Decisao celso-mello-inq-4831

INQUÉRITO 4.831 DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO
AUTOR(A/S)(ES) :MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
INVEST.(A/S) :JAIR MESSIAS BOLSONARO (PRESIDENTE DA
REPÚBLICA)
ADV.(A/S) :ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO - AGU
INVEST.(A/S) :SÉRGIO FERNANDO MORO (EX-MINISTRO DA
JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA)
ADV.(A/S) :RODRIGO SÁNCHEZ RIOS
ADV.(A/S) :LUIZ GUSTAVO PUJOL
ADV.(A/S) :CARLOS EDUARDO MAYERLE TREGLIA
ADV.(A/S) :VITOR AUGUSTO SPRADA ROSSETIM
ADV.(A/S) :GUILHERME SIQUEIRA VIEIRA
ADV.(A/S) :PRISCILA LAIS TON BUBNIAK
ADV.(A/S) :RENATA AMARAL FARIAS
ADV.(A/S) :ALLIAN DJEYCE RODRIGUES MACHADO
EMENTA: 1. O caso ora em julgamento: a
questão da divulgação, total ou parcial, da
gravação da reunião ministerial realizada
no dia 22/04/2020, no Palácio do Planalto.
2. O exercício imparcial e independente,
pelo Supremo Tribunal Federal, da
jurisdição penal. 3. Necessidade de respeito
às prerrogativas fundadas no postulado do
“due process of law”, com especial destaque
para o insuprimível direito à prova, sob
pena de ofensa direta à cláusula
constitucional que assegura o exercício do
amplo direito de defesa do investigado ou do
réu (CF, art. 5º, inciso LV). 4. O direito à
prova como projeção concretizadora do devido
Supremo Tribunal Federal
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço
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INQ 4831 / DF
processo legal. 5. Legitimidade da requisição
judicial de atos e documentos da
Presidência da República, especialmente
quando inocorrente hipótese de restrição
de acesso à informação governamental
(Lei nº 12.527/2011, arts. 23 e 24):
inoponibilidade ao Poder Judiciário,
notadamente em sede penal, pelo Presidente da
República, da cláusula do privilégio
executivo (“executive privilege”). Um valioso
precedente da Suprema Corte americana
(United States v. Nixon, 1974). 6. O postulado
constitucional da publicidade como
consequência natural do regime
democrático. 7. Publicidade e direito à
intimidade e privacidade dos participantes
de reunião governamental: possibilidade
de “full disclosure” quando se tratar, como na
espécie, de necessidade de acesso a todos os
elementos informativos considerados essenciais
ao pleno exercício, em sede penal, do direito
constitucional de defesa. Inexistência, no
caso, de tema concernente à segurança
nacional. Incidência do dogma da
transparência como prerrogativa essencial
da cidadania. 8. Descoberta fortuita de
prova da aparente prática, pelo Ministro da
Educação, de possível crime contra a honra
dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.
9. Autorização prévia da Câmara dos
Deputados como requisito constitucional de
procedibilidade nos processos penais instaurados
contra o Presidente da República: hipótese de
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legítimo exercício, pelo Parlamento, de controle
político sobre a acusação penal (CF, art. 51, I, c/c
o art. 86, “caput”). 10. Conclusão:
levantamento da nota de sigilo, pontual e
temporária, que incide sobre o vídeo da
reunião ministerial realizada em 22/04/2020,
no Palácio do Planalto, e, também, sobre a
transcrição integral de mencionada reunião,
excluídas, unicamente, as referências feitas a
determinados Estados estrangeiros.
DECISÃO:
1. O caso ora em julgamento: a questão da divulgação, total ou parcial, da
gravação da reunião ministerial realizada no dia 22/04/2020, no Palácio do
Planalto
O Senhor Presidente da República, certamente atento à lição
histórica de Alexander Hamilton, e mostrando-se fiel servidor da
Constituição Federal, cumpriu ordem judicial emanada desta Corte e
apresentou ao Supremo Tribunal Federal, por intermédio do eminente
Senhor Advogado-Geral da União, a gravação que lhe havia sido
requisitada (HD externo/número de série NA88DDP3, patrimônio da
Presidência da República nº 195.1992).
Vale assinalar que o Senhor Chefe do Poder Executivo da União, ao
assim proceder, submeteu-se, como qualquer autoridade pública ou cidadão
deste País, à determinação que lhe foi dirigida pelo Poder Judiciário, cujas
decisões – como todos sabemos – devem ser fielmente atendidas por
aqueles a quem elas se dirigem, cabendo observar, neste ponto, por
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INQ 4831 / DF
relevante, que eventual inconformismo com ordens judiciais confere a
seus destinatários o direito de impugná-las mediante recursos
pertinentes, jamais se legitimando, contudo, a sua transgressão,
especialmente em face do que prevê o art. 85, inciso VII, da Constituição
Federal, que define como crime de responsabilidade o ato presidencial que
atentar contra “o cumprimento das leis e das decisões judiciais” (grifei).
Com efeito, o inconformismo com as decisões judiciais tem no sistema
recursal o meio legítimo de impugnação das sentenças e decisões
emanadas do Poder Judiciário.
Contestá-las por meio de recursos ou de meios processuais idôneos, sim;
desrespeitá-las por ato de puro arbítrio ou de expedientes marginais, jamais,
sob pena de frontal vulneração ao princípio fundamental que consagra o
dogma da separação de poderes.
No caso ora em exame, como se viu, o Senhor Presidente da
República, seguramente consciente da lição de MARCO TÚLIO CÍCERO
(106-43 a.C.), grande tribuno, político, Advogado, Senador e Cônsul da
República romana, sujeitou-se, obediente, à estrita execução do que lhe
havia sido determinado pelo Supremo Tribunal Federal, naturalmente
relembrado da advertência desse grande jurisconsulto romano, para
quem “omnes legum servi sumus ut liberi esse possimus” (“somos servos da
lei, para que possamos ser livres”).
É importante ter presente que o Judiciário, quando intervém para
conter os excessos do poder e, também, quando atua no exercício da jurisdição
penal ou como intérprete do ordenamento constitucional, exerce, de maneira
plenamente legítima, as atribuições que lhe conferiu a própria Carta da
República. O regular exercício da função jurisdicional, por tal razão,
projetando-se no plano da prática hermenêutica – que constitui a província
natural de atuação do Poder Judiciário –, não transgride o princípio da
separação de poderes.
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No Estado Democrático de Direito, por isso mesmo, não há espaço
para o voluntário e arbitrário desrespeito ao cumprimento das decisões judiciais,
pois a recusa de aceitar o comando emergente dos atos sentenciais,
sem justa razão, fere o próprio núcleo conformador e legitimador da
separação de poderes, que traduz – vale sempre insistir nessa asserção –
dogma essencial inerente à organização do Estado no plano de nosso
sistema constitucional.
É por essa razão que o Supremo Tribunal Federal, por mais de uma
vez, já fez consignar advertência que põe em destaque a essencialidade do
cumprimento e da fiel execução das decisões proferidas pelo Poder
Judiciário:
“(...) O dever de cumprir as decisões emanadas do Poder
Judiciário, notadamente nos casos em que a condenação judicial tem
por destinatário o próprio Poder Público, muito mais do que
simples incumbência de ordem processual, representa uma
incontornável obrigação institucional a que não se pode subtrair o
aparelho de Estado, sob pena de grave comprometimento dos
princípios consagrados no texto da Constituição da República.
A desobediência a ordem ou a decisão judicial pode gerar, em
nosso sistema jurídico, gravíssimas consequências, quer no plano
penal, quer no âmbito político-administrativo (possibilidade de
‘impeachment’), quer, ainda, na esfera institucional (decretabilidade de
intervenção federal nos Estados-membros ou em Municípios situados
em Território Federal ou de intervenção estadual nos Municípios).”
(RTJ 167/6-7, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
Oportuno relembrar, neste ponto, em face de sua absoluta pertinência,
o que escreveu ALEXANDER HAMILTON, sob o pseudônimo de
PUBLIUS, tanto sobre o Poder Judiciário quanto sobre a doutrina do
“judicial review”, no capítulo 78 dos “Federalist Papers” (“O Federalista”,
p. 575/582, 1984, Editora UnB), obra seminal no estudo do
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INQ 4831 / DF
constitucionalismo norte-americano, redigida, conjuntamente, entre 1787
e 1788, por James Madison, John Jay, além do próprio Hamilton, cujas
reflexões, a propósito da instituição judiciária, constituem primorosa
análise na qual esse autor reconheceu a legitimidade do controle
jurisdicional na perspectiva do modelo de “checks and balances” (controles
interorgânicos) instituído pela Constituição americana de 1787 e
adotado, por influência de Ruy Barbosa, na formulação de nossa primeira
Constituição republicana, promulgada em 24 de fevereiro de 1891.
Em razão do fiel cumprimento, pelo Senhor Presidente da
República, da ordem judicial que lhe foi por mim endereçada, assegurei
a todos os protagonistas deste procedimento penal o acesso ao conteúdo
integral da gravação concernente à reunião ministerial de 22/04/2020,
tendo esse ato sido realizado no Instituto Nacional de Criminalística da
Polícia Federal, na data de 12/05/2020, sendo certo que a essa exibição
compareceram todos os atores a que me tenho referido nestes autos,
inclusive o Dr. Hugo Sinvaldo Silva da Gama Filho, Juiz Federal Auxiliar
que atua em meu Gabinete.
Após a realização desse ato, e conhecido o teor integral dos
arquivos constantes do HD externo em questão, o Senhor Advogado-
-Geral da União, em manifestação produzida em favor do Senhor
Presidente da República, pronunciou-se pela liberação parcial dos registros
neles contidos, observadas, no entanto, as seguintes restrições:
“16. Outrossim, o Advogado-Geral da União roga a Vossa
Excelência autorização para a Presidência da República
divulgar de modo amplo e imediato todas as falas
presidenciais constantes do registro audiovisual da reunião do
dia 22 de abril de 2020 (ora custodiado com Vossa Excelência), com
a única exceção – se Vossa Excelência estiver de acordo – da breve
referência a eventuais e supostos comportamentos de Nações
amigas (próximo do primeiro minuto do arquivo identificado
como 00003).
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17. Quanto ao restante do registro audiovisual, para além
das ‘declarações do Presidente’ (que é o quanto indica o próprio
Declarante como quinta prova a ser produzida), seja porque é – o
restante do registro audiovisual – objetivamente estranho ao
objeto do presente Inquérito, seja porque traz análises de
políticas públicas ainda em cogitação, bem assim outras
considerações específica e potencialmente sensíveis (inclusive da
Autoridade Monetária e do Ministro das Relações Exteriores), o
Advogado-Geral da União requer não seja tornado ostensivo.
18. Em suma, o Advogado-Geral da União manifesta-se no
sentido de que seja levantado o sigilo especificamente de
TODAS as falas presidenciais constantes do registro
audiovisual da reunião do dia 22 de abril de 2020, preservadas:
(i) a breve referência a eventuais e supostos comportamentos
de Nações amigas; e (ii) as manifestações dos demais
participantes da reunião. Isso tudo sem prejuízo do que consta do
item n. 15 supra, para os fins do presente Inquérito.” (grifei)
O Senhor Sérgio Fernando Moro, por seu turno, insiste na divulgação
total dessa gravação, por entender que a compreensão dos eventos
supostamente delituosos sob apuração nestes autos exigiria, em respeito ao
pleno exercício da ampla defesa, a liberação integral dos dados informativos
constantes dos 10 (dez) arquivos existentes na pasta “Reunião Ministerial”
do HD externo anteriormente mencionado, apoiando-se, para tanto, nos
seguintes fundamentos:
“4. (…) a reivindicação pela publicidade total da
gravação trará à luz inquietantes declarações de tom autoritário
inviáveis de permanecerem nas sombras, pois não condizem com os
valores estampados de forma categórica no artigo 5º da Constituição
Federal de 1988. (...)
…...................................................................................................
5. A divulgação integral do conteúdo da gravação permitirá
verificar que as declarações do Presidente da República foram,
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sim, direcionadas ao Ministro da Justiça, especialmente por
este: a) não ter apoiado a ida do Presidente da República ao ato
de 19 de abril; b) não ter apoiado o Presidente da República em suas
manifestações contrárias ao distanciamento social; c) não ter
apoiado as declarações públicas do Presidente da República de
minimizar a gravidade da pandemia; d) não ter concordado com a
interferência do Presidente da República na PF do Rio de Janeiro e na
Direção-Geral, pelos motivos declinados pelo próprio Presidente da
República. Por fim, mostrou-se o Presidente da República
insatisfeito com os relatórios de inteligências e informações
providenciados pela Polícia Federal.” (grifei)
Por fim, o eminente Senhor Procurador-Geral da República, na
condição de “dominus litis”, pronunciou-se pela liberação parcial dos
dados contidos em aludida gravação, desde que concernentes ao objeto
deste inquérito e, mesmo assim, observadas as seguintes restrições:
“O Procurador-Geral da República entende que a nota de
sigilo há de ser levantada tão somente em relação aos registros
audiovisuais da reunião que tratem do objeto deste inquérito. Ou
seja, tudo que não diz respeito aos fatos ora investigados há de
ser mantido sob sigilo.
…...................................................................................................
Em relação à intimidade, verifica-se que havia, naquela sala
do Conselho de Ministros, aproximadamente vinte e cinco autoridades
públicas. Pelo menos dez tomaram a palavra e, cada uma à sua
maneira, ao seu tom, expôs suas ideias, cientes de que falavam apenas
aos pares, e não falando ou se expondo à nação ou à imprensa.
Sentindo-se, portanto, à vontade num ambiente público no sentido
laboral, mas restrito na divulgação, porquanto estivessem apenas entre
integrantes do Estado e do Governo brasileiros.
A divulgação ao domínio público dos teores dessas
conversas, no bojo de uma investigação em que a maior parte dos
interlocutores nada tem a ver com o seu objeto, violaria a lei e a
justa expectativa desses ‘terceiros’ de confiar no protocolo
cerimonial da Presidência para o caso: gravar a reunião do
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Conselho de Ministros apenas para registro, e não para divulgação
nacional.
Em relação ao terceiro critério – necessidade e
proporcionalidade da restrição de publicidade –, volta-se a insistir no
objeto do inquérito: apurar supostas tentativas de interferências em
ações da Polícia Federal.
Daí por que haveria um excesso (postulado da vedação do
excesso) do Judiciário em divulgar falas do Presidente da
República, de Ministros de Estado e de dirigentes de estatais
que em nada se relacionam com o objeto da investigação.
…...................................................................................................
A divulgação integral do conteúdo o converteria, de
instrumento técnico e legal de busca da reconstrução histórica de
fatos, em arsenal de uso político, pré-eleitoral (2022), de instabilidade
pública e de proliferação de querelas e de pretexto para investigações
genéricas sobre pessoas, falas, opiniões e modos de expressão
totalmente diversas do objeto das investigações, de modo a configurar
‘fishing expedition’.
…...................................................................................................
Em conclusão, a divulgação completa do registro em vídeo
da reunião, além de contrária às regras e princípios constitucionais de
investigação sobre fatos específicos e do objeto do procedimento,
distanciaria os padrões adotados na condução de inquéritos perante
essa Suprema Corte.
…...................................................................................................
Em face do exposto, o PROCURADOR-GERAL DA
REPÚBLICA manifesta-se no sentido de se levantar o sigilo apenas
das falas do Presidente da República que digam respeito ao objeto deste
inquérito, notadamente as que tratam da atuação da Polícia Federal,
da ‘segurança’, do Ministério da Justiça, da Agência Brasileira de
Inteligência e da alegada falta de informações de inteligência
das agências públicas (arquivo 02, a partir do minuto 11;
primeiros 40 segundos do arquivo 03; arquivo 07, a partir
do minuto 6).” (grifei)
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Registro, finalmente, que assisti, à distância, em São Paulo/SP,
no dia 18/05/2020, mediante transmissão efetuada a partir do meu
gabinete no Supremo Tribunal Federal, à reprodução integral dos 10
(dez) arquivos que compõem a pasta “Reunião Ministerial” existente no
HD externo em referência.
2. O exercício imparcial e independente, pelo Supremo Tribunal Federal,
da jurisdição penal
Advirta-se, desde logo, que o Supremo Tribunal Federal, como
órgão de cúpula do Poder Judiciário nacional e máximo guardião e
intérprete da Constituição da República, garantirá, de modo pleno, às
partes de qualquer procedimento penal, como o de que ora se cuida, na
linha de sua longa e histórica tradição republicana, o direito a um
julgamento justo, imparcial e independente, com rigorosa observância de
dogma essencial ao sistema acusatório: o da paridade de armas, que
impõe – como assinala a doutrina (RENATO STANZIOLA VIEIRA,
“Paridade de Armas no Processo Penal”, coordenado por Gustavo
Badaró e Petronio Calmon, 1ª ed., 2014, Gazeta Jurídica, v.g.) – a
necessária igualdade de tratamento entre o órgão da acusação estatal e
aquele contra quem se promovem atos de persecução penal, em contexto
que, legitimado pelos princípios estruturantes do Estado Democrático de
Direito, repele, como adverte o magistério jurisprudencial desta Corte
(HC 83.947/AM, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 84.580/SP, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, v.g.), a tentação autoritária de presumir-se provada
qualquer acusação criminal e de tratar como se culpado fosse aquele em
favor de quem milita a presunção constitucional de inocência.
Em uma palavra: neste singular momento em que o Brasil, situando-se
entre o seu passado e o seu futuro, enfrenta gravíssimos desafios, parece-me
essencial reafirmar aos cidadãos de nosso País que esta Corte Suprema,
atenta à sua alta responsabilidade institucional, não transigirá nem
renunciará ao desempenho isento e impessoal da jurisdição, fazendo
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sempre prevalecer os valores fundantes da ordem democrática e
prestando incondicional reverência ao primado da Constituição, ao império
das leis e à superioridade ético-jurídica das ideias que informam e animam o
espírito da República.
3. Necessidade de respeito às prerrogativas fundadas no postulado do
“due process of law”, com especial destaque para o insuprimível direito à
prova, sob pena de ofensa direta à cláusula constitucional que assegura o
exercício do amplo direito de defesa do investigado ou do réu (CF, art. 5º, inciso
LV)
Torna-se oportuno destacar, neste ponto, que se revela essencial
observar-se, no contexto de qualquer procedimento penal, o princípio
fundamental concernente ao devido processo legal, que representa
significativo postulado constitucional, de múltiplo conteúdo, que garante a
qualquer pessoa sob persecução penal prerrogativas inalienáveis
compatíveis com os valores que consagram o Estado Democrático de
Direito e que tipificam, em nosso ordenamento positivo, as cláusulas
conformadoras do processo penal democrático.
A declaração constitucional de direitos e garantias inscrita em
nossa Lei Fundamental proclama, em defesa de qualquer pessoa, que
“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal” (CF, art. 5º, inciso LIV – grifei), notadamente naqueles casos em
que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado,
de um lado, e o indivíduo, de outro.
Nesse sentido, o processo penal representa uma fundamental
garantia instrumental de qualquer réu, em cujo favor – é o que impõe a
própria Constituição da República – devem ser assegurados todos os meios e
recursos inerentes à defesa, sob pena de nulidade radical dos atos de
persecução estatal.
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INQ 4831 / DF
O processo penal figura, desse modo, como exigência constitucional
(“nulla poena sine judicio”) destinada a limitar e a impor contenção à vontade
do Estado, cuja atuação sofre, necessariamente, os condicionamentos que o
ordenamento jurídico impõe aos organismos policiais, ao Ministério
Público e ao Poder Judiciário.
Daí a observação de LUIGI FERRAJOLI (“Direito e Razão”,
traduzido por Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz
Flávio Gomes, p. 91, 4ª ed., 2014, RT), cuja precisa lição – ao discutir a
questão pertinente aos princípios e modelos estruturantes das garantias penais
e processuais penais, notadamente os postulados “da consequencialidade
da pena em relação ao delito”, “da legalidade”, “da necessidade”,
“da lesividade ou da ofensividade do evento delituoso”, “da materialidade
da ação”, “da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal”, “da
jurisdicionalidade”, “da separação entre juiz e acusação (princípio
acusatório)”, “do ônus da prova” e “do contraditório ou da defesa” – põe em
destaque, a partir de tais diretrizes essenciais, dez axiomas que resumem a
fórmula doutrinária do garantismo penal:
“– Nulla poena sine crimine
– Nullum crimen sine lege
– Nulla lex (poenalis) sine necessitate
– Nulla necessitas sine injuria
– Nulla injuria sine actione
– Nulla actio sine culpa
– Nulla culpa sine judicio
– Nullum judicium sine accusatione
– Nulla accusatio sine probatione
– Nulla probatio sine defensione” (grifei)
O processo penal e os Tribunais, nesse contexto, são, por excelência,
espaços institucionalizados de defesa e proteção dos investigados, dos
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INQ 4831 / DF
acusados e dos réus contra eventuais excessos da maioria, ao menos – é
importante acentuar – enquanto este Supremo Tribunal Federal, sempre
fiel e atento aos postulados que regem a ordem democrática, puder
julgar, de modo independente e imune a indevidas pressões externas, as causas
submetidas ao seu exame e decisão.
É por isso que o tema da preservação e do reconhecimento dos direitos
fundamentais daqueles que sofrem persecução penal por parte do Estado
deve compor, por tratar-se de questão impregnada do mais alto relevo,
a agenda permanente desta Corte Suprema, incumbida, por efeito de sua
destinação institucional, de velar pela supremacia da Constituição e de
zelar pelo respeito aos direitos que encontram fundamento legitimador
no próprio estatuto constitucional e nas leis da República.
Com efeito, a necessidade de outorgar-se, em nosso sistema jurídico,
proteção judicial efetiva à cláusula do “due process of law” qualifica-se,
na verdade, como fundamento imprescindível à plena legitimação material
do Estado Democrático de Direito.
De outro lado, mostra-se relevante ter sempre presente a antiga
advertência, que ainda guarda permanente atualidade, de JOÃO MENDES
DE ALMEIDA JÚNIOR, ilustre Professor das Arcadas e eminente Juiz
deste Supremo Tribunal Federal (“O Processo Criminal Brasileiro”,
vol. I/10-14 e 212-222, 4ª ed., 1959, Freitas Bastos), no sentido de que a
persecução penal, que se rege por estritos padrões normativos, traduz
atividade necessariamente subordinada a limitações de ordem jurídica,
tanto de natureza legal quanto de ordem constitucional, que restringem o
poder do Estado, a significar, desse modo, tal como enfatiza aquele Mestre
da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, que o processo penal
só pode ser concebido – e assim deve ser visto – como instrumento de
salvaguarda da liberdade jurídica do réu.
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INQ 4831 / DF
É por essa razão que o processo penal condenatório não constitui
nem pode converter-se em instrumento de arbítrio do Estado.
Ao contrário, ele representa poderoso meio de contenção e de delimitação dos
poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal.
Não exagero ao ressaltar a decisiva importância do processo penal no
contexto das liberdades públicas, pois – insista-se – o Estado, ao delinear
um círculo de proteção em torno da pessoa do réu, faz do processo penal um
instrumento destinado a inibir a opressão judicial e a neutralizar o abuso
de poder eventualmente perpetrado por agentes e autoridades estatais.
Daí a corretíssima observação do eminente e saudoso Professor
ROGÉRIO LAURIA TUCCI (“Direitos e Garantias Individuais no
Processo Penal Brasileiro”, p. 33/35, item n. 1.4, 2ª ed., 2004, RT),
no sentido de que o processo penal há de ser analisado em sua precípua
condição de “instrumento de preservação da liberdade jurídica do acusado
em geral”, tal como entende, também em autorizado magistério, o saudoso
Professor HÉLIO TORNAGHI (“Instituições de Processo Penal”,
vol. 1/75, 2ª ed., 1977, Saraiva), cuja lição bem destaca a função tutelar do
processo penal:
“A lei processual protege os que são acusados da prática
de infrações penais, impondo normas que devem ser seguidas nos
processos contra eles instaurados e impedindo que eles sejam
entregues ao arbítrio das autoridades processantes.” (grifei)
Tal percepção a propósito da vocação protetiva do processo penal,
considerado o regime constitucional das liberdades fundamentais que
vigora em nosso País, é também perfilhada por autorizadíssimo (e
contemporâneo) magistério doutrinário, que ressalta a significativa
importância do processo judicial como “garantia dos acusados” (VICENTE
GRECO FILHO, “Manual de Processo Penal”, p. 61/63, item n. 8.3,
11ª ed., 2015, Saraiva; GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ, “Processo
Penal”, p. 37/94, 4ª ed., 2016, RT; JAQUES DE CAMARGO PENTEADO,
“Duplo Grau de Jurisdição no Processo Penal – Garantismo e
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Efetividade”, p. 17/21, 2006, RT; ROGERIO SCHIETTI MACHADO
CRUZ, “Garantias Processuais nos Recursos Criminais”, 2ª ed., 2013,
Atlas; GERALDO PRADO, “Sistema Acusatório – A Conformidade
Constitucional das Leis Processuais Penais”, p. 41/51 e 241/243, 3ª ed.,
2005, Lumen Juris; ANDRÉ NICOLITT, “Manual de Processo Penal”,
p. 111/173, 6ª ed., 2016, RT; AURY LOPES JR., “Direito Processual Penal e
sua Conformidade Constitucional”, p. 171/255, 9ª ed., 2012, Saraiva, v.g.).
Essa é a razão básica que me permite insistir na afirmação de
que a persecução penal – cuja instauração é justificada pela prática
de ato supostamente criminoso – não se projeta nem se exterioriza
como manifestação de absolutismo estatal. De exercício indeclinável,
a “persecutio criminis” sofre os condicionamentos que lhe impõe o
ordenamento jurídico. A tutela da liberdade, nesse contexto, representa
insuperável limitação constitucional ao poder persecutório do Estado,
mesmo porque – ninguém o ignora – o processo penal qualifica-se como
instrumento de salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais daquele que
é submetido, por iniciativa do Estado, a atos de persecução penal cuja
prática somente se legitima dentro de um círculo intransponível e
predeterminado pelas restrições fixadas pela própria Constituição da
República, tal como tem entendido a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal:
“O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE
SALVAGUARDA DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS
– A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado
coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se
estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público e o resguardo à
intangibilidade do ‘jus libertatis’ titularizado pelo réu.
A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal
juridicamente vinculada, por padrões normativos que,
consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações
significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo
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penal só pode ser concebido – e assim deve ser visto – como
instrumento de salvaguarda da liberdade do réu.
O processo penal condenatório não é um instrumento de
arbítrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de
contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os
órgãos incumbidos da persecução penal. Ao delinear um
círculo de proteção em torno da pessoa do réu – que jamais se
presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença
condenatória –, o processo penal revela-se instrumento que inibe
a opressão judicial e que, condicionado por parâmetros ético-
-jurídicos, impõe ao órgão acusador o ônus integral da prova,
ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais
necessita demonstrar a sua inocência, o direito de defender-se e
de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os
elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público.
A própria exigência de processo judicial representa
poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição
ao poder de coerção do Estado. A cláusula ‘nulla poena
sine judicio’ exprime, no plano do processo penal condenatório,
a fórmula de salvaguarda da liberdade individual.”
(HC 73.338/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Isso significa que, em tema de privação da liberdade ou de restrição à
esfera jurídica de qualquer pessoa, o Estado não pode exercer a sua
autoridade de maneira abusiva ou arbitrária (RTJ 183/371-372, p. ex.), pois o
reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida
imposta pelo Poder Público de que resultem consequências gravosas no
plano de direitos e garantias individuais exige obediência ao princípio do
devido processo legal (CF, art. 5º, LV), consoante adverte autorizado
magistério doutrinário (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO,
“Comentários à Constituição Brasileira de 1988”, vol. 1/68-69, 1990,
Saraiva; PINTO FERREIRA, “Comentários à Constituição Brasileira”,
vol. 1/176 e 180, 1989, Saraiva; JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, “O
Direito à Defesa na Constituição de 1988”, p. 71/73, item n. 17, 1991,
Renovar; EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO, “O Direito à Defesa na
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INQ 4831 / DF
Constituição”, p. 47/49, 1994, Saraiva; CELSO RIBEIRO BASTOS,
“Comentários à Constituição do Brasil”, vol. 2/268-269, 1989, Saraiva;
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Direito Administrativo”,
p. 401/402, 5ª ed., 1995, Atlas; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, “Curso de
Direito Administrativo”, p. 290 e 293/294, 2ª ed., 1995, Malheiros; HELY
LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 588, 17ª ed.,
1992, Malheiros, v.g.).
A jurisprudência dos Tribunais, por sua vez, notadamente a do
Supremo Tribunal Federal, tem reafirmado a essencialidade desse
princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída
em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício,
pelo Poder Público, de sua atividade, quer em sede materialmente
administrativa, quer em sede processual penal, sob pena de nulidade
da própria medida privativa de liberdade ou restritiva de direitos,
especialmente quando revestidas de caráter punitivo (RDA 97/110 –
RDA 114/142 – RDA 118/99 – RTJ 163/790, Rel. Min. CARLOS
VELLOSO – AI 306.626/MT, Rel. Min. CELSO DE MELLO,
“in” Informativo/STF nº 253/2002 – RE 140.195/SC, Rel. Min. ILMAR
GALVÃO – RE 191.480/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 199.800/SP,
Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.):
“RESTRIÇÃO DE DIREITOS E GARANTIA DO
‘DUE PROCESS OF LAW’
– O Estado, em tema de punições disciplinares ou de restrição
a direitos, qualquer que seja o destinatário de tais medidas, não
pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária,
desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da
plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade
ético-jurídica de qualquer medida estatal que importe em punição
disciplinar ou em limitação de direitos exige, ainda que se cuide de
procedimento meramente administrativo (CF, art. 5º, LV), a fiel
observância do princípio do devido processo legal.
17

INQ 4831 / DF
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem
reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma
insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa
ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de
sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa,
sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva
de direitos. Precedentes. Doutrina.”
(RTJ 183/371-372, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
O exame da garantia constitucional do “due process of law” permite
nela identificar, em seu conteúdo material, alguns elementos essenciais à sua
própria configuração (HC 111.567-AgR/AM, Rel. Min. CELSO DE MELLO –
HC 130.373-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 176.174-MC/AM,
Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 34.180-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, v.g.), entre os quais avultam, por sua inquestionável importância,
entre outras, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia
de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento
prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere,
sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à ampla defesa
(direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado
e julgado com base em leis “ex post facto”; (f) direito ao benefício da
gratuidade; (g) direito ao silêncio (privilégio contra a autoincriminação);
(h) direito de presença e de “participação ativa” nos atos de interrogatório
judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes;
(i) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas
de ilicitude; (j) direito à igualdade entre as partes (paridade de armas);
(k) direito ao juiz natural; (l) direito de ser julgado por Juízes e Tribunais
imparciais e independentes; (m) direito à última palavra, vale dizer, o de
pronunciar-se, sempre, após o órgão de acusação; (n) direito de ser
presumido inocente até o advento do trânsito em julgado da sentença penal
condenatória; (o) direito ao recurso; e (p) direito à prova.
18

INQ 4831 / DF
Essa percepção do tema – que tem prevalecido na jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal (RTJ 122/886, Rel. Min. CÉLIO BORJA, v.g.) –
foi destacada em voto que proferi, como Relator, no julgamento da
Ext 524/DF, cujo acórdão, no ponto, foi por mim assim ementado:
“A possibilidade de privação, em juízo penal, do ‘due process
of law’, nos múltiplos contornos em que se desenvolve esse
princípio assegurador dos direitos e da própria liberdade do acusado –
garantia de ampla defesa, garantia do contraditório, igualdade
entre as partes perante o juiz natural e garantia de imparcialidade do
magistrado processante –, impede o válido deferimento do pedido
extradicional.”
(RTJ 134/56-57, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
A magnitude desse tema justifica que, em sua análise, esta Suprema
Corte insista na asserção de que os direitos da pessoa humana – constituindo
uma pauta essencial de valores a que deve incondicional respeito o
Poder Público – impõem-se como limitações insuperáveis ao poder de
investigar, processar e julgar que assiste, soberanamente, ao Estado, que
deve sempre observar, por isso mesmo, os princípios internacionais que
consagram as garantias fundamentais caracterizadoras do direito a um
julgamento justo, regular e público (“right to a fair trial”).
É por essa razão que tenho sempre salientado, a propósito da
essencialidade dessa prerrogativa constitucional, que a jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal, sensível às lições de eminentes autores
(FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, “Processo Penal – O Direito
de Defesa”, 1986, Forense; JAQUES DE CAMARGO PENTEADO,
“Acusação, Defesa e Julgamento”, 2001, Millennium; ADA PELLEGRINI
GRINOVER, “Novas Tendências do Direito Processual”, 1990, Forense
Universitária; ANTONIO SCARANCE FERNANDES, “Processo Penal
Constitucional”, 3ª ed., 2003, RT; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, “Direitos
e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro”, 2ª ed., 2004, RT;
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INQ 4831 / DF
VICENTE GRECO FILHO, “Tutela Constitucional das Liberdades”,
1989, Saraiva; JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, “Direito Processual
Penal”, vol. 1, 1974, Coimbra Editora; ROGÉRIO SCHIETTI MACHADO
CRUZ, “Garantias Processuais nos Recursos Criminais”, 2002, Atlas,
v.g.), vem assinalando, com particular ênfase, como precedentemente
deixei ressaltado, que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de
seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, não importando,
para efeito de concretização dessa garantia fundamental, a natureza do
procedimento estatal instaurado contra aquele que sofre a ação
persecutória do Estado.
4. O direito à prova como projeção concretizadora do devido processo
legal
Assentada a essencialidade da cláusula constitucional do “due process
of law”, cabe reconhecer o caráter fundamental de que se acha impregnado
o direito à prova, que traduz uma das dimensões em que se desenvolve a
garantia do devido processo.
Vale acentuar que diversos julgados proferidos por esta Suprema
Corte (HC 92.958/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – HC 108.527/PA,
Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 167.960-AgR/ES, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, v.g.) têm destacado a fundamentalidade do direito à prova
(inclusive à prova documental e à prova pericial), cuja inobservância,
pelo Poder Público, qualifica-se como causa de invalidação do procedimento
estatal instaurado contra qualquer pessoa, seja em sede criminal (como
no caso), seja em sede meramente disciplinar, seja, ainda, em sede
materialmente administrativa:
“– A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem
reafirmado a essencialidade do princípio que consagra o ‘due
process of law’, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que,
instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e
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INQ 4831 / DF
condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda
que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do
próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes.
Doutrina.
– Assiste ao interessado, mesmo em procedimentos de índole
administrativa, como direta emanação da própria garantia
constitucional do ‘due process of law’ (CF, art. 5º, LIV) –
independentemente, portanto, de haver previsão normativa nos
estatutos que regem a atuação dos órgãos do Estado –,
a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5º, LV).
– Abrangência da cláusula constitucional do ‘due process of
law’, que compreende, entre as diversas prerrogativas de ordem
jurídica que a compõem, o direito à prova.
– O fato de o Poder Público considerar suficientes os
elementos de informação produzidos no procedimento administrativo
não legitima nem autoriza a adoção, pelo órgão estatal competente, de
medidas que, tomadas em detrimento daquele que sofre a persecução
administrativa, culminem por frustrar a possibilidade de o próprio
interessado produzir as provas que repute indispensáveis à
demonstração de suas alegações e que entenda essenciais à
condução de sua defesa.
– Mostra-se claramente lesiva à cláusula constitucional do ‘due
process’ a supressão, por exclusiva deliberação administrativa, do direito
à prova, que, por compor o próprio estatuto constitucional do direito de
defesa, deve ter o seu exercício plenamente respeitado pelas autoridades e
agentes administrativos, que não podem impedir que o administrado
produza os elementos de informação por ele considerados imprescindíveis
e que sejam eventualmente capazes, até mesmo, de infirmar a pretensão
punitiva da Pública Administração. Doutrina. Jurisprudência.”
(MS 26.358-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
A importância do direito à prova, especialmente em sede processual
penal, considerada a sua íntima conexão com a liberdade de defesa, é
ressaltada pela doutrina (ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO
SCARANCE FERNANDES e ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO,
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INQ 4831 / DF
“As nulidades no processo penal”, p. 143/153, itens ns. 1 a 6, 10ª ed.,
2007, RT; JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código de Processo Penal
Interpretado”, p. 998, item n. 455.1, 7ª ed., 2000, Atlas; GUILHERME
MADEIRA DEZEM e GUSTAVO OCTAVIANO DINIZ JUNQUEIRA,
“Nova Lei do Procedimento do Júri Comentada”, p. 95/96, item n. 54,
2008, Millennium; PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF
MALULY, “Curso de Processo Penal”, p. 493, item n. 14.7.5.3.7, 4ª ed.,
2009, GEN/Forense; EDILSON MOUGENOT BONFIM, “Júri: Do
Inquérito ao Plenário”, p. 174/175, item n. 6.1, 1994, Saraiva; ADRIANO
MARREY, “Teoria e Prática do Júri”, p. 341/342, item n. 18.01, atualização
de doutrina por LUIZ ANTONIO GUIMARÃES MARREY, coordenação
de ALBERTO SILVA FRANCO/RUI STOCO, 7ª ed., 2000, RT;
GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Tribunal do Júri”, p. 160,
item n. 3.5.2, 2008, RT; JOSÉ RUY BORGES PEREIRA, “Tribunal do Júri:
Crimes Dolosos Contra a Vida”, p. 340, 2ª ed., 2000, Edipro; EUGÊNIO
PACELLI DE OLIVEIRA, “Curso de Processo Penal”, p. 552,
item n. 15.4.3.1, 9ª ed., 2008, Lumen Juris; FERNANDO DA COSTA
TOURINHO FILHO, “Código de Processo Penal Comentado”, vol. 2/83,
4ª ed., 1999, Saraiva; DAMÁSIO DE JESUS, “Código de Processo Penal
Anotado”, p. 385, 23ª ed., 2009, Saraiva, v.g.).
Essa orientação reflete-se, por igual, na jurisprudência dos Tribunais
em geral, valendo referir, ante a sua relevância, julgados que reconhecem
qualificar-se como causa geradora de nulidade processual absoluta, por
ofensa ao postulado constitucional do “due process of law”, a decisão
judicial que, frustrando o exercício do direito à prova mediante exclusão
indevida de qualquer elemento probatório, compromete e impõe gravame ao
direito de defesa do investigado ou do réu, sob a equivocada alegação
de que a prova pretendida (inclusive o direito de acesso a ela) não se
revestiria de eficácia probante, por mostrar-se destituída de dados
informativos relevantes, transgredindo-se, desse modo, um direito
básico que o ordenamento constitucional reconhece àquele que se
encontra sob persecução penal do Estado (RJDTACRIM/SP 11/68-69 –
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INQ 4831 / DF
RJTJESP/LEX 117/485 – RT 542/374 – RT 676/300 – RT 723/620 –
RT 787/613-614, v.g.).
O fato é um só: o direito de o investigado/réu ver produzidos
elementos probatórios em seu favor ou de a eles ter acesso (RT 237/83 –
RT 415/80 – RT 555/342-343 – RT 639/289 – RTJ 92/371, v.g.), por
representar uma das projeções concretizadoras do direito à prova (não
importando se testemunhal, documental ou de qualquer outra natureza, p. ex.),
configura expressão de uma inderrogável prerrogativa jurídica e que, por
isso mesmo, não pode ser negado ao investigado ou ao réu, sob pena de
inqualificável desrespeito ao postulado constitucional do “due process of law”:
“(...) – O fato de o Poder Judiciário considerar suficientes
os elementos de informação produzidos no procedimento penal não
legitima nem autoriza a adoção, pelo magistrado competente, de
medidas que, tomadas em detrimento daquele que sofre persecução
penal, culminem por frustrar a possibilidade de o próprio acusado
produzir as provas que repute indispensáveis à demonstração de suas
alegações e que entenda essenciais à condução de sua defesa.
– Mostra-se claramente lesiva à cláusula constitucional
do ‘due process’ a supressão ou a injusta denegação, por
exclusiva deliberação judicial, do direito à prova, que, por
compor o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, deve ter
o seu exercício plenamente respeitado por quaisquer autoridades e
agentes públicos, que não podem impedir, sob pena de nulidade
processual absoluta, que o réu, nos procedimentos de persecução
contra ele instaurados, produza os elementos de informação por ele
considerados imprescindíveis e que sejam eventualmente capazes, até
mesmo, de infirmar a pretensão punitiva do Estado, ainda mais
quando se tratar de testemunhas arroladas com a nota de
imprescindibilidade (CPP, art. 461, ‘caput’, na redação dada pela
Lei nº 11.689/2008). Doutrina. Jurisprudência.”
(HC 96.905/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
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INQ 4831 / DF
Não foi por outra razão que o E. Superior Tribunal de Justiça,
reconhecendo o direito fundamental ao exercício do direito de defesa em
conexão com o direito à prova, que há de ser amplo, advertiu, ao julgar o
HC nº 199.730/CE, de que foi Relator o eminente Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, que:
“(...) Consoante firme orientação do colendo STF,
inclusive cristalizada na Súmula Vinculante 14, é direito
subjetivo do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo
aos elementos de prova que, já documentados em procedimento
investigatório realizado por órgão com competência de polícia
judiciária, digam respeito ao exercício do direito de ampla defesa.
.......................................................................................................
(...) revela-se mesmo indispensável o acesso integral de
toda a mídia já disponibilizada no processo, pois só assim se
conhecerá todo o contexto em que foram travados os referidos
diálogos, de maneira a subsidiar as estratégias defensivas.”
(grifei)
No contexto de um processo penal democrático, o Ministério Público
não pode manifestar, legitimamente, pretensão que busque pautar, para
restringi-la, a atividade probatória daquele que sofre persecução penal (não
importando se se trata do estágio pré-processual ou se se cuida da fase
judicial), fazendo-o com apoio em inadmissível alegação do descabimento
ou da desnecessidade de produção da prova desejada pelo investigado ou
pelo réu, pois é deste – e não do Estado – a prerrogativa insuprimível de
avaliar a oportunidade, a conveniência, a utilidade, a essencialidade e,
também, a própria necessidade da produção probatória por ele vindicada,
sob pena de total frustração de sua estratégia de defesa.
São essas as razões que me convencem a liberar o acesso integral ao
conteúdo da mídia digital enviada pelo Senhor Presidente da República,
para não incidir em ofensa aos postulados que asseguram, em plenitude, o
direito à ampla defesa, o direito à prova e o direito à paridade de armas.
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INQ 4831 / DF
Na realidade, objetiva-se, com tal providência, manter-se incólume a
igualdade entre os atores deste procedimento penal, preservando-se,
assim, como anteriormente já assinalei, um dogma essencial ao sistema
acusatório: o da paridade de armas, que impõe a necessária igualdade de
tratamento entre o órgão da acusação estatal e aqueles contra quem se
promovem atos de persecução penal, que – em contexto legitimado pelos
princípios que regem o processo penal democrático – hão de ter acesso a
idênticos recursos defensivos (AP 644-AgR/MT, Rel. Min. GILMAR
MENDES – ARE 648.629/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX – RHC 138.752/PB, Rel.
Min. DIAS TOFFOLI, v.g.).
5. Legitimidade da requisição judicial de atos e documentos da Presidência
da República, especialmente quando inocorrente hipótese de restrição de
acesso à informação governamental (Lei nº 12.527/2011, arts. 23 e 24):
inoponibilidade ao Poder Judiciário, notadamente em sede penal, pelo
Presidente da República, da cláusula do privilégio executivo (“executive
privilege”). Um valioso precedente da Suprema Corte americana (United
States v. Nixon, 1974)
Cumpre ter presente, desde logo, que se mostra plenamente legítima
a requisição judicial, dirigida ao Senhor Presidente da República (que a ela
não poderia opor o denominado “privilégio executivo”), da gravação (ou
respectiva cópia) da reunião ministerial realizada no dia 22/04/2020, no
Palácio do Planalto, eis que se trata de material revestido de caráter
relevante e de índole probatória, destinado não só a viabilizar a apuração,
por parte dos organismos estatais competentes (Polícia Judiciária e Ministério
Público), dos eventos supostamente delituosos atribuídos ao Chefe do
Poder Executivo da União, mas, também, reclamado por um dos
investigados (o Senhor Sérgio Fernando Moro) como dado essencial ao
exercício pleno do direito de defesa.
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INQ 4831 / DF
É de observar-se, neste ponto, que se revela legítima a instauração de
procedimento investigatório contra qualquer Presidente da República,
especialmente quando a ele inaplicável, como sucede na espécie, a cláusula de
imunidade penal temporária (CF, art. 86, § 4º), circunstância que justifica a
realização, pelos órgãos competentes do Estado, da atividade destinada a
apurar-lhe a autoria e a responsabilidade de crimes a ele eventualmente
atribuídos, mesmo porque, como se sabe, a ideia ínsita ao princípio
republicano, que traz consigo a noção inafastável de responsabilidade,
inclusive a de natureza criminal (JOÃO BARBALHO, “Constituição Federal
Brasileira”, p. 303/304, edição fac-similar, 1992, Brasília; GERALDO
ATALIBA, “República e Constituição”, p. 38, item n. 9, 1985, RT; ANÍBAL
FREIRE, “O Poder Executivo na República Brasileira”, p. 83, 1981, Ed. UnB –
Câmara dos Deputados; WILSON ACCIOLI, “Instituições de Direito
Constitucional”, p. 408/428, itens ns. 166/170, 2ª ed., 1981, Forense; JOSÉ
AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, p. 518/519,
10ª ed., 1995, Malheiros; MARCELO CAETANO, “Direito Constitucional”,
vol. II/239, item n. 90, 1978, Forense, v.g.), reafirma o princípio fundamental
de que ninguém está acima da autoridade das leis e da Constituição da
República, ainda mais se se considerar um dado institucionalmente
significativo cuja razão de ser decorre, essencialmente, do modelo democrático,
que faz instaurar e que consagra o império da lei (“rule of law”):
“PRINCÍPIO REPUBLICANO E RESPONSABILIDADE
DOS GOVERNANTES
– A responsabilidade dos governantes tipifica-se como
uma das pedras angulares essenciais à configuração mesma
da ideia republicana. A consagração do princípio da
responsabilidade do Chefe do Poder Executivo, além de refletir uma
conquista básica do regime democrático, constitui consequência
necessária da forma republicana de governo adotada pela Constituição
Federal.
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INQ 4831 / DF
O princípio republicano exprime, a partir da ideia central
que lhe é subjacente, o dogma de que todos os agentes públicos
(…) são igualmente responsáveis perante a lei (…).”
(ADI 1.008/PI, Red. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO)
Isso significa, na fórmula política do regime democrático, que ninguém
está acima da Constituição e das leis. É por esse motivo que o dever de
fidelidade à lei – a cujo império estamos todos submetidos, tanto
governados quanto governantes, incluído o próprio Presidente da República –
representa verdadeira pedra angular no processo de construção e de
consolidação do Estado Democrático de Direito, além de revelar o grau de
civilidade das autoridades constituídas e dos cidadãos em geral.
Daí a inquestionável possibilidade constitucional de submeter-se o
Presidente da República, não obstante a sua elevadíssima posição na
estrutura hierárquica da República, a atos de investigação criminal, quer na
esfera dos organismos policiais competentes, quer no âmbito do próprio
Ministério Público, instituição esta que dispõe, segundo decidiu o Supremo
Tribunal Federal, de poderes investigatórios (RE 593.727/MG, Red. p/ o
acórdão Min. GILMAR MENDES, Pleno – HC 85.419/RJ, Rel. Min. CELSO
DE MELLO – HC 89.837/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), o que
justifica, plenamente, a submissão do Chefe do Poder Executivo da União, como
a de qualquer cidadão da República, a atos de caráter probatório, como, p. ex.,
as requisições judiciais de material impregnado de relevante conteúdo
informativo.
É por essa razão que os atos de investigação ou de persecução no
domínio penal traduzirão, em tal contexto, incontornável dever jurídico do
Estado e constituirão, por isso mesmo, resposta legítima do Poder Público
ao que se contém na “notitia criminis”, ainda que figure na condição de
investigado a pessoa do próprio Presidente da República.
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INQ 4831 / DF
Cabe rememorar, no ponto, por oportuno, ante a sua extrema
pertinência, importante precedente firmado pela Corte Suprema
americana (418 US 683, 1974), que figura entre seus “landmark rulings”,
estabelecido no julgamento do caso “Watergate” (“United States v.
Nixon”), ocasião em que se suscitou perante aquele Alto Tribunal a
seguinte questão: é direito, ou não, do Presidente da República
salvaguardar determinados atos, documentos e gravações (“tape
recordings”), mediante invocação da cláusula do privilégio executivo
(“executive privilege”), que os tornaria imunes ao controle jurisdicional em
face dessa prerrogativa extraordinária de confidencialidade?
A Suprema Corte dos Estados Unidos da América, em unânime
votação (oito votos a zero, impedido o “Justice” William Renhquist),
deixou assentado que “O Presidente não pode proteger-se contra a
produção de prova em um processo criminal com fundamento na doutrina
do privilégio executivo, ainda que essa cláusula possa ser validamente invocada
em outras situações”.
Vê-se, daí, que a Suprema Corte americana, nessa “landmark
decision”, proclamou um “dictum” fundamental: o de que a cláusula do
privilégio executivo, por não se revestir de caráter absoluto, tem natureza
essencialmente limitada, podendo ser validamente invocada, p. ex., em
matérias que versem delicados e sensíveis assuntos militares e diplomáticos,
não impedindo, porém, que o Presidente da República venha a ser
legitimamente submetido, na condição de investigado ou suspeito, a atos de
investigação criminal (tratava-se, no caso examinado por aquele alto Tribunal,
da requisição de fitas de gravação que continham “conversas relevantes para
o esclarecimento e comprovação dos crimes” que teriam sido praticados pelo
então Presidente Nixon).
Em mencionado julgamento, aquela alta Corte acentuou que o Chefe de
Estado (tal como sucede no Brasil) não está acima da autoridade das leis
da República, vindo a rejeitar, na decisão que proferiu (e que foi
redigida pelo “Chief Justice Warren Burger”), a tese de que existiria um
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INQ 4831 / DF
privilégio presidencial absoluto, insuscetível de controle jurisdicional
(“judicial review”), quaisquer que fossem as circunstâncias.
Em consequência dessa decisão, determinou-se ao Presidente Nixon
que entregasse ao Poder Judiciário, no contexto de uma investigação
criminal, as gravações em fita (“tape recordings”) e outros materiais de
natureza probatória envolvendo, inclusive, comunicações internas no
âmbito da Presidência da República.
Em suma: extrai-se desse importante julgado da "High Court"
americana e, sobretudo, de relevantíssimos precedentes do Supremo Tribunal
Federal valiosa lição, que cumpre ser rememorada, no sentido de que o
interesse público na busca pela verdade real, em contexto de investigações
criminais, tem irrecusável precedência sobre a cláusula do privilégio executivo,
em ordem a impedir a recusa, a desobediência ou o descumprimento, pelo
Chefe de Estado, de requisições judiciais que lhe tenham sido dirigidas,
evitando-se, desse modo, que se comprometa o convívio harmonioso que deve
reger, por imposição constitucional (CF, art. 2º), as relações institucionais entre
os Poderes da República.
6. O postulado constitucional da publicidade como consequência natural do
regime democrático
Tenho para mim que a posição inicialmente exposta, na
Petição nº 29.014/2020, pela douta Advocacia-Geral da União – que busca
delinear um círculo de imunidade em torno de certas ações institucionais
emanadas de membros do alto escalão do Poder Executivo, em ordem a
praticamente excluí-las da atividade probatória do Estado e da esfera de
jurisdição penal do Supremo Tribunal Federal – mostra-se incompatível com o
dogma da República, inconciliável com os valores ético-jurídicos que
informam e conformam a própria atuação do Estado, além de conflitante
com o postulado da transparência e com o princípio da separação de poderes, que
constituem, todos eles, postulados básicos de nossa organização política.
29

INQ 4831 / DF
Torna-se necessário sempre relembrar, portanto, que vivemos sob a
égide do princípio republicano, que se revela hostil a qualquer tratamento
seletivo que busque construir espaços de intangibilidade em favor de
determinadas autoridades públicas, como se consagrasse, quanto a elas,
verdadeiro (e inaceitável) “noli me tangere”.
Revela-se colidente, pois, com a própria noção de República e com os
signos que lhe são inerentes a pretensão que busca construir ou erigir, no seio
do Estado, santuários de proteção em favor de qualquer pessoa sob
investigação por supostas práticas criminosas, ainda que se cuide do próprio
Presidente da República, a significar que se revela incompatível com o
primado da lei (“rule of law”) a outorga de imunidade objetiva a determinadas
reuniões oficiais ou a certos espaços institucionais reservados a autoridades com
prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal.
Caso fosse acolhível a pretensão manifestada pela União Federal,
deduzida em nome da Presidência da República, de sequer entregar ao
Supremo Tribunal Federal a “mídia” digital por mim requisitada
(Petição nº 29.014/2020), consagrar-se-ia uma prática absolutamente
inconvivente com o princípio da publicidade e transparência, supressora do
direito básico do cidadão de acesso aos atos e procedimentos
governamentais, transgredindo-se, desse modo, como adverte NORBERTO
BOBBIO, a ordem democrática, que reclama, como fator de legitimação do
poder, o respeito ao “modelo ideal do governo público em público”.
Observo, no entanto, que o eminente Senhor Advogado-Geral da
União, Dr. JOSÉ LEVI MELLO DO AMARAL JÚNIOR, notável Professor e
jurista – consciente da responsabilidade de cumprir decisões e ordens
judiciais –, entregou, em 08/05/2020, ao Supremo Tribunal Federal a
gravação pretendida pelo Senhor Procurador-Geral da República e,
também, pelo Senhor Sérgio Fernando Moro, renovando anterior
ponderação no sentido de que, na reunião ministerial em questão, “foram
tratados assuntos potencialmente sensíveis e reservados de Estado, inclusive de
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INQ 4831 / DF
Relações Exteriores, entre outros”, motivo pelo qual veio a postular, em
momento posterior (Petição nº 32.290/2020), que fosse mantido o sigilo
sobre “(i) a breve referência a eventuais e supostos comportamentos de Nações
amigas; e (ii) as manifestações dos demais participantes da reunião”.
Penso que se reveste de inteira pertinência, neste ponto, fragmento
de decisão que, por mim proferida nos presentes autos, pôs em destaque o
fato, constitucionalmente relevante, de que, em princípio, nada deve justificar
a tramitação, em regime de sigilo, de qualquer procedimento que tenha curso
em juízo, pois, na matéria, deve prevalecer, em regra, a cláusula da
publicidade, que reclama transparência plena dos atos e reuniões
governamentais, à semelhança do que ocorre, p. ex., com as sessões
administrativas do Supremo Tribunal Federal, por mais sensíveis que sejam as
matérias nelas tratadas, que serão debatidas e decididas “coram populo”, vale
dizer, “em público” (CF, art. 93, inciso X, na redação dada pela EC nº 45/2004).
Torna-se legítimo rememorar, no ponto, relembrando Sêneca
(4 a.C. – 65 d.C.), importante filósofo, pensador, escritor e Senador
romano (e, também, Cícero, em seu “Pro Milone”), a indagação retórica
por eles feita e que guarda, até os dias de hoje, permanente atualidade: “a
quem aproveita?” (“cui prodest?”) ou “a quem beneficia?” (“cui bono?”)
manter oculto, sob indevassável manto de silêncio e em clima de reserva, de
mistério ou de segredo, o conhecimento do que se passou em mencionada
reunião ministerial, cujo conteúdo, longe de discutir sensíveis questões
de Estado ou de Segurança Nacional, revela determinadas manifestações
incompatíveis com a seriedade das instituições e a respeitabilidade dos signos
da República, como o evidencia, p. ex., quanto a alguns dos seus
participantes, a ausência de decoro, materializada em expressões insultuosas,
ofensivas ao patrimônio moral de terceiros, e em pronunciamentos
grosseiros impregnados de linguagem inadequada e imprópria a um
sodalício composto por importantes autoridades na hierarquia da
República.
31

INQ 4831 / DF
Em suma: ao assistir ao vídeo em questão e ao ler a transcrição
integral do que se passou em referida assembleia ministerial, que não foi
classificada como ultrassecreta, secreta ou reservada (Lei nº 12.527/2011,
arts. 23 e 24), constatei que, nela, parece haver faltado a alguns de seus
protagonistas aquela essencial e imprescindível virtude definida pelos
Romanos como “gravitas”, valor fundamental de que decorriam, na
sociedade romana, segundo o “mos majorum”, a “dignitas” e a “auctoritas”.
Essa é uma das razões pelas quais um dos investigados, o Senhor
Sérgio Fernando Moro, pretende, a partir do exame do contexto global
em que se desenvolveu semelhante reunião ministerial, identificar e
revelar, na busca da verdade em torno dos fatos, os reais motivos subjacentes
à conduta presidencial.
Estender-se o manto do sigilo aos eventos que só a liberação total
do vídeo seria capaz de revelar implicaria transgredir o direito de defesa
de referido investigado, que deve ser amplo (CF, art. 5º, LV), além de
sonegar aos eminentes Senhores Ministros do Supremo Tribunal Federal
(CF, art. 102, I, “b”), aos ilustres Senhores Deputados Federais (CF,
art. 51, I) e aos protagonistas deste procedimento penal o conhecimento
pleno de dados relevantes constantes da gravação em referência,
vulnerando-se, frontalmente, desse modo, o dogma constitucional da
transparência, instituído para conferir visibilidade plena aos atos e práticas
estatais.
Daí a lição magistral de NORBERTO BOBBIO sobre o tema
(“O Futuro da Democracia”, 1986, Paz e Terra), que assinala – com
especial ênfase – não haver, nos modelos políticos que consagram a
democracia, espaço possível reservado ao mistério.
Esse magistério de NORBERTO BOBBIO tem orientado os
sucessivos julgados que venho proferindo no Supremo Tribunal Federal
(Inq 4.827/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), pois há que se ter
presente que o novo estatuto político brasileiro – que rejeita o poder que oculta
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INQ 4831 / DF
e que não tolera o poder que se oculta – consagrou a publicidade dos atos e
das atividades estatais como valor constitucional a ser observado
(RTJ 139/712-732, Red. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO),
inscrevendo-a, em face de sua alta significação, na própria declaração de
direitos e garantias fundamentais reconhecidos e assegurados pela
Constituição da República aos cidadãos em geral.
Na realidade, os estatutos do poder, em uma República fundada em
bases democráticas, não podem privilegiar o mistério, porque a supressão
do regime visível de governo – que tem na transparência a condição de
legitimidade de seus próprios atos e resoluções – sempre coincide com os
tempos sombrios em que declinam as liberdades e transgridem-se os
direitos fundamentais dos cidadãos.
Daí o autorizado magistério da eminente Professora e Ministra
CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA (“Princípios Constitucionais da
Administração Pública”, p. 242/243 e 249, itens ns. 1 e 3.2, 1994, Del Rey):
“A Democracia moderna, e, em especial, aquela idealizada no
Estado Contemporâneo, estabelece como princípio fundamental o da
transparência, pois a relação política somente pode ser justificada
pelo respeito ao outro e a todos, solapada como foi a tese e a prática de
supremacia da vontade do governante sobre os governados.
.......................................................................................................
Tendo adotado o princípio democrático e, ainda, o
republicano, não se poderia pensar no afastamento do princípio da
publicidade administrativa no Direito brasileiro. A Constituição
não deixou que o princípio emergisse daqueles outros e o fez
expresso. Não o restringiu a princípio concernente à atividade
administrativa, mas a todas as funções e atividades estatais
(arts. 5º, incisos XXXIII, LX, LXXII, 37, 93, IX, dentre outros).
Tornou-o assegurado aos indivíduos, que o têm como direito
fundamental dotado de garantia específica constitucionalmente
instituída.
…...................................................................................................
33

INQ 4831 / DF
Informação é poder. Quando a informação é do Estado,
detentor de poder soberano na sociedade política, a publicidade dos
comportamentos públicos e o seu conhecimento pelos cidadãos
passam a ser direito fundamental do indivíduo.
É a natureza da atividade, os fins por ela buscados pelo
Estado e os meios para tanto adotados e empregados que tornam a
publicidade princípio fundamental a ser observado.
.......................................................................................................
Cada vez mais a publicidade se espraia e se torna
princípio informador do Direito, pois não se exige que a
Democracia, definida como regime político no sistema constitucional,
tenha ocorrência apenas nos palácios, mas que ela seja de toda a
sociedade.
.......................................................................................................
Por outro lado, não se há desconhecer que não se pretende
mais aceitar, como legítima, a democracia da ignorância,
aquela na qual todos são iguais no desconhecimento do que se
passa no exercício do Poder usurpado e silenciosamente
desempenhado.” (grifei)
Ao dessacralizar o mistério e o segredo, a Assembleia Constituinte
restaurou velho dogma republicano e expôs o Estado, em plenitude, ao
princípio democrático da publicidade, convertido, em sua expressão
concreta, em fator de legitimação das decisões, das práticas e dos atos
governamentais, tornando possível a caracterização da ordem
democrática como um regime do poder visível, ou, na lição expressiva de
BOBBIO (“op. cit.”, p. 86), como “um modelo ideal do governo público em
público”.
A fundamentalidade político-jurídica desse princípio – que traduz
uma das projeções caracterizadoras do próprio regime democrático –
adquiriu expressão concreta, no plano da legislação ordinária, com o
advento da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011), que erigiu
os postulados da transparência administrativa (art. 3º, inciso I) e do controle
social da administração pública (art. 3º, inciso V) como diretrizes essenciais à
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INQ 4831 / DF
plena eficácia do direito fundamental de acesso à informação (CF, art. 5º,
inciso XXXIII, c/c o art. 37, § 3º, inciso II, e o art. 216, § 2º).
Disso decorre que se consagrou, de uma vez por todas, no domínio
infraconstitucional, aquilo que já se achava explícito na Carta Política de
1988, que proclama, de um lado, a transparência e o dogma do poder visível
como regra geral e prevalente e qualifica, de outro, a cláusula de sigilo
com a nota de absoluta excepcionalidade.
Cabe destacar, bem por isso, que a Lei nº 12.527/2011, ao definir, em
caráter exaustivo, as hipóteses em que se poderá legitimamente negar acesso
à informação em posse do Estado, objetivou restringir, validamente, o
conhecimento de tal dado informativo, em ordem a limitá-lo, tão somente,
a determinados agentes estatais que atuam na intimidade do Poder,
desde que se observe, no entanto, o procedimento instituído pelo diploma
normativo em questão.
Disso resulta que o Poder Público, apoiando-se em razões
indispensáveis “à segurança da sociedade ou do Estado” (Lei nº 12.527/2011,
art. 24, “caput”), poderá, no âmbito federal, estadual, distrital ou
municipal, classificar determinadas informações como ultrassecretas,
secretas ou reservadas, tornando-as, desse modo, inacessíveis ao
conhecimento público, desde que o faça, no entanto, por meio de decisão
adequadamente fundamentada – proferida em procedimento administrativo
instaurado para esse específico fim (Lei nº 12.527/2011, arts. 27 e 28) –, cujo
teor deverá submeter-se a regime de periódica reavaliação, em intervalo
não superior a 02 (dois) anos quanto a “informações classificadas como
ultrassecretas e secretas”, sob pena de tais informações serem
“consideradas, automaticamente, de acesso público” (Lei nº 12.527/2011,
art. 39, “caput” e § 4º – grifei).
Vê-se, daí, que a não imposição, pelas autoridades competentes
(Lei nº 12.527/2011, art. 27, incisos I a III), de quaisquer dos signos
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INQ 4831 / DF
inscritos no art. 24 da Lei de Acesso à Informação (ultrassecreto, secreto e
reservado), confere, automaticamente, ampla publicidade à informação sob
domínio estatal – ressalvadas, tão somente, outras hipóteses de sigilo
previstas, expressamente, na própria Constituição Federal –, como tem
assinalado o magistério da doutrina (INGO WOLFGANG SARLET e
CARLOS ALBERTO MOLINARO, “O Direito à Informação na Ordem
Constitucional Brasileira: Breves Apontamentos”, “In” “Acesso à
Informação como Direito Fundamental e Dever Estatal”, p. 19, item n. 3,
2016, Livraria do Advogado, v.g.), cuja abordagem não dissente da lição
expendida por MARCIO CAMARGO CUNHA FILHO e VÍTOR CÉSAR
SILVA XAVIER (“Lei de Acesso à Informação: Teoria e Prática”,
p. 214/218, item n. 6.2.1, 2014, Lumen Juris), para quem:
“(...) Para que a informação seja considerada sigilosa, é
imprescindível que o procedimento de classificação seja
rigorosamente atendido.
.......................................................................................................
O Decreto nº 7.724/12 estabelece que o ato que classificar
a informação, em qualquer grau de sigilo, será formalizado em
Termo de Classificação da Informação, que deverá conter as
seguintes informações:
.......................................................................................................
A elaboração de Termo de Classificação da Informação é
pressuposto de validade do ato classificatório da informação.
Sem o TCI, não há de se falar em informação classificada e,
portanto, em restrição de acesso à informação. (…).” (grifei)
É de observar-se, no entanto, que a reunião ministerial de 22/04/2020
e a sua respectiva gravação não sofreram formal classificação derrogatória
do direito de acesso público a elas e ao seu conteúdo, o que permite
reconhecer, em face da inocorrência de tal medida restritiva, a automática
incidência da cláusula da ampla publicidade sobre tais elementos.
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INQ 4831 / DF
7. Publicidade e direito à intimidade e privacidade dos participantes
de reunião governamental: possibilidade de “full disclosure” quando se
tratar, como na espécie, de necessidade de acesso a todos os elementos
informativos considerados essenciais ao pleno exercício, em sede penal, do
direito constitucional de defesa. Inexistência, no caso, de tema
concernente à segurança nacional. Incidência do dogma da transparência
como prerrogativa essencial da cidadania
Nem se diga, de outro lado, que a divulgação integral do vídeo
concernente à reunião ministerial realizada em 22/04/2020 caracterizaria
transgressão ao direito à intimidade/privacidade das autoridades
presentes ao evento em questão.
É certo que o direito à intimidade (e, também, o direito à
privacidade) – que representa importante manifestação dos direitos da
personalidade – qualifica-se como expressiva prerrogativa de ordem
jurídica que consiste em reconhecer, em favor da pessoa, a existência de
um espaço indevassável destinado a protegê-la contra indevidas
interferências e intrusões de terceiros na esfera de sua vida privada, situação
de todo inocorrente na espécie, por inexistente qualquer expectativa de
privacidade por parte dos agentes estatais participantes de referida
reunião ministerial, destinada a examinar questões de interesse geral,
como o “Plano pró-Brasil”.
Por isso mesmo, a transposição arbitrária, para o domínio público, de
questões meramente pessoais, sem qualquer reflexo no plano dos
interesses sociais, tem o significado de grave transgressão ao postulado
constitucional que protege o direito à intimidade e à privacidade
(MS 23.669-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), pois este, na
abrangência de seu alcance, representa o “direito de excluir, do
conhecimento de terceiros, aquilo que diz respeito ao modo de ser da vida
privada” (HANNAH ARENDT).
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INQ 4831 / DF
Ocorre, no entanto, que a garantia constitucional da intimidade (e da
privacidade) – como ninguém o ignora – não tem caráter absoluto. Na
realidade, como já decidiu esta Suprema Corte, “Não há, no sistema
constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter
absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências
derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que
excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas
restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os
termos estabelecidos pela própria Constituição” (MS 23.452/RJ, Rel. Min.
CELSO DE MELLO).
O direito à inviolabilidade dessa franquia individual ostenta, pois,
caráter meramente relativo. Não assume nem se reveste de natureza
absoluta. Cede, por isso mesmo, e sempre em caráter excepcional, às
exigências impostas pela preponderância axiológica e jurídico-social do
interesse público, tal como acentuado, em diversos julgamentos, por esta
Suprema Corte (AI 528.539/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO – AI 655.298-
-AgR/SP, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.).
Além disso, também não se pode desconsiderar, presente o contexto
ora em exame, que a cláusula constitucional que ampara o direito à
intimidade sofre, no que concerne aos agentes estatais, expressiva redução
do seu coeficiente de incidência e de proteção.
Impende ressaltar, como adverte o magistério da doutrina, que o direito
à intimidade, no tocante às pessoas públicas ou notórias, especialmente, como
no caso, eminentes autoridades da República, tem, como venho de referir,
um âmbito de incidência mais restrito, eis que, com o objetivo de proteger valores
fundamentais, tal como se qualificam aqueles consagrados nos princípios
da transparência, da igualdade, da moralidade e da impessoalidade, referidos
agentes governamentais estão submetidos, por efeito do sistema
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INQ 4831 / DF
democrático que nos rege, a permanente escrutínio social, sendo certo, ainda,
que o sistema constitucional instituiu normas e estabeleceu diretrizes
destinadas a obstar práticas que culminem por patrimonializar o poder
governamental, convertendo-o, em razão de uma inadmissível
inversão dos postulados republicanos, em verdadeira “res domestica”,
degradando-o, assim, à condição subalterna de instrumento de mera
dominação do Estado, vocacionado não a servir ao interesse público e ao
bem comum, mas, antes, a atuar como incompreensível e inaceitável
meio de satisfazer conveniências e ambições pessoais e de concretizar
aspirações governamentais e partidárias.
É por essa razão que a doutrina, ao enfatizar a necessidade de
preservação e proteção do núcleo intangível da personalidade das pessoas
em geral, adverte sobre a redução do coeficiente de privacidade dos agentes
públicos e políticos, viabilizando, desse modo, maior fiscalização e
controle sociais sobre as condutas governamentais (ALEXANDRE DE
MORAES, “Direito Constitucional”, p. 56, item n. 13, 33ª ed., 2017, Atlas;
LUIZ ALBERTO DAVID ARAUJO, “in” “Comentários à Constituição
Federal de 1988”, coordenação de Paulo Bonavides, Jorge Miranda e
Walber de Moura Agra, p. 111/112, 2009, Forense; JOSÉ MIGUEL
GARCIA MEDINA, “Constituição Federal Comentada”, p. 101/102,
item n. III, 5ª ed., 2020, RT; GILMAR FERREIRA MENDES e PAULO
GUSTAVO GONET BRANCO, “Curso de Direito Constitucional”,
p. 288/292, item n. 2.2.1, 13ª ed., 2018, Saraiva, v.g.).
Essa orientação doutrinária reflete-se, por igual, na jurisprudência
dos Tribunais em geral (Apelação nº 0707305-29.2017.8.07.0001,
Rel. Des. EUSTAQUIO DE CASTRO, TJDFT – Apelação nº 1003854-
-16.2015.8.26.0048, Rel. Des. ERICKSON GAVAZZA MARQUES, TJ/SP –
Apelação Cível nº 2007.01.1.118325-6, Rel. Des. ANGELO PASSARELI,
TJDFT, v.g.), inclusive na do E. Superior Tribunal de Justiça
(REsp 738.793/PE, Red. p/ o acórdão Min. MARCO BUZZI –
REsp 801.109/PE, Rel. Min. RAUL ARAÚJO – REsp 1.624.388/DF, Rel.
Min. MARCO AURÉLIO BELLIZE, v.g.) e na deste Supremo Tribunal
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INQ 4831 / DF
Federal (ADI 4.815/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – MS 24.832-MC/DF,
Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.):
“(...) DIREITO À IMAGEM – EX-PRESIDENTE LUIZ
INÁCIO LULA DA SILVA – FOTOGRAFIA DE CAPA DA
REVISTA VEJA E REPORTAGEM APONTADAS COMO
OFENSIVAS À HONRA – LIBERDADE DE IMPRENSA –
DIREITO DE PERSONALIDADE – INEXISTÊNCIA DE
ABUSO – PESSOA PÚBLICA – RESTRIÇÃO À PROTEÇÃO –
RECURSO NÃO PROVIDO – Ao mesmo tempo em que o
político se submete a um processo de construção de imagem
pessoal, destinado a conduzi-lo a ocupar cargo público,
igualmente fica subordinado a uma renúncia de privacidade –
e às vezes até mesmo da intimidade – a que não se converte o
cidadão comum. Nisso se inclui a sua imagem pessoal, que é
retratada, fotografada, reproduzida, sem que se busque prévia
autorização e que muitas vezes é objeto de caricaturas e montagens,
como a analisada nestes autos. Do ponto de vista subjetivo não se
exige de revista que mantenha neutralidade. A imparcialidade é
atributo próprio de juízes e, embora por vezes se pretenda cunhar a
imagem de isenção nos organismos de mídia, esse não é seu
pressuposto. Ao contrário disso, o que se verifica nos dias atuais é a
assunção de posições, a manifestação de opiniões pessoais ou
institucionais por jornalistas, o desenvolvimento de crônicas, ou seja,
a transmissão de informação adjetivada. A reportagem e a capa da
revista não configuraram violação aos arts. 1º, inciso III; 5º, incisos V
e X, da Constituição Federal, ou aos arts. 12, 17 e 21 do Código Civil,
não importando em ilícito previsto no art. 186 do mesmo Código.”
(Apelação nº 1011567-56.2015.8.26.0011, Rel. Des.
RONNIE HERBERT BARROS SOARES – TJ/SP – grifei)
“(...) A redução do âmbito de proteção aos direitos de
personalidade, no caso dos políticos, pode em tese ser aceitável
quando a informação, ainda que de conteúdo familiar, diga
algo sobre o caráter do homem público, pois existe interesse
relevante na divulgação de dados que permitam a formação de
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INQ 4831 / DF
juízo crítico, por parte dos eleitores, sobre os atributos morais
daquele que se candidata a cargo eletivo.
…...................................................................................................
Recurso especial conhecido e provido.”
(REsp 1.025.047/SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI –
grifei)
“SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃOS QUE
IMPEDIAM A DIVULGAÇÃO, EM SÍTIO ELETRÔNICO
OFICIAL, DE INFORMAÇÕES FUNCIONAIS DE
SERVIDORES PÚBLICOS, INCLUSIVE A RESPECTIVA
REMUNERAÇÃO. DEFERIMENTO DA MEDIDA DE
SUSPENSÃO PELO PRESIDENTE DO STF. AGRAVO
REGIMENTAL. CONFLITO APARENTE DE NORMAS
CONSTITUCIONAIS. DIREITO À INFORMAÇÃO DE ATOS
ESTATAIS, NELES EMBUTIDA A FOLHA DE PAGAMENTO
DE ÓRGÃOS E ENTIDADES PÚBLICAS. PRINCÍPIO
DA PUBLICIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO
RECONHECIMENTO DE VIOLAÇÃO À PRIVACIDADE,
INTIMIDADE E SEGURANÇA DE SERVIDOR PÚBLICO.
AGRAVOS DESPROVIDOS.
1. Caso em que a situação específica dos servidores
públicos é regida pela 1ª parte do inciso XXXIII do art. 5º da
Constituição. Sua remuneração bruta, cargos e funções por eles
titularizados, órgãos de sua formal lotação, tudo é
constitutivo de informação de interesse coletivo ou geral.
Expondo-se, portanto, a divulgação oficial. Sem que a intimidade
deles, vida privada e segurança pessoal e familiar se encaixem nas
exceções de que trata a parte derradeira do mesmo dispositivo
constitucional (inciso XXXIII do art. 5º), pois o fato é que não estão
em jogo nem a segurança do Estado nem do conjunto da sociedade.
2. Não cabe, no caso, falar de intimidade ou de vida
privada, pois os dados objeto da divulgação em causa dizem
respeito a agentes públicos enquanto agentes públicos mesmos;
ou, na linguagem da própria Constituição, agentes estatais
agindo ‘nessa qualidade’ (§ 6º do art. 37). E quanto à segurança
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INQ 4831 / DF
física ou corporal dos servidores, seja pessoal, seja
familiarmente, claro que ela resultará um tanto ou quanto
fragilizada com a divulgação nominalizada dos dados em
debate, mas é um tipo de risco pessoal e familiar que se atenua com a
proibição de se revelar o endereço residencial, o CPF e a CI de cada
servidor. No mais, é o preço que se paga pela opção por uma
carreira pública no seio de um Estado republicano.
3. A prevalência do princípio da publicidade
administrativa outra coisa não é senão um dos mais altaneiros
modos de concretizar a República enquanto forma de governo.
Se, por um lado, há um necessário modo republicano de
administrar o Estado brasileiro, de outra parte é a cidadania
mesma que tem o direito de ver o seu Estado republicanamente
administrado. O ‘como’ se administra a coisa pública a
preponderar sobre o ‘quem’ administra – falaria Norberto
Bobbio –, e o fato é que esse modo público de gerir a máquina
estatal é elemento conceitual da nossa República. O olho e a
pálpebra da nossa fisionomia constitucional republicana.
4. A negativa de prevalência do princípio da publicidade
administrativa implicaria, no caso, inadmissível situação de grave
lesão à ordem pública.
5. Agravos Regimentais desprovidos.”
(SS 3.902-AgR-Segundo/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO –
grifei)
Em conclusão: não vislumbro, na gravação em causa, matéria que se
possa validamente qualificar como sendo de segurança nacional nem
constato ofensa ao direito à intimidade dos agentes públicos que
participaram da reunião ministerial em questão, mesmo porque inexistente,
quanto a tais agentes estatais, qualquer expectativa de intimidade, ainda mais
se se considerar que se tratava de encontro para debater assuntos de
interesse geral, na presença de inúmeros participantes, circunstância que
afasta qualquer obstáculo à “disclosure” da integralidade do que se
contém na “mídia” digital em referência, notadamente porque, como já
precedentemente destacado, nem a reunião ministerial de 22/04/2020
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INQ 4831 / DF
tampouco sua respectiva gravação foram classificadas – e esse ponto
assume inquestionável relevo – como sendo “ultrassecretas, secretas ou
reservadas” (Lei nº 12.527/2011, arts. 23, 24, 27 e 28), fator que legitima,
por efeito do princípio democrático da publicidade e da transparência dos atos
governamentais, a sua divulgação e o seu pleno conhecimento por parte
dos cidadãos desta República democrática.
8. Descoberta fortuita de prova da aparente prática, pelo Ministro da
Educação, de possível crime contra a honra dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal
Havendo assistido à exibição integral do vídeo contido na “mídia”
digital em questão, constatei, casualmente, a ocorrência de aparente
prática criminosa, que teria sido cometida pelo Ministro da Educação,
Abraham Weintraub, que, no curso da reunião ministerial realizada
em 22/04/2020, no Palácio do Planalto, assim se pronunciou em relação aos
Ministros do Supremo Tribunal Federal, conforme consta da degravação
integral do vídeo procedida pelo Instituto Nacional de Criminalística da
Polícia Federal (Laudo nº 1242/2020-INC/DITEC/PF):
“Tem três anos que, através do Onyx, eu conheci o
presidente. Nesses três anos eu não pedi um único conselho, não
tentei promover minha carreira. Me ferrei, na física. Ameaça de morte
na universidade. E o que me fez, naquele momento, embarcar
junto era a luta pela... pela liberdade. Eu não quero ser escravo
nesse país. E acabar com essa porcaria que é Brasília. Isso
daqui é um cancro de corrupção, de privilégio. Eu tinha uma
visão extremamente negativa de Brasília. Brasília é muito pior
do que eu podia imaginar. As pessoas aqui perdem a percepção,
a empatia, a relação com o povo. Se sentem inexpugnáveis. Eu
tive o privilégio de ver a... a mais da metade aqui desse time chegar.
Eu fui secretário-executivo do ministro Onyx. Eu acho que a gente tá
perdendo um pouco desse espírito. A gente tá perdendo a luta pela
liberdade. É isso que o povo tá gritando. Não tá gritando pra ter mais
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INQ 4831 / DF
Estado, pra ter mais projetos, pra ter mais… o povo tá gritando por
liberdade, ponto. Eu acho que é isso que a gente tá perdendo, tá
perdendo mesmo. A ge… o povo tá querendo ver o que me trouxe até
aqui.
Eu, por mim, botava esses vagabundos todos na cadeia.
Começando no STF. E é isso que me choca. Era só isso presidente,
eu... eu... realmente acho que toda essa discussão de ‘vamos fazer isso’,
‘vamos fazer aquilo’, ouvi muitos ministros que vi… chegaram, foram
embora. Eu percebo que tem muita gente com agenda própria. Eu
percebo que tem, assim, tem o jogo que é jogado aqui, mas eu não vim
pra jogar o jogo. Eu vim aqui pra lutar. E eu luto e me ferro. Eu tô
com um monte de processo aqui no comitê de ética da presidência. Eu
sou o único que levou processo aqui. Isso é um absurdo o que tá
acontecendo aqui no Brasil. A gente tá conversando com quem a
gente tinha que lutar. A gente não tá sendo duro o bastante
contra os privilégios, com o tamanho do Estado e é o… eu
realmente tô aqui de peito aberto, como cês sabem disso, levo tiro…
odeia… odeio o partido comunista (…).
Ele tá querendo transformar a gente numa colônia. Esse país
não é… odeio o termo ‘povos indígenas’, odeio esse termo. Odeio. O
‘povo cigano’. Só tem um povo nesse país. Quer, quer. Não quer, sai de
ré. É povo brasileiro, só tem um povo. Pode ser preto, pode ser branco,
pode ser japonês, pode ser descendente de índio, mas tem que ser
brasileiro, pô! Acabar com esse negócio de povos e privilégios. Só pode
ter um povo, não pode ter ministro que acha que é melhor do que o
povo. Do que o cidadão. Isso é um absurdo, a gente chegou até aqui. O
senhor levou uma facada na barriga. Fez mais do que eu, levou uma
facada. Mas eu também tô levando bordoada e tô correndo risco. E fico
escutando esse monte de gente defendendo privilégio, teta. Tendeu? É
isso. Negócio. Empréstimos. A gente veio aqui pra acabar com tudo
isso, não pra manter essa estrutura. E esse é o meu sentimento
extremamente chateado que eu tô vendo essa oportunidade se perder.
Eu sou, evidentemente, eu tô no grupo dos ministros que tá
mais ligado com a militância. Evidente, porque eu era um militante.
Eu tava militando de peito aberto, continuo militando. Do ponto de
vista de carreira, eu poderia ter quem… tentando me dar bem. Não foi
44

INQ 4831 / DF
isso que eu fiz. Não foi isso que eu fiz. Sei que isso daqui é um palácio,
existem intrigas palacianas – estou sendo muito franco. E a gente
pode sim perder a liberdade, perder esse país. Ninguém vai se dar bem
se a gente perder esse país. Quem vai se dar bem são poucos,
pouquíssimas famílias. Pouquíssimas famílias. Não se iludam. Não se
iludam. Era isso.” (grifei)
Essa gravíssima aleivosia perpetrada por referido Ministro de Estado,
consubstanciada em discurso contumelioso e aparentemente ofensivo ao
patrimônio moral dos Ministros da Suprema Corte brasileira ("Eu, por mim,
botava esses vagabundos todos na cadeia. Começando no STF") – externada em
plena reunião governamental ocorrida no próprio Palácio do Planalto, que
contou com a presença de inúmeros participantes –, põe em evidência, além
do seu destacado grau de incivilidade e de inaceitável grosseria, que tal afirmação
configuraria possível delito contra a honra (como o crime de injúria).
Assinale-se, bem por isso, no que se refere à descoberta fortuita ou
acidental de elementos de informação obtidos, casualmente, contra alguém
até então desconhecido, por meio de obtenção de prova efetuada em face
de terceiras pessoas, em procedimento probatório validamente instaurado
quanto a tais terceiras pessoas (Presidente Bolsonaro e Sérgio Fernando
Moro), que a prova penal daí resultante reveste-se de plena eficácia
jurídica.
Destaque-se, bem por isso, que o tema da descoberta fortuita ou
acidental tem constituído objeto de ampla discussão doutrinária, com
especial destaque para aqueles autores que reconhecem a legitimidade
dos dados informativos casualmente obtidos em face de pessoas estranhas
ao procedimento investigatório, tal como sucede na espécie, assumindo, em
consequência, plena validade jurídica e conferindo, desse modo, inteira
licitude aos elementos de informação assim descobertos (LUIZ FLÁVIO
GOMES e SILVIO MACIEL, “Interceptação Telefônica – Comentários à
Lei 9.296, de 24/07/96”, p. 106/112, item n. 6, 2011, RT; LENIO LUIZ
STRECK, “As Interceptações Telefônicas e os Direitos Fundamentais – A
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INQ 4831 / DF
Lei 9.296/96 e seus reflexos penais e processuais”, p. 93/99, item n. 13.3,
1997, Livraria do Advogado; VICENTE GRECO FILHO, “Interceptação
Telefônica – Considerações sobre a Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996”,
p. 33/39, 2ª ed., 2005, Saraiva; ADA PELLEGRINI GRINOVER,
ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTONIO SCARANCE
FERNANDES, “As nulidades no processo penal”, p. 176/177, 12ª ed.,
2011, RT; ANTONIO SCARANCE FERNANDES, “Processo Penal
Constitucional”, p. 99/102, itens ns. 7.13 e 7.14, 6ª ed., 2010, RT;
EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA e DOUGLAS FISCHER,
“Comentários ao Código de Processo Penal”, p. 303/305, item n. 157.9,
3ª ed., 2011, Lumen Juris; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Código de
Processo Penal Comentado”, p. 365, item n. 44, 9ª ed., 2009, RT; AURY
LOPES JR., “Direito Processual Penal e Sua Conformidade
Constitucional”, p. 539/541, vol. I, item n. 5.4, 3ª ed., 2008, Lumen Juris;
NORBERTO AVENA, “Processo Penal Esquematizado”, p. 503/504,
item n. 8.5.4, 2ª ed., 2010, Método; HÉLVIO SIMÕES VIDAL, “Curso
Avançado de Processo Penal”, p. 175, item n. 13.10.1, 2011, Arraes;
DENILSON FEITOZA, “Direito Processual Penal – Teoria, Crítica e
Práxis”, p. 790/792, item n. 15.12.2.3, 6ª ed., 2009, Impetus, v.g.).
Cumpre referir, ainda a esse propósito, que a própria jurisprudência
dos Tribunais em geral (RT 888/618 – RT 894/635 – APn 425/ES, Rel. Min.
JOSÉ ARNALDO DA FONSECA – HC 33.462/DF, Rel. Min. LAURITA
VAZ – HC 33.553/CE, Rel. Min. LAURITA VAZ – HC 69.552/PR, Rel. Min.
FELIX FISCHER, v.g.), notadamente a desta Suprema Corte (RT 773/512,
Rel. Min. MOREIRA ALVES – RTJ 193/609-610, Rel. Min. NELSON
JOBIM – HC 84.224/DF, Red. p/ o acórdão Min. JOAQUIM BARBOSA –
MS 26.249/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.), tem admitido a validade
jurídica da prova casualmente obtida:
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
LICITAMENTE CONDUZIDA. ENCONTRO FORTUITO DE
PROVA DA PRÁTICA DE CRIME PUNIDO COM
46

INQ 4831 / DF
DETENÇÃO. LEGITIMIDADE DO USO COMO JUSTA
CAUSA PARA OFERECIMENTO DE DENÚNCIA. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, como intérprete maior da
Constituição da República, considerou compatível com o art. 5º,
XII e LVI, o uso de prova obtida fortuitamente através de
interceptação telefônica licitamente conduzida, ainda que o crime
descoberto, conexo ao que foi objeto da interceptação, seja punido
com detenção. (...).”
(AI 626.214-AgR/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA –
grifei)
“‘HABEAS CORPUS’. DIREITO PROCESSUAL PENAL.
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ÚNICO MEIO DE PROVA
VIÁVEL. PRÉVIA INVESTIGAÇÃO. DESNECESSIDADE.
INDÍCIOS DE PARTICIPAÇÃO NO CRIME SURGIDOS
DURANTE O PERÍODO DE MONITORAMENTO. (...).
INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. Na espécie, a interceptação telefônica era o único meio viável
à investigação dos crimes levados ao conhecimento da Polícia Federal,
mormente se se levar em conta que as negociações das vantagens
indevidas solicitadas pelo investigado se davam eminentemente por
telefone.
2. É lícita a interceptação telefônica, determinada em decisão
judicial fundamentada, quando necessária, como único meio de prova,
à apuração de fato delituoso. Precedentes.
3. O monitoramento do terminal telefônico da paciente se deu
no contexto de gravações telefônicas autorizadas judicialmente, em que
houve menção de pagamento de determinada porcentagem a ela, o que
consiste em indício de sua participação na empreitada criminosa.
4. O Estado não deve quedar-se inerte ao ter
conhecimento da prática de outros delitos no curso de
interceptação telefônica legalmente autorizada. (...).”
(HC 105.527/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei)
47

INQ 4831 / DF
Desse modo, e tendo em vista o fato indicado e as razões por mim
expostas, determino que se oficie a cada um dos eminentes Senhores
Ministros do Supremo Tribunal Federal, transmitindo-se-lhes cópia do
inteiro teor desta decisão (com especial destaque para o presente item),
bem assim reprodução daquele constante da degravação integral
(Arquivo 00007.MTS, p. 52/54) procedida pelo Instituto Nacional de
Criminalística da Polícia Federal (Laudo nº 1242/2020-INC/DITEC/PF),
para que possam, querendo, adotar as medidas que julgarem pertinentes.
9. Autorização prévia da Câmara dos Deputados como requisito
constitucional de procedibilidade nos processos penais instaurados contra o
Presidente da República: hipótese de legítimo exercício, pelo Parlamento, de
controle político sobre a acusação penal (CF, art. 51, I, c/c o art. 86, “caput”)
Cabe relembrar, por pertinente, que a instauração de processo penal
contra o Presidente da República, perante o Supremo Tribunal Federal, na
hipótese de delitos cujo cometimento resulte de atos inerentes ao ofício
presidencial (e, portanto, que a este não sejam estranhos), uma vez
eventualmente oferecida a acusação criminal, dependerá de prévia
autorização da Câmara dos Deputados, nos termos do que prescrevem o
art. 51, inciso I, e o art. 86, “caput”, da Constituição da República.
A Constituição defere, assim, à Câmara dos Deputados, com exclusão
de qualquer outro órgão do Estado, competência para apreciar a
admissibilidade da acusação penal deduzida perante o Supremo
Tribunal Federal contra o Presidente da República.
Permite-se, desse modo, que a instituição parlamentar, por uma de
suas Casas, efetue controle de admissibilidade sobre as imputações
formalizadas, em denúncia ou em queixa-crime, contra o Chefe de Estado
nos ilícitos penais comuns.
48

INQ 4831 / DF
Esse ato autorizativo da Câmara dos Deputados traduz, na realidade,
requisito constitucional de procedibilidade, sem o qual não se legitimará,
em face do ordenamento constitucional, a instauração, perante o Supremo
Tribunal Federal, da “persecutio criminis” contra o Presidente da República,
nas hipóteses – insista-se – em que os atos delituosos a ele imputados
guardem conexão com o exercício do mandato presidencial, ressalvada,
porém, a situação de imunidade penal temporária a que se refere o art. 86,
§ 4º, da Constituição da República. Nesse sentido, orienta-se autorizado
magistério da doutrina (JOSÉ CRETELLA JR., “Comentários à Constituição
de 1988”, vol. V/2942, item n. 570, 1991, Forense Universitária; MANOEL
GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Comentários à Constituição Brasileira
de 1988”, vol. 2/32 e 174, 1992, Saraiva; JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de
Direito Constitucional Positivo”, p. 473, 5ª ed., 1989, RT; PINTO FERREIRA,
"Comentários à Constituição Brasileira", vol. 2, p. 585/586, item n. II, 1990,
Saraiva; ALEXANDRE DE MORAES, "Constituição do Brasil Interpretada",
p. 1.284, item n. 86.2, 7ª ed., 2007, Atlas; GERALDO BRINDEIRO, “in”
“Comentários à Constituição Federal de 1988”, coordenação de Paulo
Bonavides, Jorge Miranda e Walber de Moura Agra, p. 1.141/1.144, item n. 7,
2009, Forense; UADI LAMMÊGO BULOS, "Constituição Federal Anotada",
p. 985, 10ª ed., 2012, Saraiva; WALBER DE MOURA AGRA, "Curso de
Direito Constitucional", p. 561/562, item n. 26.3.5, 8ª ed., 2014, Forense, v.g.).
Essa disposição constitucional, de ordem pública, consoante assevera
AFONSO ARINOS DE MELO FRANCO (Parecer, “in” RF 221/55, item n. 2),
e que exige prévia autorização legislativa para efeito de instauração, perante o
Supremo Tribunal Federal, de processo criminal contra o Presidente da
República, originou-se da primeira Constituição republicana que o Brasil teve, a
Constituição Federal de 24/02/1891.
A “ratio” dessa norma, que enseja à Câmara dos Deputados o controle
preliminar sobre os fundamentos de qualquer formulação acusatória de
49

INQ 4831 / DF
índole penal apresentada contra o Presidente da República, é ressaltada pelo
magistério da doutrina (JOÃO BARBALHO, “Constituição Federal
Brasileira – Comentários”, p. 236, 1902, RJ; PEDRO LESSA, “Do Poder
Judiciário”, p. 45, par. 12, 1915), cujas lições acentuam a natureza
eminentemente política dessa particular atribuição, eis que a finalidade dessa
competência parlamentar consiste, precipuamente, a partir de um juízo
essencialmente político, em obstar a instauração, contra a figura do Chefe de
Estado, de pleitos infundados, de lides penais temerárias ou, ainda, de litígios
criminais que possam ocasionar graves prejuízos ao interesse público, sem se
falar, ainda, na possibilidade de a Câmara Federal avaliar, em caráter
discricionário, a necessidade, a conveniência, a utilidade ou a oportunidade da
própria instauração de processo penal condenatório contra o Chefe de
Estado.
Os aspectos que venho de referir e que concernem à natureza
eminentemente política da deliberação parlamentar da Câmara dos
Deputados, autorizando, ou não, o Supremo Tribunal Federal a instaurar
processo penal contra o Senhor Presidente da República, têm sido
ressaltados por eminentes autores contemporâneos, valendo destacar, por
relevante e por todos, a lição sempre autorizada do eminente Professor e
Ministro ALEXANDRE DE MORAES (“Constituição do Brasil
Interpretada", p. 1.284, item n. 86.2, 7ª ed., 2007, Atlas):
"Nos crimes comuns, o Presidente da República será processado
e julgado pelo STF, depois que a Câmara dos Deputados declarar
procedente a acusação, exercendo um juízo de admissibilidade
político, conforme já analisado no caso de crimes de responsabilidade.
A necessidade de licença não impede o inquérito policial,
tampouco o oferecimento da denúncia; apenas impede seu
recebimento, que é o primeiro ato de prosseguimento praticado pelo STF."
(grifei)
50

INQ 4831 / DF
É por tal motivo que esta Suprema Corte, pronunciando-se sobre
esse específico aspecto da questão, assim se manifestou:
“O juízo político de admissibilidade por dois terços da
Câmara dos Deputados em face de acusação contra o Presidente
da República, nos termos da norma constitucional aplicável (CRFB,
art. 86, ‘caput’), precede a análise jurídica pelo Supremo
Tribunal Federal, se assim autorizado for a examinar o
recebimento da denúncia, para conhecer e julgar qualquer
questão ou matéria defensiva suscitada pelo denunciado.”
(Inq 4.483-QO/DF, Rel. Min. EDSON FACHIN, Pleno –
grifei)
Desse modo, uma vez eventualmente oferecida denúncia contra o
Senhor Presidente da República, a Câmara dos Deputados deverá ser
destinatária de todos os elementos constantes do presente Inquérito,
notadamente dos seus dados probatórios.
Isso significa, portanto, que não se poderá sonegar a essa Augusta
Casa legislativa o conhecimento integral do que se contém no Laudo
1242/2020-INC/DITEC/PF e em seus apêndices, para que os Senhores
Deputados Federais, dispondo de plena ciência do que se passou na
reunião ministerial de 22/04/2020, no Palácio do Planalto, possam
deliberar, mediante juízo discricionário e político, sobre a outorga de
autorização, ou não, a esta Corte Suprema, para processar e julgar, em sede
originária, o Presidente da República (CF, art. 51, I, c/c o art. 86, “caput”),
autorização essa que configura, sempre que se cuidar de supostas infrações
penais de caráter funcional, como se verifica na espécie, ineliminável
exigência de ordem constitucional.
51

INQ 4831 / DF
10. CONCLUSÃO
Ao concluir a presente decisão, ressalto, em síntese, os fundamentos
que lhe dão suporte e que me levam a determinar o levantamento da nota
de sigilo incidente sobre a gravação da reunião ministerial de 22/04/2020,
realizada no Palácio do Planalto:
(a) reconhecimento da plena legitimidade da requisição
judicial de atos e documentos da Presidência da República, por
ser inoponível ao Poder Judiciário, especialmente ao seu órgão
de cúpula, a cláusula do privilégio executivo (“executive
privilege”), ainda mais quando se atribuir ao Chefe de Estado
suposta prática criminosa, valendo referir, nesse sentido,
importante precedente da Suprema Corte dos EUA, verdadeiro
“landmark ruling”, firmado no julgamento do caso “Watergate”
(United States v. Nixon, 1974);
(b) a entrega, pelo Senhor Presidente da República, da
mídia digital que lhe foi requisitada pelo Supremo Tribunal
Federal, contendo o registro audiovisual da reunião ministerial
em questão, representou, na perspectiva do dogma da
separação de poderes, ato de respeito presidencial ao dever
geral de fiel cumprimento e de indeclinável obediência a ordens
judiciais, pois a ninguém é dado – nem mesmo ao Chefe de Estado
(CF, art. 85, inciso VII) – transgredir, por mero voluntarismo ou
por puro arbítrio, decisões judiciais, eis que o inconformismo
com elas tem no sistema recursal o meio legítimo de
impugnação dos atos emanados do Poder Judiciário;
(c) respeito ao direito dos cidadãos que, fundado no
princípio da transparência, traduz consequência natural do
dogma constitucional da publicidade, que confere, em regra, a
qualquer pessoa a prerrogativa de conhecimento e de acesso às
informações, aos atos e aos procedimentos que envolvam matéria de
interesse público;
(d) reconhecimento de que não deve haver, nos modelos
políticos que consagram a democracia, “espaço possível
reservado ao mistério” (Bobbio), pois o vigente estatuto
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INQ 4831 / DF
constitucional brasileiro – que rejeita o poder que oculta e que
não tolera o poder que se oculta (RTJ 139/712-732, Red. p/ o
acórdão Min. CELSO DE MELLO) – erigiu a publicidade dos
atos, das informações e das atividades governamentais à
condição de valor fundamental a ser fielmente observado;
(e) inexistência, no caso, de qualquer restrição ao direito
público subjetivo do cidadão quanto ao conhecimento geral dos
procedimentos e informações estatais relevantes que veiculem
matéria de interesse público, porque a gravação da reunião
ministerial em causa (que não tratou de temas sensíveis nem de
assuntos de segurança nacional) não sofreu a classificação
administrativa de “ultrassecreta, secreta ou reservada”
(Lei nº 12.527/2011, art. 24, “caput”), circunstância que torna
essa reprodução audiovisual inteiramente aberta ao acesso público,
conferindo-se, desse modo, real efetividade ao postulado da
transparência administrativa (que constitui regra geral), assim
viabilizando o pleno controle social da administração pública e
do exercício do poder estatal;
(f) a recusa de liberação total, ressalvadas, tão somente, as
menções a dois Estados estrangeiros, constituiria indevida
sonegação de informações relevantes não só a quem sofre a
presente investigação penal, mas, igualmente, aos magistrados
do Supremo Tribunal Federal, que deverão julgar a causa, se
oferecida denúncia (CF, art. 102, I, “b”), e aos Senhores
Deputados Federais, que dispõem do poder de outorgar, ou não, a
esta Corte autorização para a válida instauração de processo
penal contra o Senhor Presidente da República (CF, art. 51, I, c/c
o art. 86, “caput”);
(g) preservação do exercício do direito de defesa, que deve
ser amplo (CF, art. 5º, LV), em ordem a tornar efetivas as
prerrogativas que derivam do postulado constitucional do
devido processo legal, entre as quais aquela que ampara o direito
à prova (RT 542/374 – RT 676/300 – RT 723/620), a significar que
não se pode comprometê-lo nem frustrá-lo, mediante indevida
exclusão dos elementos probatórios e informativos considerados
relevantes e essenciais à prática da liberdade de defesa
53

INQ 4831 / DF
(RTJ 92/371 – RT 415/80 – RT 555/342-343 – RT 639/289), sob
pena de inqualificável transgressão ao sistema e aos valores que
regem, em nosso modelo jurídico, o processo penal democrático; e
(h) a “disclosure” do conteúdo do que se passou na
reunião ministerial de 22/04/2020 – além de revelar absoluta
falta de “gravitas” de alguns de seus participantes, consideradas
as expressões indecorosas, grosseiras e constrangedoras por eles
pronunciadas – ensejou a descoberta fortuita ou casual de
aparente crime contra a honra dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, supostamente perpetrado pelo Ministro da Educação e
que, por qualificar-se como prova inteiramente lícita (RTJ 193/609-
-610 – RT 888/618 – RT 894/635, v.g.), constituirá objeto de
comunicação aos destinatários de tal possível delito.
Sendo assim, e tendo presentes as razões expostas, determino o
levantamento da nota de sigilo imposta em despacho por mim proferido
no dia 08/05/2020 (Petição nº 29.860/2020), liberando integralmente,
em consequência, tanto o conteúdo do vídeo da reunião ministerial
de 22/04/2020, no Palácio do Planalto, quanto o teor da degravação
referente a mencionado encontro de Ministros de Estado e de outras
autoridades.
Assinalo que o sigilo que anteriormente decretei somente subsistirá
quanto às poucas passagens do vídeo e da respectiva degravação nas quais
há referência a determinados Estados estrangeiros.
Transmita-se, pelo meio mais rápido possível, cópia da presente
decisão aos eminentes Senhores Procurador-Geral da República e
Advogado-Geral da União, bem assim à Excelentíssima Senhora Chefe
do Serviço de Inquéritos da Diretoria de Investigação e Combate ao
Crime Organizado da Polícia Federal (SINQ/DICOR), Dra. CHRISTIANE
CORREA MACHADO, dando-se ciência imediata, ainda, aos ilustres
Senhores Advogados do Senhor Sérgio Fernando Moro.
54

INQ 4831 / DF
Determino, finalmente, às ilustres autoridades policiais federais
a entrega imediata aos Senhores Advogados de Sérgio Fernando
Moro, bem assim aos eminentes Senhores Procurador-Geral da República
e Advogado-Geral da União, de cópias da gravação da reunião
ministerial de 22/04/2020 e, também, de sua respectiva degravação, ambas
objeto do Laudo nº 1.242/2020-INC/DITEC/PF, observadas, porém, as
exclusões por mim indicadas – já efetuadas e constantes do Laudo em
questão – no despacho que exarei, em 20/05/2020, dirigido à Polícia
Federal, mediante o Ofício nº 02/2020-GMCM.
Publique-se.
Brasília, 22 de maio de 2020.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator
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