O documento trata de um agravo de instrumento movido pela AES URUGUAIANA EMPREENDIMENTOS LTDA. contra decisões que rejeitaram preliminares de: 1) extinção da ação devido à existência de cláusula compromissória em contrato; 2) inépcia da inicial; 3) extinção de ação cautelar preparatória. O Tribunal negou provimento ao recurso e manteve as decisões, entendendo que a cláusula arbitral não afasta a jurisdição estatal e que a ação cautelar não deve ser extinta

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA
TOS
Nº 70004506424
2002/CIVEL
PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL.
JUÍZO ARBITRAL. CARÊNCIA DE AÇÃO.
A existência de compromisso arbitral não tem o condão
de afastar a apreciação de qualquer questão pelo Poder
Judiciário, assegurada constitucionalmente no inc.
XXXV, do art. 5º, razão pela qual a instauração de juízo
arbitral convencionado não implica falta de interesse
processual.
CAUTELAR PREPARATÓRIA. EXTINÇÃO DA AÇÃO
POR INOBSERVÂNCIA DO PRAZO LEGAL PARA A
INTERPOSIÇÃO DO PROCESSO PRINCIPAL.
Apenas a liminar concedida em ação cautelar perde a
eficácia diante da inobservância do prazo legal para a
interposição da ação principal da qual depende a ação
cautelar, a qual não merece ser extinta já que não atinge
ou ofende a esfera jurídica do requerido no caso
concreto.
AGRAVO IMPROVIDO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
Nº 70004506424 PORTO ALEGRE
AES URUGUAIANA EMPREENDIMENTOS
LTDA., AGRAVANTE;
COMPANHIA ESTADUAL DE ENERGIA
ELÉTRICA – CEEE, AGRAVADA.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento
ao recurso.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes
Desembargadores Arno Werlang, Presidente, e Maria Isabel de Azevedo
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Souza.
Porto Alegre, 13 de novembro de 2002.
DESA. TERESINHA DE OLIVEIRA SILVA,
Relatora.
RELATÓRIO
DESA. TERESINHA DE OLIVEIRA SILVA (RELATORA) – AES
URUGUAIANA EMPREENDIMENTOS LTDA. interpôs agravo de instrumento
de duas decisões proferidas nos autos de ação condenatória com pedido de
antecipação de tutela que lhe move COMPANHIA ESTADUAL DE ENERGIA
ELÉTRICA – CEEE. A primeira, à fl. 206, rejeitou a preliminar de extinção do
processo sem julgamento do mérito, pretendida pela agravante, em razão da
existência de convenção de arbitragem, e afastou a inépcia da inicial,
afirmando que a existência de cláusula arbitral não implica indeferimento da
exordial. Em decisão complementar, à fl. 209, decorrente de embargos de
declaração interpostos da anterior, o juízo a quo deixou de extinguir ação
cautelar, entendendo que apenas a liminar concedida perde a eficácia diante da
inobservância do prazo legal para a interposição da ação principal da qual
depende a preparatória.
A agravante afirmou a ausência de jurisdição estatal no caso
concreto devido à existência da cláusula compromissória no contrato que
enseja a pretensão da autora, ora agravada, ex vi do art. 3º da Lei de
Arbitragem (Lei nº 9.307/96), sem ferimento à Constituição Federal, conforme
tem entendido o STF. Colacionou jurisprudência e doutrina.
Alegou a validade da cláusula compromissória em comento
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porque prevista em edital de licitação e expressa no contrato dele resultante,
firmado em 1997 e confirmado, em alterações posteriores, sob a égide da atual
Administração. Ressaltou que a previsão de arbitragem foi de suma
importância para a realização da licitação em caráter internacional, razão pela
qual não pode agora ser rejeitada.
Concluiu que a atuação da justiça estatal está vinculada à
existência de um juízo arbitral pendente, que careça de jurisdição para outorga
de determinada tutela necessária durante o processamento da arbitragem,
mas jamais para obstar a instauração ou o prosseguimento da arbitragem. Que
o sistema de arbitragem permite o conhecimento das questões pelo Judiciário
apenas quando referentes à competência ou nulidade, invalidade, ineficácia ou
inexistência de convenção de arbitragem, ou quando os árbitros reconhecerem
os vícios ou a sua incompetência.
Outrossim, afirmou que não há interesse processual na
necessidade da tutela jurisdicional reclamada nas ações originárias, porque, in
casu, qualquer risco de prejuízo à agravada já foi afastado no âmbito de ação
cautelar antecedente, na qual a recorrida obteve concessão ao pedido de
registro no MAE dos montantes de energia e potência contratados, que
constituem a pretensão formulada na ação principal.
Acrescentou que a agravada já compareceu perante a Câmara
de Comércio Internacional indicando seu árbitro e formulando suas objeções
preliminares à continuidade da arbitragem, o que representaria
reconhecimento à jurisdição arbitral, implicando perda de condição da ação.
Invocou o art. 173 da CF/88 para afirmar que as sociedades de
economia mista equiparam-se às empresa privadas nos seus misteres
negociais, não estando impedidas de serem submetidas aos juízos arbitrais e
sendo inaplicável na hipótese a Lei nº 8.666/93. Colacionou doutrina. Aduziu
que os bens da agravada não são indisponíveis, salvo em se tratando
daqueles essenciais ao desempenho de suas atividades o que, contudo, não
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tem relevo no caso concreto onde o pedido é de responsabilização pecuniária
da agravante.
Por fim, pugnou pela extinção da ação cautelar preparatória
diante da reconhecida perda da eficácia da liminar concedida, afirmando que o
prazo do art. 806 do CPC é peremptório e extintivo. Colacionou doutrina.
O recurso foi recebido no duplo efeito (fl. 267).
Sobrevieram contra-razões da agravada (fls. 271/301), que
pugnou pela manutenção da decisão hostilizada.
Dispensada a intervenção do Ministério Público no feito, vieram
os autos conclusos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
DESA. TERESINHA DE OLIVEIRA SILVA (RELATORA) – Trata-se, como
visto, de agravo de instrumento originado de decisão interlocutória prolatada
nos autos da ação condenatória com pedido de antecipação de tutela ajuizada
pela CEEE, na qual a em. juíza a quo rejeitou pedidos de: a) extinção da ação
sem julgamento do mérito em razão da existência de convenção de
arbitragem; b) inépcia da inicial, por conter esta, entre outros, pedido
condicional; c) extinção da cautelar preparatória, por inobservado o trintídio
legal previsto no art. 806 do CPC.
É o seguinte o teor da decisão:
“O contrato entabulado pelas partes tem por objeto a
aquisição de energia elétrica.
A CEEE é empresa prestadora de serviço público
essencial, consistente na produção e distribuição de
energia elétrica, sociedade de economia mista do
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Estado do Rio Grande do Sul.
Como tal, não pode, sem a competente autorização
do legislativo estadual, abrir mão do devido processo
legal para dirimir eventuais conflitos concernentes ao
serviço público por ela prestado.
Frise-se, ainda, que como já consignado no
venerando Acórdão exarado no Agravo de Instrumento
nº 70003098985 nos autos de cautelar em apenso (fl.
684, processo nº 00107573421), ‘a adoção do Juízo
Arbitral constitui faculdade posta à disposição dos
litigantes, para dirimirem eventuais casos omissos no
contrato, não importando pois em inibição do uso das
vias jurisdicionais comuns, para a solução de litígios
decorrentes de má execução de suas cláusulas’.
REJEITO pois a preliminar de extinção do processo
sem julgamento do mérito em razão da existência de
‘convenção de arbitragem’.
No que se refere a inépcia da inicial, o fato desta
contemplar, entre outros, pedido condicional, não implica
o deferimento da exordial, cabendo ao juízo, se for o
caso, quando do julgamento, afastar tão somente o
pedido considerado inepto.
É o caso dos autos, pois na inicial a parte autora
pede a condenação da ré a promover registro no MAE,
no período de maio e junho de 2001 e ‘enquanto inexistir
qualquer causa excludente de responsabilidade’ (fl. 66),
sob pena de cominação de multa.
Os pedidos são completamente separáveis, com o
que, ainda que um deles venha a ser repelido, tal não
contaminará a inicial como um todo: ‘Não se sacrifica o
que é separável, nem o que é compatível, máxime se o
sacrifício do elemento se basearia na não
admissibilidade ou na impossibilidade de junção de outro
elemento; se a não pode se juntar a b, é que há de ser
repelido. Se a é, a seu turno, inepto, é outra questão’
(JTACSP 33/86).
Impositivo o prosseguimento dos feitos, com a
instrução e julgamentos simultâneos.
A parte autora já declinou das provas que pretende
produzir.
A parte ré deverá fazê-lo, bem como providenciar, no
que se refere ao relatório da Siemens/Westinghouse (fl.
551/569), nos termos do art. 117 do CPC”.
(Decisão de fl. 206/207).
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“O juiz não está obrigado a responder a todas as
alegações das partes, quando já encontrado motivo
suficiente a fundamentar sua decisão.
Os embargos declaratórios, outrossim, não se
prestam a reapreciação do que concerne a omissão
desta julgadora quanto ao exame do pedido de extinção
da ação cautelar preparatória nº 107573421, ante o não
ingresso da demanda principal no prazo previsto no art.
806 do CPC.
Assim, sanando tal omissão e examinando a questão
colocada, observo que, por primeiro, não seria o caso de
extinção do feito cautelar a desobediência ao trintídio
legal determinado no art. 806 do diploma processual
civil, acarretando a inobservância apenas a perda da
eficácia da liminar concedida (STJ – 4ª Turma, Resp
278.477-PR, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 12.12.00).
Por segundo, constata-se que a medida cautelar
liminarmente deferida limitou-se ao registro, de natureza
provisória, dos montantes de energia contratados pela
autora com a ré.
Segundo Humberto Theodoro Júnior, ‘o prazo
extintivo refere-se naturalmente àquelas medidas de
caráter restritivo de direito ou de constrição de bens’ (in
Processo Cautelar, Livraria e Ed. Universitária de Direito
Ltda., São Paulo, 1980, p. 146, § 108), não sendo outro
o entendimento jurisprudencial, como se depreende da
nota de Theotônio Negrão ao referido art. 806: ‘Sem
prejuízo, real ou potencial, ao requerido, não incide o
disposto nos arts. 806 e 808. este último aplica-se
somente às medidas cautelares que acarretam ofensa à
esfera jurídica da parte contrária’ (SIMP, concl. LXXVI,
RT, vol. 482/273; a conclusão embora enunciada
apenas para o artigo 808, I, é válida também para o
inciso II).’ (Código de Processo Civil, RT, 33ª ed., p. 826
e p. 828, nota 6 ao artigo 808).
Diante do exposto, ACOLHO, em parte, os embargos
de declaração apresentados, e, sanando a omissão
acima detectada, acresço à decisão de fl. 761/762 que
resta rejeitada a preliminar de extinção da cautelar
preparatória e pelos fundamentos acima deduzidos”.
(Decisão de fl. 209/210).
Do Juízo Arbitral:
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Entende a agravante que, uma vez inserida no contrato por ela
firmado com a CEEE – Cia. Estadual de Energia Elétrica – cláusula
compromissória, constitui-se esta em causa expressa de extinção do
processo, sem julgamento do seu mérito, tal como dispõe o art. 267, VII do
CPC e decore igualmente do art. 7º da Lei 9.307/96 – Lei da Arbitragem.
Impõe-se seja esclarecido, de plano, que tanto o art. 3º como o
art. 7º da Lei da Arbitragem, conferem às partes mera faculdade para dela
se socorrerem, tanto para a solução de seus litígios (art. 3º) quanto na
hipótese de resistência quanto à instituição da arbitragem (art. 7º), poder à
parte interessada requerer a citação da outra para comparecer em Juízo, a
fim de lavrar-se o compromisso.
Ora, o fato da CEEE haver firmado contrato, no âmbito do qual
encontrava-se inserida cláusula compromissória não a inibe de optar pela
jurisdição estatal: a uma, porque o art. 2º, § 4º, da Medida Provisória nº 29,
contém mera faculdade concedida às partes, porque dispõe que as
empresas públicas e sociedades de economia mista (tal como a CEEE)
podem dirimir controvérsias decorrentes de comercialização de energia,
mediante o processo arbitral; a duas, nenhuma Lei, Medida Provisória ou
contrato poderá se sobrepor a dispositivo constitucional que assegura a
todos aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
CF/88, Art. 5º, XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Destarte, a cláusula compromissória e/ou as divergências entre
as partes surgidas em razão de tal cláusula ou outras razões, poderão ser
questionadas em Juízo.
Entendo como equivocada a assertiva sustentada pela agravante,
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no sentido da extinção do processo sem julgamento do mérito – com
supedâneo no art. 267, VII, do CPC, porquanto tal disposição legal não
pode ser acolhida e entendida no seu sentido apenas literal.
É que na verdade não há desconsideração ao art. 267, VII, do
CPC ou à Lei nº 9.307/96 – Lei da Arbitragem, mas impõe-se seja
ressaltada a possibilidade de qualquer das partes optar pelo procedimento
que melhor atenda aos seus interesses e à defesa de seus direitos, defeso
ao Judiciário despojá-la de um direito que lhe é assegurado
constitucionalmente, pois seria pronunciar-se o non liquet.
Por conseguinte, entendo não merecer qualquer censura a
decisão ora hostilizada, quanto ao ponto, especialmente considerando-se
a cláusula 21ª do contrato (fl. 218) e que a obrigatoriedade da via apenas
do Juízo arbitral restringe direitos, contrariando a Constituição Federal.
Da inépcia da inicial:
Sem razão a agravante quanto ao ponto. É que, o que pretende a
agravada (CEEE) é o cumprimento, pela ora agravante, do item 14.6 da
cláusula 14ª do contrato de compra e venda de energia, conforme o
avençado.
A expressão usada pela agravada: “até enquanto inexistir
qualquer causa excludente de responsabilidade”, não tem a conotação
dada pela agravante e não se constitui em pedido condicional, mas pedido
certo e determinado, ou seja, pretende a agravada seja a ora agravante
compelida a registrar no mercado atacadista de energia – MAE – os
montantes de energia contratados, no período de maio a junho de 2001.
Consta na inicial (cópia às fls. 84) que a ora agravante registrou,
em maio e junho de 2001, montantes de energia “a menor”, ou seja:
conforme o relatório da ASMAE, cerca de: 73.682,162 MWh e 5.297,4
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MWh, enquanto, nos termos do contrato consolidado, deveria ter
registrado (maio e junho), respectivamente, 120.427,560 MWh e
63.568,800 MWh.
Destarte, o não cumprimento do contrato deixou a CEEE
desamparada em relação à energia contratada.
Sendo o sistema de compra e venda de energia, centralizado no
MAE, o cumprimento da obrigação de fornecer energia de acordo com o
contrato firmado entre a agravante e a agravada se opera no MAE
(Mercado atacadista de Energia) dos montantes de energia a serem
fornecidos.
Nestas condições, não há falar em inépcia da inicial em razão do
pedido condicional, já que este não resultou caracterizado. Improvejo o
agravo quanto ao ponto.
Da extinção do processo cautelar:
Alega a agravante a perda da eficácia da liminar concedida em
parte, em agravo de instrumento, sendo o relator o em. Des. Élvio Schuch
Pinto, da Eg. Segunda Câmara Cível.
É que tal decisão foi cumprida no dia 17.10.2001 (doc. Nº 13)
sendo então o prazo para o ajuizamento da ação principal, o dia
16.11.2001. Todavia, a ação principal foi ajuizada no dia 20.11.2001 (doc.
Nº 2).
Então, a hipótese é de que a autora, ora agravada, ultrapassou o
trintídio para ajuizar a ação principal, ocorrendo, no entendimento da
agravante, a perda da eficácia da liminar. Traz à colação ensinamentos
doutrinários.
Entretanto, a em. magistrada singular, ao responder aos
embargos declaratórios (fl. 209), em complementação à decisão da fl. 206,
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entendeu que a desobediência ao prazo legal acarretaria apenas a perda
da eficácia da liminar, e não do próprio procedimento cautelar.
E mais, o prazo extintivo apontado “aplicar-se-á apenas àquelas
medidas cautelares de caráter restritivo de direitos ou de constrição de
bens, causadoras de prejuízo real ou potencial ao requerido, ou seja, que
acarretem ofensa à esfera jurídica da parte contrária”.
Entendo que a razão está com a em. julgadora, porquanto a
liminar, tal como concedida, não atingiu ou ofendeu a esfera jurídica da ora
agravante, mas apenas compeliu ao cumprimento do que por ela fora
contratado, antecipando o resultado útil do processo principal. Nesse
sentido:
“O art. 808, I, ‘aplica-se somente às medidas cautelares
que acarretam ofensa à esfera jurídica da parte
contrária’. (SIMP – concl. LXVI em RT 482/273; a
conclusão, embora enunciada apenas para o inciso II).”
(“in” Theotônio Negrão – CPC – nota 6 ao art. 808, p.
782).
Nestas condições, mantenho a decisão agravada também quanto
a esse aspecto.
Ante o exposto, mantenho as decisões agravadas fls. 206 e 209
por seus fundamentos e aqueles aqui aduzidos, razão pela qual estou
negando provimento ao presente agravo interposto por AES – Uruguaiana
Empreendimentos Ltda.
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DESA. MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA – Acompanho o voto da
eminente Relatora, mas, basicamente, pela sua conclusão.
Discute-se, no presente recurso, o direito de a agravada
recorrer ao Poder Judiciário para dirimir conflitos decorrentes do contrato
celebrado com a agravante. Tudo porque convencionada a cláusula contratual
do seguinte teor: “Os casos omissos ou duvidosos oriundos da execução deste
contrato entre a contratada e qualquer das companhias distribuidoras serão
dirimidos de comum acordo, entre as partes em disputa, no menor prazo
possível. Persistindo as divergências, poderá ser requerida a formação de um
juízo arbitral que deverá ser conduzido segundo as regras procedimentais da
Câmara de Comércio Internacional, observando-se ainda o que segue...”.
Cabe então determinar a natureza dessa cláusula. Vale dizer,
cumpre saber se as partes elegeram, de antemão, o juízo arbitral para a
solução dos conflitos derivados do contrato, renunciando à garantia do acesso
ao Poder Judiciário, ou se apenas estabeleceram a possibilidade da solução
dos litígios também pela via do juízo arbitral.
Em outras palavras, se se trata de cláusula que apenas prevê
o juízo arbitral como um dos instrumentos de solução dos litígios ou se esse já
foi escolhido como único. Cuida-se, portanto, de questão que envolve
interpretação de cláusula contratual. Segundo se lê da cláusula, os casos
omissos e duvidosos serão dirimidos de comum acordo, e, persistindo as
divergências, poderá ser requerida a formação de juízo arbitral. Versa então a
referida cláusula sobre a solução de omissões e de dúvidas, por meio de
comum acordo. Em primeiro lugar, por meio da autotutela e, em segundo
lugar, pela heterotutela não-estatal.
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Quer dizer, também para esta, a forma de solução dos litígios
requerida é o comum acordo. Se as partes não concordarem com a solução do
litígio pelo juízo arbitral, esse não poderá ter lugar. Assim, o recurso ao juízo
arbitral depende, segundo a cláusula, de consenso das partes. E não
havendo, pode valer-se da garantia constitucional de acesso ao Poder
Judiciário. Tanto é assim que a cláusula empregou a expressão “poderá”, que
destaca a possibilidade de as partes recorrerem, para dirimir os conflitos, a um
juízo arbitral.
Não tem, portanto, lugar a aplicação da referida cláusula em
caso de discordância de qualquer das partes, o que importa dizer que não foi
eleito o juízo arbitral como única forma de solução para os litígios. A
instauração deste somente poderá ter lugar se ambos os contratantes
concordarem, não podendo ser imposto por apenas uma das partes.
Postos assim os fatos, a partir da interpretação da natureza da
cláusula contratual, restam prejudicadas todas as demais alegações
suscitadas pela agravante.
Por isso, nego provimento ao recurso.
DES. ARNO WERLANG (PRESIDENTE) – Voto nos termos do
posicionamento da eminente Desembargadora Maria Isabel de Azevedo
Souza.
Agravo de Instrumento nº 70004506424, de Porto Alegre: “NEGARAM
PROVIMENTO. UNÂNIME.”
Julgadora de 1º Grau: Luciana de Abreu Gastaud.
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