Improbidade administrativa em Canoinhas - Recurso Extraordinário com Agravo 810.449/SC

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 810.449 SANTA CATARINA
RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA
RECTE.(S) :BENEDITO THERÉZIO DE CARVALHO
ADV.(A/S) :GUILHERME JANNIS BLASI E OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S) :MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA
CATARINA
PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SANTA CATARINA
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO. CONSTITUCIONAL.
ACUMULAÇÃO DE CARGOS E
VENCIMENTOS DE VEREADOR E
SECRETÁRIO MUNICIPAL.
IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO AO QUAL
SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
1. Agravo nos autos principais contra decisão de inadmissão de
recurso extraordinário, interposto com base na alínea a do inc. III do art.
102 da Constituição da República.
2. A Quarta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
Santa Catarina decidiu:
“APELAÇÃO CIVIL - CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -
CERCEAMENTO DE DEFESA EM FACE DO JULGAMENTO
ANTECIPADO DA LIDE - INOCORRÊNCIA - INQUÉRITO
CIVIL ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO -
DESNECESSIDADE - CUMULAÇÃO REMUNERADA DE
MANDATO ELETIVO DE VEREADOR COM CARGO DE
SECRETÁRIO DE ESTADO - ILEGALIDADE - ARTS. 29, IX, E
Supremo Tribunal Federal
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ARE 810449 / SC
54, II, ‘b’, DA CF - VEDAÇÃO EXPRESSA NA LEI ORGÂNICA
DO MUNICÍPIO - LESÃO AO ERÁRIO - DESNECESSIDADE
DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO DO AGENTE – ATO
ÍMPROBO CONFIGURADO - SANÇÕES APLICADAS
CONSENTÂNEAS COM O GRAU DE REPROVABILIDADE DA
CONDUTA – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO
DESPROVIDO. 1. ‘Compete ao Ministério Público facultativamente
promover, ou não, o inquérito civil (§ 1º, art. 8º, Lei 7.347/85),
procedimento administrativo e de caráter pré-processual, com atos e
procedimentos extrajudiciais. Não é, pois, cogente ou impositivo,
dependendo a sua necessidade, ou não, das provas ou quaisquer
elementos informativos precedentemente coligidos. Existindo prévia
demonstração hábil para o exercício responsável da Ação Civil
Pública, o alvitre do seu ajuizamento, ou não, é do Ministério Público,
uma vez que o inquérito não é imprescindível, nem condição de
procedibilidade. A decisão sobre a dispensa, ou não, está reservada ao
Ministério Público, por óbvio, interditada a possibilidade de lide
temerária ou com o sinete da má-fé’ (REsp n. 152.447/MG, rel. Min.
Milton Luiz Pereira, j. 28.8.2001). 2. ‘Não há dúvida, é verdade, que o
parlamentar, seja ele federal, estadual, ou municipal, somente pode
assumir cargo ou função demissível ‘ad nutum’ em pessoa jurídica de
direito público nas hipóteses previstas no citado inciso I do art. 56, que
se apresenta como exceção à regra de proibição disposta no art. 54, II,
‘b’. Contudo, o que a Carta Política veda é a acumulação desses
cargos, como se infere do disposto no § 1º do mesmo art. 56, que
determina a convocação do suplente no caso de investidura do titular
nos cargos previstos nesse dispositivo" (RE n. 497.554/PR, rel. Min.
Ricardo Lewandowski, j. 27.4.2010)”.
Os embargos declaratórios opostos foram assim julgados:
“EMBARGOS DECLARATÓRIOS. INEXISTÊNCIA DE
PRESSUPOSTOS. PRETENSÃO DE REEXAME DO JULGADO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EMBARGOS CONHECIDOS
E REJEITADOS”.
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3. A decisão agravada teve como fundamento para a
inadmissibilidade do recurso extraordinário a incidência da Súmula n.
284 deste Supremo Tribunal.
4. O Agravante argumenta que
“a ‘vexata quaestio’ (…) consiste na simples análise do
vereador acumular (ou não) cargos em regime de compatibilidade de
horários.
(…) ao ocupar 2 cargos em entes políticos autônomos,
Município de Canoinhas e Estado de Santa Catarina, torna-se
incogitável qualquer jaez de impedimento à cumulação de cargos
(desde que presente a compatibilidade de horários)”.
No recurso extraordinário, alega-se que o Tribunal a quo teria
contrariado os arts. 29, inc. IX, e 38, inc. III, da Constituição da República.
Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.
5. O art. 544 do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n.
12.322/2010, estabelece que o agravo contra decisão que não admite
recurso extraordinário processa-se nos autos deste recurso, ou seja, sem a
necessidade da formação de instrumento.
Sendo este o caso, analisam-se, inicialmente, os argumentos expostos
no agravo, de cuja decisão se terá, então, se for o caso, exame do recurso
extraordinário.
6. Inicialmente, é de se afastar o óbice da decisão agravada referente
à súmula n. 284 deste Supremo Tribunal, por serem compreensíveis a
controvérsia e as alegações do Agravante.
Todavia, a superação desse fundamento não é suficiente para o
acolhimento da pretensão do Agravante.
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7. O Desembargador Relator do caso no Tribunal de Justiça de Santa
Catarina afirmou:
“A controvérsia, que é eminentemente jurídica, cinge-se a saber
se a cumulação da função de vereador com a de secretário de Estado
encontra óbice na Constituição Federal e na legislação
infraconstitucional pertinente, bem como se tal fato constitui ato
ímprobo hábil a ensejar a reparação do dano ao erário e cominação de
multa civil. (...). No caso dos autos, contudo, a hipótese é de
concomitância de cargo de secretário de Estado com o cargo de
Vereador, sendo remunerado por ambas as funções. Não se cuida, pois,
de servidor público que logrou investir-se em mandato eletivo, mas de
vereador que passou a ocupar o cargo de secretário de Estado, este
também passível de ser enquadrado na categoria dos agentes políticos
(…). Além das vedações expressamente previstas, o texto
constitucional ainda delega à Lei Orgânica do Município a
possibilidade de estabelecer outras hipóteses de proibições e
incompatibilidades, desde que respeitado o princípio da simetria,
conforme o art. 29, IX, que assim dispõe: (…). Com base no
dispositivo constitucional, incidem no exercício do mandato eletivo de
vereador as mesmas incompatibilidades e proibições previstas para o
mandato dos senadores e deputados, desde que a Lei Orgânica do
Município venha expressamente adotar, para os vereadores, os
critérios constitucionais previstos para os parlamentares estaduais e
federais. Assim, neste sentido dispôs o art. 29, II, ‘a’, da Lei Orgânica
do Município de Canoinhas, que, ao reproduzir a proibição prevista
para deputados e senadores (art. 54, II, ‘b’, da CF) e para os deputados
estaduais (art. 43, II, ‘b’, da CE), prescreve: ‘Art. 29. É vedado ao
vereador: […] II - Desde a posse: a) ocupar cargo, função ou emprego
na administração pública direta ou indireta do Município, de que seja
exonerado 'ad nutum', salvo o cargo de Secretário Municipal, desde
que se licencie do exercício do mandato;’. Aliás, mais relevante à
espécie é o art. 31, § 1º, da Lei Orgânica do Município, segundo o qual
‘não perderá o mandato, considerando-se automaticamente licenciado,
o Vereador investido no cargo de Secretário Municipal ou de Estado,
ou ainda qualquer outro eletivo, interinamente’. Destarte, a norma
decorre do princípio da separação de poderes, eis que seria inconcebível
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uma atuação parlamentar independente enquanto o titular do
mandato eletivo encontrar-se vinculado a cargo passível de exoneração
de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade do chefe do
Poder Executivo Estadual. Nesta esteira, denota-se que o requerido, ao
exercer, cumulativamente, ambas as funções, incorreu na vedação
contida nos arts. 29, II, alínea ‘a’, e 31, § 1º, da Lei Orgânica do
Município de Canoinhas, cuja constitucionalidade assenta-se no arts.
29, IX, e 54, II, ‘b’, da Constituição Federal, configurando-se, assim,
ilícita a percepção de ambas as remunerações no período. (…). Para
que seja configurado o ato ímprobo, faz-se necessária a subsunção da
conduta a alguma das hipóteses previstas no ‘caput’ ou incisos dos
art. 9º, 10 e 11 da Lei n. 8.429/92. Ademais, a aferição da existência do
ato de improbidade administrativa passa, necessariamente, pela
análise do elemento subjetivo da conduta do agente, não bastando, tão
somente, a prova da ilegalidade do ato. (…). Desta forma, na hipótese
restou demonstrada a existência de dano ao erário, na medida em que
o réu percebeu, ao longo de quatro meses, remuneração
manifestamente indevida em função da acumulação de funções vedada
pela Constituição Federal e pela Lei Orgânica do Município. Nem se
diga que prejuízo não teria havido em razão do exercício cumulado das
duas funções, já que, como explanado alhures, a situação fática
incontroversa dá conta do pagamento contemporâneo indevido de
subsídios a um único agente. (…). Na espécie, houve, na qualificação
da conduta do réu tão somente na hipótese do art. 10 da LIA, qual
seja, o dano ao erário. A condenação ao ressarcimento do dano é
medida que decorre do reconhecimento da existência de lesão ao
patrimônio público, conforme prescrevem os art. 5º e 12, II, da LIA.
Neste ponto, como bem consignou a douta magistrada sentenciante, o
ressarcimento integral do dano deve se dar ‘através da opção do réu
por uma das remunerações, durante todo o período reconhecido de
indevida acumulação da função de Secretário de Estado e Vereador do
Município de Canoinhas (19 de dezembro de 2005 a 29 de abril de
2006), devendo a excedente ser ressarcida aos cofres públicos’ (fls.
213). A condenação ao pagamento de multa civil correspondente ao
valor da última remuneração mensal percebida (e não optada) pelo
exercício do mandato ou cargo também se mostra consentânea com o
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grau de reprovabilidade da conduta e proporcional aos fatos, razão pela
qual também merece ser mantida” (grifos nossos).
Este Supremo Tribunal assentou a impossibilidade de acumulação
de cargos e vencimentos de vereador e de secretário municipal:
“RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. MATÉRIA
CONSTITUCIONAL. VEREADOR. SECRETÁRIO MUNICIPAL.
ACUMULAÇÃO DE CARGOS E VENCIMENTOS.
IMPOSSIBILIDADE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DOS
RECURSOS. I - Em virtude do disposto no art. 29, IX, da
Constituição, a lei orgânica municipal deve guardar, no que couber,
correspondência com o modelo federal acerca das proibições e
incompatibilidades dos vereadores. II - Impossibilidade de acumulação
dos cargos e da remuneração de vereador e de secretário municipal. III
- Interpretação sistemática dos arts. 36, 54 e 56 da Constituição
Federal. IV - Aplicação, ademais, do princípio da separação dos
poderes. V - Recursos extraordinários conhecidos e providos” (RE
497.554, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira
Turma, DJe 14.5.2010, grifos nossos).
Dessa orientação não divergiu o julgado recorrido.
8. Ademais, quanto à caracterização do ato de improbidade, a
apreciação do pleito recursal dependeria do reexame de provas, o que
não pode ser adotado validamente em recurso extraordinário, nos termos
da Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal Federal.
Novo exame do julgado impugnado exigiria, ainda, a análise prévia
de legislação infraconstitucional aplicada à espécie (Lei n. 8.429/1992).
Assim, a alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse
ocorrido, seria indireta, o que não viabiliza o processamento do recurso
extraordinário:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE
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IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-VEREADOR.
CONDENAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. LEI N. 8.429/92. IMPOSSIBILIDADE DA
ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO
REEXAME DE PROVAS (SÚMULA 279 do SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL). PRECEDENTES. AGRAVO
REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI
749.094-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 5.3.2010,
grifos nossos).
9. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 544, § 4º, inc. I,
do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal).
Publique-se.
Brasília, 12 de maio de 2014.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora
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