragilidade de
se presumir reiteração delitiva invocada para manter a prisão
cautelar’ (fl. 22). Argumenta que o Paciente formalizou pedido
de afastamento, perante a Câmara Municipal, pelo prazo de 90
(noventa) dias, o que demonstraria que ele "não pretende se
valer da sua condição de Prefeito seja para criar obstáculos à
persecução criminal, seja para praticar quaisquer delitos (de
igual natureza ou não aos que lhe estão sendo imputados)’ (fl.
22).
Assinala que, ‘quando esses 90 dias são somados aos 32
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dias de encarceramento preventivo, totalizarão mais de 120
dias, aproximando-se, portanto, do prazo máximo admitido
pela jurisprudência para o afastamento do Chefe do Executivo
Municipal, seja em sede de improbidade, nos termos do art. 20,
parágrafo único, da Lei 8.429/924 [sic], seja por conveniência de
investigação criminal’ (fl. 22), bem como aduz que, estando
formalmente afastado do cargo, ‘o Paciente está impossibilitado
de exercer qualquer ingerência tanto nos assuntos do
Município, como nos que dizem respeito à CABOPREV (ainda
mais porque, não se olvide, essa autarquia possui autonomia
administrativa)’ (fl. 22).
A Defesa também alega que a postura do Paciente perante
a res publica teria sido completamente distinta do que se
especulou; que a exoneração da ex-Presidente da CABOPREV
‘nunca ocorreu como consta no decreto prisional’ (fl. 23), pois
tal autarquia sempre possuiu autonomia e independência em
relação aos atos do executivo, sendo que ‘a exoneração de Célia
Emídio apenas ocorreu justamente porque chegou ao
conhecimento do Paciente, após as primeiras investigações, a
informação de que teria sido temerária a operação financeira
por ela concretizada, e negligente a sua atuação, na condição de
Presidente da CABOPREV, junto à empresa Terra Nova Gestão
de Recursos Ltda’ (fl. 23), e que a necessidade de analisar o
investimento sob o ponto de vista técnico (risco) era da
Presidente da CABOPREV (fl. 24), a qual teria agido com
negligência, por ter deixado de averiguar os riscos acerca dos
investimentos (fl. 24).
Aduz que não houve alteração legal para que outra pessoa
assumisse o cargo de Presidente da CABOPREV ou substituísse
Célia Emídio no exercício dessa função (fl. 26) e que, "no último
dia 31 de outubro de 2018, ao ser ouvida pela quinta vez sobre
os mesmos fatos (!), Célia Emídio retificou as informações
anteriormente prestadas, e confirmou que realmente quem a
sucedeu no cargo de presidente da CABOPREV foi José
Fernandes de Moura (depoimento – doc. 7.5)’ (fl. 27).
Por fim, se insurge contra a fundamentação do decreto
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constritivo, relacionada à segregação por conveniência da
instrução criminal (fls. 29-48).
Sobre a questão, assinala que o acórdão impugnado, para
sustentar a necessidade de preservação da instrução processual,
indicou a suposta intimidação de testemunhas, especialmente
da Sr.ª Célia Emídio, a ensejar risco concreto de intimidação de
testemunha e, ainda, a ‘equivocada constatação policial de
ocultação de provas nos imóveis onde foram realizadas buscas
no dia 31.10.2018’ (fl. 30).
Afirma que, ‘de forma absolutamente contrária ao
aduzido pela Sra. Célia Emídio, não há tentativa alguma de
retirada da exigência do exercício de cargo de servidor efetivo
para a assunção do cargo de presidente do CABOPREV’ (fl. 27);
que a mencionada testemunha expressamente afirmou nunca
ter sido procurada ou pressionada, pois em nenhum dos
depoimentos prestados ‘ela narrou qualquer tipo de pressão ou
constrangimento no que tange ao teor de suas defesas perante
quaisquer órgãos, ou para prestar depoimentos’ (fl. 32) e que,
‘se a gestão municipal há muito já tinha conhecimento da
versão apresentada pela Sra. Célia Ermídio, não houve
qualquer correlação entre os fatos apontados no decreto e sua
exoneração’ (fl. 34).
Quanto ao fundamento da medida extrema relacionado à
ocultação de provas, a Defesa sustenta que o acórdão
impugnado invocou fatos novos, que decorreriam do
cumprimento de uma segunda medida cautelar de busca e
apreensão (realizada em 31/10/2018), quais sejam: a) suposta
retirada de CPUs de computadores do escritório particular do
Paciente; b) supostos vestígios de que o Investigado guardava
valores pecuniários em sua casa de praia, em razão da
instalação de cofres; c) ‘suposta remoção do DVR de
monitoramento eletrônico da residência' (fl. 38); e d) ‘supostos
indícios de que a residência havia sido desocupada pouco antes
da chegada da autoridade policial na residência, posto que a
cama estava desarrumada, o aparelho celular encontrava-se
ligado ao carregador e o cofre estava aberto’ (fl. 38).
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Entretanto, entende a Defesa que o voto condutor do
acórdão impugnado foi induzido a erro pela Autoridade
Policial, pois os supostos indícios, acima narrados, não
passariam de ‘meras ilações da Polícia Federal e representam,
em realidade, erros grosseiros e especulações infundadas’ (fl.
38).
Para tanto, aduz a Defesa, no que tange à suposta remoção
de CPUs, que ‘a informação decorre de um verdadeiro equívoco
da PF, e verdadeiramente chama a atenção que, diante de tão
graves fatos, o Delegado encarregado da diligência não tenha
sequer realizado o registro fotográfico da suposta inexistência
de CPUs nos computadores’ (fl. 38). Com base em fotografias
apresentadas, assinala a Defesa que, ‘ao se deparar com os
computadores acima e não ter encontrado nenhuma CPU
aparente, a Polícia Federal deduziu que os equipamentos
haviam sido removidos com o intuito de prejudicar as
investigações.
Entretanto, tal imagem atesta o verdadeiro
desconhecimento tecnológico do Delegado responsável pela
busca e apreensão. Isto porque os aparelhos eletrônicos acima
expostos possuem a peculiaridade de terem os seus 'CPUs'
acoplados aos seus monitores (!)’ (fl. 39).
A Defesa se insurge contra os fundamentos referentes à
guarda de valores pecuniários em sua casa de praia, ante a
instalação de 2 (dois) cofres, à suposta remoção do DVR de
monitoramento eletrônico da residência e aos ‘supostos indícios
de que a residência havia sido desocupada pouco antes da
chegada da autoridade policial na residência, posto que a cama
estava desarrumada, o aparelho celular encontrava-se ligado ao
carregador e o cofre estava aberto’ (fl. 38).
Argumenta, ainda, que não consta da denúncia qualquer
registro sobre ‘intercorrência em relação a testemunhas ou a
provas dos autos’, de modo que não haveria qualquer
justificativa concreta para a manutenção da segregação cautelar
do Paciente (fl. 48).
Frisa que ‘o Paciente não foi denunciado por obstrução de
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HC 166858 MC / PE
justiça, e nem consta na denúncia ofertada qualquer
comentário, requerimento ou fundamentação acerca da
imprescindibilidade de se manter sua prisão preventiva por
qualquer razão’ (fl. 48).
Ao final, requer, em liminar e no mérito, que seja
determinada ‘a imediata revogação do decreto de prisão
preventiva do Paciente – com ou sem imposição de medidas
cautelares diversas –, uma vez presentes (I) o fumus boni iuris,
consubstanciado nas razões acima elencadas e, inclusive, do
afastamento do Paciente por prazo superior aos 120 dias
previstos no art. 20, parágrafo único, da Lei 8.429/924 e (II) o
periculum in mora, diante do constrangimento ilegal que já
perdura há mais de 40 dias’ (fl. 48).
É o relatório.
Decido o pedido urgente.
A concessão da tutela de emergência, em juízo de cognição
sumária e singular, exige a demonstração concomitante, e em
grau bastante satisfatório, da plausibilidade do direito arguido
e do perigo na demora. Este pode até ser admitido; aquela, ao
revés, não se evidencia estreme de dúvidas, mormente diante
do que consignou o Tribunal de origem ao manter a prisão
preventiva do Paciente (fls. 404-410; grifos diversos do original):
‘[...] a prisão preventiva do requerente foi decretada
em face de seu suposto envolvimento na gestão
fraudulenta dos recursos do RPPS dos servidores do
Município de Cabo de Santo Agostinho/PE, haja vista a
transferência de R$ 92.920.000,00 para fundos geridos pela
Terra Nova Gestão de Recursos Ltda., contrariando
regulamentação da CVM e sem qualquer avaliação prévia
acerca dos riscos do investimento.
[...]
De acordo com as provas até o momento apuradas,
são fortes os indícios de que, a despeito da movimentação
ter sido realizada por meio de documento assinado por
Célia Emídio e Antônio Gilson Faisbanchs (Presidente e
14

HC 166858 MC / PE
Gerente administrativo da CABOPREV, respectivamente),
estes teriam agido por determinação do agravante. Tal
situação restou demonstrada na decisão que decretou a
custódia preventiva, conforme se observa no trecho em
destaque:
Registre-se que, em depoimento prestado ao
Ministério Público do Estado de Pernambuco (fls. 27-
30 - INQ 3633), em 18.12.2017, Célia Emídio afirmou
que foi chamada, junto com o Gerente
Administrativo-Financeiro da CABOPREV (Antônio
Gilson Falcão Faisbanches), por volta do dia
19.10.2017, ao Gabinete do Prefeito, para tratar de
assunto diverso, oportunidade em que este teria
indagado sobre a política de investimento do
instituto de previdência, sem, contudo, mencionar,
naquela ocasião, a empresa Terra Nova.
No mesmo dia, porém, teria sido procurada por
representantes da referida empresa, tendo-lhes
informado que somente poderia investir na Caixa
Econômica Federal. No entanto, foi juntamente com
o Gerente Administrativo-Financeiro, convocada
para reunião da qual participara, além do Prefeito e
representantes da Terra Nova, Luís Alves de Lima
Filho (Lula Lima), e Osvir Thomaz, oportunidade em
que teria sido pressionada pelo Prefeito para investir
nos fundos indicados pela Terra Nova, o que foi feito
com a quantia de R$ 4.500.000,00 (quatro milhões e
quinhentos mil reais).
No entanto, alertado por Anísio Mendes de que
havia 88 milhões concentrados no fundo da Caixa -
IRFM1, o prefeito determinou o resgate de tal
numerário. Posteriormente, Lula Lima teria
transmitido a Célia Emídio que o Prefeito
determinara que se aplicasse tudo nos fundos
indicados pela Terra Nova, sendo referidas
15

HC 166858 MC / PE
transações assinadas por ela e por Antônio Gilson,
após reunião do Comitê Gestor, porém, sem a análise
da viabilidade do investimento.
[...]
A versão de Célia foi corroborada por outros
servidores da CABOPREV, a exemplo de Eliezer Ricardo
da Silva, que, em depoimento prestado à Polícia Federal,
no dia 19.10.2018, afirmou:
(...) QUE ainda no dia 30.10.2017, após a
reunião com GEAN, CÉLIA falou para os membros
do Comitê, inclusive ao ora interrogando, que o
Prefeito LULA CABRAL a estaria pressionando e
teria dado a ordem para que o valor aplicado em
fundos de investimento junto à CAIXA fosse
integralmente resgatado e investido junto à TERRA
NOVA; QUE mesmo assim, os membros do comitê
reforçaram que seria necessário o prazo de 2 (dois)
dias para avaliar e decidir sobre o investimento na
TERRA NOVA; QUE aproximadamente 2 (dois) dias
depois, por volta do dia 1º-11-2017 (quarta feira), foi
realizada uma reunião informal entre os membros do
comitê de investimento, convocada por CÉLIA, a
qual informou que havia executado uma aplicação
no valor de R$ 4.500.000,00 (quatro milhões e
quinhentos mil reais) no dia 26 (ou 27) de outubro de
2017, e outras aplicações no dia 30-10-2017, desta
feita, no valor total de R$ 88.000.000,00 (oitenta e oito
milhões de reais), fracionados em 6 (seis) fundos com
valores diferentes, todos da TERRA NOVA, e por
ordem do Prefeito LULA CABRAL e do Secretário de
Gestão LULA LIMA; QUE o ora interrogando e os
demais membros do comitê ficaram surpresos como
os fatos narrados por CÉLIA; QUE CÉLIA na ocasião
se posicional [sic] claramente contra aquela situação,
16

HC 166858 MC / PE
aparentando arrependimento com o fato, embora o
tenha praticado por pressão de seus superiores,
LULA LIMA e LULA CABRAL; QUE deseja informar
que aproximadamente duas semanas depois, ou seja,
em meados de novembro de 2017, um outro
representante da TERRA NOVA, apresentou-se no
gabinete da CÉLIA, na presença da estagiária
JANAÍNA, sem prévio agendamento, ocasião em
que tentou angariar novas aplicações do CABOPREV
em fundos da TERRA NOVA, ao que CÉLIA
respondeu: ‘eu sei que você não é menino de recado,
mas diga ao Prefeito que investimentos na sua
empresa, só em caso de eu estar fora daqui’, e então
mandou aquele indivíduo sair do local; QUE outro
fato relevante é um episódio presenciado pelo ora
interrogando, em que um servidor da procuradoria
do município se disse emissário do Dr. MOURA
(Procurador do Município de Cabo de Santo
Agostinho-PE), e perguntou sobre como poderia
acessar O site do CABOPREV na internet para obter
documentos sobre os novos valores das aplicações
realizadas pelo CABOPREV em fundos da TERRA
NOVA para que ele (servidor da procuradoria)
pudesse apresentar tais números à Autarquia
Previdenciária Municipal de Ipojuca-PE para
promover o mesmo tipo aplicação em fundos de
investimento geridos pela TERRA NOVA; QUE
afirma foi enfática em afirmar repetidamente e o
tempo todo que as aplicações foram realizadas nos
fundo de investimento geridos pela TERRA NOVA e
nas circunstâncias supracitadas por determinação do
prefeito LULACBRAL e do Secretário LULA LIMA
(...)'(fls. 276-277. Grifos acrescidos).
Corrobora, ainda, com a versão de Célia Emídio
acerca da suposta ingerência de Luiz Cabral de Oliveira
17

HC 166858 MC / PE
Filho nas aplicações realizadas com recursos da
CABOPREV nos fundos da Terra Nova, as mensagens de
áudio encontradas no aparelho celular de Daniel Lucas, as
quais ocorreram às 17h56min46seg e 18h10min01seg, do
dia 18.09.2017, enviada por este a Gean Lima (segundo
transcrição constante às fls. 231-233 do INQ 3633):
[...]
Tais mensagens, além de indicarem que o Prefeito
tinha o controle 'da turma que trabalha no órgão', muito
provavelmente, em alusão a CABOPREV, sugerem que a
atuação daquele teve por finalidade a percepção de
vantagem ilícita, ao registrar Daniel Lucas que o
mandatário 'já tá querendo saber como é que eu vou
resolver a vida dele'. Também ficou registrado que a ação
dos investigados não se restringia à transferência dos R$
92.920.000,00 para os fundos da Terra Nova, haja vista que
tal transação seria apenas o 'cartão de visitas' indicam a
participação do requerente no aliciamento do Prefeito
'inclusive vai chamar um grupo já de prefeitos amigos
dele e vão fechar também'.
A intenção de reiteração das condutas ficou
registrada também no depoimento de Eliezer Ricardo da
Silva, acima transcrito, quando afirma que passadas duas
semanas do investimento, um representante da Terra
Nova teria retornado à CABOPREV, visando à realização
de novas aplicações.
[...]
Verifica-se, portanto, que não apenas os
representantes da Terra Nova, como também André
Maciel (então genro do agravante) estavam interessados
em nova transferência de valores da CABOPREV para os
fundos geridos por aquela empresa, o que somente não se
concretizou naquele momento por negativa da então
presidente da autarquia previdenciária municipal.
No entanto, necessário se faz destacar que Célia
Emídio foi destituída da Presidência da CABOPREV no
18

HC 166858 MC / PE
mês de junho do ano em curso, tendo o ora agravante
nomeado para o cargo José Fernandes de Moura, que
antes ocupava o cargo de Chefe de Gabinete do Prefeito.
Por outro lado, o indício de que Lula Cabral agira
visando à percepção de vantagem indevida é reforçada
pela constatação de viagem realizada por André Maciel,
seu genro à época dos fatos, em companhia de Leonardo
Mota e Daniel Lucas, em avião fretado por este último
com recursos da Bittenpar, ao Município de Jundiaí/SP, no
dia 06.11.2017. O modus operandi, com o fretamento de
avião, assim como diálogo entre Marco Aurélio Carvalho
das Neves (um dos representantes da Terra Nova) e
Daniel Lucas, no dia seguinte a referida viagem, no qual
este afirma que o Prefeito estaria tranquilo, depois do
'colírio', reforçam a tese de que o deslocamento a São
Paulo teve por finalidade o recebimento de valores em
espécie.
Ademais, na busca e apreensão realizada na
residência de Lula Cabral no dia 19.10.2018 foram
apreendidos R$ 418.300,00 (quatrocentos e dezoito mil e
trezentos reais) e € 47.130 (quarenta e sete mil, cento e
trinta euros), em espécie, enquanto na residência de André
Maciel, no mesmo dia, foram apreendidos R$ 180.450,00
(cento e oitenta mil, quatrocentos e cinquenta reais) e U$
4.000,00 (quatro mil dólares).
Digno de nota que, na diligência realizada na
residência de Lula Cabral, foram detectados documentos
que apontavam a existência de outros imóveis de
propriedade deste. Porém, ao se realizar busca nestes, no
dia 31.10.2018, foi constatado haver vestígios de que era
guardado dinheiro na casa de praia do investigado, haja
vista a instalação de dois cofres, um deles com diversas
ligas de borracha, do tipo utilizado para manter os maços
de dinheiro, além de diversos envelopes de depósito do
Banco do Brasil e do Bradesco. Ademais, a forma como
encontrada a residência, com a cama desarrumada,
19

HC 166858 MC / PE
aparelho celular ligado no carregador e cofre aberto,
sugere que tenha sido desocupada instantes antes da
chegada dos policiais.
Devendo ser destacado, ainda, que o DVR do
monitoramento eletrônico da residência (CFTV) havia sido
removido.
Também no escritório particular de Lula Cabral
haviam sido retiradas as CPUs dos computadores, além
de os armários e gavetas se encontrarem vazios, restando
apenas revistas e documentos antigos, irrelevantes.
Dessa forma há indícios suficientes da materialidade
e autoria dos delitos de gestão fraudulenta dos recursos
do RPPS dos servidores de Cabo de Santo Agostinho/PE,
corrupção passiva e associação criminosa.
Também há fortes indícios de que as condutas
investigadas não teriam se exaurido com a transferência
dos recursos da CABOPREV, uma vez que, conforme já
ressaltado, passados cerca de 15 dias da transferência dos
R$ 92.920.000,00 para os fundos geridos pela Terra Nova,
houve a tentativa de se realizar novo aporte de valores em
tais fundos, além da indicação de que o ora agravante faria
contato com outros gestores municipais para que
procedessem da mesma forma em relação aos RPPS dos
respectivos municípios. Dessa forma, a segregação
preventiva se justifica como garantia da ordem pública e
econômica. Nesse aspecto, é mister ressaltar, como bem
destacou o Ministério Público, que a ausência de
movimentação dos recursos da CABOPREV no último ano
não afasta o risco de que transações dessa natureza sejam
realizadas.
Com efeito, a ordem pública não significa proteção
apenas ao mesmo bem jurídico atingido, no caso os
valores do RPPS dos servidores do Cabo de Santo
Agostinho/PE, mas de todo o patrimônio do município, o
qual, sendo de grande importância, recebe transferências
obrigatórias da União, do Estado de Pernambuco e de
20

HC 166858 MC / PE
convênios e programas federais.
Demais disso, a conveniência da instrução penal
também justifica a manutenção da prisão do requerente,
haja vista a constatação de ocultação de provas nos
imóveis onde realizadas buscas no dia 31.10.2018, com a
retirada de CPUs de computadores e DVR do
monitoramento eletrônico, além de, provavelmente,
valores em espécie. Acrescente-se a tais fatos o risco
concreto de que o agravante, caso posto em liberdade,
possa interferir nas investigações, em especial em relação
a possíveis testemunhas, haja vista a influência que exerce
no município do Cabo de Santo Agostinho/PE.
Nesse aspecto, é interessante destacar que Célia
Emídio, em seu primeiro depoimento à Promotora de
Justiça de Cabo de Santo Agostinho/PE, no qual,
acompanhada do Secretário de Assuntos Jurídicos do
Município, nada revelou, ao passo que, em outra
oportunidade, acompanhada apenas de sua advogada,
narrou toda a ação de Luiz Cabral nos fatos investigados.
[...]
Com essas considerações, INDEFIRO o pedido de
revogação da prisão preventiva’
Como se percebe, a custódia cautelar foi devidamente
fundamentada, nos exatos termos do art. 312 do Código de
Processo Penal, mormente quando destaca a gravidade concreta
do delito, evidenciado pelo modus operandi, revelador da
perniciosidade social da ação, e, ainda, por conveniência da
instrução criminal, assentando:
a) que a indevida movimentação de valores milionários do
Instituto de Previdência Social dos Servidores de Cabo de Santo
Agostinho/PE - CABOPREV teria ocorrido por documento
assinado pelo Presidente e Gerente Administrativo dessa
autarquia, por determinação do ora Paciente, na condição de
Prefeito do Município;
b) a existência de fortes indícios de que as condutas dos
21

HC 166858 MC / PE
investigados não teriam cessado com a transferência dos
recursos da CABOPREV, pois, passados 15 (quinze) dias da
transferência dos valores, houve tentativa de realização de novo
aporte de valores em tais fundos, havendo a indicação de que o
ora Paciente ‘faria contato com outros gestores municipais para
que procedessem da mesma forma em relação aos RPPS dos
respectivos municípios’; e
c) a atuação do Paciente para dispersar e ocultar provas,
fato constatado em buscas realizadas em sua residência, em
31/10/2018, na qual se apurou: ‘vestígios de que era guardado
dinheiro na casa de praia do investigado’ e que ’o DVR do
monitoramento eletrônico da residência (CFTV) havia sido
removido’, bem como que, ‘no escritório particular de Lula
Cabral, haviam sido retiradas as CPUs dos computadores, além
de os armários e gavetas se encontrarem vazios, restando
apenas revistas e documentos antigos, irrelevantes.’
(...)
No que se refere às alegações de que o Juízo teria sido
levado a erro pela autoridade policial, bem como de que não
seriam verdadeiras as premissas utilizadas para a manutenção
da prisão, observo que desconstituir os fundamentos do
decreto, no ponto, parece demandar o reexame fático-
probatório dos autos, providência incabível na via eleita.
No mais, a existência de condições pessoais favoráveis -
tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e
residência fixa - não tem o condão de, por si só, desconstituir a
custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de
ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da
medida extrema, como ocorre na hipótese em tela.
Por fim, registre-se que, nos termos da jurisprudência
desta Corte, ‘[e]stando presentes os requisitos para a decretação
da prisão preventiva, consoante determina o art. 282, § 6º, do
Código de Processo Penal, incabível a aplicação de medidas
cautelares alternativas à prisão’ (RHC 98.965/RJ, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 21/08/2018, DJe 29/08/2018.)
22

HC 166858 MC / PE
Desse modo, o caso em apreço não se enquadra nas
hipóteses excepcionais passíveis de deferimento do pedido em
caráter de urgência, por não veicular situação configuradora de
evidente abuso de poder ou de manifesta ilegalidade sanável
neste juízo perfunctório, devendo a controvérsia ser decidida
pelo órgão colegiado, após a tramitação completa do feito.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar.
Estando os autos devidamente instruídos, dispenso o
pedido de informações. Remetam-se os autos, com urgência, ao
Ministério Público Federal para o parecer.” (anexo 15)
O pedido de reconsideração formulado junto à Relatora não obteve
êxito, por entender sua Excelência não haver alteração fática ou jurídica
que justificasse o pleito (anexo 19).
Essas são as razões pelas quais se insurgem os impetrantes neste
writ.
Pois bem, como visto, trata-se de decisão indeferitória de liminar, o
que atrai a incidência do óbice da Súmula nº 691, segundo a qual “não
compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus
impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a
tribunal superior, indefere a liminar”.
Todavia, a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem admitido a
mitigação do enunciado em questão para aceitar o habeas corpus se os
autos demonstrarem ser hipótese de flagrante ilegalidade, abuso de
poder ou teratologia, o que se evidencia neste exame preambular.
Consoante se infere dos autos, o paciente, antes de ser denunciado
pelos crimes previstos nos arts. 317 do Código Penal (corrupção passiva),
1º da Lei nº 9.613/98 (lavagem de dinheiro) e 4º, caput, da Lei nº 7.492/86
(gestão fraudulenta de instituição financeira equiparada), teve a sua
prisão preventiva decretada pelo Desembargador Relator do feito
originário, junto ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região.
Houve pedido de reconsideração, que foi indeferido, bem como
agravo interno, o qual foi desprovido por aquele Tribunal Regional.
O julgado em questão ficou assim ementado:
23

HC 166858 MC / PE
“AGRAVO INTERNO. OPERAÇÃO ABISMO. PRISÃO
PREVENTIVA. INDÍCIOS DE MATERIALIDADE E AUTORIA
DOS DELITOS DE GESTÃO FRAUDULENTA. CORRUPÇÃO
PASSIVA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. RISCO PARA
ORDEM PÚBLICA E ECONÔMICA. CONVENIÊNCIA DA
INSTRUÇÃO PENAL. DESPROVIMENTO.
1. Nos termos do art. 312 do CPP, a prisão preventiva
poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da
ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou
para assegurar a lei penal, quando houver prova da existência
de crime e indício suficiente de autoria. 2. Hipótese em que
existem elementos que apontam o cometimento do crime de
gestão fraudulenta do RPPS dos servidores do Cabo de Santo
Agostinho/PE, com a transferência de mais de 92 milhões de
reais, que se encontravam aplicados na Caixa Econômica
Federal, para títulos geridos pela empresa Terra Nova Gestão
de Recursos Ltda., em contrariedade às normas da CVM e
CMN e sem qualquer análise prévia dos riscos, o que teria sido
determinado pelo ora agravante, na condição de Prefeito
Municipal, mediante o recebimento de vantagens indevidas.
Caracterizados, pois, indícios suficientes de materialidade e
autoria dos delitos de gestão fraudulenta, corrupção passiva e
associação criminosa, já que a atuação do agravante se deu em
consórcio com diversas outras pessoas. Todos os delitos
imputados ao agravante são apenados com pena máxima
superior a 4 anos (art. 313, I, CPP).
3. Havendo fortes indícios de que as condutas
investigadas não teriam se exaurido com a transferência dos
recursos da CABOPREV, uma vez que, passados cerca de 15
dias da transferência dos R$ 92.920.000,00 para os fundos
geridos pela Terra Nova, houve a tentativa de se realizar novo
aporte de valores em tais fundos, além da indicação de que o
ora agravante faria contato com outros gestores municipais
para que procedessem da mesma forma em relação aos RPPS
dos respectivos municípios, a segregação preventiva se justifica
24

HC 166858 MC / PE
como garantia da ordem pública e econômica.
4. A ordem pública não significa proteção apenas ao
mesmo bem jurídico atingido, no caso os valores do RPPS dos
servidores do Cabo de Santo Agostinho/PE, mas de todo o
patrimônio do município, o qual, sendo de grande importância,
recebe transferências obrigatórias da União, do Estado de
Pernambuco e de convênios e programas federais.
5. Também justifica a manutenção da prisão preventiva a
conveniência da instrução penal, haja vista a constatação de
ocultação de provas os imóveis onde realizadas buscas no dia
31.10.2018, com a retirada de CPUs de computadores e DVR do
monitoramento eletrônico, além de, provavelmente, valores em
espécie. Acrescente-se a tais fatos o risco concreto de que o
agravante, caso posto em liberdade, possa interferir nas
investigações, em especial em relação a possíveis testemunhas,
haja vista a influência que exerce no município do Cabo de
Santo Agostinho/PE.
6. Agravo desprovido."
Segundo a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal,
para que o decreto de prisão preventiva (assim como a sua manutenção)
seja idôneo, é necessário que o ato judicial constritivo da liberdade traga,
fundamentadamente, para justificá-lo, dados concretos, baseados em
elementos empíricos idôneos.
Nesse sentido: HC nº 98.673/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra
Ellen Gracie, DJe de 29/10/09; HC nº 99.043/PE, Segunda Turma, Relator
o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 9/9/10; e HC nº 100.184/MG, Primeira
Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 1º/10/10, entre outros.
Relembro o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII)
que, como norma de tratamento, significa que, diante do estado de
inocência que lhe é assegurado, o imputado, no curso da persecução
penal, não pode ser tratado como culpado nem ser a esse equiparado.
Como já advertiu o eminente Ministro Celso de Mello no HC nº
105.556/SP,
25

HC 166858 MC / PE
“a prisão cautelar (‘carcer ad custodiam’) - que não se
confunde com a prisão penal (‘carcer ad poenam’) - não objetiva
infligir punição à pessoa que sofre a sua decretação. Não traduz,
a prisão cautelar, em face da estrita finalidade a que se destina,
qualquer idéia de sanção. Constitui, ao contrário, instrumento
destinado a atuar ‘em benefício da atividade desenvolvida no
processo penal’ (BASILEU GARCIA, ‘Comentários ao Código de
Processo Penal’, vol. III/7, item n. 1, 1945, Forense).
(…)
Isso significa, portanto, que o instituto da prisão cautelar -
considerada a função exclusivamente processual que lhe é
inerente - não pode ser utilizado com o objetivo de promover a
antecipação satisfativa da pretensão punitiva do Estado, pois,
se assim fosse lícito entender, subverter-se-ia a finalidade da
prisão preventiva, daí resultando grave comprometimento ao
princípio da liberdade (RTJ 202/256-258, Rel. Min. CELSO DE
MELLO).” (Segunda Turma, DJe de 30/8/13 - grifos do autor)
No mesmo sentido:
“Inadmissível que a finalidade da custódia cautelar seja
desvirtuada a ponto de configurar antecipação de pena.” (HC
nº 90.464/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, DJe de 4/5/07)
“[A]pelos similares à garantia da ordem pública desvelam
frequentemente a tendência de antecipar a punição do réu – em
contrariedade manifesta às garantias constitucionais do devido
processo e da presunção de não culpabilidade (v.g., HC 71594,
Pertence , JSTF, Lex, 201/345; Hc 79204, Pertence , 01.06.99) e, de
outro lado, mal dissimulam a nostalgia da tão execrada prisão
preventiva obrigatória (v.g. HC 79200, Pertence , 22.06.99).” (HC
nº 80.717/SP, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda
Pertence, DJe de 5/3/04)
Tem-se, portanto, que a imposição de qualquer medida cautelar
26

HC 166858 MC / PE
pessoal, inclusive a prisão, reclama a indicação dos pressupostos fáticos
que autorizem a conclusão de que o imputado, em liberdade, criará riscos
para os meios ou o resultado do processo, pois, do contrário, estar-se-ia
incorrendo em verdadeira antecipação de pena.
É certo, ademais, que a prisão preventiva é a última ratio, a
derradeira medida a que se deve recorrer, e somente poderá ser imposta
se as outras medidas cautelares dela diversas não se mostrarem
adequadas ou suficientes para a contenção do periculum libertatis (CPP,
art. 282, § 6º).
Não se nega, na espécie, a gravidade das condutas imputadas ao
paciente. Nada obstante, por mais graves e reprováveis que sejam as
condutas supostamente perpetradas, isso não justifica, por si só, a
decretação da prisão cautelar.
A esse respeito, como bem destacou o saudoso Ministro Teori
Zavascki,
“não se pode legitimar a decretação da prisão preventiva
unicamente com o argumento da credibilidade das instituições
públicas, ‘nem a repercussão nacional de certo episódio, nem o
sentimento de indignação da sociedade’ (HC 101537, Relator(a):
Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 14-11-2011).
Não se nega que a sociedade tem justificadas e sobradas razões
para se indignar com notícias de cometimento de crimes como
os aqui indicados e de esperar uma adequada resposta do
Estado, no sentido de identificar e punir os responsáveis.
Todavia, a sociedade saberá também compreender que a
credibilidade das instituições, especialmente do Poder
Judiciário, somente se fortalecerá na exata medida em que for
capaz de manter o regime de estrito cumprimento da lei, seja
na apuração e no julgamento desses graves delitos, seja na
preservação dos princípios constitucionais da presunção de
inocência, do direito a ampla defesa e do devido processo
legal, no âmbito dos quais se insere também o da vedação de
prisões provisórias fora dos estritos casos autorizados pelo
legislador” (HC nº 127.186/PR, Segunda Turma, DJe de 3/8/15 –
27

HC 166858 MC / PE
grifos nossos)
Assentadas essas premissas, e melhor sopesando os elementos que
conduziram à decretação e à manutenção da custódia do paciente, à luz
da gravidade dos crimes, entendo que, sim, subsiste o periculum
libertatis, mas que esse pode ser obviado com medidas cautelares
diversas e menos gravosas que a prisão, o que também repercutirá
significativamente no direito de liberdade do denunciado.
Como ensina Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano, o princípio da
necessidade exige “a substituição, quando possível, da medida mais
gravosa por outra menos lesiva e que assegure igualmente a consecução
do fim” (Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso
penal. Madrid: Colex, 1990. p. 190).
Nesse contexto, considerando os crimes investigados, as apontadas
circunstâncias dos fatos e a condição do paciente, reputo, neste primeiro
exame, adequadas e necessárias outras medidas cautelares, suficientes, a
meu ver, para atenuar, de forma substancial, os riscos que conduziram à
prisão.
No que se refere ao risco concreto da reiteração delitiva, invocado
para garantir a ordem pública, começo por dizer
“[que as] medidas cautelares pessoais se destinam a
tutelar uma determinada situação de fato, à qual se referem,
razão por que, desaparecida a sua base fática legitimadora,
impõe-se a sua cessação.
Como aduz Maurício Zanoide de Moraes,
‘toda a medida de coação determinada poderá ser
substituída por outra que se mostre mais adequada e
eficiente diante das novas situações naturalmente
proporcionadas pela passagem do tempo’, seja para
recrudescer, seja para minorar a restrição’ (ZANOIDE DE
MORAES, Maurício. Presunção de inocência no processo
penal brasileiro: análise de sua estrutura normativa para a
elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de
28

HC 166858 MC / PE
Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 398).
A referibilidade está intrinsecamente ligada ao critério
da atualidade: os pressupostos que autorizam uma medida
cautelar devem estar presentes não apenas no momento de
sua imposição, como também necessitam se protrair no
tempo, para legitimar sua subsistência” (Inq nº 3842/DF, de
minha relatoria, julgado em 3/8/15).
Em obra de grande repercussão jurídica,1
colhe-se que
“a proximidade temporal entre o conhecimento do fato
criminoso e sua autoria e a decretação da prisão provisória
encontra paralelo com a prisão em flagrante, que sugere
atualidade (‘o que está a acontecer’) e evidência (‘o que é claro,
manifesto’).2
Se a prisão por ‘ordem pública’ é ditada por razões
materiais, quanto mais tempo se passar entre a data do fato (ou
a data do conhecimento da autoria, se distinta) e a decretação
da prisão, mais desnecessária ela se mostrará. Em consequência,
não se pode admitir que a prisão preventiva para garantia da
ordem pública seja decretada muito tempo após o fato ou o
conhecimento da autoria, salvo a superveniência de fatos novos
a ele relacionados3
”.
Nesse diapasão, anoto que a constrição do paciente somente foi
decidida em outubro de 2018, ou seja, 1 (um) anos após os fatos
1 CAPEZ, Rodrigo. Prisão e medidas cautelares diversas: a individualização da
medida cautelar no processo penal. São Paulo: Quartier Latin, 2017. p. 459
2 TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 48,
vol. 1.
3 ZANOIDE DE MORAES, Maurício. Presunção de inocência no processo
penal brasileiro: análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e
para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 395. BADARÓ,
Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal. Rio de Janeiro: Campus: Elsevier,
2012. p. 734
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HC 166858 MC / PE
supostamente praticados por ele, vale dizer, outrubo de 2017. Logo,
significativo espaço de tempo transcorreu entre a decretação da prisão e
os ilícitos supostamente praticados.
Essas razões, neste juízo de cognição sumária, fragilizam a
justificativa da custódia para resguardar a ordem pública, evidenciada
pelo risco de reiteração delitiva, pois, ainda que amparada em elementos
concretos de materialidade, os fatos que deram ensejo a esse aventado
risco estão longe de ser contemporâneos do decreto prisional.
A esse respeito, a Corte já se posicionou. Confira-se:
“Habeas corpus. Processual Penal. Prisão preventiva.
Artigo 312 do Código de Processo Penal. Pretendida revogação
da prisão ou da substituição por medidas cautelares diversas.
Artigo 319 do Código de Processo Penal. Superveniência de
sentença penal condenatória em que se mantém segregação
cautelar com remissão a fundamentos do decreto originário.
Cogitada prejudicialidade. Hipótese que não se configura
nessas circunstâncias. Precedentes. Constrição assentada na
garantia da ordem pública. Aventado risco de reiteração
delitiva. Insubsistência. Ausência de contemporaneidade do
decreto prisional nesse aspecto. Gravidade em abstrato das
condutas invocada. Inadmissibilidade. Precedentes. Hipótese
em que as medidas cautelares diversas da prisão se mostram
suficientes para obviar o periculum libertatis reconhecido na
espécie. Ordem concedida para substituir a prisão preventiva
do paciente por outras medidas cautelares, a serem
estabelecidas pelo juízo de origem” (HC nº 137.728/PR,
Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Dias
Toffoli, DJe de 31/10/17).
É certo, ademais, que o Supremo Tribunal Federal tem orientação
segura de que, em princípio, não se pode legitimar a decretação da prisão
preventiva com o argumento genérico da credibilidade das instituições
públicas, ‘nem a repercussão nacional de certo episódio, nem o
sentimento de indignação da sociedade’ (HC 101537, Relator(a): Min.
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HC 166858 MC / PE
MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 14-11-2011). (v.g. HC nº
127.186/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de
3/8/15)
Há de se destacar, ainda, a notícia que brota dos autos de que a já foi
oferecida a denúncia e esta, à primeira vista, não imputou ao paciente
condutas como obstrução de justiça ou ocultação de provas, que
nortearam a decisão emanada do STJ, que indeferiu o pedido de
reconsideração para revogação da custódia.
Vide, na parte que interessa:
“(...)
A referida decisão, cuja reconsideração se postula,
indeferiu a liminar requerida, considerando, principalmente, o
fundamento da segregação cautelar relacionado à ‘atuação do
Paciente para dispensar e ocultar provas, fato constatado em
buscas realizadas em sua residência, em 31/10/2018’ (fl. 511),
situação diversa da do corréu, cuja decisão é invocada pelo
Requerente (HC nº. 483.973/PE).
(…)
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de reconsideração”
(anexo 19).
Portanto, essas circunstâncias quando analisadas em conjunto, salvo
melhor juízo da Ministra Relatora, fragilizam consideravelmente, a meu
ver, a necessidade da custódia, sendo que a adoção de medidas cautelares
outras (CPP, art. 319) seriam suficientes para a contenção do periculum
libertatis evidenciado.
Nesse diapasão, entendendo descaracterizada a necessidade da
prisão do paciente, neste juízo de estrita delibação, reputo que a
imposição de medidas cautelares diversas da custódia, neste momento,
mostra-se suficiente, até porque, como já reconheceu esta Corte, as outras
medidas cautelares previstas na lei processual podem ser tão onerosas ao
implicado quanto a própria prisão (v.g. HC nº 121.089/AP, Segunda
Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 17/3/15).
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Assim, sem prejuízo de reexame posterior por parte da eminente
Relatora, defiro a liminar para determinar ao juízo processante que
substitua a prisão preventiva do paciente pelas medidas cautelares
diversas, que julgar pertinentes.
Comuniquem-se, com urgência, solicitando informações.
Findo o recesso, remetam-se aos autos à ilustre Ministra Relatora
para a sua competente reapreciação.
Publique-se.
Brasília, 9 de janeiro de 2019.
Ministro DIAS TOFFOLI
Presidente
(RISTF, art. 13, VIII)
Documento assinado digitalmente
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