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A TEORIA DO RISCO NO NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO E A RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL OBJETIVA DO EMPREGADOR 
GALINDO, CLEUSY ARAÚJO1 RESUMO: tema central refere-se a caracterização da existência de dano real provocado ao trabalhador sob a ótica legal, a partir do evento danoso responsável pela paralisação laborativa, configurando a ocorrência de acidente do trabalho. Aplicação da teoria do risco nas indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional e suas modalidades. Com o advento do novo Código Civil, controvérsias acerca da aplicação da teoria do risco nas referidas indenizações. Palavras – Chave: Dano e responsabilidade – Teoria do Risco – Indenização acidentária. 
ABSTRACT: The central theme relates to the characterization of the existence of actual damage caused to the worker under the legal optics from the damaging event responsible for the shutdown to work, setting the occurrence of work accidents. Application of the theory of risk compensation for accidents at work or occupational disease and its modalities. With the advent of the new Civil Code, disputes about the application of the theory of risk in these indemnities. 
Words - Key: Damage and responsibility - Risk Theory - Indemnification accidental. 
INTRODUÇÃO 
O tema em estudo trata das divergências acerca da classificação da responsabilidade do empregador se de forma subjetiva ou objetiva na ocorrência de acidente de trabalho com seu empregado. O texto constitucional brasileiro em seu artigo 7º assegura direitos aos trabalhadores, deixando em aberto para que sejam acrescentados outros na busca por melhoria da condição social do trabalhador. Pode-se observar que no inciso XXVIII do mesmo artigo, que se trata de ônus exclusivo do empregador o pagamento de seguro conta acidentes de trabalho, sem excluir a indenização a que este está obrigado quando em culpa ou dolo. 
Diante da exigência de culpa ou dolo, observa-se a adoção pela Carta Magna da teoria da responsabilidade subjetiva como regra geral em se tratando de indenização por acidente do 
1 Engenheira Civil pela UFRN, Bacharela em Direito pela UNICAP/PE, Especialista em Direito Judiciário e Magistratura do Trabalho - ESMATRA6, Especialista em Direito Previdenciário – ESMATRA6 e Doutoranda em Direito do Trabalho pela Universidade de Buenos Aires.
trabalho. Contudo o progresso social e a modernização que avança a passos largos, muitas vezes torna-se impossível a caracterização de culpa do empregador pela vítima de acidente do trabalho. Assim, surgiu a Teoria do Risco que sustenta a responsabilização do empregador mesmo sem a observância de culpa, denominada de responsabilidade objetiva. Pautada no art. 927, parágrafo único do Código Civil e outros dispositivos constitucionais. Será dada abordagem as atividades de risco tendo a caracterização do dano sofrido pela vítima e o nexo causal entre o dano e a prática da atividade laborativa, para que haja a possibilidade de indenização por parte do empregador. Far-se-á uma análise acerca da mensuração do risco pelo fator acidentário de prevenção, bem como a possibilidade ou não de acumulação do seguro acidentário e da indenização pela teoria do risco. Com questionamento acerca da responsabilização civil ou não do empregador quando da ocorrência de um acidente, do qual saia vitimado seu empregado quando no ambiente do trabalho, mesmo que aquele não incorra em dolo ou culpa para com o incidente. Sendo, também, feita a distinção entre responsabilidade subjetiva e objetiva, sendo delimitados os pressupostos comuns a ambas as teorias, sejam eles o dano e o nexo de causalidade, como também o elemento essencialmente caracterizador da responsabilidade subjetiva: a culpa. Discute-se, na sequência, a coexistência da indenização acidentária e comum, sua possível cumulação e posições jurisprudenciais a respeito. Por último, depois de superadas todas estas questões pertinentes ao assunto chegam-se ao tema central deste trabalho: a aplicabilidade, ou não, da responsabilidade objetiva nos casos de acidente do trabalho. São levantadas posições doutrinárias e jurisprudenciais, contrapondo-se opiniões de ambas as correntes. 
1 Teoria do Risco 
Sempre que se observa um dano sofrido por alguém, de pronto existe um sentimento de busca pelo culpado do ato na tentativa de conseguir uma reparação. Gerando por consequência uma responsabilização subjetiva direcionada ao ator do ato de forma instintiva, pois, a cultura ocidental já detém tal conduta difundida no seio da sociedade, sem que haja necessidade de explicar porque a culpa enseja responsabilidade, sendo ela própria a sua razão justificativa, como ensina a Professora Maria Celina Moraes.2 
2 MORAES, Maria Celina Bodin de. Risco, solidariedade e responsabilidade objetiva. Revista RT, São Paulo, v. 854, p. 22, dez. 2006.
Ademais, o próprio crescimento populacional, o avanço tecnológico, proporcionou um aumento nos fatores de risco e consequente acidentes ou danos sofridos pelo trabalhador sem que a reparação fosse passível indenização pelo simples fato da prova da culpa do réu ser deveras dificultada. E assim, nos casos de acidente do trabalho, observa-se, ainda hoje, o indeferimento do pedido a indenização em face da ausência de meios de prova da culpa patronal ou por acolher a alegação de ato inseguro do empregado ou ainda pela conclusão da culpa exclusiva da vítima, como alega Sebastião Geraldo de Oliveira.3 Houve certo desconforto no meio jurídico com relação à rigidez da norma legal quanto ao rigor da prova a ser produzida com o intuito de responsabilizar o empregador da pratica do ato danoso. Ao lado da teoria subjetiva, que reza a obrigatoriedade de indenização do acidentado apenas com a comprovação da culpa do empregador no evento, mesmo que de natureza leve ou levíssima, foi desenvolvida a teoria do risco ou da responsabilidade objetiva. Importante mencionar que a ocorrência do acidente ou doença, a princípio não gera automaticamente o dever de indenizar, restando à vítima a cobertura apenas do seguro acidente do trabalho previdenciário. Para diferenciar a responsabilidade subjetiva da objetiva faz-se necessário tecer algumas considerações. Na responsabilidade subjetiva há obrigatoriedade da presença do dano (acidente ou doença), do nexo de causalidade do evento com o trabalho e da culpa do empregador a luz do disposto no art. 186 do Código Civil - CC e a indenização correspondente no art. 927 do mesmo dispositivo legal, combinado com o art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal - CF de 1988. 
A eclosão da Teoria da Responsabilidade Objetiva se deu em função da dificuldade que o trabalhador tinha em provar a culpa diante das atividades cada vez mais complexar, e daí, a responsabilização apenas pelo risco que a atividade laborativa detinha em sua forma intrínseca, desonerando a vítima de demonstrar a culpa patronal. Tal teoria prescide de prova da culpa e cujas primeiras manifestações ocorrem no final do século XIX, revelou-se cada vez mais apropriada para resolver os casos em que a aplicação da teoria tradicional da culpa se revela insuficiente. A responsabilidade objetiva deve atender a apenas dois pressupostos: a ocorrência do dano e a presença do nexo causal. A aplicação da teoria do risco nas indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional enfrenta controvérsias colecionando opositores que rejeitam a priorização da vítima em detrimento da justiça social, posto que imputa ao agente a obrigação de reparação, mesmo que este tenha sempre agido de 
3 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 6. ed. São Paulo: Ltr, 2011, p. 106.
forma irreparável na tentativa de evitar o dano. Assim, é dispensado ao agente o mesmo tratamento dos que não tomaram as medidas necessárias de precaução. Do ponto de vista histórico, a teoria do risco sofreu adequações ao longo do tempo. Num primeiro momento era entendido que a mais mínima culpa já era o bastante para gerar a responsabilidade, como ensina Caio Mário.4 Houve o período intermediário onde a teoria da responsabilidade subjetiva dava suporte a vitima ao presumir a culpa com a inversão do ônus da prova. No ordenamento jurídico pátrio houve a adoção em 1963 da Súmula n. 341 do Supremo Tribunal Federal – STF, abaixo, que considerava a culpa presumida do patrão mesmo que o ato culposo fosse praticado elo próprio empregado ou preposto: STF Súmula nº 341 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 149. Presunção - Culpa do Patrão ou Comitente - Ato Culposo do Empregado ou Preposto 
É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.5 
A seguir houve a atribuição da responsabilidade mesmo sem a ocorrência de culpa como dita a teoria objetiva. Essa teoria além de ter sido aplicada em vários países nas hipóteses em que a comprovação da culpa era de difícil comprovação ou complexa, serviu também como pilar de sustentação para os casos acidentários. Apesar de que nos dias atuais, após a vigência do novo Código Civil de 2002, há controvérsias acerca da aplicação da teoria do risco nas indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional. O nascimento dessa forma de responsabilidade é fruto de duas principais razões: a primeira delas baseada na consideração de que certas atividades do homem criam um risco especial de que o exercício de determinados direitos deve implicar a obrigação de ressarcir os danos que origina; e a segunda, diz que o exercício de determinados direitos deve implicar a obrigação de ressarcir os danos que origina.6 
Aduz Sérgio Cavalieri Filho que a nova doutrina provoca como consequência inevitável, a ocorrência de extremos, fato esse ocorrido como a responsabilidade objetiva. Alerta para o fato de que “se alguém se dispõe a exercer alguma atividade perigosa terá que fazê-lo com segurança, de modo a não causar dano a ninguém, sob pena de ter que por ele 
4 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 271. 5 BRASIL, Súmula do Supremo Tribunal Federal. 
6 Disponível no site: www.mladvogadosassoc.com.br/index2.php?option=com_content... Acesso em: 17 jul 2011.
responder independentemente de culpa” 7, sendo essa a síntese da responsabilidade objetiva, na qual há um dever de segurança que se contrapõe ao risco. 
É deveras importante mencionar que a teoria objetiva não descartou a subjetiva, apenas ganhou o seu espaço na esfera legal. Nada mais coerente do que a firmação de Louis Josserand que “a responsabilidade moderna comporta dois polos, o polo objetivo, onde reina o risco criado e o polo subjetivo onde triunfa a culpa: é em torno destes dois polos que gira a vasta teoria da responsabilidade.”8 
Elenca Cavaliere subespécies ou modalidades, destacando-se: as teorias do risco – proveito, do risco profissional, do risco excepcional, do risco criado e do risco integral.9 A teoria do risco está claramente embutida no Código de Defesa do Consumidor no Brasil, pois prevê a reparação independentemente da existência de culpa como se observa nos artigos 12 e 14 do dispositivo legal. Daí, várias correntes surgiram com o intuito de demarcação da responsabilidade objetiva e seus limites, criando modalidades distintas acerca da mesma teoria, muito embora todas movidas por uma ideia central: a reparação do dano em face da presença de risco, independentemente da comprovação de culpa do agente. 
Cavalieri afirma que na teoria do risco proveito o responsável pelo dever de reparação “é aquele que tira proveito da atividade danosa, com base no princípio de que, onde está o ganho, ai reside o encargo".10 Acrescenta o digníssimo jurista que o beneficiário dos ganhos auferidos com a utilização da coisa ou atividades perigosas deve experimentar as consequências prejudiciais que dela decorrem. Outros juristas defendem que a teoria do risco-proveito como sendo o sustentáculo da responsabilidade objetiva uma vez que decorre da ideia de que o sujeito a reparação é aquele que retira proveito ou vantagem do fato causador do dano - ubi emolumentum, ibi onus. No entanto, esta teoria é criticada dada a dificuldade de se definir, de fato, o que pode ser considerado como proveito, fazendo com que seja confundida com a teoria do risco integral, com a possibilidade de restringir a reparação apenas quando haja proveito econômico. 
Já a modalidade do risco criado é tida como sendo a de maior aceitação dada a não vinculação com a existência de proveito para a responsabilização do agente responsável que 
7 Disponível no site: http://www.mladvogadosassoc.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=23&Itemid=36.Acesso em: 17 jul 2011. 8 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. 6. ed. São Paulo: Ltr, 2011, p. 109. 9 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. 10 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
criou o risco. O grande jurista Caio Mário Pereira conceituar o risco vinculando às condições de vida social que: 
[...] se fixa no fato de que, se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano e devido à imprudência, à negligência, a um erro de conduta, e assim se configura a teoria do risco criado.11 
Neste caso, representa uma ampliação do conceito do risco-proveito e, por conta disso, é "mais equitativa para a vítima, que não tem de provar que o dano resultou de uma vantagem ou de um benefício obtido pelo causador do dano. Deve este assumir as consequências de sua atividade".12 No que concerne ao risco profissional é importante destacar a preocupação de indenizar a partir do prejuízo ocasionado no desempenho de atividade laborativa ou profissão. Foi concebida especificamente para fundamentar os casos de acidentes de trabalho, ocorridos sem culpa do empregador. Sérgio Cavaliere afirma que : 
a desigualdade econômica, a força de pressão do empregador, a dificuldade do empregador de produzir provas, sem se falar nos casos em que o acidente decorria das próprias condições físicas do trabalhador, quer pela sua exaustão, quer pela monotonia da atividade, tudo isso acabava por dar lugar a um grande número de acidentes não indenizados, de sorte que a teoria do risco profissional veio para agastar esses inconvenientes.13 Arremata seu pensamento dizendo que: 
A responsabilidade fundada na culpa levava, quase sempre, a improcedência da ação acidentária. A desigualdade econômica, a força de pressão do empregador, a dificuldade do empregado de produzir provas, sem se falar nos casos em que o acidente decorria das próprias condições físicas do trabalhador, quer pela sua exaustão, quer pela monotonia da atividade, tudo isso acabava por dar lugar a um grande número de acidentes não indenizados, de sorte que a teoria do risco profissional veio afastar esses inconvenientes.14 
11 PEREIRA, Caio Mário de. Responsabilidade Civil. 9. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. P. 270. 
12 http://www.mladvogadosassoc.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=23&Itemid=36. Acesso em: 31 jul 2011. 13CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 9. Ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 143. 
14Disponível no site: http://www.mladvogadosassoc.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=23&Itemid=36. Acesso em: 31 jul 2011.
O tema revela-se polêmico desde as primeiras leis que reconheceram o direito a reparação pelos danos ocasionados pelo infortúnio do trabalho, a partir da constatação de que a maioria dos acidentes era originada de um risco que lhe pertencia, na observação de H. Veiga de Carvalho, o que permitia concluir-se que "o trabalho estabelece um risco próprio, que lhe é imanente, específico da sua mesma natureza". 
Octávio Bueno Magano, por sua vez, com base em Paul Pic, destaca, na sua origem, a vinculação com a atividade industrial, que expunha o trabalhador a certos riscos.15 A teoria do risco excepcional considera o dever de indenizar a partir da constatação de que algumas atividades acarretam risco, independentemente da comprovação de culpa, uma vez que a atividade desenvolvida constitui-se em risco acentuado ou excepcional pela sua natureza perigosa. 
O setor atômico fez com que a teoria objetiva se caracterizasse em sua forma mais elástica dada a aplicação imediata em acidentes nucleares, como afirma Carlos Alberto Bittar.16 
Sílvio Venosa define o risco integral: “[...] modalidade extremada que justifica o dever de indenizar até mesmo quando não existe nexo causal. O dever de indenizar estará presente tão só perante o dano, ainda que com culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior”17 , embora reconheça o caráter excepcional dessa forma de responsabilidade, aplicável somente em determinadas situações. 
Contudo, Cavalieri Filho ao comentar o artigo 14, § 1º da Lei 6.938/81, ressalta que o artigo 225, § 3º, da Constituição, recepcionou o anteriormente mencionado criando a responsabilidade objetiva baseada no risco integral, ou seja, na teoria segundo a qual não se admitem excludentes de responsabilidade. Complementa o autor dizendo que "se fosse possível invocar o caso fortuito ou a força maior como causas excludentes de responsabilidade civil por dano ecológico, ficaria fora da incidência da lei a maior parte dos casos de poluição ambiental.”18 
Marcello Lima19 faz menção em seu artigo acerca da vinculação dada por Carlos Araújo de Oliveira da teoria do risco de autoridade à ocorrência do acidente do trabalho, 
15 Disponível no site: http://www.mladvogadosassoc.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=23&Itemid=36. Acesso em: 31 jul 2011. 16 BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil nas Atividades Perigosas. Em: CAHALI, Yussef Said (Coord). Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 97. 17 VENOSA, Silvio de Arruda. 18 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 154. 
19 Disponível no site: http://www.mladvogadosassoc.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=23&Itemid=36 . Acesso em: 02 ago 2011.
tendo como fundamento a ideia de que a subordinação do empregado ao empregador em cumprimento de dado comando é que o levou à condição de vítima. Demonstrando de forma clara que o infortuito se caracterizou com a obediência as ordens recebidas do empregador. Menciona, também, que tanto Annibal Fernandest quanto Octavio Bueno Magana atrela a sua origem a ausência de inclusão, na teoria do risco profissional, dos trabalhadores na agricultura e no comércio, porque tinha como base apenas a ideia de perigo da atividade industrial. Assim, as situações de perigo naquelas atividades eram menos frequentes ou até mesmo inexistentes. Portanto, tais atividades calcadas na "mera condição de subordinação do empregado ao empregador, pelo contrato de trabalho", perdendo espaço em virtude da tendência de se ampliar a proteção para incluir trabalhadores sem relação empregatícia. 
2 Extensão da Responsabilidade Objetiva do Novo Código Civil 
O Código Civil de 1916 tinha como fundamento principal a responsabilidade civil baseada na culpa, requisito indispensável à configuração da responsabilidade. Apresentava-se, assim, a teoria subjetivista também denominada de clássica, que era tinha como ideia central a culpa, representada pela ação humana desenvolvida com negligência, imprudência ou imperícia, cumulada, com a ocorrência de prejuízo a outrem.20 Com o desenvolvimento da humanidade, a complexidade da vida atual, o progresso tecnológico e, consequentemente, o aumento dos riscos à vida, à incolumidade, à segurança e à saúde humana, a teoria subjetivista mostrou-se insuficiente para solucionar todos os conflitos sociais, deixando por vezes vários acidentes ou danos sem reparação, uma vez que as vítimas não conseguiam se desincumbir do ônus probatório quanto ao fato constitutivo do seu direito. Surgiu espaço para novas teorias, como a da responsabilidade objetiva, cujo núcleo deixaria de ser, então, a culpa. Segundo essa corrente, quem tira proveito de uma atividade deve suportar os danos por ela causados. Em outras palavras, o risco criado pela atividade é suficiente para impor ao titular a responsabilidade pelos danos sofridos por terceiros. Apesar do Código Civil de 1916 adotar em diversas passagens a Teoria Subjetiva, no decorrer da evolução histórica, a legislação brasileira recepcionou a teoria do risco, consolidada expressamente no Código Civil de 2002. Vejamos o art. 927 do NCC: 
20Disponível no site: http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7B4672BDDF-C954-43FB-A3C9-22B6E681F5DF%7D_4.pdf. Acesso em: 30 jul 2011.
Art 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Todavia, haverá a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, grande risco para os direitos de outrem. Pode-se dividir em três momentos distintos a serem observados. O primeiro deles trata da responsabilização civil extracontratual, sob o prisma da teoria clássica, moldada na existência de ato ilícito, de culpa, de dano e de nexo causal, levando à vítima a produzir as provas necessárias para a obtenção da reparação legal. Num segundo momento a culpa presumida fez com que o ônus probandi ficou a cargo do agente causador do dano, obrigando-se a provar isenção de qualquer responsabilidade diante da lesão sofrida pela vítima. Diferentemente do que ocorre com a teoria do risco, como um terceiro momento, na qual a culpa sai de palco restando apenas à necessária prova da existência de nexo causal entre o dano e o agente que praticou a conduta lesiva. Contudo, o novo Código Civil não determinou em quais atividades a responsabilidade objetiva poderia socorrer atribuindo tal qualidade àquelas que, por sua natureza, impliquem risco ao direito de outrem. Tal critério de responsabilização tem seu foco nos ditames constitucionais acerca da dignidade da pessoa humana, impõe a necessidade de análise da matéria a fim de identificar atividades que possuem natureza perigosa e que, agora, subsumem-se à égide da nova legislação. Assim, apesar de consagrar a responsabilidade por culpa, sujeitou o agente a reparar o dano, independente do fator subjetivo, quando sua atividade implicar, por sua natureza, grande risco para os direitos de outrem. 
Faz-se necessário definir o que vem a ser uma atividade perigosa: “são as atividades que a lei assim considera e aquelas que revelem periculosidade intrínseca ou relativa aos meios e trabalho empregados”. Necessário à incidência da responsabilidade objetiva que a atividade normalmente exercida pelo autor do dano cause “a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade”21 
Portanto, se a exposição do trabalhador ocorrer em condições acima do risco médio da coletividade, em geral é cabível a indenização com base na responsabilidade fundada no risco da atividade, independentemente de culpa. 
21 Enunciado 38 da Primeira Jornada de Direito Civil. Enunciado aprovado na I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 11 a 13 de setembro de 2002.
É importante caracterizar os termos “risco” e “perigo”, contudo, posicionamentos doutrinários levam a sinonímia dos dois termos, muito embora entendemos que há sentido diverso entre os dois termos, porém complementares. O risco estaria ligado de forma intrínseca à natureza da atividade podendo ou não ocorrer o dano, ou seja, todas as atividades humanas o teria como elemento. Se mostrando muito mais abrangente que o perigo, pois este seria o risco materializado em virtude da atividade desenvolvida cujo risco de dano e verossímil. Portanto, o perigo é o identificador da atividade cujo desempenho em certas condições de tempo e espaço, trará dano aos direitos de outrem. A expressão outrem pode ser entendida como sendo um terceiro, estranho a atividade, quanto qualquer outro que participe da execução da atividade, mesmo que seja um empregado da empresa que titulariza a atividade. Está implícita no conceito de outrem a aplicação do princípio da solidariedade onde o interesse social está acima daqueles de natureza privativa. Podemos citar como exemplo as atividades que causam risco ao meio ambiente. 
3 Aplicação da Inovação do Código Civil no Acidente do Trabalho é Aceita sem Ressalvas? 
As discussões giram em torno do momento da aplicação do parágrafo único do artigo 927 do CC. Falar em teoria do risco objetiva em casos de acidente de trabalho é deparar-se com entendimentos antagônicos de correntes divergentes acerca do assunto. 
A primeira corrente de doutrinadores entende ser impossível atribuir a culpa ao empregador uma vez que o texto constitucional já contempla a indenização devida pelo empregador ao empregado a luz do Direito Comum, como assevera Rui Stoco. 22 Complementa dizendo que só em caso da configuração do dolo ou da culpa é que se prescindiria desse elemento subjetivo com fundamento no Código Civil. Corroborando com tal posicionamento Helder Dal Col complementa dizendo que não se pode querer responsabilizar o empregador por qualquer acidente sofrido pelo empregado, pois se assim fosse a relação de trabalho estaria fadada ao insucesso, sendo inviável. Aduz que caberia tal imputação nos casos de: falha na prevenção, excesso de jornada, inobservância das regras de ergonomia, segurança e outras que comprometa a normalidade do ambiente do trabalho ou das condições em que este devia ter-se realizado, ou seja, quando cria condições inseguras para o trabalhador. Complementa dizendo que: 
22 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 634-635.
O sistema da culpabilidade subjetiva é, ainda, o mais coerente para fins de reparação de danos, sobretudo quando estabelecido no país um sistema de previdência social, que repara objetivamente o acidente, funcionando como seguro contra infortunística. E se pudesse ser tido como atividade culposa do empregador, permitir o trabalho em atividades que são perigosas por sua própria natureza, haveria séria justificativa para desestimular a produção, agravando o desemprego, que já assola a sociedade com índices crescentes e alarmantes.23 
Larissa de Souza Philippi Luz24 menciona que os defensores da teoria da responsabilidade subjetiva têm desferido contra a teoria do risco os piores ataques, trajando-a de brutal, retrógrada e materialista. Cita as correntes adversárias estudadas por Savatier acerca da teoria do risco: a) os que reconhecem a existência da obrigação de reparar sem culpa, mas declaram que não se trata de responsabilidade, e sim de uma simples garantia; b) o outro grupo nega, desde que não exista uma lei especial ou um contrato, a obrigação de reparação do dano sem culpa. Menciona o pensamento de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho de que: Poder-se-ia defender que, a partir do momento em que a Carta Constitucional exigiu, expressamente, a comprovação de culpa ou dolo do empregador para impor-lhe a obrigação de indenizar, optou por um núcleo necessário, fundado na responsabilidade subjetiva, do qual o legislador infraconstitucional não se poderia afastar. Ademais, uma lei ordinária não poderia simplesmente desconsiderar requisitos previamente delineados em norma constitucional, a qual, além de se situar em grau superior, serve como o seu próprio fundamento de validade. 
Acrescenta, Larissa Luz, que não apenas estes foram contrários à teoria do risco, como também os irmãos Mazeaud, Joseph Rutsaert, Ripert, Colin e Capitant, Venzi, Defroidmont, Brasiello, entre outros e que todos comungavam com o pensamento de que a teoria do risco é resultante da influência de ideias positivistas; é uma concepção materialista do direito, porque regula relações patrimoniais, abstraindo-se das pessoas. Eles relacionam a teoria do risco com o socialismo, pois se apoia na socialização do direito, revelando uma estagnação da atividade individual, paralisando as iniciativas e arrastando o homem à inércia, dada a neutralidade, da conduta irreprovável, das precauções e da cautela diante da responsabilidade objetiva, porque 
23 DAL COL, Helder Martinez. Responsabilidade Civil do empregador: acidentes do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 195. 
24 Disponível no site: http://www.oab-sc.org.br/institucional/artigos/24176.htm. Acesso em: 20 nov 2011.
o agente sempre deverá assumir responsabilidade de todos os danos que possam resultar de suas ações lícitas e necessárias. 25 
Continua dizendo que eles acreditam que seria um regresso aos tempos primitivos e uma negação a toda evolução da teoria da responsabilidade, que provindo das idéias primitivas da vingança privada e brutal, chegou ao conceito de culpa, e a sua supressão importaria em destruir toda a justiça humana e revela que outros estudiosos defendem a teoria do risco numa ótica protetiva para o hipossuficiente da relação litigiosa, dada sua fragilidade em provar a culpa do empregador no acidente ocorrido, ocasionando um sentimento de insegurança absoluta ante a impossibilidade de provar a culpa, em virtude de múltiplos fatores como menciona Josserand. 26 
Não se pode separar que o desenvolvimento da responsabilidade objetiva dada a estreita ligação histórica com a questão dos acidentes do trabalho, como pondera Sebastião Oliveira: “é principalmente nesse tema, tão aflitivo para o trabalhador que a teoria do risco encontra a primazia de sua aplicação e a maior legitimidade dos seus preceitos.”27 A lição do mestre Caio Mário fortalece tal entendimento ao dizer que a aplicação da doutrina do risco se verifica quando da indenização por acidente no trabalho. 
Historicamente, assenta na concepção doutrinária enunciada por Sauzet na Franca, e por Sainctelette a Bélgica, com a observação de que na grande maioria dos casos os acidentes ocorridos no trabalho ou por ocasião dele, restavam não indenizados, A desigualdade econômica, a força de pressão do empregador, a menor disponibilidade de provas por parte do empregado levavam frequentemente à improcedência da ação de indenização. Por outro lado, nem sempre seria possível vincular o acidente a uma possível culpa do patrão, porém, causada direta ou indiretamente pelo desgaste do material ou até pelas condições físicas do empregado, cuja exaustão na jornada de trabalho e na monotonia da atividade proporcionava o acidente. A aplicação da teoria da culpa levava bastas vezes à absolvição do empregador, Em tais hipóteses, muito numerosas e frequentes, a aplicação dos princípios jurídicos aceitos deixava a vítima sem reparação, contrariamente ao princípio ideal de justiça, embora sem contrariedade ao direto em vigor. Observava-se, portanto, um divórcio entre o legal e o justo.28 
Atualmente encontram-se decisões reiteradas nos tribunais atribuindo ao empregador a responsabilidade objetiva pelo acidente ocorrido a seus empregados durante a jornada 
25 Disponíel no site: http://www.oab-sc.org.br/institucional/artigos/24176.htm. Acesso em: 31 jul 2011. 26 Idem, ibiden. 27 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 6. ed. São Paulo: Ltr, 2011, p. 118. 28 PEREIRA. Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 275.
laborativa. No entanto, tais posições não são unânimes. Há entendimento no sentido contrário. Assim, se pode negar que a teoria do risco foi a mais importante inovação em matéria de responsabilidade no Código Civil. Contudo Silvio de Salvo Venosa alerta que exigirá cuidado extremo da jurisprudência, pois transferirá à ela o dever de conceituá-la. Porém acredita que privilegia os aspectos de causalidade e reparação do dano, em detrimento da imputabilidade e da culpabilidade como revela como menciona Larissa Luz em seu artigo.29 
Contudo, merece registro o entendimento adotado quando da realização da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, realizada em Brasília em novembro de 2007 no sentido de que é aplicável a responsabilidade civil objetiva quando o acidentado for empregado de pessoas jurídicas de Direito Público interno, a inteligência do art. 37. § 6º da Constituição Federal e do art. 43 do Código Civil, como cita Sebastião Oliveira.30 Sanada a dúvida acerca da responsabilização do empregador sem que tenha havido de fato a culpa, resta-nos discorrer um pouco sobre quais as atividades que gerariam reparação ao empregado em caso de acidente. Melhor dizendo, qual a atividade e grau de risco próprio que obrigaria o empregador a reparação do dano causado mesmo sem a existência da culpa? 
É importante relembrar as palavras de Miguel Reale: “quando a estrutura ou natureza de um negócio jurídico como o de transporte ou de trabalho, só para lembrar os exemplos mais conhecidos, implica a existência de riscos inerentes à atividade desenvolvida, impõe-se a responsabilidade objetiva de quem dela tira proveito, haja ou não culpa.”31 
Assim, o fio condutor para a fixação do grau de risco da atividade do empregador deve ser considerado a sua natureza, pois se a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano propiciar prejuízos ou riscos aos direitos de terceiros, então, obriga-se o autor do dano à reparação, independentemente de culpa. Contudo, o comportamento do empregador não deve ser medido em razão da anormalidade ou ilicitude praticada, pois, mesmo que o labor tenha sido desempenhado em atividade rotineira normalmente desenvolvida, pode desaguar num direito à indenização, caso tenha provocado dano a vítima, como salienta Sebastião Oliveira.32 Chega-se a conclusão de que para uma aplicação favorável da teoria do risco nos acidentes resultantes de atividades que coloquem em risco a saúde do trabalhador é preciso que do acidente tenha resultado dano e que seja provada a existência do nexo de causalidade e o dano decorrente do acidente. 
29 http://www.oab-sc.org.br/institucional/artigos/24176.htm em 02/08/2011. 30 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 6. ed. São Paulo: Ltr, 2011, p. 121. 31 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. cit., p. 126. 32OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 6. ed. São Paulo: Ltr, 2011, p. 123.
Em 2003 foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio o caminho para apuração do grau de risco atribuído a cada empregador de forma harmônica com o critério sugerido pelo Enunciado n. 38 da 1ª Jornada de Direito Civil supramencionada. Criou-se o Fator Acidentário de Prevenção – FAP e o Nexo Técnico Epidemiológico – NTEP, lastreados pelos índices de frequência, gravidade e custo dos afastamentos decorrentes das incapacidades laborativas de cada empresa, em comparação com os mesmos índices da respectiva atividade econômica, conforme definido na Lei 8.212/91. O Ministério da Previdência publica anualmente os referidos índices bem como o FAP específico de cada empresa. 
Assim, com a definição do FAP específico para cada empregador será recolhida a dita contribuição destinada ao financiamento da aposentadoria especial e dos beneficiários concedidos em razão do grau de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais, conforme previsto no art. 202 do Decreto 3.048/98, com redução de 50% ou agravamento de 100%, como anuncia o doutrinador Sebastião Oliveira.33 Outro aspecto para caracterizar o risco acentuado da atividade é o Seguro de Acidente do Trabalho - GILRAT, contribuição para a seguridade social fixada para fins de custeio de eventos decorrentes dos riscos ambientais do trabalho - acidentes e doenças do trabalho e aposentadorias especiais. Tal seguro é um direito constitucional do trabalhador, sendo de responsabilidade exclusiva do empregador o seu recolhimento mediante pagamento de um adicional sobre a folha de salários de seus empregados, com alíquotas que podem variar entre 1%, 2% e 3%, conforme o grau de risco da atividade predominante na empresa. A partir da vigência da Lei 10.666/03 e, posteriormente, com o Decreto nº 6957/2009 que alterou o Regulamento da Previdência Social, houve alteração da alíquota, podendo esta variar conforme aplicação, acompanhamento e avaliação do FAP. 
Nesse cenário nasce uma grande preocupação para as empresas que passam a competir diretamente com as suas concorrentes de mercado no cenário de medicina e segurança do trabalho. Isso porque, os índices de gravidade, frequência e custo dependerão de dados previdenciários relacionados ao estabelecimento comercial, tais como: aposentadoria por invalidez, pensão por morte, auxílio doença acidentário, auxílio-acidente, valor dos benefícios custeados pelo INSS, dentre outros, tudo em comparação com as demais empresas da mesma subclasse CNAE, como menciona Luana Assunção de Araújo Albuquerk.34 
33 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit., p. 129. 
34 Disponível no site: http://www.rh.com.br/Portal/Relacao_Trabalhista/Artigo/6837/desmistificando-o-fator-acidentario-de- prevencao-fap.html . Acesso em: 30 jul 2011.
Sabe-se que os tanto os dados de cada estabelecimento acerca dos acidentes/doença do trabalho no decorrer de suas atividades, servem de base para o cálculo do FAP atribuído a cada um deles, como também os índices de frequência, gravidade e custo, conforme decreto 6042/2007, ambos, poderão beneficiar as empresas com a redução da alíquota em 50% do SAT ou aumento de até 100%. 
Registra Luana Albuquerk que às empresas devem acompanhar junto ao órgão previdenciário o FAP que lhe será atribuído, atacando a majoração pelas vias administrativas e judiciárias cabíveis, dada a importância vital na quantificação do SAT a ser fixado para o recolhimento patronal. Importante destacar que no primeiro ano de implementação desta nova regra, ao número divulgado pelo INSS foi atribuído um desconto de 25%. Contudo, essa bonificação cessou a partir da divulgação do FAP de 2010, cuja cobrança é efetivada em 2011, salvo para as empresas que não registrarem morte e afastamentos por acidente de trabalho, que terão direito a permanecer com desconto também no ano de 2011.35 Assim, após a publicação anual dos índices de frequência, gravidade e custos dos benefícios concedidos por atividade econômica, resta especificado tanto o FAP de cada empresa como o grau de risco da atividade do empregador de cada acidentado. 
4 É Possível a Cumulação do Seguro Acidentário e da Indenização pela Teoria do Risco? 
A indenização por acidente do trabalho, apoiada na responsabilidade civil de natureza subjetiva, independe dos benefícios concedidos pela legislação do seguro de acidente do trabalho, que não tem natureza jurídica nem conteúdo de seguro propriamente dito. Apesar da nomenclatura, a atual legislação securitária do acidente do trabalho só pode ser enquadrada na categoria de seguro em sentido amplo, já que revela natureza eminentemente social de marcante interesse público. Garante ao lesado apenas um mínimo para subsistência, concedendo prestações periódicas, mas nem de longe tem o propósito de assegurar a reparação dos danos sofridos. Vejamos a orientação do Superior Tribunal de Justiça - STJ: 
RECURSO ESPECIAL - ACIDENTE DE TRABALHO – RESPONSABILIDADE CIVIL – PENSÃO PREVIDENCIÁRIA – 
35 Disponível no site: http://www.rh.com.br/Portal/Relacao_Trabalhista/Artigo/6837/desmistificando-o-fator-acidentario-de- prevencao-fap.html . Acesso em: 30 jul 2011.
CUMULAÇÃO – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES - DISSIDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. 
I - É assente o entendimento nesta Corte no sentido de que a indenização previdenciária é diversa e independente da contemplada no direito comum, inclusive porque têm origens distintas: uma sustentada pelo direito acidentário; a outra, pelo direito comum, uma não excluindo a outra (Súmula 229/STF), podendo, inclusive, cumularem-se. Precedentes. 
II – Quanto ao dissídio, é de se observar que a divergência jurisprudencial deverá ser comprovada mediante confronto analítico entre as teses adotadas no acórdão recorrido e no paradigma colacionado, o que não se satisfaz, via de regra, com a simples transcrição de ementa, sem a comprovação da similitude da base fática. Restou, portanto, incomprovado, em virtude da não obediência ao disposto nos artigos 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e 255, parágrafo 2º, do Regimento Interno desta Corte. III - Inclui-se no pensionamento o 13º salário. Precedentes. Recurso especial não conhecido. 
(REsp 823137/MG, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/06/2006, DJ 30/06/2006, p. 219) 
Cuida-se, portanto, de indenizações de origens absolutamente distintas e que não se excluem, uma vez que a natureza social do seguro de acidente do trabalho é diversa daquelas inerentes aos seguros em geral, conforme disposto nos arts. 757 a 777 do Código Civil. Logo, não há que se falar em bis in idem uma vez que os benefícios acidentários são pagos em razão dos riscos normais do trabalho, enquanto que a indenização prevista no art. 7º, XXVIII, da CF, decorre de um dano em que o trabalhador tenha participado com dolo ou culpa. 
Assim, o pensionamento por ilícito civil não se confunde com o pago pela Previdência Social, por ter origem diversa, de sorte que é possível a concomitância entre ambos, não ficando eximido o causador do sinistro se, porventura, a vítima ou seus beneficiários percebem pensão paga pelo INSS conforme o regramento constitucional c/c o novo CC. Sendo, portanto, assegurado ao ofendido a reparação a todos os danos decorrentes do acidente de trabalho, quais sejam, os danos morais, estéticos e materiais configurando o princípio da indenização completa, segundo o qual a reparação deve abranger todas as consequências advindas do ato do qual decorre a obrigação de indenizar o dano, recompondo o patrimônio do lesado na exata medida em que foi afetado, não esquecendo de que a sua dor e sofrimento também deve ser levado em conta. 
Nessa esteira de raciocínio, caberia ao empregador contratar um seguro que cobrisse tanto o seguro contra acidentes do trabalho como o necessário para recompor o patrimônio material e moral do trabalhador, na mesma proporção em que foi atingido, podendo ser
instado, mesmo que judicialmente, a vir complementar o montante definido como sendo suficiente à reparação. Tal conduta está embasada no teor dos artigos: 5º, caput, incisos V e X, 6º, Caput e 7º, incisos XXII, XXIII e XXVIII. Indo mais além, a luz do contido nos arts. 7º, XXII, XXIII e XXVIII e 21, XIII, “c”, da CF/88, deduz-se, de forma indubitável, que quem explora uma atividade que coloca em risco a saúde, vida e a segurança do trabalhador deve arcar com os ônus respectivos (arts. 21, XIII, “c” e 7º, XXII e XXIII). Cabe ao empregador o ônus de sua atividade. Neste compasso, examinando os arts. 7º, XXII, XXIII e XXVIII e 21, XIII, “c”, da CF/88, deduz-se, de forma indubitável, que quem explora uma atividade que coloca em risco a saúde, vida e a segurança do trabalhador deve arcar com os ônus respectivos. Ademais, o empregado não pode entrar na atividade laborativa para morrer, e caso ocorra alguma doença ocupacional restará configurada a responsabilidade civil do empregador. A saber que a doença ocupacional é gênero e donde a doença profissional e doença do trabalho são espécies, como definidas no art. 20 da lei 8.213/91. O artigo 21 do mesmo dispositivo legal elenca fatos que são equiparados ao acidente do trabalho em suas alíneas de “a” a “d”. Portanto, cabe ao empregador o ônus pela atividade desenvolvida em sua empresa que permeia risco, fazendo com que ele seja responsabilizado quando da ocorrência de acidente. 
No que pertine aos danos morais os artigos 482, “k” e 483, “e” da CLT apontam no sentido de que não é isento de efeitos o ato que, no curso da relação de emprego, cause dano à integridade moral do trabalhador ou do empregador. 36 Conclui-se, pela real e efetiva aplicabilidade da Teoria do Risco no Direito do Trabalho, expressamente adotada pelo Código Civil de 2002, respaldada pela Carta Magna vigente. Ambos os institutos jurídicos garantem ao trabalhador a reparação completa dos danos decorrentes do ato lesivo (acidente de trabalho), sejam eles materiais, estéticos ou morais. 
Destarte, não há que se limitar a aplicação de referida teoria objetiva, calcada no risco- proveito, como outrora acenavam a doutrina e a jurisprudência pátria, sob pena de afronta direta ao texto constitucional vigente. 
36Disponível no site: http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7B4672BDDF-C954-43FB-A3C9-22B6E681F5DF%7D_4.pdf. Acesso em: 30 jul 2011.
5 Perspectivas da Responsabilidade Civil por Acidente do Trabalho Falar de responsabilidade objetiva nos dias atuais nos remete a uma análise história acerca da responsabilidade civil. Inicialmente observou-se uma irresponsabilidade patronal substituída posteriormente pela responsabilidade apenas quando restasse configurado o dolo, que mais tarde foi substituído pela culpa grave e após a Constituição de 1988, o empregador era responsabilizado por qualquer grau de culpa. 
Nos dias atuais resta-nos saber se o art. 927 do CC tem aplicação nas indenizações por acidente do trabalho. O parágrafo único do dispositivo em análise é taxativo quando menciona a obrigação de reparação do dano, independentemente de culpa, nos casos fixados em lei, ou mesmo quando a atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar por natureza, pela própria peculiaridade da atividade, risco para os direitos de outrem.37 Pode-se citar ainda o artigo 186 do mesmo instrumento normativo, onde trata da ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito e tal ilicitude é passível de indenização, como também o artigo 187 que determina a ilicitude ao ato cometido pelo titular de um direito que ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. O pensamento jurídico deslocou-se no sentido da responsabilidade objetiva de forma a ter maior abrangência no campo social, tendo seu foco maior na vítima onde deixa de se ater aos danos causados propriamente ditos e redireciona sua visão para os danos sofridos. O amparo à vítima dos infortúnios, mesmo sem a presença da culpa comprovada, se harmoniza com o teor do artigo 3º da CF para construir uma sociedade livre justa e solidária, com erradicação da pobreza e marginalização, reduzindo as desigualdades sociais e regionais. 
A CLT atual não dispõe de norma similar em seu corpo, diferentemente da CLT de 1943 quando em seu artigo 2º definia empregador como sendo a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Contudo, a norma insculpida no art. 927, caput e parágrafo único do CC apresentam íntima compatibilidade com o Direito do Trabalho, cuja influência direta dos ditames contidos no Direito Civil, como faculta seu art. 8º. 
37 BRASIL. Código Civil Brasileiro.
CONSIDERAÇÕES FINAIS 
O princípio da proteção está integrado com os dispositivos que garantem o direito ao trabalho e que visam à melhoria da condição social do trabalhador, como se observa na lei vigente de n. 8.213/91, de 24.07.1991, que retrata de forma harmônica as diretrizes da Constituição da República de 1988, cuja regulamentação se deu por meio do Decreto n. 3048/99. 
Daí, instituído o nexo epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade, com o novo artigo 21-A da Lei n. 11.430/06, inovando no combate a subnotificação da infortunística no Brasil. 
Ao lado da teoria subjetiva, que reza a obrigatoriedade de indenização do acidentado apenas com a comprovação da culpa do empregador no evento, mesmo que de natureza leve ou levíssima, foi desenvolvida a teoria do risco ou da responsabilidade objetiva. Tal teoria prescide de prova da culpa e cujas primeiras manifestações ocorrem no final do século XIX, revelou-se cada vez mais apropriada para resolver os casos em que a aplicação da teoria tradicional da culpa se revela insuficiente. 
No tocante à responsabilidade objetiva é necessário atender a apenas dois pressupostos: a ocorrência do dano e a presença do nexo causal. Então, se a exposição do trabalhador ocorrer em condições acima do risco médio da coletividade, em geral é cabível a indenização com base na responsabilidade fundada no risco da atividade, independentemente de culpa. 
Atualmente encontram-se decisões reiteradas nos tribunais atribuindo ao empregador à responsabilidade objetiva pelo acidente ocorrido a seus empregados durante a jornada laborativa. No entanto, tais posições não são unânimes. Há entendimento no sentido contrário. Ademais, o comportamento do empregador não deve ser medido em razão da anormalidade ou ilicitude praticada, pois, mesmo que o labor tenha sido desempenhado em atividade rotineira normalmente desenvolvida, pode desaguar num direito à indenização, caso tenha provocado dano a vítima. 
Importante lembrar que o pensamento jurídico deslocou-se no sentido da responsabilidade objetiva de forma a ter maior abrangência no campo social, tendo seu foco
maior na vítima onde deixa de se ater aos danos causados propriamente ditos e redireciona sua visão para os danos sofridos. 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 
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BRANDÃO, Cláudio. Acidente de Trabalho e Responsabilidade Civil do Empregador. 3. Ed. São Paulo: LTR, 2009. 
BRASIL. Súmula do Supremo Tribunal Federal. 
_____. Código Civil Brasileiro. 
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. 
_____. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. 
_____. Programa de Responsabilidade Civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010. 
DAL COL, Helder Martinez. Responsabilidade Civil do empregador: acidentes do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005. 
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 6. ed. São Paulo: LTR, 2011. 
PEREIRA, Caio Mário de. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 
SAAD, Teresinha Lorena P. Responsabilidade Civil da Empresa nos Acidentes de Trabalho. São Paulo: LTR, 1999. 
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 
VENOSA, Silvio de Arruda. 
MORAES, Maria Celina Bodin de. Risco, solidariedade e responsabilidade objetiva. Revista RT, São Paulo, v. 854, p. 22, dez. 2006. Em OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 6. ed. São Paulo: LTR, 2011.
Enunciado 38 da Primeira Jornada de Direito Civil. Enunciado aprovado na I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 11 a 13 de setembro de 2002. 
DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil, vol. 2, pp. 794/795, Forense, 1983. Em: CAVALCANTI, Flávio de Queiroz Bezerra. Caso fortuito e força maior frente a técnica securitária. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 56, 1 abr. 2002. Disponível no site: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/2829>. Acesso em: 17 jul. 2011. 
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Disponível no site: http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7B4672BDDF-C954-43FB-A3C9- 22B6E681F5DF%7D_4.pdf. Acesso em: em 30 jul 2011. 
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Disponível no site: http://www.oab-sc.org.br/institucional/artigos/24176.htm. Acesso em: 20 nov 2011.

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Teoria do Risco e Indenizações por Acidentes

  • 1. A TEORIA DO RISCO NO NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO E A RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL OBJETIVA DO EMPREGADOR GALINDO, CLEUSY ARAÚJO1 RESUMO: tema central refere-se a caracterização da existência de dano real provocado ao trabalhador sob a ótica legal, a partir do evento danoso responsável pela paralisação laborativa, configurando a ocorrência de acidente do trabalho. Aplicação da teoria do risco nas indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional e suas modalidades. Com o advento do novo Código Civil, controvérsias acerca da aplicação da teoria do risco nas referidas indenizações. Palavras – Chave: Dano e responsabilidade – Teoria do Risco – Indenização acidentária. ABSTRACT: The central theme relates to the characterization of the existence of actual damage caused to the worker under the legal optics from the damaging event responsible for the shutdown to work, setting the occurrence of work accidents. Application of the theory of risk compensation for accidents at work or occupational disease and its modalities. With the advent of the new Civil Code, disputes about the application of the theory of risk in these indemnities. Words - Key: Damage and responsibility - Risk Theory - Indemnification accidental. INTRODUÇÃO O tema em estudo trata das divergências acerca da classificação da responsabilidade do empregador se de forma subjetiva ou objetiva na ocorrência de acidente de trabalho com seu empregado. O texto constitucional brasileiro em seu artigo 7º assegura direitos aos trabalhadores, deixando em aberto para que sejam acrescentados outros na busca por melhoria da condição social do trabalhador. Pode-se observar que no inciso XXVIII do mesmo artigo, que se trata de ônus exclusivo do empregador o pagamento de seguro conta acidentes de trabalho, sem excluir a indenização a que este está obrigado quando em culpa ou dolo. Diante da exigência de culpa ou dolo, observa-se a adoção pela Carta Magna da teoria da responsabilidade subjetiva como regra geral em se tratando de indenização por acidente do 1 Engenheira Civil pela UFRN, Bacharela em Direito pela UNICAP/PE, Especialista em Direito Judiciário e Magistratura do Trabalho - ESMATRA6, Especialista em Direito Previdenciário – ESMATRA6 e Doutoranda em Direito do Trabalho pela Universidade de Buenos Aires.
  • 2. trabalho. Contudo o progresso social e a modernização que avança a passos largos, muitas vezes torna-se impossível a caracterização de culpa do empregador pela vítima de acidente do trabalho. Assim, surgiu a Teoria do Risco que sustenta a responsabilização do empregador mesmo sem a observância de culpa, denominada de responsabilidade objetiva. Pautada no art. 927, parágrafo único do Código Civil e outros dispositivos constitucionais. Será dada abordagem as atividades de risco tendo a caracterização do dano sofrido pela vítima e o nexo causal entre o dano e a prática da atividade laborativa, para que haja a possibilidade de indenização por parte do empregador. Far-se-á uma análise acerca da mensuração do risco pelo fator acidentário de prevenção, bem como a possibilidade ou não de acumulação do seguro acidentário e da indenização pela teoria do risco. Com questionamento acerca da responsabilização civil ou não do empregador quando da ocorrência de um acidente, do qual saia vitimado seu empregado quando no ambiente do trabalho, mesmo que aquele não incorra em dolo ou culpa para com o incidente. Sendo, também, feita a distinção entre responsabilidade subjetiva e objetiva, sendo delimitados os pressupostos comuns a ambas as teorias, sejam eles o dano e o nexo de causalidade, como também o elemento essencialmente caracterizador da responsabilidade subjetiva: a culpa. Discute-se, na sequência, a coexistência da indenização acidentária e comum, sua possível cumulação e posições jurisprudenciais a respeito. Por último, depois de superadas todas estas questões pertinentes ao assunto chegam-se ao tema central deste trabalho: a aplicabilidade, ou não, da responsabilidade objetiva nos casos de acidente do trabalho. São levantadas posições doutrinárias e jurisprudenciais, contrapondo-se opiniões de ambas as correntes. 1 Teoria do Risco Sempre que se observa um dano sofrido por alguém, de pronto existe um sentimento de busca pelo culpado do ato na tentativa de conseguir uma reparação. Gerando por consequência uma responsabilização subjetiva direcionada ao ator do ato de forma instintiva, pois, a cultura ocidental já detém tal conduta difundida no seio da sociedade, sem que haja necessidade de explicar porque a culpa enseja responsabilidade, sendo ela própria a sua razão justificativa, como ensina a Professora Maria Celina Moraes.2 2 MORAES, Maria Celina Bodin de. Risco, solidariedade e responsabilidade objetiva. Revista RT, São Paulo, v. 854, p. 22, dez. 2006.
  • 3. Ademais, o próprio crescimento populacional, o avanço tecnológico, proporcionou um aumento nos fatores de risco e consequente acidentes ou danos sofridos pelo trabalhador sem que a reparação fosse passível indenização pelo simples fato da prova da culpa do réu ser deveras dificultada. E assim, nos casos de acidente do trabalho, observa-se, ainda hoje, o indeferimento do pedido a indenização em face da ausência de meios de prova da culpa patronal ou por acolher a alegação de ato inseguro do empregado ou ainda pela conclusão da culpa exclusiva da vítima, como alega Sebastião Geraldo de Oliveira.3 Houve certo desconforto no meio jurídico com relação à rigidez da norma legal quanto ao rigor da prova a ser produzida com o intuito de responsabilizar o empregador da pratica do ato danoso. Ao lado da teoria subjetiva, que reza a obrigatoriedade de indenização do acidentado apenas com a comprovação da culpa do empregador no evento, mesmo que de natureza leve ou levíssima, foi desenvolvida a teoria do risco ou da responsabilidade objetiva. Importante mencionar que a ocorrência do acidente ou doença, a princípio não gera automaticamente o dever de indenizar, restando à vítima a cobertura apenas do seguro acidente do trabalho previdenciário. Para diferenciar a responsabilidade subjetiva da objetiva faz-se necessário tecer algumas considerações. Na responsabilidade subjetiva há obrigatoriedade da presença do dano (acidente ou doença), do nexo de causalidade do evento com o trabalho e da culpa do empregador a luz do disposto no art. 186 do Código Civil - CC e a indenização correspondente no art. 927 do mesmo dispositivo legal, combinado com o art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal - CF de 1988. A eclosão da Teoria da Responsabilidade Objetiva se deu em função da dificuldade que o trabalhador tinha em provar a culpa diante das atividades cada vez mais complexar, e daí, a responsabilização apenas pelo risco que a atividade laborativa detinha em sua forma intrínseca, desonerando a vítima de demonstrar a culpa patronal. Tal teoria prescide de prova da culpa e cujas primeiras manifestações ocorrem no final do século XIX, revelou-se cada vez mais apropriada para resolver os casos em que a aplicação da teoria tradicional da culpa se revela insuficiente. A responsabilidade objetiva deve atender a apenas dois pressupostos: a ocorrência do dano e a presença do nexo causal. A aplicação da teoria do risco nas indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional enfrenta controvérsias colecionando opositores que rejeitam a priorização da vítima em detrimento da justiça social, posto que imputa ao agente a obrigação de reparação, mesmo que este tenha sempre agido de 3 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 6. ed. São Paulo: Ltr, 2011, p. 106.
  • 4. forma irreparável na tentativa de evitar o dano. Assim, é dispensado ao agente o mesmo tratamento dos que não tomaram as medidas necessárias de precaução. Do ponto de vista histórico, a teoria do risco sofreu adequações ao longo do tempo. Num primeiro momento era entendido que a mais mínima culpa já era o bastante para gerar a responsabilidade, como ensina Caio Mário.4 Houve o período intermediário onde a teoria da responsabilidade subjetiva dava suporte a vitima ao presumir a culpa com a inversão do ônus da prova. No ordenamento jurídico pátrio houve a adoção em 1963 da Súmula n. 341 do Supremo Tribunal Federal – STF, abaixo, que considerava a culpa presumida do patrão mesmo que o ato culposo fosse praticado elo próprio empregado ou preposto: STF Súmula nº 341 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 149. Presunção - Culpa do Patrão ou Comitente - Ato Culposo do Empregado ou Preposto É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.5 A seguir houve a atribuição da responsabilidade mesmo sem a ocorrência de culpa como dita a teoria objetiva. Essa teoria além de ter sido aplicada em vários países nas hipóteses em que a comprovação da culpa era de difícil comprovação ou complexa, serviu também como pilar de sustentação para os casos acidentários. Apesar de que nos dias atuais, após a vigência do novo Código Civil de 2002, há controvérsias acerca da aplicação da teoria do risco nas indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional. O nascimento dessa forma de responsabilidade é fruto de duas principais razões: a primeira delas baseada na consideração de que certas atividades do homem criam um risco especial de que o exercício de determinados direitos deve implicar a obrigação de ressarcir os danos que origina; e a segunda, diz que o exercício de determinados direitos deve implicar a obrigação de ressarcir os danos que origina.6 Aduz Sérgio Cavalieri Filho que a nova doutrina provoca como consequência inevitável, a ocorrência de extremos, fato esse ocorrido como a responsabilidade objetiva. Alerta para o fato de que “se alguém se dispõe a exercer alguma atividade perigosa terá que fazê-lo com segurança, de modo a não causar dano a ninguém, sob pena de ter que por ele 4 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 271. 5 BRASIL, Súmula do Supremo Tribunal Federal. 6 Disponível no site: www.mladvogadosassoc.com.br/index2.php?option=com_content... Acesso em: 17 jul 2011.
  • 5. responder independentemente de culpa” 7, sendo essa a síntese da responsabilidade objetiva, na qual há um dever de segurança que se contrapõe ao risco. É deveras importante mencionar que a teoria objetiva não descartou a subjetiva, apenas ganhou o seu espaço na esfera legal. Nada mais coerente do que a firmação de Louis Josserand que “a responsabilidade moderna comporta dois polos, o polo objetivo, onde reina o risco criado e o polo subjetivo onde triunfa a culpa: é em torno destes dois polos que gira a vasta teoria da responsabilidade.”8 Elenca Cavaliere subespécies ou modalidades, destacando-se: as teorias do risco – proveito, do risco profissional, do risco excepcional, do risco criado e do risco integral.9 A teoria do risco está claramente embutida no Código de Defesa do Consumidor no Brasil, pois prevê a reparação independentemente da existência de culpa como se observa nos artigos 12 e 14 do dispositivo legal. Daí, várias correntes surgiram com o intuito de demarcação da responsabilidade objetiva e seus limites, criando modalidades distintas acerca da mesma teoria, muito embora todas movidas por uma ideia central: a reparação do dano em face da presença de risco, independentemente da comprovação de culpa do agente. Cavalieri afirma que na teoria do risco proveito o responsável pelo dever de reparação “é aquele que tira proveito da atividade danosa, com base no princípio de que, onde está o ganho, ai reside o encargo".10 Acrescenta o digníssimo jurista que o beneficiário dos ganhos auferidos com a utilização da coisa ou atividades perigosas deve experimentar as consequências prejudiciais que dela decorrem. Outros juristas defendem que a teoria do risco-proveito como sendo o sustentáculo da responsabilidade objetiva uma vez que decorre da ideia de que o sujeito a reparação é aquele que retira proveito ou vantagem do fato causador do dano - ubi emolumentum, ibi onus. No entanto, esta teoria é criticada dada a dificuldade de se definir, de fato, o que pode ser considerado como proveito, fazendo com que seja confundida com a teoria do risco integral, com a possibilidade de restringir a reparação apenas quando haja proveito econômico. Já a modalidade do risco criado é tida como sendo a de maior aceitação dada a não vinculação com a existência de proveito para a responsabilização do agente responsável que 7 Disponível no site: http://www.mladvogadosassoc.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=23&Itemid=36.Acesso em: 17 jul 2011. 8 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. 6. ed. São Paulo: Ltr, 2011, p. 109. 9 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. 10 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
  • 6. criou o risco. O grande jurista Caio Mário Pereira conceituar o risco vinculando às condições de vida social que: [...] se fixa no fato de que, se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano e devido à imprudência, à negligência, a um erro de conduta, e assim se configura a teoria do risco criado.11 Neste caso, representa uma ampliação do conceito do risco-proveito e, por conta disso, é "mais equitativa para a vítima, que não tem de provar que o dano resultou de uma vantagem ou de um benefício obtido pelo causador do dano. Deve este assumir as consequências de sua atividade".12 No que concerne ao risco profissional é importante destacar a preocupação de indenizar a partir do prejuízo ocasionado no desempenho de atividade laborativa ou profissão. Foi concebida especificamente para fundamentar os casos de acidentes de trabalho, ocorridos sem culpa do empregador. Sérgio Cavaliere afirma que : a desigualdade econômica, a força de pressão do empregador, a dificuldade do empregador de produzir provas, sem se falar nos casos em que o acidente decorria das próprias condições físicas do trabalhador, quer pela sua exaustão, quer pela monotonia da atividade, tudo isso acabava por dar lugar a um grande número de acidentes não indenizados, de sorte que a teoria do risco profissional veio para agastar esses inconvenientes.13 Arremata seu pensamento dizendo que: A responsabilidade fundada na culpa levava, quase sempre, a improcedência da ação acidentária. A desigualdade econômica, a força de pressão do empregador, a dificuldade do empregado de produzir provas, sem se falar nos casos em que o acidente decorria das próprias condições físicas do trabalhador, quer pela sua exaustão, quer pela monotonia da atividade, tudo isso acabava por dar lugar a um grande número de acidentes não indenizados, de sorte que a teoria do risco profissional veio afastar esses inconvenientes.14 11 PEREIRA, Caio Mário de. Responsabilidade Civil. 9. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. P. 270. 12 http://www.mladvogadosassoc.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=23&Itemid=36. Acesso em: 31 jul 2011. 13CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 9. Ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 143. 14Disponível no site: http://www.mladvogadosassoc.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=23&Itemid=36. Acesso em: 31 jul 2011.
  • 7. O tema revela-se polêmico desde as primeiras leis que reconheceram o direito a reparação pelos danos ocasionados pelo infortúnio do trabalho, a partir da constatação de que a maioria dos acidentes era originada de um risco que lhe pertencia, na observação de H. Veiga de Carvalho, o que permitia concluir-se que "o trabalho estabelece um risco próprio, que lhe é imanente, específico da sua mesma natureza". Octávio Bueno Magano, por sua vez, com base em Paul Pic, destaca, na sua origem, a vinculação com a atividade industrial, que expunha o trabalhador a certos riscos.15 A teoria do risco excepcional considera o dever de indenizar a partir da constatação de que algumas atividades acarretam risco, independentemente da comprovação de culpa, uma vez que a atividade desenvolvida constitui-se em risco acentuado ou excepcional pela sua natureza perigosa. O setor atômico fez com que a teoria objetiva se caracterizasse em sua forma mais elástica dada a aplicação imediata em acidentes nucleares, como afirma Carlos Alberto Bittar.16 Sílvio Venosa define o risco integral: “[...] modalidade extremada que justifica o dever de indenizar até mesmo quando não existe nexo causal. O dever de indenizar estará presente tão só perante o dano, ainda que com culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior”17 , embora reconheça o caráter excepcional dessa forma de responsabilidade, aplicável somente em determinadas situações. Contudo, Cavalieri Filho ao comentar o artigo 14, § 1º da Lei 6.938/81, ressalta que o artigo 225, § 3º, da Constituição, recepcionou o anteriormente mencionado criando a responsabilidade objetiva baseada no risco integral, ou seja, na teoria segundo a qual não se admitem excludentes de responsabilidade. Complementa o autor dizendo que "se fosse possível invocar o caso fortuito ou a força maior como causas excludentes de responsabilidade civil por dano ecológico, ficaria fora da incidência da lei a maior parte dos casos de poluição ambiental.”18 Marcello Lima19 faz menção em seu artigo acerca da vinculação dada por Carlos Araújo de Oliveira da teoria do risco de autoridade à ocorrência do acidente do trabalho, 15 Disponível no site: http://www.mladvogadosassoc.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=23&Itemid=36. Acesso em: 31 jul 2011. 16 BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil nas Atividades Perigosas. Em: CAHALI, Yussef Said (Coord). Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 97. 17 VENOSA, Silvio de Arruda. 18 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 154. 19 Disponível no site: http://www.mladvogadosassoc.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=23&Itemid=36 . Acesso em: 02 ago 2011.
  • 8. tendo como fundamento a ideia de que a subordinação do empregado ao empregador em cumprimento de dado comando é que o levou à condição de vítima. Demonstrando de forma clara que o infortuito se caracterizou com a obediência as ordens recebidas do empregador. Menciona, também, que tanto Annibal Fernandest quanto Octavio Bueno Magana atrela a sua origem a ausência de inclusão, na teoria do risco profissional, dos trabalhadores na agricultura e no comércio, porque tinha como base apenas a ideia de perigo da atividade industrial. Assim, as situações de perigo naquelas atividades eram menos frequentes ou até mesmo inexistentes. Portanto, tais atividades calcadas na "mera condição de subordinação do empregado ao empregador, pelo contrato de trabalho", perdendo espaço em virtude da tendência de se ampliar a proteção para incluir trabalhadores sem relação empregatícia. 2 Extensão da Responsabilidade Objetiva do Novo Código Civil O Código Civil de 1916 tinha como fundamento principal a responsabilidade civil baseada na culpa, requisito indispensável à configuração da responsabilidade. Apresentava-se, assim, a teoria subjetivista também denominada de clássica, que era tinha como ideia central a culpa, representada pela ação humana desenvolvida com negligência, imprudência ou imperícia, cumulada, com a ocorrência de prejuízo a outrem.20 Com o desenvolvimento da humanidade, a complexidade da vida atual, o progresso tecnológico e, consequentemente, o aumento dos riscos à vida, à incolumidade, à segurança e à saúde humana, a teoria subjetivista mostrou-se insuficiente para solucionar todos os conflitos sociais, deixando por vezes vários acidentes ou danos sem reparação, uma vez que as vítimas não conseguiam se desincumbir do ônus probatório quanto ao fato constitutivo do seu direito. Surgiu espaço para novas teorias, como a da responsabilidade objetiva, cujo núcleo deixaria de ser, então, a culpa. Segundo essa corrente, quem tira proveito de uma atividade deve suportar os danos por ela causados. Em outras palavras, o risco criado pela atividade é suficiente para impor ao titular a responsabilidade pelos danos sofridos por terceiros. Apesar do Código Civil de 1916 adotar em diversas passagens a Teoria Subjetiva, no decorrer da evolução histórica, a legislação brasileira recepcionou a teoria do risco, consolidada expressamente no Código Civil de 2002. Vejamos o art. 927 do NCC: 20Disponível no site: http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7B4672BDDF-C954-43FB-A3C9-22B6E681F5DF%7D_4.pdf. Acesso em: 30 jul 2011.
  • 9. Art 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Todavia, haverá a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, grande risco para os direitos de outrem. Pode-se dividir em três momentos distintos a serem observados. O primeiro deles trata da responsabilização civil extracontratual, sob o prisma da teoria clássica, moldada na existência de ato ilícito, de culpa, de dano e de nexo causal, levando à vítima a produzir as provas necessárias para a obtenção da reparação legal. Num segundo momento a culpa presumida fez com que o ônus probandi ficou a cargo do agente causador do dano, obrigando-se a provar isenção de qualquer responsabilidade diante da lesão sofrida pela vítima. Diferentemente do que ocorre com a teoria do risco, como um terceiro momento, na qual a culpa sai de palco restando apenas à necessária prova da existência de nexo causal entre o dano e o agente que praticou a conduta lesiva. Contudo, o novo Código Civil não determinou em quais atividades a responsabilidade objetiva poderia socorrer atribuindo tal qualidade àquelas que, por sua natureza, impliquem risco ao direito de outrem. Tal critério de responsabilização tem seu foco nos ditames constitucionais acerca da dignidade da pessoa humana, impõe a necessidade de análise da matéria a fim de identificar atividades que possuem natureza perigosa e que, agora, subsumem-se à égide da nova legislação. Assim, apesar de consagrar a responsabilidade por culpa, sujeitou o agente a reparar o dano, independente do fator subjetivo, quando sua atividade implicar, por sua natureza, grande risco para os direitos de outrem. Faz-se necessário definir o que vem a ser uma atividade perigosa: “são as atividades que a lei assim considera e aquelas que revelem periculosidade intrínseca ou relativa aos meios e trabalho empregados”. Necessário à incidência da responsabilidade objetiva que a atividade normalmente exercida pelo autor do dano cause “a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade”21 Portanto, se a exposição do trabalhador ocorrer em condições acima do risco médio da coletividade, em geral é cabível a indenização com base na responsabilidade fundada no risco da atividade, independentemente de culpa. 21 Enunciado 38 da Primeira Jornada de Direito Civil. Enunciado aprovado na I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 11 a 13 de setembro de 2002.
  • 10. É importante caracterizar os termos “risco” e “perigo”, contudo, posicionamentos doutrinários levam a sinonímia dos dois termos, muito embora entendemos que há sentido diverso entre os dois termos, porém complementares. O risco estaria ligado de forma intrínseca à natureza da atividade podendo ou não ocorrer o dano, ou seja, todas as atividades humanas o teria como elemento. Se mostrando muito mais abrangente que o perigo, pois este seria o risco materializado em virtude da atividade desenvolvida cujo risco de dano e verossímil. Portanto, o perigo é o identificador da atividade cujo desempenho em certas condições de tempo e espaço, trará dano aos direitos de outrem. A expressão outrem pode ser entendida como sendo um terceiro, estranho a atividade, quanto qualquer outro que participe da execução da atividade, mesmo que seja um empregado da empresa que titulariza a atividade. Está implícita no conceito de outrem a aplicação do princípio da solidariedade onde o interesse social está acima daqueles de natureza privativa. Podemos citar como exemplo as atividades que causam risco ao meio ambiente. 3 Aplicação da Inovação do Código Civil no Acidente do Trabalho é Aceita sem Ressalvas? As discussões giram em torno do momento da aplicação do parágrafo único do artigo 927 do CC. Falar em teoria do risco objetiva em casos de acidente de trabalho é deparar-se com entendimentos antagônicos de correntes divergentes acerca do assunto. A primeira corrente de doutrinadores entende ser impossível atribuir a culpa ao empregador uma vez que o texto constitucional já contempla a indenização devida pelo empregador ao empregado a luz do Direito Comum, como assevera Rui Stoco. 22 Complementa dizendo que só em caso da configuração do dolo ou da culpa é que se prescindiria desse elemento subjetivo com fundamento no Código Civil. Corroborando com tal posicionamento Helder Dal Col complementa dizendo que não se pode querer responsabilizar o empregador por qualquer acidente sofrido pelo empregado, pois se assim fosse a relação de trabalho estaria fadada ao insucesso, sendo inviável. Aduz que caberia tal imputação nos casos de: falha na prevenção, excesso de jornada, inobservância das regras de ergonomia, segurança e outras que comprometa a normalidade do ambiente do trabalho ou das condições em que este devia ter-se realizado, ou seja, quando cria condições inseguras para o trabalhador. Complementa dizendo que: 22 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 634-635.
  • 11. O sistema da culpabilidade subjetiva é, ainda, o mais coerente para fins de reparação de danos, sobretudo quando estabelecido no país um sistema de previdência social, que repara objetivamente o acidente, funcionando como seguro contra infortunística. E se pudesse ser tido como atividade culposa do empregador, permitir o trabalho em atividades que são perigosas por sua própria natureza, haveria séria justificativa para desestimular a produção, agravando o desemprego, que já assola a sociedade com índices crescentes e alarmantes.23 Larissa de Souza Philippi Luz24 menciona que os defensores da teoria da responsabilidade subjetiva têm desferido contra a teoria do risco os piores ataques, trajando-a de brutal, retrógrada e materialista. Cita as correntes adversárias estudadas por Savatier acerca da teoria do risco: a) os que reconhecem a existência da obrigação de reparar sem culpa, mas declaram que não se trata de responsabilidade, e sim de uma simples garantia; b) o outro grupo nega, desde que não exista uma lei especial ou um contrato, a obrigação de reparação do dano sem culpa. Menciona o pensamento de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho de que: Poder-se-ia defender que, a partir do momento em que a Carta Constitucional exigiu, expressamente, a comprovação de culpa ou dolo do empregador para impor-lhe a obrigação de indenizar, optou por um núcleo necessário, fundado na responsabilidade subjetiva, do qual o legislador infraconstitucional não se poderia afastar. Ademais, uma lei ordinária não poderia simplesmente desconsiderar requisitos previamente delineados em norma constitucional, a qual, além de se situar em grau superior, serve como o seu próprio fundamento de validade. Acrescenta, Larissa Luz, que não apenas estes foram contrários à teoria do risco, como também os irmãos Mazeaud, Joseph Rutsaert, Ripert, Colin e Capitant, Venzi, Defroidmont, Brasiello, entre outros e que todos comungavam com o pensamento de que a teoria do risco é resultante da influência de ideias positivistas; é uma concepção materialista do direito, porque regula relações patrimoniais, abstraindo-se das pessoas. Eles relacionam a teoria do risco com o socialismo, pois se apoia na socialização do direito, revelando uma estagnação da atividade individual, paralisando as iniciativas e arrastando o homem à inércia, dada a neutralidade, da conduta irreprovável, das precauções e da cautela diante da responsabilidade objetiva, porque 23 DAL COL, Helder Martinez. Responsabilidade Civil do empregador: acidentes do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 195. 24 Disponível no site: http://www.oab-sc.org.br/institucional/artigos/24176.htm. Acesso em: 20 nov 2011.
  • 12. o agente sempre deverá assumir responsabilidade de todos os danos que possam resultar de suas ações lícitas e necessárias. 25 Continua dizendo que eles acreditam que seria um regresso aos tempos primitivos e uma negação a toda evolução da teoria da responsabilidade, que provindo das idéias primitivas da vingança privada e brutal, chegou ao conceito de culpa, e a sua supressão importaria em destruir toda a justiça humana e revela que outros estudiosos defendem a teoria do risco numa ótica protetiva para o hipossuficiente da relação litigiosa, dada sua fragilidade em provar a culpa do empregador no acidente ocorrido, ocasionando um sentimento de insegurança absoluta ante a impossibilidade de provar a culpa, em virtude de múltiplos fatores como menciona Josserand. 26 Não se pode separar que o desenvolvimento da responsabilidade objetiva dada a estreita ligação histórica com a questão dos acidentes do trabalho, como pondera Sebastião Oliveira: “é principalmente nesse tema, tão aflitivo para o trabalhador que a teoria do risco encontra a primazia de sua aplicação e a maior legitimidade dos seus preceitos.”27 A lição do mestre Caio Mário fortalece tal entendimento ao dizer que a aplicação da doutrina do risco se verifica quando da indenização por acidente no trabalho. Historicamente, assenta na concepção doutrinária enunciada por Sauzet na Franca, e por Sainctelette a Bélgica, com a observação de que na grande maioria dos casos os acidentes ocorridos no trabalho ou por ocasião dele, restavam não indenizados, A desigualdade econômica, a força de pressão do empregador, a menor disponibilidade de provas por parte do empregado levavam frequentemente à improcedência da ação de indenização. Por outro lado, nem sempre seria possível vincular o acidente a uma possível culpa do patrão, porém, causada direta ou indiretamente pelo desgaste do material ou até pelas condições físicas do empregado, cuja exaustão na jornada de trabalho e na monotonia da atividade proporcionava o acidente. A aplicação da teoria da culpa levava bastas vezes à absolvição do empregador, Em tais hipóteses, muito numerosas e frequentes, a aplicação dos princípios jurídicos aceitos deixava a vítima sem reparação, contrariamente ao princípio ideal de justiça, embora sem contrariedade ao direto em vigor. Observava-se, portanto, um divórcio entre o legal e o justo.28 Atualmente encontram-se decisões reiteradas nos tribunais atribuindo ao empregador a responsabilidade objetiva pelo acidente ocorrido a seus empregados durante a jornada 25 Disponíel no site: http://www.oab-sc.org.br/institucional/artigos/24176.htm. Acesso em: 31 jul 2011. 26 Idem, ibiden. 27 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 6. ed. São Paulo: Ltr, 2011, p. 118. 28 PEREIRA. Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 275.
  • 13. laborativa. No entanto, tais posições não são unânimes. Há entendimento no sentido contrário. Assim, se pode negar que a teoria do risco foi a mais importante inovação em matéria de responsabilidade no Código Civil. Contudo Silvio de Salvo Venosa alerta que exigirá cuidado extremo da jurisprudência, pois transferirá à ela o dever de conceituá-la. Porém acredita que privilegia os aspectos de causalidade e reparação do dano, em detrimento da imputabilidade e da culpabilidade como revela como menciona Larissa Luz em seu artigo.29 Contudo, merece registro o entendimento adotado quando da realização da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, realizada em Brasília em novembro de 2007 no sentido de que é aplicável a responsabilidade civil objetiva quando o acidentado for empregado de pessoas jurídicas de Direito Público interno, a inteligência do art. 37. § 6º da Constituição Federal e do art. 43 do Código Civil, como cita Sebastião Oliveira.30 Sanada a dúvida acerca da responsabilização do empregador sem que tenha havido de fato a culpa, resta-nos discorrer um pouco sobre quais as atividades que gerariam reparação ao empregado em caso de acidente. Melhor dizendo, qual a atividade e grau de risco próprio que obrigaria o empregador a reparação do dano causado mesmo sem a existência da culpa? É importante relembrar as palavras de Miguel Reale: “quando a estrutura ou natureza de um negócio jurídico como o de transporte ou de trabalho, só para lembrar os exemplos mais conhecidos, implica a existência de riscos inerentes à atividade desenvolvida, impõe-se a responsabilidade objetiva de quem dela tira proveito, haja ou não culpa.”31 Assim, o fio condutor para a fixação do grau de risco da atividade do empregador deve ser considerado a sua natureza, pois se a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano propiciar prejuízos ou riscos aos direitos de terceiros, então, obriga-se o autor do dano à reparação, independentemente de culpa. Contudo, o comportamento do empregador não deve ser medido em razão da anormalidade ou ilicitude praticada, pois, mesmo que o labor tenha sido desempenhado em atividade rotineira normalmente desenvolvida, pode desaguar num direito à indenização, caso tenha provocado dano a vítima, como salienta Sebastião Oliveira.32 Chega-se a conclusão de que para uma aplicação favorável da teoria do risco nos acidentes resultantes de atividades que coloquem em risco a saúde do trabalhador é preciso que do acidente tenha resultado dano e que seja provada a existência do nexo de causalidade e o dano decorrente do acidente. 29 http://www.oab-sc.org.br/institucional/artigos/24176.htm em 02/08/2011. 30 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 6. ed. São Paulo: Ltr, 2011, p. 121. 31 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. cit., p. 126. 32OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 6. ed. São Paulo: Ltr, 2011, p. 123.
  • 14. Em 2003 foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio o caminho para apuração do grau de risco atribuído a cada empregador de forma harmônica com o critério sugerido pelo Enunciado n. 38 da 1ª Jornada de Direito Civil supramencionada. Criou-se o Fator Acidentário de Prevenção – FAP e o Nexo Técnico Epidemiológico – NTEP, lastreados pelos índices de frequência, gravidade e custo dos afastamentos decorrentes das incapacidades laborativas de cada empresa, em comparação com os mesmos índices da respectiva atividade econômica, conforme definido na Lei 8.212/91. O Ministério da Previdência publica anualmente os referidos índices bem como o FAP específico de cada empresa. Assim, com a definição do FAP específico para cada empregador será recolhida a dita contribuição destinada ao financiamento da aposentadoria especial e dos beneficiários concedidos em razão do grau de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais, conforme previsto no art. 202 do Decreto 3.048/98, com redução de 50% ou agravamento de 100%, como anuncia o doutrinador Sebastião Oliveira.33 Outro aspecto para caracterizar o risco acentuado da atividade é o Seguro de Acidente do Trabalho - GILRAT, contribuição para a seguridade social fixada para fins de custeio de eventos decorrentes dos riscos ambientais do trabalho - acidentes e doenças do trabalho e aposentadorias especiais. Tal seguro é um direito constitucional do trabalhador, sendo de responsabilidade exclusiva do empregador o seu recolhimento mediante pagamento de um adicional sobre a folha de salários de seus empregados, com alíquotas que podem variar entre 1%, 2% e 3%, conforme o grau de risco da atividade predominante na empresa. A partir da vigência da Lei 10.666/03 e, posteriormente, com o Decreto nº 6957/2009 que alterou o Regulamento da Previdência Social, houve alteração da alíquota, podendo esta variar conforme aplicação, acompanhamento e avaliação do FAP. Nesse cenário nasce uma grande preocupação para as empresas que passam a competir diretamente com as suas concorrentes de mercado no cenário de medicina e segurança do trabalho. Isso porque, os índices de gravidade, frequência e custo dependerão de dados previdenciários relacionados ao estabelecimento comercial, tais como: aposentadoria por invalidez, pensão por morte, auxílio doença acidentário, auxílio-acidente, valor dos benefícios custeados pelo INSS, dentre outros, tudo em comparação com as demais empresas da mesma subclasse CNAE, como menciona Luana Assunção de Araújo Albuquerk.34 33 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Op. Cit., p. 129. 34 Disponível no site: http://www.rh.com.br/Portal/Relacao_Trabalhista/Artigo/6837/desmistificando-o-fator-acidentario-de- prevencao-fap.html . Acesso em: 30 jul 2011.
  • 15. Sabe-se que os tanto os dados de cada estabelecimento acerca dos acidentes/doença do trabalho no decorrer de suas atividades, servem de base para o cálculo do FAP atribuído a cada um deles, como também os índices de frequência, gravidade e custo, conforme decreto 6042/2007, ambos, poderão beneficiar as empresas com a redução da alíquota em 50% do SAT ou aumento de até 100%. Registra Luana Albuquerk que às empresas devem acompanhar junto ao órgão previdenciário o FAP que lhe será atribuído, atacando a majoração pelas vias administrativas e judiciárias cabíveis, dada a importância vital na quantificação do SAT a ser fixado para o recolhimento patronal. Importante destacar que no primeiro ano de implementação desta nova regra, ao número divulgado pelo INSS foi atribuído um desconto de 25%. Contudo, essa bonificação cessou a partir da divulgação do FAP de 2010, cuja cobrança é efetivada em 2011, salvo para as empresas que não registrarem morte e afastamentos por acidente de trabalho, que terão direito a permanecer com desconto também no ano de 2011.35 Assim, após a publicação anual dos índices de frequência, gravidade e custos dos benefícios concedidos por atividade econômica, resta especificado tanto o FAP de cada empresa como o grau de risco da atividade do empregador de cada acidentado. 4 É Possível a Cumulação do Seguro Acidentário e da Indenização pela Teoria do Risco? A indenização por acidente do trabalho, apoiada na responsabilidade civil de natureza subjetiva, independe dos benefícios concedidos pela legislação do seguro de acidente do trabalho, que não tem natureza jurídica nem conteúdo de seguro propriamente dito. Apesar da nomenclatura, a atual legislação securitária do acidente do trabalho só pode ser enquadrada na categoria de seguro em sentido amplo, já que revela natureza eminentemente social de marcante interesse público. Garante ao lesado apenas um mínimo para subsistência, concedendo prestações periódicas, mas nem de longe tem o propósito de assegurar a reparação dos danos sofridos. Vejamos a orientação do Superior Tribunal de Justiça - STJ: RECURSO ESPECIAL - ACIDENTE DE TRABALHO – RESPONSABILIDADE CIVIL – PENSÃO PREVIDENCIÁRIA – 35 Disponível no site: http://www.rh.com.br/Portal/Relacao_Trabalhista/Artigo/6837/desmistificando-o-fator-acidentario-de- prevencao-fap.html . Acesso em: 30 jul 2011.
  • 16. CUMULAÇÃO – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES - DISSIDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. I - É assente o entendimento nesta Corte no sentido de que a indenização previdenciária é diversa e independente da contemplada no direito comum, inclusive porque têm origens distintas: uma sustentada pelo direito acidentário; a outra, pelo direito comum, uma não excluindo a outra (Súmula 229/STF), podendo, inclusive, cumularem-se. Precedentes. II – Quanto ao dissídio, é de se observar que a divergência jurisprudencial deverá ser comprovada mediante confronto analítico entre as teses adotadas no acórdão recorrido e no paradigma colacionado, o que não se satisfaz, via de regra, com a simples transcrição de ementa, sem a comprovação da similitude da base fática. Restou, portanto, incomprovado, em virtude da não obediência ao disposto nos artigos 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e 255, parágrafo 2º, do Regimento Interno desta Corte. III - Inclui-se no pensionamento o 13º salário. Precedentes. Recurso especial não conhecido. (REsp 823137/MG, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/06/2006, DJ 30/06/2006, p. 219) Cuida-se, portanto, de indenizações de origens absolutamente distintas e que não se excluem, uma vez que a natureza social do seguro de acidente do trabalho é diversa daquelas inerentes aos seguros em geral, conforme disposto nos arts. 757 a 777 do Código Civil. Logo, não há que se falar em bis in idem uma vez que os benefícios acidentários são pagos em razão dos riscos normais do trabalho, enquanto que a indenização prevista no art. 7º, XXVIII, da CF, decorre de um dano em que o trabalhador tenha participado com dolo ou culpa. Assim, o pensionamento por ilícito civil não se confunde com o pago pela Previdência Social, por ter origem diversa, de sorte que é possível a concomitância entre ambos, não ficando eximido o causador do sinistro se, porventura, a vítima ou seus beneficiários percebem pensão paga pelo INSS conforme o regramento constitucional c/c o novo CC. Sendo, portanto, assegurado ao ofendido a reparação a todos os danos decorrentes do acidente de trabalho, quais sejam, os danos morais, estéticos e materiais configurando o princípio da indenização completa, segundo o qual a reparação deve abranger todas as consequências advindas do ato do qual decorre a obrigação de indenizar o dano, recompondo o patrimônio do lesado na exata medida em que foi afetado, não esquecendo de que a sua dor e sofrimento também deve ser levado em conta. Nessa esteira de raciocínio, caberia ao empregador contratar um seguro que cobrisse tanto o seguro contra acidentes do trabalho como o necessário para recompor o patrimônio material e moral do trabalhador, na mesma proporção em que foi atingido, podendo ser
  • 17. instado, mesmo que judicialmente, a vir complementar o montante definido como sendo suficiente à reparação. Tal conduta está embasada no teor dos artigos: 5º, caput, incisos V e X, 6º, Caput e 7º, incisos XXII, XXIII e XXVIII. Indo mais além, a luz do contido nos arts. 7º, XXII, XXIII e XXVIII e 21, XIII, “c”, da CF/88, deduz-se, de forma indubitável, que quem explora uma atividade que coloca em risco a saúde, vida e a segurança do trabalhador deve arcar com os ônus respectivos (arts. 21, XIII, “c” e 7º, XXII e XXIII). Cabe ao empregador o ônus de sua atividade. Neste compasso, examinando os arts. 7º, XXII, XXIII e XXVIII e 21, XIII, “c”, da CF/88, deduz-se, de forma indubitável, que quem explora uma atividade que coloca em risco a saúde, vida e a segurança do trabalhador deve arcar com os ônus respectivos. Ademais, o empregado não pode entrar na atividade laborativa para morrer, e caso ocorra alguma doença ocupacional restará configurada a responsabilidade civil do empregador. A saber que a doença ocupacional é gênero e donde a doença profissional e doença do trabalho são espécies, como definidas no art. 20 da lei 8.213/91. O artigo 21 do mesmo dispositivo legal elenca fatos que são equiparados ao acidente do trabalho em suas alíneas de “a” a “d”. Portanto, cabe ao empregador o ônus pela atividade desenvolvida em sua empresa que permeia risco, fazendo com que ele seja responsabilizado quando da ocorrência de acidente. No que pertine aos danos morais os artigos 482, “k” e 483, “e” da CLT apontam no sentido de que não é isento de efeitos o ato que, no curso da relação de emprego, cause dano à integridade moral do trabalhador ou do empregador. 36 Conclui-se, pela real e efetiva aplicabilidade da Teoria do Risco no Direito do Trabalho, expressamente adotada pelo Código Civil de 2002, respaldada pela Carta Magna vigente. Ambos os institutos jurídicos garantem ao trabalhador a reparação completa dos danos decorrentes do ato lesivo (acidente de trabalho), sejam eles materiais, estéticos ou morais. Destarte, não há que se limitar a aplicação de referida teoria objetiva, calcada no risco- proveito, como outrora acenavam a doutrina e a jurisprudência pátria, sob pena de afronta direta ao texto constitucional vigente. 36Disponível no site: http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7B4672BDDF-C954-43FB-A3C9-22B6E681F5DF%7D_4.pdf. Acesso em: 30 jul 2011.
  • 18. 5 Perspectivas da Responsabilidade Civil por Acidente do Trabalho Falar de responsabilidade objetiva nos dias atuais nos remete a uma análise história acerca da responsabilidade civil. Inicialmente observou-se uma irresponsabilidade patronal substituída posteriormente pela responsabilidade apenas quando restasse configurado o dolo, que mais tarde foi substituído pela culpa grave e após a Constituição de 1988, o empregador era responsabilizado por qualquer grau de culpa. Nos dias atuais resta-nos saber se o art. 927 do CC tem aplicação nas indenizações por acidente do trabalho. O parágrafo único do dispositivo em análise é taxativo quando menciona a obrigação de reparação do dano, independentemente de culpa, nos casos fixados em lei, ou mesmo quando a atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar por natureza, pela própria peculiaridade da atividade, risco para os direitos de outrem.37 Pode-se citar ainda o artigo 186 do mesmo instrumento normativo, onde trata da ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito e tal ilicitude é passível de indenização, como também o artigo 187 que determina a ilicitude ao ato cometido pelo titular de um direito que ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. O pensamento jurídico deslocou-se no sentido da responsabilidade objetiva de forma a ter maior abrangência no campo social, tendo seu foco maior na vítima onde deixa de se ater aos danos causados propriamente ditos e redireciona sua visão para os danos sofridos. O amparo à vítima dos infortúnios, mesmo sem a presença da culpa comprovada, se harmoniza com o teor do artigo 3º da CF para construir uma sociedade livre justa e solidária, com erradicação da pobreza e marginalização, reduzindo as desigualdades sociais e regionais. A CLT atual não dispõe de norma similar em seu corpo, diferentemente da CLT de 1943 quando em seu artigo 2º definia empregador como sendo a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Contudo, a norma insculpida no art. 927, caput e parágrafo único do CC apresentam íntima compatibilidade com o Direito do Trabalho, cuja influência direta dos ditames contidos no Direito Civil, como faculta seu art. 8º. 37 BRASIL. Código Civil Brasileiro.
  • 19. CONSIDERAÇÕES FINAIS O princípio da proteção está integrado com os dispositivos que garantem o direito ao trabalho e que visam à melhoria da condição social do trabalhador, como se observa na lei vigente de n. 8.213/91, de 24.07.1991, que retrata de forma harmônica as diretrizes da Constituição da República de 1988, cuja regulamentação se deu por meio do Decreto n. 3048/99. Daí, instituído o nexo epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade, com o novo artigo 21-A da Lei n. 11.430/06, inovando no combate a subnotificação da infortunística no Brasil. Ao lado da teoria subjetiva, que reza a obrigatoriedade de indenização do acidentado apenas com a comprovação da culpa do empregador no evento, mesmo que de natureza leve ou levíssima, foi desenvolvida a teoria do risco ou da responsabilidade objetiva. Tal teoria prescide de prova da culpa e cujas primeiras manifestações ocorrem no final do século XIX, revelou-se cada vez mais apropriada para resolver os casos em que a aplicação da teoria tradicional da culpa se revela insuficiente. No tocante à responsabilidade objetiva é necessário atender a apenas dois pressupostos: a ocorrência do dano e a presença do nexo causal. Então, se a exposição do trabalhador ocorrer em condições acima do risco médio da coletividade, em geral é cabível a indenização com base na responsabilidade fundada no risco da atividade, independentemente de culpa. Atualmente encontram-se decisões reiteradas nos tribunais atribuindo ao empregador à responsabilidade objetiva pelo acidente ocorrido a seus empregados durante a jornada laborativa. No entanto, tais posições não são unânimes. Há entendimento no sentido contrário. Ademais, o comportamento do empregador não deve ser medido em razão da anormalidade ou ilicitude praticada, pois, mesmo que o labor tenha sido desempenhado em atividade rotineira normalmente desenvolvida, pode desaguar num direito à indenização, caso tenha provocado dano a vítima. Importante lembrar que o pensamento jurídico deslocou-se no sentido da responsabilidade objetiva de forma a ter maior abrangência no campo social, tendo seu foco
  • 20. maior na vítima onde deixa de se ater aos danos causados propriamente ditos e redireciona sua visão para os danos sofridos. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil nas Atividades Perigosas. Em: CAHALI, Yussef Said (Coord). Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1988. BRANDÃO, Cláudio. Acidente de Trabalho e Responsabilidade Civil do Empregador. 3. Ed. São Paulo: LTR, 2009. BRASIL. Súmula do Supremo Tribunal Federal. _____. Código Civil Brasileiro. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. _____. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. _____. Programa de Responsabilidade Civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010. DAL COL, Helder Martinez. Responsabilidade Civil do empregador: acidentes do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 6. ed. São Paulo: LTR, 2011. PEREIRA, Caio Mário de. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. SAAD, Teresinha Lorena P. Responsabilidade Civil da Empresa nos Acidentes de Trabalho. São Paulo: LTR, 1999. STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. VENOSA, Silvio de Arruda. MORAES, Maria Celina Bodin de. Risco, solidariedade e responsabilidade objetiva. Revista RT, São Paulo, v. 854, p. 22, dez. 2006. Em OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 6. ed. São Paulo: LTR, 2011.
  • 21. Enunciado 38 da Primeira Jornada de Direito Civil. Enunciado aprovado na I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 11 a 13 de setembro de 2002. DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil, vol. 2, pp. 794/795, Forense, 1983. Em: CAVALCANTI, Flávio de Queiroz Bezerra. Caso fortuito e força maior frente a técnica securitária. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 56, 1 abr. 2002. Disponível no site: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/2829>. Acesso em: 17 jul. 2011. Disponível no site: www.mladvogadosassoc.com.br/index2.php?option=com_content... Acesso em: 17 jul 2011. Disponível no site: http://www.mladvogadosassoc.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=23&Itemid=36. Acesso em: 17 jul 2011 Disponível no site: http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7B4672BDDF-C954-43FB-A3C9- 22B6E681F5DF%7D_4.pdf. Acesso em: em 30 jul 2011. Disponível no site: http://www.rh.com.br/Portal/Relacao_Trabalhista/Artigo/6837/desmistificando-o-fator- acidentario-de-prevencao-fap.html. Acesso em: 30 jul 2011. Disponível no site: www.juspodivm.com.br/.../%7B4672BDDF-C954-43FB-A3C9-... Acesso em: 30 jul 2011. Disponível no site: http://www.oab-sc.org.br/institucional/artigos/24176.htm. Acesso em: 20 nov 2011.